Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 120/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2021-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 32 ust. 1, art. 40 ust. 2, art. 144
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.) Asesor WSA Piotr Pyszny po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 maja 2021 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] uchylił własną decyzję z [...] r. nr [...] wydaną przez ten organ jako organ I instancji w całości i zobowiązał skarżącą Gminę S. do zwrotu w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Z akt sprawy wynika, że [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem [...] , reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...] , pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO W [...]), a skarżącą gminą, umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" o numerze [...]. Następnie strony zawarły szereg aneksów do tej umowy.

W dniu [...] r. Zarząd Województwa [...] wydał decyzję nr [...] o zwrocie dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, zobowiązując Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Stwierdził bowiem, że w trakcie realizacji umowy doszło do naruszenia prawa oraz zasad realizacji projektu w związku z naruszeniem przez Beneficjenta przepisów ustawy 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tj. Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 z póżn. zm.) dalej: ustawa P.z.p.) oraz zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków. Wskazane naruszenia stanowią, zdaniem IZ RPO W [...], nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia przez IZ RPO W [...] nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej oraz uznanie wydatków za niekwalifikowalne.

Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w wyniku którego IZ RPO zaskarżoną decyzją z [...] r. uchyliła swoje rozstrzygnięcie z [...] r. oraz zobowiązała stronę do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, poczynione ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną.

Wskazał, że dniach [...] 2014 r. oraz [...] 2014 r., IZ RPO W [...] przeprowadziła na miejscu realizacji projektu kontrolę doraźną, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie. Kontrola projektu wykazała, że w zakresie:

1. zamówienia nr [...] pn. "Wykonanie czynności Inwestora zastępczego (nadzór inwestorski) dla zadania pn. "[...]" - zamawiający aneksem do umowy z wykonawcą z [...] r. zmienił okresy płatności na rzecz wykonawcy poprzez zastąpienie rozliczenia kwartalnego rozliczeniem miesięcznym. Zdaniem IZ RPO W [...] działanie takie stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z P.z.p., poprzez dokonanie zmiany istotnej umowy w stosunku do treści oferty, pomimo tego, że brak było przewidzenia zmiany w tym zakresie w treści SIWZ lub ogłoszeniu.

Zmiana w zakresie płatności na rzecz wykonawcy miała wpływ na zaproponowaną w ofercie cenę, z uwagi na m.in. konieczność zapewnienia finansowania realizacji inwestycji do momentu otrzymania płatności - większego przy płatnościach kwartalnych, a mniejszego przy płatnościach miesięcznych. Okresy finansowania mogły mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców składających oferty w ramach powyższego postępowania, ponieważ wiedza o krótszym okresie zapłaty częściowej prowadziłaby do jego zwiększenia, co w konsekwencji mogło zmienić wynik postępowania. W związku z tym organ stwierdził naruszenie art. 144 ust. 1 P.z.p.

2. zamówienia pn. "[...]".

3. zamówienia pn. "[...]".

W trakcie kontroli ustalono, iż z uwagi na wartości przedmiotowych zamówień (dot. pkt 2 - wartość szacunkowa [...] zł netto, co stanowi równowartość [...] euro oraz dot. pkt 3 - wartość szacunkowa [...] zł netto, co stanowi równowartość [...] euro) zostały one przeprowadzone na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy P.z.p. Po zsumowaniu wartości przedmiotowych zamówień ich wartość przekracza równowartość [...] tysięcy euro, zatem zamawiający zobowiązany byłby do zastosowania ustawy P.z.p.

IZ RPO W [...] w toku kontroli przeanalizowała powyższe zamówienia pod względem wystąpienia takich kryteriów jak: tożsamość podmiotowa zamówienia (winno być: przedmiotowa) (dostawy, usługi i roboty budowlane tego samego rodzaju o tym samym znaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.

Uznał, że ww. warunki zostały spełnione. Umowy zawarto w dniach [...] r. oraz [...] r., a wykonawcą w ramach obu była ta sama firma. Usługi będące przedmiotem umów, to zamówienia tego samego rodzaju (mają te same lub podobne funkcje).

Poprzez zawarcie dwóch odrębnych umów strona naruszyła dyspozycję art. 32 ust. 2 ustawy P.z.p., gdyż niedopuszczalnym było dokonywanie podziału zamówienia (zaniżania jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania regulacji zawartych w ustawie P.z.p.

