Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 529/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2021-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, 205 § 2, art. 209
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 336, 337
journal: Dz.U. 2017 poz 459
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Asesor WSA Jarosław Piątek Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st.sekr.sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi "I" spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej "I" spółki z o.o. kwotę 18.817 (osiemnaście tysięcy osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. W dniu [...] września 2017 r. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej Urzędu Celno-Skarbowego, przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się przy ul. [...], podczas której ujawnili osiem automatów do gier (opis w decyzji). Wszystkie automaty były podłączone do sieci zasilającej i gotowe do gry. Na okoliczność przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej sporządzili protokoły oględzin automatów z dnia [...] września 2017 r. (8 szt., oddzielnie dla każdego urządzenia) oraz protokoły eksperymentu procesowego z dnia [...] września 2017 r. (8 szt., oddzielnie dla każdego urządzenia).W odrębnie prowadzonym postępowaniu karno-skarbowym biegły stwierdził, że automaty umożliwiają prowadzenie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2019 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego wszczął z urzędu, wobec I spółka z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi zależnemu lokalu mieszczącego się w [...], w którym w dniu [...] września 2017 r. znajdował się 8 niezarejestrowanych automatów do gier, a następnie po umożliwieniu stronie wypowiedzenia się w sprawie decyzją z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 800.000,00 zł, jako posiadaczowi zależnemu lokalu znajdującego się przy ul. [...], w którym w dniu [...] września 2017 r. znajdowały się automaty do gier. Jako podstawę prawną tej decyzji wskazano art. 207 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 ust. 2 oraz art. art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 847, ze zm.; dalej u.g.h.).

2. W odwołaniu wniesionym w terminie od tej decyzji pełnomocnik skarżącej spółki wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania zarzucając:

- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 188 w zw. z art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 ordynacji podatkowej mające wpływ na wynik postępowania w postaci ograniczenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu do umowy najmu lokalu przy ul. [...];

- rażące naruszenie przepisów postępowania postaci art. 188 w zw. z art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 ordynacji podatkowej mające wpływ na wynik sprawy w postaci niewyjaśnienia istotnej dla niniejszej sprawy okoliczności czy w lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier była prowadzona działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

- błąd w ustaleniach faktycznych (spowodowany naruszeniem przepisów postępowania wskazanych w zarzucie poprzedzającym) polegający na błędnym przyjęciu, ze skarżąca była w czasie objętym postępowaniem posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 3 pkt 4 u.g.h. polegające na bezpodstawnym uznaniu, że skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, a zatem zachodziły wskazane w tych przepisach przesłanki nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

3. Decyzją z dnia [...] lipca 2020 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję organu I instancji. W jej uzasadnieniu przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przedmiot i warunki gry na automatach (art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz przepisy regulujące odpowiedzialność posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. oraz art. 89 ust. ust. 4 pkt 3 u.g.h.

3.1. Zdaniem organu odwoławczego w dniu przeprowadzenia kontroli, tj. [...] września 2017 r. lokal, w którym znaleziono automaty był we władaniu I sp. z o.o., co wynika z treści umowy najmu z dnia [...] maja 2017 r. zawartej pomiędzy A.W.-H. (właścicielem lokalu), jako wynajmującym, a I spółka z o.o. jako najemcą. Zgodnie z treścią tej umowy najemca przejął lokal, tj. 430 m2 w lokalu usługowo-handlowym o całkowitej powierzchni 7225 m2, znajdującym się przy ul. [...], z dniem [...] czerwca 2017 r. Umowa została zawarta na czas nieokreślony z możliwością jej rozwiązania z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Organ podał jednak, że I spółka z o.o. jako "oddający w podnajem" zawarła z Q sp. z o.o. umowę podnajmu lokalu znajdującego się na I piętrze nieruchomości położonej w [...]. Umowa została zawarta w dniu [...] czerwca 2017 r. na czas nieokreślony. Z nadesłanych przez pełnomocnika odwołującej aneksów do umowy podnajmu z dnia [...] czerwca 2017 r. wynika, że umowa podnajmu obowiązywała przynajmniej do dnia [...] stycznia 2019 r. Jak stwierdził organ "powyższe fakty bezsprzecznie potwierdzają", że w dniu kontroli I sp. z o.o. była posiadaczem zależnym lokalu położonego przy ul. [...].

Dalej organ szeroko opisał prowadzone postępowanie, w tym ustalenia postępowania karno-skarbowego co do rodzaju i losowego charakteru automatów wskazując, że są to automaty do gier hazardowych i na automatach tych urządzane były gry hazardowe, których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. i wskazał, że organ I instancji był organem właściwym do wymierzenia kary, zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

