Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 409/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2021-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 7, art. 8 par 1, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędzia WSA Beata Kozicka (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi Z. M. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 23 września 2019 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty Kluczborskiego z dnia 23 maja 2019 r., nr [...], 2) zasądza od Wojewody Opolskiego na rzecz Z. M. kwotę 500 (pięćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 23 września 2019 r., nr [...], Wojewoda Opolski, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm; obecnie: Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.) dalej: kpa, oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), dalej: Prawo budowlane, po rozpatrzeniu odwołania Z. M. (dalej jako: skarżący lub strona) od decyzji z 23 maja 2019 r. nr [...] wydanej przez Starostę Kluczborskiego, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej A Sp. z o.o. (dalej również jako inwestor) pozwolenia na budowę stacji telefonii komórkowej "[...]" polegającej na instalacji urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych wraz z instalacją radiokomunikacyjną na istniejącym obiekcie, zlokalizowanym na działce gruntowej oznaczonej w operacie ewidencji gruntów i budynków numerem a- obręb [...] [...] – utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

Wyżej wymieniona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z 18 sierpnia 2017 r., nr [...], Starosta Kluczborski zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi pozwolenia na budowę stacji telefonii komórkowej na dachu istniejącego budynku - wymiana istniejącego masztu oraz instalacji urządzeń w tym antenowych konstrukcji wsporczych wraz z instalacją radiokomunikacyjną na wymienionym maszcie na terenach położonych w [...], ul. [...], działka nr b, k.m. [...]. W trakcie prowadzonych działań kontrolnych tej inwestycji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Kluczborskim (dalej również w skrócie: PINB) zlecił uprawnionemu geodecie wykonanie pomiarów wysokości masztu i budynku. Pomiary wykazały, że wysokość masztu jest zgodna z zatwierdzonym projektem, natomiast budynek posiada wysokość [...] m, a nie jak wskazano w projekcie 22,9 m. W konsekwencji czego, na co zwrócono uwagę, cała budowla jaką jest stacja telefonii komórkowej funkcjonowałaby na wysokości niższej o 1,35 m, co w efekcie wskazało, że klasyfikacja oraz rozkład pól elektromagnetycznych zostały opracowane na podstawie danych odbiegających od stanu rzeczywistego.

W wyniku poczynionych ustaleń organ I instancji z urzędu wznowił postępowanie, a następnie decyzją nr [...] z 6 czerwca 2018 r., działając na podstawie art. 104, art. 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 5 kpa, uchylił wyżej wymienione rozstrzygnięcie oraz odmówił udzielenia pozwolenia na budowę wnioskowanego masztu telefonii komórkowej na działce nr b k.m. [...], obręb [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Starosta opisał przebieg postępowania oraz okoliczności faktyczne, stanowiące przesłankę z art. 145 § 1 pkt 5 kpa, nieznane organowi w dniu wydania decyzji. Organ ten podkreślił, że wysokość istniejącego budynku, na którym ma być posadowiona stacja, ma istotne znaczenie dla ustalenia zgodności inwestycji z obowiązującymi przepisami, bowiem – jak wskazał –promieniowanie ponadnormatywne tzn. o wartościach równych i większych od 0,1 W/m2 wystąpiłoby w miejscach dostępnych dla ludności w budynkach mogących powstać w przyszłości o wysokościach dopuszczonych przez miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, toteż odmówiono zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na przedstawione przez inwestora nowe rozwiązanie techniczne ze względu na brak decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która w ocenie organu była wymagana. Starosta podkreślił, że jak wynika z protokołu oględzin na dachu przedmiotowego budynku znajduje się maszt rurowy składający się z trzech elementów o łącznej wysokości około 10 m. Maszt został usztywniony za pomocą dwóch zastrzałów rurowych zamocowanych do ścian attyki, do których zamocowany jest spód masztu. Na maszcie została zainstalowana jedna radiolinia (przekaźnik RL MW) o średnicy 0,3 m oraz odgromniki. Oprócz masztu na dachu budynku zostały zamontowane dwa ruszty technologiczne (kratownice) na jednym z nich zamocowano dwie szafy technologiczne. Od strony północnej na ścianie attyki został umocowany panel zasilania CT- II. Zakres ten, jak zaznaczył, został wybudowany na podstawie wcześniej wymienionej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Dalej organ I instancji przypomniał, że PINB decyzją nr [...] z 28 listopada 2018 r. odstąpił od nałożenia na A Sp. z o.o. w [...] obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, legalizując w ten sposób wykonany zakres robót, pouczając, że na kontynuację budowy inwestor winien uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę.