Beneficjent w piśmie z 21 lipca 2014 r. wyjaśnił, że: "nie ma na obecną chwilę możliwości stwierdzenia przyczyn udzielenia drugiego zamówienia" i nie wskazał żadnych przesłanek mogących świadczyć o tym, że drugie udzielone zamówienie dotyczące wykonania projektu wykonawczego i doprojektowania sieci wodociągowej z przyłączami dla Gminy S. miało charakter nieprzewidywalny.

Finalnie, ustalenie przez zamawiającego wartości zamówienia w stosunku do poszczególnych jego części, prowadziło do naruszenia art. 40 ust. 2 ustawy P.z.p., tj. braku opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

W Informacji pokontrolnej wskazano również, że część wydatków wykazanych w pkt 2 i 3 dotyczyła przyłączy kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej. Biorąc pod uwagę, że Beneficjent nie posiada dokumentacji potwierdzającej prawidłową realizację przedmiotowego projektu m. in. określającej długość oraz wartość przyłączy, IZ RPO W [...] nie miała możliwości dokonania proporcjonalnego pomniejszenia kosztów w ramach wykonania jedynie przyłączy. W związku z powyższym wydatek na opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z przyłączami w wysokości [...] zł oraz wydatek na wykonanie projektu wykonawczego i doprojektowanie sieci wodociągowej z przyłączami w wysokości [...] zł został uznany za niekwalifikowalny.

4. Opracowanie mapy podziału działki nr [...] .

Ponadto w toku kontroli stwierdzono, że Beneficjent przedstawił do refundacji, zgodnie z umową nr [...] z [...] r., wydatek na sporządzenie mapy podziału działki nr [...] , pomimo iż z protokołu odbioru, jak również z opisu na fakturze wynika, że wydatek ten został poniesiony w związku z budową przepompowni ścieków, która nie była objęta zakresem przedmiotowym projektu. Powyższe potwierdził sam Beneficjent, który w wyjaśnieniach z [...] r. poinformował, że: "umowa dot. sporządzenia mapy podziału działki nr [...] nie jest objęta projektem [...], lecz stanowi część zadania [...] (pompownia ścieków przy granicy z Gminą G.) realizowanego w latach poprzednich". Mając powyższe na uwadze, wydatek na sporządzenie mapy podziału działki nr [...] w wysokości [...] zł został uznany za niekwalifikowalny.

5. Opracowanie map do celów projektowych w zakresie projektu wodociągu i kanalizacji zgodnie z umową nr [...] z [...] r.

Beneficjent przedstawił również do refundacji wydatek na opracowanie map do celów projektowych w zakresie projektu wodociągu i kanalizacji w S. zgodnie z umową nr [...] z [...] r. Po weryfikacji stwierdzono, że protokół odbioru usługi został sporządzony [...] r.; projekt budowlany został sporządzony w lutym 2001 r.; pozwolenie na budowę uzyskano [...] r. Z powyższego wynika, że wydatek ten nie został poniesiony w ramach przedmiotowego projektu. Beneficjent w wyjaśnieniach z [...] r. wskazał, że: "mapy do celów projektowych zostały sporządzone na podstawie umowy [...] z [...] r. i dotyczyły planowanego zadania związanego z budową 3 ujęć wody oraz sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w rejonach przy drodze wojewódzkiej ul. [...] w S. i nie miały nic wspólnego z zadaniem [...]". Mając powyższe na uwadze wydatek na opracowanie map do celów projektowych w zakresie projektu wodociągu i kanalizacji w wysokości [...] zł został uznany za niekwalifikowalny.

IZ RPO W [...], po analizie stwierdzonych naruszeń oraz mając na uwadze stanowisko Beneficjenta, podtrzymała dotychczasowe ustalenia i uznała, że Beneficjent naruszył:

1. w zakresie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych:

a) w ramach zamówienia na "[...]"

• art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p.,

• pkt 6.2. Krajowych wytycznych,

• § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie,

b) w ramach zamówienia nr [...] pn. "[...]"