3.2. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że spółka I posiadała prawo do dysponowania lokalem położonym w [...]. Odwołująca na żadnym etapie postępowania nie negowała tego faktu. Organ powołał się tu na art. 336 Kodeksu cywilnego podkreślając, że "nie może zgodzić się z pełnomocnikiem odwołującej, jakoby w przedmiotowej sprawie władztwo nad lokalem nie zostało przeniesione na I sp. z o.o. Świadczy bowiem o tym, zdaniem organu, umowa najmu zawarta dnia [...] maja 2017 r. pomiędzy I spółka z o.o. a A.W.-H. (właścicielem lokalu), dotycząca wynajmu lokalu przy ul. [...]. Dalej organ wskazał, że najemca przejął lokal we władanie z dniem [...] czerwca 2017 r., a następnie, do czego uprawniała go umowa, podnajął najmowaną przez siebie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi. Umowa podnajmu została zawarta na czas nieokreślony i w okresie jej obowiązywania zawarte zostały umowy uzupełniające - aneksy do umowy podnajmu z dnia [...] czerwca 2017 r. (5 szt.), które to również, jak stwierdza organ, potwierdzają, że skarżąca posiadała prawo do dysponowania lokalem położonym w [...]. Ustalenia te, jak to wskazano w uzasadnieniu decyzji "w żaden sposób nie zaprzeczają twierdzeniom pełnomocnika odwołującej, że lokal ten został przez skarżąca "oddany w podnajem" bo skarżąca nie może zostać uznana za urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub bez zezwolenia w rozumieniu przepisów ustawy, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Zdaniem organu w świetle obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych skarżąca ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zależny lokalu, w którym w dniu kontroli, tj. [...] września 2017 r. znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier.

3.3. Odnosząc się do kolejnej przesłanki Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w ordynacji podatkowej - art. 3 pkt 9 zdefiniowano pojęcie działalności gospodarczej, przez którą należy rozumieć każdą działalność zarobkową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. poz. 646 ze zm.), nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej lub osoby wykonującej taką działalność - do przedsiębiorców. W przypadku prowadzenia działalności polegającej wyłącznie na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach do gier, organ uznał, że przedmiotem działalności podmiotu jest świadczenie tylko tego typu usług, tj. działalności usługowej. Tym samym lokal, w którym oferowane są gry na automatach, stanowi lokal, w którym prowadzona jest działalność usługowa w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.

3.4. W ocenie organu ustalenia te wypełniły przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., co też uprawniało organy do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą spółkę jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane w trybie art. 23a u.g.h. automaty do gier.

4. W skardze wniesionej z zachowaniem terminu pełnomocnik I spółka z o.o. zarzuciła zaskarżonej decyzji (skarga licząca łącznie 13 stron została pierwotnie wniesiona z pustą 2 stroną, w aktach znajduje się kopia pełnej skargi):

- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 188 w zw. z art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 ordynacji podatkowej mające wpływ na wynik podstępowania w postaci ograniczenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu do umowy najmu lokalu z pominięciem dowodów wskazujących, że faktyczne władztwo nad lokalem było sprawowane przez inny podmiot, któremu skarżąca przekazała lokal na podstawie umowy podnajmu, podczas gdy nie tylko brak jest jakichkolwiek dowodów sprawowania przez skarżącą władztwa nad lokalem w czasie objętym postępowaniem, ale zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że lokal pozostawał we władaniu innego podmiotu, co potwierdzone zostało umową podnajmu lokalu;

- art. 188 w zw. z art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 ordynacji podatkowej naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że w lokalu prowadzona była działalność handlowa, usługowa lub gastronomiczna w rozumieniu art. 89 u.g.h. podczas gdy brak jest dowodów, że jakikolwiek inny podmiot poza faktycznie władającym lokalem prowadził w nim działalność usługową, handlową bądź gastronomiczną;

- błąd w ustaleniach faktycznych (spowodowany naruszeniem przepisów postępowania wskazanych w zarzucie poprzedzającym) polegający na błędnym przyjęciu, że skarżąca była w czasie objętym postępowaniem posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 3 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c. przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona jest działalność handlowa, usługowa lub gastronomiczna, a zatem zachodziły wskazane w tych przepisach przesłanki nałożenia na skarżącą kary pieniężnej;

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 3 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c., art. 22 Konstytucji RP i art. 11 ustawy prawo przedsiębiorców przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że za posiadacza zależnego można uznać podmiot, który nie sprawował skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona jest działalność handlowa, usługowa lub gastronomiczna, a zatem zachodziły wskazane w tych przepisach przesłanki nałożenia na skarżącą kary pieniężnej;

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 3 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 8 i art. 2 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie niezastosowanie polegające na wymierzeniu przewidzianej w tych przepisach kary pieniężnej o charakterze represyjnym na podstawie stanu ustalonego przez organ, bez wskazania czynu, którego strona się dopuściła, bowiem fakt że urządzenia znajdowały się w lokalu oddanym we władanie (posiadanie zależne), pozostawał poza wolą i świadomością skarżącej, nie był spowodowany jej działaniem, a zatem nie sposób wskazać czyn w rozumieniu przepisów Konstytucji, którego strona się dopuściła, a zatem pociągnięcie jej do odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji RP było niedopuszczalne;

- naruszenie przepisów art. 120 i 121 ordynacji podatkowej przez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej.

W związku z tymi zarzutami wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie również poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] marca 2020 r. wraz ze zwrotem kosztów postępowania.

5. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w decyzji.