Następnie, jak przypomniał organ pierwszoinstancyjny, wnioskiem złożonym w dniu 11 marca 2019 r. A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wystąpiła do Starosty Kluczborskiego o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę obejmującego budowę stacji telefonii komórkowej "[...]" polegającej na instalacji urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych wraz z instalacją radiokomunikacyjną na istniejącym obiekcie, zlokalizowanym na działce gruntowej oznaczonej w operacie ewidencji gruntów i budynków numerem a k.m. [...], obręb [...]. Kontynuując rozpatrywanie sprawy organ I instancji postanowieniem z 21 marca 2019 r., działając na podstawie art. 35 Prawa budowlanego oraz art. 123 kpa, nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia: oryginału lub wierzytelnionej kopii decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, oświadczenia autor projektu budowlanego o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej, analizę oddziaływania przedsięwzięcia, tj. rozkładu pól elektromagnetycznych z uwzględnieniem istniejącej i dopuszczalnej zabudowy zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a także z uwzględnieniem istniejących stacji i źródeł emitujących pola elektromagnetyczne, ze wskazaniem czy istnieje możliwość zmiany azymutu i kąta nachylenia anten oraz możliwość zdalnego ich sterowania. Wobec uzupełnienia braków wskazanych w postanowieniu organ I instancji zawiadomił strony postępowania o jego wszczęciu.

Postanowieniem z 18 kwietnia 2019 r. nr [...], Starosta Kluczborski, jako organ wykonujący zadania zlecone w zakresie zadań należących do właściwości Opolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, działając na podstawie art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego, uzgodnił budowę wyżej wymienionej stacji bazowej.

Na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego do Starosty Kluczborskiego wystąpił K. Z., który podnosząc, że projektowany maszt winien mieć wysokość 48 m nad poziomem terenu, domagał się uznania za stronę postępowania, bowiem w jego ocenie taki status winien mieć każdy mieszkaniec w otoczeniu projektowanego masztu w zasięgu do 200 m. Odrębnym pismem organ prowadzący postępowanie wyjaśnił, że strefy ponadnormatywnej gęstości pola elektromagnetycznego większej lub równej 0,1W/m2, nie obejmują nieruchomości położonej w [...] przy ul. [...] (dz. o nr ew. [...] ark. mapy [...]), a tym samym nie został naruszony interes prawny oparty na przepisie prawa materialnego, który wprowadziłby ograniczenie w zagospodarowaniu terenu oraz przestrzeni stanowiącej własność wnioskodawcy. Starosta Kluczborski wyjaśnił K. Z., że działa jako pełnomocnik Z. M., stąd wszelka korespondencja będzie kierowana do niego, jak również będzie mógł zapoznać się z aktami sprawy na każdym etapie postępowania administracyjnego.

Przytoczoną na wstępie decyzją z 23 maja 2019 r. Starosta Kluczborski zatwierdził projekt budowlany i udzielił A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] pozwolenia na budowę stacji telefonii komórkowej "[...]" polegającej na instalacji urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych wraz z instalacją radiokomunikacyjną na istniejącym obiekcie, zlokalizowanym na działce gruntowej oznaczonej w operacie ewidencji gruntów i budynków numerem a [...] - obręb [...].

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji opisał szczegółowo zakres inwestycji wskazując, że anteny sektorowe zostaną rozmieszczone w trzech azymutach: 10° przy max. pochyleniu wiązki (tilt) 7°, 110° przy max. pochyleniu wiązki 6°, 270° przy max. pochyleniu wiązki 7°. Każda z anten będzie pracować w czterech pasmach 800, 900, 1800, 2100 [Mhz] z tym, że w paśmie 900 [Mhz] antena będzie pracowała w dwóch systemach GSM i UMTS. Wskazał także, że anteny zamontowane zostaną na projektowanym wsporniku przytwierdzonym do szczytu masztu w taki sposób, że ich środek elektryczny znajdzie się na wysokości 30,2 m. Poniżej na wysokości 27,1 m będzie doinstalowana druga radiolinia o średnicy 0,3 m (na azymucie 304°). Radiolinie będą pracować na azymutach: 29° i 304°. Projektowana stacja jest jedyną stacją na dachu budynku przy ul. [...], zaś anteny będą rozmieszczone każda na innym azymucie. Następnie Starosta wyjaśnił, że działka na której będzie realizowana inwestycja znajduje się w obszarze oznaczonym w uchwale nr [...] Rady Miejskiej w Kluczborku z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Kluczborka – część [...] (Dz. U. z 2016 r. poz. [...] ze zm.), dalej jako plan miejscowy, symbolem [...], jako tereny zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i usług. Zaznaczył również, że budynek przy ul. [...] znajduje się w ciągu zabudowy mieszkaniowo-usługowej wpisanej do gminnej ewidencji obiektów zabytkowych chronionych niniejszym planem i zgodnie z zapisem § 24 określone zostały zasady odnoszące się do zachowania historycznej (pierwotnej) formy architektonicznej budynków. Inwestycja uzyskała stosowne uzgodnienie konserwatorskie.