• art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 2 ustawy P.z.p.,

• pkt 6.2. Krajowych wytycznych,

• § 13 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

2. w zakresie zasad kwalifikowalności wydatków:

a) w ramach zamówienia nr [...] pn. "[...]":

• pkt 6.2. Krajowych wytycznych,

• § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

b) w ramach zamówienia nr [...] pn. "[...]"

• pkt 6.2. Krajowych wytycznych,

• § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

c) w ramach zamówienia nr [...] na sporządzenie mapy podziału działki nr [...] w S. oraz zamówienia nr [...] na opracowanie map do celów projektowych w zakresie projektu wodociągu i kanalizacji w S.:

• pkt 6.2. Krajowych wytycznych,

• pkt 5.3. Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO W [...] na lata 2007-2013, stanowiących załącznik nr 2 do Szczegółowego opisu priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007¬2013 (dalej: Wytyczne w sprawie kwalifikowalności),

• § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie,

i w konsekwencji stwierdziła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z póżn. zm.), dalej: rozporządzenie Rady nr 1083/2006.

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, IZ RPO W [...], działając na podstawie art. 207 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869) dalej: u.f.p., wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z 19 lutego 2016 r. Beneficjent przedłożył informację o wycenie poszczególnych prac w ramach zamówienia pn. "[...]" oraz zamówienia pn. "[...]", sporządzonej przez projektanta posiadającego uprawnienia do projektowania sieci kanalizacyjnej i wodociągowej wraz z przyłączami. Zgodnie z przedstawionym zestawieniem zadanie pn. "[...]" o wartości [...] zł obejmowało budowę:

• sieci kanalizacji sanitarnej na kwotę [...] zł,

• przyłączy kanalizacji sanitarnej na kwotę [...] zł,

• sieci wodociągowej na kwotę [...] zł,

• przyłączy wodociągowych na kwotę [...] zł.

Z kolei zadanie pn. "[...]" na kwotę [...] zł obejmowało budowę:

• sieci wodociągowej na kwotę [...] zł,

• przyłączy wodociągowych na kwotę [...] zł.

Pismem z 12 kwietnia 2016 r. IZ RPO W [...] poinformowała Beneficjenta, że zgodnie z przesłaną wyceną, dotyczącą zamówienia pn. "[...]", za niekwalifikowalne zostały uznane wydatki w kwocie [...] zł dotyczące budowy przyłączy kanalizacji sanitarnej, budowy sieci wodociągowej oraz budowy przyłączy wodociągowych. Wydatki kwalifikowalne w stosunku do stwierdzonej nieprawidłowości w ramach przedmiotowego zamówienia to wydatki w kwocie [...] zł ( [...] zł - [...] zł). Biorąc pod uwagę powyższe, zmianie uległa kwota przypadająca do zwrotu. W związku z tym, przedmiotowym pismem IZ RPO W [...] wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Organ podniósł, że zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1 u.f.p., "Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu".

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. odsyła do art. 207 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1. wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W § 2 ust. 7 umowa o dofinansowanie stanowi, że: "Refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa".

W myśl § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu: "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie". Przy czym pod pojęciem "innych procedur" obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych należy rozumieć zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego (unijnego i krajowego), jak i normy zawarte w umowie o dofinansowanie projektu oraz w dokumentach stanowiących system realizacji programu operacyjnego.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, przy czym przepis ten nie przewiduje kwalifikacji działania Beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia. W ocenie IZ RPO W [...] należy przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej.

Jednocześnie organ stwierdził konieczność uchylenia decyzji I instancji z [...]., ponieważ jej zakres przedmiotowy pokrywał się w części z zakresem, który został już mocą innej, późniejszej decyzji ostatecznej rozstrzygnięty przez Zarząd W [...] - decyzji nr [...] z [...] r., tj. w części dotyczącej niekwalifikowalnych wydatków związanych z wykonaniem przyłączy kanalizacyjnych w kwocie [...] zł. W związku z powyższym, nałożył korektę w kwocie [...] zł i zobowiązał stronę do zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami.