6. Na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymała skargę. Nadto wniosła o zwrócenie się przez sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o zgodność art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 u.g.h. z art. 22 oraz 42 Konstytucji RP. Podniosła również, że sąd w tym zakresie może skorzystać z możliwości zastosowania art. 8 Konstytucji RP w ramach tzw. rozproszonej konstytucyjności, gdyż przy przyjętej przez organ interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. sytuacja strony, która zajmuje się profesjonalnie wynajmem lokali jest diametralnie inna w przypadku, gdy przedmiotem najmu jest lokai własny (posiadanie samoistne), a inna w przypadku, gdy przedmiotem najmu jest lokal cudzy (posiadanie zależne - podnajem). Nadto zarzuciła obowiązującej regulacji nieproporcjonalność kary, która jest taka sama jak w przypadku urządzania gier hazardowych, a liczba automatów znajdująca się w lokalu jest zupełnie niezależna od posiadacza zależnego, o ile nie jest on urządzającym gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

7. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

8. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega, między innymi:

pkt 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

pkt 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Przepisy tej treści zostały wprowadzone nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88) rozszerzającą, z dniem 1 kwietnia 2017 r., katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych (ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016 r. pod numerem 2016/398/PL). W uzasadnieniu projektu tej ustawy zmianę uzasadniono "realizacją postulatu zapewnienia najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli przed negatywnymi skutkami hazardu", podkreślając, że nałożenie wprowadzonych nowelizacją obowiązków "przy jednoczesnym braku sankcji za ich naruszenie prowadziłoby do ich fasadowości". Cele, których urzeczywistnieniu mają służyć nowe przepisy określono jako "wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych", "ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu", "ochronę praworządności" oraz "walkę z szarą strefą".

Odnośnie do rzeczonych kar w projekcie znalazł się następujący zapis "projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach" (por. pkt 6 rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, druk nr 795 z 1 sierpnia 2016 r., SIP LEX).

9. Uzasadnienie to lub jego fragmenty są powoływane w orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczących stosowania rozważanych przepisów i służą wsparciu przyjętego stanowiska. Wynika z niego, że sądy (jak dotychczas) akceptują zmiany i co do zasady zgadzają się z intencjami projektodawcy. Odnosząc się do tej kwestii wskazać jednak należy, że sięganie do uzasadnienia projektów aktów normatywnych może być traktowane wyłącznie jako jeden z elementów procesu wykładni. Zasada taka wynika z utrwalonej, znajdującej również oparcie w Konstytucji RP konwencji, która nie przewiduje preambuł do krajowych aktów normatywnych (inaczej, niż np. prawo unijne). Dlatego uzasadnienia projektów aktów normatywnych mogą stanowić jeden z wielu argumentów funkcjonalnych branych pod uwagę, w przypadku gdy wynik wykładni językowej nie jest jednoznaczny. Uzasadnienie projektu ustawy może być jednak narzędziem istotnie pomocnym w rozwiązywaniu problemów interpretacyjnych (por. uchwała 7 s. NSA z dnia 1 lipca 2019 r., I OPS 3/18, ONSAiWSA 2019 r. nr 5 poz. 72). Nie może być to jednak argument wyłączny i decydujący.

10. Analizowane przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. niewątpliwie stwarzają problem interpretacyjny, gdyż ich konstrukcja językowa jest mocno niedoskonała, co "wymusza" na interpretatorze dokonanie wykładni systemowej i funkcjonalnej. Wiąże się to w pierwszym rzędzie z ustaleniem znaczenia terminu "posiadanie samoistne" oraz "posiadanie zależne". Terminy te pochodzą z prawa cywilnego, w którym są uregulowane. Zgodnie z art. 336 kodeksu cywilnego posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie stanowi zatem rodzaj władztwa nad rzeczą charakteryzowany w doktrynie i orzecznictwie przez dwa nierozłącznie elementy: element fizyczny (corpus) oraz element psychiczny (animus). Pierwszy z nich wiąże się z możliwością korzystania z rzeczy w taki sposób, jak czynią to osoby, którym przysługuje do tej rzeczy określone prawo. Drugi wiąże się z uzewnętrznioną wolą wykonywania względem rzeczy określonego prawa posiadacza.

Pomijając podręcznikową charakterystykę tej instytucji prawa prywatnego należy wskazać, że kluczowe dla rozstrzygnięcia zakresu zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. jest odróżnienie posiadania od władania rzeczą (dzierżenia rzeczy). Kwestia ta wiąże się z wynikającą z art. 337 kodeksu cywilnego regułą, że posiadacz samoistny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy w posiadanie zależne. Przepis ten jest powoływany przez sądy administracyjne w orzeczeniach dotyczących podobnych spraw i służy wsparciu stanowiska, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przewiduje odpowiedzialności posiadacza zależnego (najemcy) nawet w sytuacji, gdy ten oddał rzecz (lokal) w dalsze posiadanie zależne czyli np. podnajem (por. wyroki WSA w Szczecinie z 4 marca 2020 r., I SA/Sz 5/20; WSA w Kielcach z 27 lutego 2020 r., II SA/Ke 792/19 i wyrok WSA w Opolu z 13 października 2020 r., II SA/Op 138/20; CBOSA). Reguła, o której mowa w art. 337 kodeksu cywilnego ma bowiem zastosowanie do dalszych przeniesień posiadania przez posiadacza zależnego na kolejnych posiadaczy zależnych, por. J. Ignatowicz w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom. I, Warszawa 1972, s. 775 i 776, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1993 r., II CRN 130/93, LEX).