W dalszych motywach organ I instancji odniósł się do zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a następnie podkreślił, że z uwagi na charakter zamierzenia budowlanego (emisja pól elektromagnetycznych), jego zasięg oddziaływania wykraczający poza działkę do której inwestor posiada tytuł prawny, należało zbadać inwestycję pod kątem spełnienia wymogów ochrony środowiska. Następnie opisał, że A Sp. z o.o. wystąpiła do Burmistrza Miasta Kluczborka, stosownie do art. 75 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 3 października o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2017 r., poz. 1405 z późn. zm.), o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla projektowanego przedsięwzięcia. Po przeprowadzeniu postępowania decyzją nr [...] z 25 września 2018 r. (decyzja stała się ostateczna 25 października 2018 r.) Burmistrz Miasta Kluczbork umorzył postępowanie w tej sprawie. W uzasadnieniu organ właściwy wskazał, że przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko wymienionych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71), dla których decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach byłaby wymagana. Kontynuując Starosta zaznaczył, że z udostępnionych danych wynika, że postępowanie to dotyczyło instalacji radiokomunikacyjnej o parametrach technicznych tożsamych jak w projekcie budowlanym przedłożonym do zatwierdzenia.

Następnie organ I instancji odniósł się do procesu badania rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej i wskazał, że ocena analizy rozkładu pół elektromagnetycznych wokół stacji bazowej została zawarta w Analizie oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, której autor posiada uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji radiowej bez ograniczeń. Dalej Starosta wskazał, że "przedmiotową analizę organ przyjął jako dowód w sprawie ponieważ została ona sporządzona przez osobę posiadającą właściwe uprawnienia dla tego typu przedsięwzięcia i niniejszego opracowania". Po czym podniósł, że projektowane anteny będą źródłem wytwarzania pól elektromagnetycznych o częstotliwościach znajdujących się w przedziale od 300MHz do 300GHz, zatem wartością dopuszczalnej gęstości mocy pola elektromagnetycznego jest 0,1 W/m2. Kontynuując podkreślił, że w analizie projektant przedstawił w sposób tabelaryczny zestaw wyników obliczeń zasięgów pól elektromagnetycznych, zaznaczając przy tym, że w tabeli dla określenia zasięgów obszaru o S = 0,1 W/m2 przyjęto rzędną terenu 0,00 m n.p.t w miejscu posadowienia budynku, na którym zlokalizowano stację i w stosunku do niej zostały określone wszelkie wysokości względne.

Kontynuując ten wywód Starosta podkreślił, że obliczenia zasięgu obszarów, dla których przekroczony jest dopuszczalny poziom elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego zostały przeprowadzone z wykorzystaniem formuły na gęstość strumienia energii elektrycznej (wektor Poyntinga) - wykorzystanie zależności pomiędzy gęstością mocy pola, równoważną mocą promieniowaną izotropowo, odległością od anteny i funkcją tłumienia gęstości pola przy zmianie kąta odchylenia. Odnosząc się konkretnie do wyliczeń zauważył, że projektant przedstawił zasięgi obszarów o gęstości promieniowania > 0,1 W/m2 w sposób graficzny w poziomie na mapie ewidencyjnej w skali 1:1000 i mapie zasadniczej w skali 1:500 oraz w płaszczyznach pionowych w skali 1:1000 przy uwzględnieniu max projektowanego i fabrycznego kąta pochylenia anten przy uwzględnieniu istniejącej i dopuszczalnej miejscowym planem zabudowy oraz morfologii terenu. Oceniając inwestycję Starosta stwierdził, że na mapie zasadniczej zostały naniesione wysokości istniejących budynków na podstawie pomiarów wykonanych przez uprawnionego geodetę. W ocenie Starosty informacje zostały przedstawione w sposób klarowny i łatwy do odkodowania. Wyjaśnił także, że obliczony przez projektanta skumulowany zasięg występowania PEM o poziomie oddziaływania wyższym niż dopuszczalne, t.j. większym lub równym 0,1 W/m2 dla anten sektorowych wynosi 67,7 m dla azymutu 10°, 67,9 m dla azymutu 110°, 67,7 m dla azymutu 270°, a przy max. pochyleniu wiązki promieniowania elektromagnetycznego określonym przez inwestora zasięgi zlokalizowane są w minimalnych odległościach wynoszących 20,6 m n.p.t. dla azymutu 10° i 110°, 21,6 m n.p.t dla azymutu 270°. Przy uwzględnieniu tiltu fabrycznego obszary te wystąpią na wysokości 17,2 m n.p.t. azymut 10°, 18,2 m n.p.t. azymut 270°, 16,2 m n.p.t. azymut 110°.