Na skutek powyższego rozstrzygnięcia strona wniosła skargę do tut. Sądu żądając jego uchylenia w całości, zwolnienie z kosztów sądowych, zasądzenie zwrotu kosztów oraz wstrzymania wykonania skarżonej decyzji. Decyzji organu zarzuciła:

1. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.) - zwanej dalej "k.p.a." poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

a) poprzez brak należytego ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne ustalenie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

b) poprzez niewystarczające dokonanie ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, a także nieprawidłowe i pobieżne wyjaśnienie powodów, dla których organ nie znalazł podstaw od jej obniżenia lub nawet całkowitego odstąpienia od jej wymierzenia;

c) poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu decyzji i w przedmiocie przedawnienia w świetle art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. z 1995 r. Nr 312, str. 1), w sytuacji kiedy organ winien brać pod uwagę przedawnienie na każdym etapie postępowania;

2) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. z 1995 r. Nr 312, str. 1), w sytuacji kiedy organ winien brać pod uwagę przedawnienie na każdym etapie postępowania, polegające na bezzasadnym uchyleniu decyzji organu I instancji i orzekaniu co do istoty sprawy, podczas gdy zasadnym było uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania w całości.

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L 210 z 31.07.2006), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w rozpoznawanej sprawie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. Oświadczył, że nieprawidłowość w rozumieniu prawa unijnego ma charakter obiektywny i niezależny od winy. Również rozumienie szkody jest odmienne od zasad prawa cywilnego, gdyż wydatkiem nieuzasadnionym jest wydatek poniesiony z naruszeniem procedur, a nie taki, który powoduje uszczerbek majątkowy. Stwierdził kategorycznie, że nie doszło do przedawnienia. Uzasadniając to stanowisko powołał się na art. 3 rozporządzenia 2988/15, zgodnie z którym:

(...)w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość usłała.

(...) W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

(...) Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo.

W ocenie organu - po pierwsze w sprawie nie doszło do przedawnienia albowiem nieprawidłowość ma charakter ciągły a zatem z uwagi na to, że nieprawidłowość nie ustała - nie rozpoczął się bieg przedawnienia. Nawet gdyby przyjąć, że bieg przedawnienia się rozpoczął to wielokrotnie doszło do jego przerwania (czynności kontrolne, postępowanie administracyjne, wydanie decyzji). Dalej wskazał na obszerne w tym zakresie wyjaśnienia NSA z wyroku o sygn. akt I GSK 1537/18. Nadto wykładnia Sądu, poparta została m.in. wyrokiem TSUE z 15 czerwca 2017 r., C- 436/15, który nakazuje jednoznacznie uznać Regionalny Program Operacyjny na lata 2007-2013 jako “program wieloletni".

Odnośnie zastosowania taryfikatora, który w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie jeszcze nie obowiązywał organ stwierdził, że zasadne jest korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości jako najbardziej aktualnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Najdalej idącym zarzutem skargi jest zarzut 2. - nieumorzenia postępowania z uwagi na przedawnienie.

Odnośnie tego Sąd stwierdza, że kwestię przedawnienia obowiązku zwrotu należności reguluje art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L.1995.312.1). Przepis ten stanowi, że okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości (...). W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo.

Prawidłowo organ przyjął, że z uwagi na ciągły charakter stwierdzonych nieprawidłowości, nieprawidłowości te nie ustały, zatem okres przedawnienia nie rozpoczął w ogóle biegu. Wobec powyższego Sąd stanął na stanowisku, że zarzut ten nie jest uzasadniony i przystąpił do rozpoznania sprawy w pozostałym zakresie.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] uchylająca własne rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne oraz zobowiązująca stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.; dalej u.f.p.) wraz z należnymi odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego projektu pn. "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, a w konsekwencji art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Decyzja ta została wydana w wyniku uznania przyznanych środków za wykorzystane z naruszeniem procedur.

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur szczegółowo wskazywanych w zaskarżonej decyzji i opisanych w części historycznej niniejszego uzasadnienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE; prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p. oraz poddała się Wytycznym IZ RPO W [...].

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych.

W ocenie Sądu odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L. 210 z 31.07.2006 r., s. 25 ze zm.). Oznacza ono jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z powyższego wynika, że nieprawidłowość ma miejsce nie tylko wówczas, gdy dochodzi do uszczerbku w majątku Unii, ale także wówczas, gdy na skutek niezgodnych z prawem działań hipotetycznie mogłoby do niego dojść. Przy czym naruszenie prawa prowadzące do powstania nieprawidłowości obejmuje zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych pochodzących z budżetu Unii. Powstanie nieprawidłowości skutkuje powstaniem po stronie państwa członkowskiego obowiązku odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia P.z.p., stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Obowiązki w zakresie odzyskiwania wypłaconego dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur obciążają państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 w/w rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Jedne z wymogów, których musi przestrzegać beneficjent pomocy ze środków Unii na gruncie krajowym określa ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Formułuje ona sztywne ramy udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych, a to w celu transparentności wydatkowania środków i zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom równego dostępu do nich.