Skoro przepisy art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie rozstrzygają czy i jak kształtuje się odpowiedzialność w przypadku dalszego przenoszenia posiadania, sięganie po przepis art. 337 kodeksu cywilnego wydaje się uprawnione. Jednak konsekwencje, które wiązać należy z tym przepisem nie mogą być przenoszone na grunt odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. bez uwzględnienia funkcji przepisu art. 337 kodeksu cywilnego, który, co oczywiste nie został ustanowiony dla potrzeb innych gałęzi prawa, a tym bardziej sankcji zawartych w innych systemowo regulacjach prawnych. Celem tego przepisu jest ochrona posiadania (przede wszystkim samoistnego, ale również i zależnego) w sytuacji, gdy posiadacz samoistny (lub posiadacz zależny) oddając rzecz w dalsze posiadanie traci bezpośrednie władztwo nad rzeczą. Funkcja art. 337 kodeksu cywilnego zasadza się zatem na rozróżnieniu sytuacji prawnej i faktycznej posiadacza samoistnego i posiadacza zależnego, w której ten pierwszy, przenosząc posiadanie nie traci go mimo tego, że nie włada już rzeczą, a ten drugi staje się posiadaczem rzeczy (w zakresie innego prawa, niż prawo własności), stając się - w stosunku do prawa własności, które przysługuje posiadaczowi samoistnemu - dzierżycielem rzeczy (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z 20 kwietnia 1962 r., 4 CR 246/62, OSN 1963 poz. 131 z glosą aprobującą A. Stelmachowskiego, NP. 1963, nr 6, s. 133 i n.). Z przepisu art. 337 kodeksu cywilnego wynika zatem, że istota i ochrona posiadania samoistnego (jak i odpowiednio posiadania zależnego w razie dalszego przeniesienia posiadania) nie wiąże się z koniecznością bezpośredniego, fizycznego związku tego posiadacza z rzeczą (por. J. Ignatowicz w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1972, s. 768 i n. oraz A. Kunicki w: System prawa cywilnego, t. II, Warszawa 1977, s. 833).

11. To rozróżnienie jest ważne dla właściwej interpretacji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h, gdyż, zdaniem sądu, odpowiedzialność administracyjna, którą reguluje art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.) dotyczy wyłącznie takiego posiadacza, który jest posiadaczem zależnym i który zarazem włada rzeczą (dzierży lokal). Wynika to z "przechodniej" konstrukcji rozważanej odpowiedzialności, o czym świadczy treść art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. i zawarte tam sformułowanie "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego". Takie też rozumienie zdaje się wynikać z uzasadnienia projektu ustawy. Pogląd ten prezentuje również doktryna, w której przyjmuje się, że celem ustawodawcy było sankcjonowanie posiadacza zależnego dzierżącego lokal, co oznacza, że w przypadku "zaistnienia szeregu posiadaczy zależnych lokalu odpowiedzialność ponosić powinien ten, który faktycznie lokalem dysponuje" (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych. Komentarz, red. S. Radowicki, M. Wierzbowski, SIP LEX tezy do art. 89, akapit "Posiadacz samoistny i posiadacz zależny – sankcje"). Nie jest zatem tak, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. obciąża wyłącznie "pierwszego" posiadacza zależnego i dla jej przypisania nie ma znaczenia, czy posiadanie lokalu i zarazem władnie nim było przenoszone na kolejne podmioty. Ustawa, bo taka jest jej niestety "jakość", nie rozstrzyga zbiegu tej odpowiedzialności czyli sytuacji, w której posiadacz zależny, władający lokalem jest zarazem podmiotem urządzającym grę. To jednak nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż skarżąca gry nie urządzała. Z braku regulacji takiego zbiegu niedopuszczalne jest wyprowadzanie wniosku bo byłaby to interpretacja wyraźnie rozszerzającą zakres podmiotowy rozważanej odpowiedzialności, co prowadziłoby do naruszenia ustrojowej zasady, że w przypadku przepisów sankcjonujących niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca (na temat tej zasady por. M. Florczak-Wątor, w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. P. Tuleja, Warszawa 2019, s. 151 i 152).

Zdaniem sądu w sytuacji, gdy właściciel (posiadacz samoistny) nie wyłączył posiadaczowi zależnemu możliwości oddania rzeczy (lokalu) w dalsze posiadanie (np. w ramach tzw. podnajmu) przeniesienie tego posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (np. podnajemcę) przenosi na niego odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., pod tym jednak warunkiem, że ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem. Tylko bowiem ten posiadacz, który faktycznie dzierży lokal ma i zarazem powinien mieć bezpośredni wpływ na to co się w nim znajduje lub może znaleźć, bo tak należy rozumieć intencje racjonalnego prawodawcy wyrażoną w ustawie. Zdaniem sądu rozważany przepis nie stanowi podstawy do sankcjonowania posiadaczy zależnych w przypadkach, gdy legalnie przenieśli oni posiadanie tracąc jednocześnie władztwo nad rzeczą (lokalem), w którym znaleziono niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Taka odpowiedzialność byłaby bowiem zbyt szeroka, nieakceptowalna pod względem funkcjonalnym i aksjologicznym, o czym mowa będzie niżej.