Zaznaczył jednocześnie, że ze znajdującej się w projekcie budowlanym analizy zostały wyłączone anteny linii radiowych, które emitują promieniowanie w bardzo wąskim kącie bryłowym, kosztem pozostałych kierunków "silna koncentracja wiązki, brak możliwości pochylenia wiązki, w efekcie jest brak promieniowania w pozostałych kierunkach". Anteny te, jak podał, służą do przesyłania danych pomiędzy poszczególnymi stacjami bazowymi, co wymaga, aby pomiędzy każdymi dwoma skomunikowanymi radioliniami była zachowana bezpośrednia widoczność, zatem na drodze wiązki PEM radiolinii nie może być jakikolwiek obiekt, nie mogą też wystąpić miejsca dostępne dla ludzi (anteny zawieszone na znacznej wysokości 27,1 m bez pochylenia wiązki). Cytując za autorem projektu Starosta wskazał, że w bezpośrednim otoczeniu stacji nie występują inne źródła promieniowania mogące mieć wpływ na zwiększenie obliczonych zasięgów obszarów o ponadnormatywnym poziomie promieniowania. Nadto zaznaczył, że istniejące stacje na [...] zostaną zdemontowane, zaś najbliższą stacją jest stacja znajdująca się na wieży [...] przy [...] w odległości ok. 280 m na kierunku południowo-wschodnim (azymut ok. 120 °) oraz w odległości 110 m anteny na dachach [...] i [...] (azymut ok. 170°-190°). Zdaniem organu I instancji, mając na względzie odległości, różne kierunki nadawania oraz niewielkie moce najbliżej położnych anten dookólnych [...] i [...] (zazwyczaj do ok. 150 W ERIP) potencjalne łączne oddziaływanie niniejszych systemów nie spowoduje kompensacji pól elektromagnetycznych i będzie pomijalne. Następnie Starosta Kluczborski odniósł się do kwestii analizy pod kątem występowania ponadnormatywnych pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludności. Po przytoczeniu definicji tego pojęcia, stosownie do art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 672 z późn. zm.; obecnie: Dz. U. z 2020 r., poz. 1219 ze zm.), organ wskazał, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że "oceniając miejsca dostępne dla ludności w świetle cyt. wyżej zapisu trzeba mieć na uwadze nie tylko legalną zabudowę istniejącą w chwili obecnej, ale również zabudowę mogącą powstać w przyszłości zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym".

Odnosząc się do art. 5 pkt 9 Prawa budowlanego oraz § 11 i 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. nr 75, poz. 690 z późn. zm.) zaznaczył, że konieczne jest ustalenie czy powstanie stacji telefonii komórkowej nie wpłynie w niedopuszczalny sposób na możliwość przyszłego zagospodarowania terenów sąsiednich, a więc czy planowana inwestycja nie spowoduje nadmiernego ograniczenia praw właścicieli sąsiednich nieruchomości bądź naruszenia prawa własności, w tym promieniowania w miejscach dostępnych dla ludzi.

W dalszych motywach Starosta przytoczył parametry dopuszczalnej zabudowy na terenach znajdujących się w obszarze oddziaływania stacji i podniósł, że: po pierwsze – "przy zastosowaniu max tiltu określonego przez operatora pola o ponadnormatywnych wartościach będą się znajdować na wysokości większej niż 2 m od dachów budynków istniejących, a także mogących potencjalnie powstać o wysokościach dopuszczalnych przez akt prawa miejscowego (minimalna odległość od kalenicy potencjalnie mogącego powstać budynku o wysokości 18 m wyniesie 3,9 m) zatem nie wystąpi promieniowanie ponadnormatywne w miejscach dostępnych dla ludności", oraz po drugie – "w przypadku zastosowania max. tiltu katalogowego, który nie będzie zastosowany na stacji wystąpiłoby ponadnormatywne promieniowanie w miejscach dostępnych dla ludności w mogących potencjalnie powstać budynkach".