Natomiast w niniejszej sprawie w trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszeń:

- a) w zamówieniu pn. Wykonanie czynności Inwestora Zastępczego – art. 144 Pzp. Przepis ten zakazywał wszelkich zmian umowy w stosunku do treści oferty (nie rozróżniano czy istotnych, czy nieistotnych), chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany i określił jej warunki. W ogłoszeniu o zamówieniu Beneficjent nie przewidział możliwości wprowadzania zmian postanowień zawartej umowy, a mimo to taka możliwość pojawiła się w SIWZ. W SIWZ nie przewidziano także przesłanki możliwości zmiany terminów płatności na rzecz wykonawcy. Należy się zgodzić z organem, że określenie w SIWZ i ogłoszeniu innych (krótszych) terminów płatności mogła mieć wpływ na cenę oraz liczbę złożonych ofert. Natomiast twierdzenie strony, że stanowi ona zmianę korzystną dla zamawiającego jest nieprzekonujące. Trudno dostrzec, jaka korzyść miałaby wyniknąć dla zamawiającego z faktu, że na skutek zmiany umowy zobowiązał się do płatności comiesięcznych zamiast kwartalnych, co pozwoliłoby mu wydatkować środki finansowe w terminie późniejszym i w pewnym zakresie kredytować się kosztem wykonawcy.

-b) w zamówieniach "[...]" oraz " oraz zamówienia "[...]" doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 2 P.z.p. Beneficjent po przeprowadzeniu dwóch postępowań o udzielenie zamówienia, zawarł dwie umowy z tym samym wykonawcą. Zbliżony był zarówno zakres prac nimi objętych, jak i termin zawarcia umów (był [...] r. i [...] r.), a oba zamówienia tworzą funkcjonalną całość. Skutkiem braku łącznego szacowania wartości zamówień było wyłączenie stosowania przepisów ustawy P.z.p., w tym brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu w BZP, co stanowi naruszenie art. 40 ust. 2 ustawy P.z.p.

Brak publikacji ogłoszenia niewątpliwie doprowadził do ograniczenia możliwości złożenia ofert przez większy krąg oferentów, którzy po prostu nie wiedzieli o toczącym się postepowaniu o udzielenie zamówienia, co spowodowało m.in. naruszenie zasad uczciwej konkurencji i przy mniejszej konkurencji mogło przełożyć się na wyższą cenę oferowanych usług.

Zdaniem Sądu, organ zasadnie przyjął, że wydatki poniesione w ramach zamówień naruszają również zasady kwalifikowalności - tj. pkt. 6.2 Krajowych Wytycznych oraz naruszają § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

-a i b ) sporządzenie projektu wykonawczego i doprojektowanie sieci wodociągowej z przyłączami w ramach zamówienia "[...]" oraz opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z przyłączami w ramach "[...]" – wydatki na tę dokumentację były związane z wykonaniem sieci wodociągowej i przyłączy do kanalizacji, które mocą odrębnej decyzji zostały uznane za niekwalifikowalne. Z uwagi na powyższe również wydatki na sporządzenie dokumentacji projektowej – jako nie związane z wydatkami kwalifikowalnymi – musiały być uznane za niekwalifikowalne.

-c) Również wydatek poniesiony na sporządzenie mapy podziału działki nr [...] pozostaje bez związku z projektem. Jak wynika z wyjaśnień strony, był on związany z realizacją innego zadania (dotyczył budowy przepompowni ścieków), zatem oczywistym jest, że nie mógł być uznany za wydatek kwalifikowalny i rozliczany w ramach przedmiotowego projektu.