12. Wadliwa pod względem językowym, a przede wszystkim funkcjonalnym (zasady określoność i pewności prawa) redakcja art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. naprowadza na problem przesłanek odpowiedzialności posiadacza (samoistnego albo zależnego), władającego lokalem, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Chodzi tu o tzw. "automatyzm" stosowania tych przepisów czyli kwestię, czy do przyjęcia tej odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenia sankcji wystarczające jest ustalenie przez organ faktu posiadania i władania lokalem, i znajdowania się w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych (o warunku "prowadzenia w lokalu działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej, oraz pojęciu "lokalu" mowa będzie odrębnie, por. pkt 15, 16 i 17 niniejszego uzasadnienia).

Powyższa kwestia wiąże się z generalnym problemem granic odpowiedzialności administracyjnej i tego, co kryje się w jej tzw. "obiektywnym charakterze". W "klasycznej" doktrynie tę cechę odpowiedzialności rozumie się w ten sposób, że do zastosowania sankcji administracyjnej wystarczające jest samo popełnienie stypizowanego przez przepis prawa materialnego czynu, bez względu na winę podmiotu odpowiedzialnego lub osób działających w jego imieniu lub na jego rzecz. Dla stwierdzenia deliktu administracyjnego wystarczy zatem ustalenie, czy jakieś zachowanie naruszyło znamiona deliktu określone w przepisach prawa publicznego bez konieczności badania stopnia zawinienia sprawcy lub innych "subiektywnych" okoliczności.

Wobec inflacji tej odpowiedzialności i coraz większej ilości regulacji posługujących się tą konstrukcją i wręcz nadużywania przez prawodawcę instytucji sankcji administracyjnych (przede wszystkim zjawiska określanego jako "konwersja odpowiedzialności karnej w administracyjną") w doktrynie i judykaturze zaczęto inaczej podchodzić do stosowania w prawie pozytywnym tej instytucji. Wskazuje się bowiem coraz częściej, że odpowiedzialność administracyjna nie może mieć charakteru absolutnego co oznacza, że podmiot, który popełnił delikt administracyjny co najmniej powinien mieć możliwość zwolnienia się od takiej odpowiedzialności w przypadku wystąpienia okoliczności egzoneracyjnych. Podkreśla się też, że z punktu widzenia współczesnych standardów stosowanie kar administracyjnych nie może opierać się na idei odpowiedzialności całkowicie oderwanej od okoliczności konkretnego przypadku, w tym zachowania się sprawcy lub innych kryteriów pozwalających na uwzględnienia okoliczności konkretnego przypadku (szerzej D. Danecka, Konwersja odpowiedzialności karnej w administracyjną w prawie polskim, Warszawa 2018 i powołane tam poglądy doktryny i orzecznictwa, w tym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., SK 6/12). Takie postrzeganie odpowiedzialności i kary administracyjnej koreluje ze standardami przyjmowanymi w demokratycznych państwach europejskich, w szczególności zawartymi w rekomendacji Komitet Ministrów Rady Europy nr R (91) z dnia 13 lutego 1991 r. 1 w sprawie sankcji administracyjnych, rekomendacji nr R (89) 8 Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie tymczasowej ochrony sądowej w sprawach administracyjnych oraz rekomendacji nr (2004) 20 z 15 grudnia 2004 r. o sądowej kontroli aktów administracyjnych.

Reakcją na zmianę postrzegania rozważanej instytucji są również działania legislacyjne polegające na wprowadzaniu do prawa pozytywnego przepisów, które zawierają "klauzule egzoneracyjne". Ustawa o grach hazardowych takich klauzul nie zawiera i posługuje się odwołaniem do ordynacji podatkowej, co czyni wysoce dyskusyjną kwestię stosowania na tym gruncie przepisów Działu IVa kodeksu postępowania administracyjnego (por. art. 8 u.g.h. i art. 189 § 2 k.p.a.). Zwrócić należy jednak uwagę czy było to przed nowelizacją art. 89 ust. 1 u.g.h., na gruncie "starego" katalogu sankcji, potrzebne. W przypadkach odpowiedzialności urządzających gry hazardowe (art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 u.g.h.) lub uczestnika takiej gry (art. 89 ust. 1 pkt 6 u.g.h)., podobnie zresztą jak w przypadkach dotyczących innych, niż posiadacza podmiotów odpowiedzialnych (art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 7), mamy do czynienia z "intencjonalną" typizacją zachowania sprawców. W szczególności w odniesieniu do zasadniczego sprawstwa czyli urządzania gier hazardowych, którego korelatem i dopełnieniem ma być przecież odpowiedzialność posiadaczy lokali, warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej urządzającemu gry hazardowe jest ustalenie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. (z wielu orzeczeń por. wyrok NSA z 21 maja 2019 r., II GSK 1140/17, CBOSA).

13. Rozważając zatem jakie są granice odpowiedzialności administracyjnej posiadaczy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. należy z jednej strony uwzględnić to, że przepisy te nie typizują współsprawstwa tychże posiadaczy w urządzaniu gier hazardowych, bo takie przypadki mieszczą się, co potwierdza orzecznictwo, w ramach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i objętego dyspozycją tego przepisu współdziałania w nielegalnym procederze urządzania gier (np. właściciela automatu i właściciela – bądź dysponenta – lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyroki NSA z 26 czerwca 2019 r., II GSK 1775/17 i 13 marca 2018 r., II GSK 3745/17, CBOSA). Z drugiej zaś strony należy wziąć pod uwagę to, że odpowiedzialność posiadaczy jest systemowo i funkcjonalnie skorelowana z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych. Jest to więc odpowiedzialność skonstruowana inaczej, ale nie zupełnie niezależna i całkowicie wyabstrahowana od innych, objętych art. 89 ust. 1 u.g.h. Celem wprowadzenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h., w świetle przedstawionych w uzasadnieniu projektu ustawy intencji miało być bowiem skuteczniejsze zwalczanie nielegalnego hazardu, do którego "intencjonalnie", celowo lub przez zaniechanie przyczyniają się posiadacze lokali. Niniejszy skład sądu nie znajduje przekonywujących i zarazem sprawiedliwych argumentów na rzecz stanowiska, że zakres odpowiedzialności posiadaczy, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h., ma być szerszy od odpowiedzialności urządzających gry hazardowe czyli pozbawiony jakikolwiek ograniczeń i związków z innymi odpowiedzialnościami i sankcjami zawartymi w tym artykule, które "automatyczne" i bezwarunkowe nie są.

Prowadziłoby to do przyjęcia zbyt szerokiego, nieograniczonego zakresu odpowiedzialności administracyjnej i sankcjonowania posiadaczy lokali w takich sytuacjach, gdy utracili oni władztwo nad lokalem i nie mieli albo nie mogli mieć żadnego wpływu na fakt znajdowana się w ich lokalach niezarejestrowanych automatów (np. w przypadku wprowadzenia do dzierżonych przez nich lokali niezarejestrowanych automatów z naruszeniem posiadania, wskutek podstępu, groźby, przymusu, itd.). Takiego stanowiska nie da się obronić ani z punktu widzenia celu ustawy, ani kontekstu systemowego (korelacji z innymi odpowiedzialnościami wymienionymi w art. 89 ust. 1 u.g.h.) oraz z punktu widzenia konstytucyjnych zasad równości i proporcjonalności, wiązanych z wyżej omówionymi granicami odpowiedzialności administracyjnoprawnej.

14. Przy rozważaniu granic odpowiedzialności administracyjnej posiadaczy lokali, regulowanej przez art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h., zdaniem sądu, możliwa jest w drodze interpretacji taka rekonstrukcja przesłanek tej odpowiedzialności, która uwzględniając cele i funkcje tych przepisów pozostaje w korelacji z ich systematyką, a więc innymi sankcjami przewidzianymi art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz, która jest zgodna z zasadami konstytucyjnymi: zasadami równości, proporcjonalności oraz określoności i pewności prawa, które musi brać pod uwagę sąd administracyjny pełniący ustrojową, realną funkcję gwaranta praw i wolności obywatelskich. W tych granicach odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h), może obciążać tylko takiego posiadacza zależnego, który dzierżąc lokal nie był "należycie staranny", czyli co najmniej godził się na nielegalny stan rzeczy polegający na znajdowaniu się w jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Chodzi tu zatem nie o "winę" posiadacza, bo taka konstrukcja nie jest przyjmowana w ramach odpowiedzialności administracyjnej, lecz jej "substytut" na gruncie administracyjnym czyli brak "należytej staranności" posiadacza władającego danym lokalem, który to, w ramach tejże staranności powinien sprawować taką pieczę nad dzierżonym lokalem, by zapobiegać sytuacji umieszczania w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych. W oparciu o taką konstrukcję prawną posiadacz zależny władający lokalem może uwolnić się od odpowiedzialności wykazując, że w danym stanie faktycznym zachodziły jakieś szczególne, wyjątkowe okoliczności, związane omawianym miernikiem staranności, wobec zaistnienia których posiadacz ten nie mógł zapobiec wprowadzeniu do jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Wskazać należy, że koncepcja "miernika staranności" jako okoliczności egzoneracyjnej była już rozważana w orzecznictwie na tle innych przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności wykładni i stosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotów współuczestniczących w urządzaniu gier hazardowych polegającej między innymi na udostępnianiu lokali (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2020 r., II GSK 3435/17, CBOSA). Zdaniem sądu może być ona stosowana również w przypadkach normowanych art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h., co prowadziłoby do spójności intepretowania i stosowania wszystkich przesłanek odpowiedzialności, regulowanych w poszczególnych punktach art. 89 ust. 1 u.g.h.