-d) Także stwierdzenie, że koszt poniesiony na opracowanie map do celów projektowych w zakresie projektu wodociągu i kanalizacji jest niekwalifikowalny nie budzi wątpliwości Sądu. Skoro umowa dotycząca opracowania map do celów projektowych zawarta została [...] r., a sam projekt budowlany jest wcześniejszy, gdyż datowany jest na luty 2001 r., to oczywistym jest, że mapy nie mogły służyć celom projektowym w ramach tego zadania. Potwierdził to zresztą sam skarżący w piśmie z 24 czerwca 2014 r., w którym stwierdził, że mapy do celów projektowych (...) nie miały nic wspólnego z przedmiotowym zadaniem.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, z uwagi na obowiązki nałożone na państwa członkowskie w cytowanym art. 98 rozporządzenia 1083/2006 w zakresie odzyskiwania kwot wypłaconych z naruszeniem procedur, organ zobowiązany był do nałożenia korekt finansowych.

Powyższe wskazuje na niezasadność skargi w zakresie pkt 2., tj. naruszenia prawa materialnego – art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006. Skoro bowiem doszło do wydatkowania środków Unii z naruszeniem procedur (P.z.p., Wytycznych i zawartej umowy) miało miejsce sfinansowanie z budżetu Unii nieuzasadnionego wydatku i doszło do powstania nieprawidłowości, zatem obowiązkiem państwa członkowskiego było podjęcie działań w celu odzyskania wypłaconych kwot.

W odniesieniu do wydatków na:

a) Wykonanie czynności Inwestora Zastępczego,

b) "[...]" oraz

c) "[...]" – nie było możliwości ustalenia kwoty rzeczywistej szkody przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, zatem konieczne stało się zastosowanie metody wskaźnikowej, gdzie korektę oblicza się wg wzoru jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Szczegółowe wyliczenia kwot korekt związanych z poszczególnymi umowami zawarte są w decyzji organu II instancji.

Natomiast w odniesieniu do wydatków uznanych za niekwalifikowalne, obowiązek zwrotu został nałożony do pełnych kwot wypłaconego dofinansowania. Dotyczy to wydatków na:

a) sporządzenie projektu wykonawczego i doprojektowanie sieci wodociągowej z przyłączami w ramach zamówienia "[...]". (Kwota dofinansowania wynosi [...] zł).

b) opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z przyłączami w ramach "[...]". (Kwota dofinansowanie wynosi [...] zł).

c) sporządzenie mapy podziału działki nr [...] - dofinansowanie wynosi [...] zł (organ pomyłkowo wskazał [...] zł, o czym będzie mowa niżej).

d) opracowanie map do celów projektowych - kwota dofinansowania wynosi [...] zł.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że kwota podana przez organ w decyzji II instancji w pkt. c) jako [...] zł nosi charakter oczywistej omyłki. Skoro bowiem koszt sporządzenia map wynosił [...] zł, to 85% tej kwoty (85% to procent udzielonego dofinansowania) równa się kwocie [...] zł. Tym niemniej błąd ten nie miał wpływu na kwotę, do zwrotu której strona została zobowiązana. Suma kwot wskazanych pod pozycjami a), b), d) oraz kwoty [...] zł za wykonanie czynności inwestora zastępczego oraz [...] zł za opracowanie dokumentacji projektowej i kwoty [...] zł czyli właściwej dla wydatku ujętego w pkt c) równa się kwocie objętej decyzją zwrotową i wynosi [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd ich nie podziela. Postępowanie przeprowadzone zostało prawidłowo i wnikliwie, zebrany materiał jest obszerny i wynika z ustaleń dwóch kontroli, obejmuje także wyjaśnienia samej strony, która wprost wskazała, że wydatki na sporządzenie map do celów projektowych i mapy podziału działki nie dotyczyły przedmiotowego zadania, lecz innego. Kwestia szkody potencjalnej, podobnie jak przedawnienia została już omówiona. Obniżenie korekt finansowych nie jest możliwe, gdyż zostały ujęte w taryfikatorze w sposób sztywny, a nie widełkowy, przez co wykluczona jest możliwość miarkowania korekty. Co do taryfikatora będącego podstawą naliczenia korekty zauważyć należy, że nieprawidłowości zostały wykryte na skutek kontroli, jakie miały miejsce w [...] r. , kiedy obowiązywał taryfikator z 17 stycznia 2013r. i to one stały się podstawą naliczenia korekty, gdyż to wówczas, w związku z wynikami kontroli, organ ustalał wysokość kwot podlegających zwrotowi.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.