15. Kolejnym warunkiem, który ustawa wiąże wprost z rozważaną odpowiedzialnością i sankcjami jest to, by w lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat (automaty) do gier, prowadzony był literalnie wymieniony typ działalności (działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Przepis nie określa momentu czasowego, ale nie można mieć wątpliwości, że chodzi tu o działalność wykonywaną faktycznie i to działalność wykonywaną w dniu, w którym ustalono obecność niezarejestrowanych automatów w lokalu (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych..., op. cit.).

Nadto nie można zgodzić się z organem, że przedmiotem działalności usługowej jest "nielegalne urządzanie gier na automatach" (por. str. 9 decyzji). Nielegalne zachowania co do zasady działalnością gospodarczą nie są (ustawa typizuje je jako "urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia lub koncesji" i odrębnie sankcjonuje). Natomiast sens użytego w przepisach art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h., czyli odniesienia do wskazanych rodzajów działalności gospodarczej polega na tym, że sankcjonowanie są nie wszystkie przypadki ujawnienia automatów do gier hazardowych w lokalach, lecz tylko takie, gdy automaty te znajdują się w lokalach, w których prowadzona jest wskazana w ustawie działalność gospodarcza. Sens tego ograniczenia związany jest z celem nowelizacji czyli wzmocnieniem kontroli nad "szarą strefą" i przeciwdziałaniem takim sytuacjom, gdy w lokalach gastronomicznych, barach, kioskach, sklepach, itp. umieszczane są niezarejestrowane, a więc nielegalne automaty po to, by korzystali z nich klienci (konsumenci), którzy korzystają z tych lokali i prowadzonej w tych lokalach działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej. Zatem musi to być działalność prowadzona przez posiadacza lokalu (posiadacza samoistnego albo posiadacza zależnego) i to inna, niż polegająca na organizowaniu nielegalnego hazardu.

16. Podsumowując zatem powyższe rozważania wskazać należy, że odpowiedzialność podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h zależy od łącznego spełnienia następujących warunków:

- podmiot był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych,

- lokal ten był we władaniu tego posiadacza w następstwie ważnego (pod względem prawnym) przeniesienia posiadania,

- w dacie stwierdzenia znajdowania się w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych była w nim wykonywana przez posiadacza w sposób faktyczny, działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Dla ziszczenia się tej odpowiedzialności nie jest natomiast wymagane ustalenie przez organ tego, kto urządza na automatach gry hazardowe, czyją są one własnością i czy są przedmiotem jakiś praw rzeczowych lub obligacyjnych. Dla nałożenia kary wystarczające jest to bowiem, by automat do gier znajdował się w danym lokalu. Odpowiedzialność ta jest również niezależna od faktycznego stanu automatu do gier, w szczególności jego stanu technicznego. Natomiast automat do gier musi mieć status automatu niezarejestrowanego, w świetle obowiązku określonego w art. 23a u.g.h. (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych..., op. cit.).

Z przyjętych i omówionych wyżej względów, w przypadku ustalenia przez organ wymaganych przesłanek odpowiedzialności posiadacza, może on zwolnić się od niej wykazując, że nie miał on wpływu na stwierdzony stan rzeczy i nie mógł zapobiec wprowadzeniu do jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

17. Następny problem interpretacyjny wiąże się z przedmiotem posiadania, bowiem przepisy ustawy o grach nie definiują również terminu lokal, o którym mowa jest w art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h. W tej mierze orzecznictwo i doktryna posiłkują się pojęciami wypracowanymi na gruncie prawa prywatnego wskazując, że za "lokal" należy uznawać "wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (np. ścianami, odrębnym wejściem), w tym pomieszczenia znajdujące się również w ramach innego obiektu lub lokalu (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych..., op. cit. i zawarte tam odwołania do art. 2 ust. 2 ustawy o własności lokali oraz art. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy o prawach konsumenta). Podkreśla się jednak, że odpowiedzialność administracyjna dotyczy posiadacza lokalu rozumianego jako lokal samodzielny czyli taki, z którego można korzystać bez konieczności korzystania z innego lokalu i jego pomieszczeń (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 26 czerwca 2019 r., II SA/Ke 350/19, CBOSA). Podnosi się również, że przedmiotem posiadania, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h. powinien być "cały lokal", a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni (por. wyrok WSA w Szczecinie z 4 marca 2020 r., I SA/Sz 5/20, CBOSA).

18. Przenosząc te wszystkie wyżej rozważone aspekty wykładni i zastosowania przepisu art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h. na grunt kontrolowanej sprawy wskazać należy, że ich przedstawienie było konieczne dla oceny nie tylko zastosowania samego przepisu w czyli kwalifikacji materialnoprawnej, ale również oceny zgodności postępowania organów przepisami postępowania w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy. Wykładnia prawa materialnego ma bowiem w tym przypadku bezpośredni wpływ na to, co powinny ustalić organy jako fakty istotne dla rozstrzygnięcia. Co do właśnie tych okoliczności wskazać należy, że organy nie dokonały dokładnych ustaleń faktycznych dotyczących ważności umów przenoszących posiadanie, jak i stanu faktycznego (władania lokalem). Z uzasadnienia decyzji wynika bowiem, że organy skoncentrowały się wyłącznie na umowie łączącej posiadacza samoistnego z posiadaczem zależnym (skarżącą spółką). O umowie podnajmu skarżącej ze spółką "Q" jest jedynie wzmianka, gdyż organy nie analizowały tego pod kątem przeniesienia władztwa nad lokalem czyli tego, kto faktycznie władał lokalem w dacie stwierdzenia znajdowania się w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Organy nie ustaliły czy umowy te były ważne i czy przeniosły posiadanie na podnajemcę i czy ostatecznie władał on lokalem. Chodzi tu bowiem o stan faktyczny a nie tylko formalne zapisy umów przedstawianych przez stronę, bo to ustalenie jest kluczowe dla przypisania posiadaczowi lokalu odpowiedzialności, o której mowa art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Kwestia ta wiąże się zatem z koniecznością dokonania ustaleń nie tylko co do prawa, ale również stanu faktycznego, w szczególności kto był faktycznym posiadaczem lokalu (posiadaczem władającym lokalem), w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty czyli zweryfikowanie stanu prawnego i faktycznego związanego z konkretnym lokalem i jego dysponentami. W toku takiego postępowania organ powinien analizować nie tylko formalne zapisy ewentualnych umów łączących posiadaczy lokalu i ich ważność, ale również to, jaki jest stan faktyczny "obrazujący rzeczywistych dzierżycieli (dzierżyciela) lokalu" (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych. Komentarz, op. cit.).

19. Niejasny jest również status prawny i faktyczny przedmiotu posiadania czyli lokalu. Z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy wynika, że przedmiotem umowy najmu z dnia [...] maja 2017 r., łączącej posiadacza samoistnego (właściciela) z najemcą czyli skarżącą spółką, jest "część powierzchni - 430m2" w jak to określono w umowie "niemieszkalnym lokalu usługowo-handlowym" o powierzchni 7225 m2. Nie wiadomo zatem czy to co organ uznaje za lokal rzeczywiście nim jest, a tym bardziej czy jest to lokal samodzielny.

Jeśli chodzi o "podnajem", w aktach znajdują się dwie umowy z dnia [...] czerwca 2017 r. zawarte między skarżącą spółką a spółką "Q". Obie mają identyczną treść ale różnią się graficznie (formą i podpisami). Kwestia, czy jest to ta sama umowa, czy może dwie odrębne, czy jest (są) ważne i czy na jej (ich) podstawie doszło do przeniesienia posiadania i kto faktycznie włada lokalem, w którym znajdowały się automaty nie była w ogóle badana przez organy. Nadto w umowach tych mowa jest o oddaniu w podnajem lokalu użytkowego o powierzchni 72, 25 m2. Czy rzeczywiście jest to lokal, czy jest on samodzielny i jak się ma do "lokali", o których mowa jest w umowie najmu z dnia [...] maja 2017 r. organy nie ustaliły. Nie zostało również jasno ustalone to, czy w lokalu w dniu ujawnienia w nim niezarejestrowanych automatów była faktycznie prowadzona działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Kwestie te nie zostały z tego powodu rozważone w uzasadnieniu decyzji, które w większości poświęcone jest automatom i zagadnieniom związanym z urządzaniem gier hazardowych, a więc odrębnej przesłance odpowiedzialności.

20. Opisane wyżej uchybienia w zakresie przepisów postępowania, sprowadzające się do naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ordynacji podatkowej w związku z błędną wykładnią prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h., która determinuje zakres dowodzenia, miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.), co prowadziło do konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji. Specyfika wskazanych uchybień, zakres ponowionego postępowania oraz wzgląd na gwarancje procesowe strony uzasadniały również derogacje decyzji poprzedzającej (art. 135 p.p.s.a.). Nie są to jednak uchybienia rażące, bowiem nie jest winą organów, że przepisy prawa pozytywnego są dalece niedoskonałe i rodzą tak poważne kontrowersje i problemy interpretacyjne.

W ponowionym postępowaniu organy będą związane przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu oceną prawną i dokonają ustaleń w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy pod względem materialnoprawnym (art. 153 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 200, 205 § 2 i 209 p.p.s.a. zasądzając na rzecz pełnomocnika strony skarżącej koszty postępowania, na które składają się zwrot wpisu od skargi, opłata od pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie radcowskie obliczone w odniesieniu do wartości przedmiotu zaskarżenia.

21. Przy rozstrzyganiu tej sprawy nie zachodziła potrzeba przedstawienia Trybunału Konstytucyjnemu wnioskowanego przez pełnomocnika skarżącej pytania prawnego tym bardziej, że stan faktyczny sprawy nie został ustalony w stopniu wystarczającym do rozstrzygnięcia sprawy, zgodnie z wyżej przedstawionymi przesłankami odpowiedzialności wynikającymi z przepisów prawa materialnego, wobec czego wypowiadanie się co do niekonstytucyjności rozważanych przepisów jest co najmniej przedwczesne.

Niemniej wskazać należy, że przyjęta w niniejszym orzeczeniu prokonstytucyjna wykładnia przesłanek odpowiedzialności posiadaczy służy zapewnieniu zgodności art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. ze standardami państwa prawa, co zdaniem sądu, wypełnia podnoszony w skardze i na rozprawie postulat uwzględnienia norm konstytucji w procesie orzekania przez sądy administracyjne.