Następnie wskazał, za projektantem, że "maksymalne pochylenia uwzględnione w tabeli, a stosowane w poszczególnych pasmach określane są przez operatora, a nie producenta anten i to wyłącznie operator decyduje o zakresie zmian pochyleń wiązek i tym samym pochyleniu maksymalnym, wynikającym z propagacji fali w danym sektorze na który ma wpływ wysokość zawieszenia anten, obszar przeznaczony do pokrycia sygnałem, liczba abonentów itp". Ponadto zaznaczył, iż nie wystąpi ryzyko zwiększenia pochylenia anten z uwagi na zastosowanie blokady elektronicznej, a operator nie posiada również możliwości zdalnego sterowania azymutami nadawania anten, bowiem azymuty wynikają z mechanicznego ustawienia w trakcie montażu anten. Jednocześnie nadmienił, iż w sytuacji awaryjnej (np. pochylenie masztu na skutek oddziaływania sił zewnętrznych), zostanie przerwana transmisja, co skutkuje automatycznym odcięciem zasilania anten, tym samym nie spowoduje zagrożenia dla ludności.

Starosta Kluczborski przychylił się do argumentacji i wyjaśnień inwestora. Zaakcentował, że składając wniosek o pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej określa parametry przedsięwzięcia niezbędne dla jego kwalifikacji z punktu widzenia ewentualnej konieczności przeprowadzenia postępowania środowiskowego i oceny wielkości emisji pola elektromagnetycznego. Zaznaczył, że przedmiotem rozpoznania i analizy przez organ jest inwestycja budowlana o parametrach określonych w załączonej do wniosku dokumentacji projektowej przez inwestora. W ocenie Starosty możliwości zmiany ustawienia anten są bez znaczenia, bowiem obowiązkiem inwestora jest realizacja i użytkowanie inwestycji zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i wydaną decyzją o pozwoleniu na budowę. Zdaniem organu stacja bazowa nie spowoduje przekroczenia standardów środowiska, gdyż dopuszcza się bez ograniczeń przebywanie ludzi na poziomie terenu, wewnątrz budynku oraz okolicznych budynkach, także tych mogących potencjalnie powstać. Stacja nie będzie źródłem emisji hałasu, zanieczyszczeń płynnych i gazowych oraz drgań. Uzasadniając zaznaczył także, że inwestycja jest zgodna z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a przedłożony projekt budowlany został wykonany przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane, będące członkami właściwych izb samorządu zawodowego oraz uzyskał wymagane przepisami prawa uzgodnienia.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się K. Z., występujący jako pełnomocnik Z. M., który w odwołaniu od decyzji Starosty Kluczborskiego z dnia 23 maja 2019 r. wyraził niezadowolenie z wydanego rozstrzygnięcia i podniósł szereg zarzutów względem samej inwestycji, akcentując nieuwzględnianie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej wydanej przez Burmistrza Kluczborka decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Ponadto skarżący wskazał m.in. że wysokość masztu jest nieodpowiednia, a przyjęte parametry przez projektanta zagrażają zdrowiu ludzi, ponieważ operator sieci ma możliwość zmiany mocy dla każdej z anten.

Decyzją z 23 września 2019 r. Wojewoda Opolski utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu szczegółowo opisał przebieg dotychczasowego postępowania oraz regulacje, które mają zastosowanie w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji, a następnie wskazał, że podnoszone przez stronę zarzuty, wniesione w odwołaniu, nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa. W ocenie organu odwoławczego skarżący powołuje okoliczności faktyczne, niepoparte żadnym konkretnym przepisem prawa, który został naruszony w związku z twierdzeniem, np. że maszt jest nieodpowiedniej wysokości, usytuowany zbyt blisko budynków mieszkalnych, a stan techniczny budynku nie pozwala na umieszczenie takiej konstrukcji jak objęta przedmiotową inwestycją. Podobnie ocenił domaganie się strony nieuwzględnienia decyzji Burmistrza Kluczborka o środowiskowych uwarunkowaniach w postępowaniu z wniosku o pozwolenie na budowę. Zdaniem Wojewody kwestie podnoszone w odwołaniu, w tym związane z możliwością zmiany mocy i kierunków anten lub z zagrożeniem zdrowia, zostały wyjaśnione w postępowaniu organu I instancji i wynikają wprost z zatwierdzonego projektu budowlanego, jak i z uzasadnienia decyzji. Organ odwoławczy podkreślił, że o wysokości masztu i usytuowaniu inwestycji nie decydują organy, ale inwestor oraz projektant na podstawie posiadanej wiedzy technicznej, a także w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, w tym akty prawa miejscowego. Równocześnie stwierdził, że inwestycja jest zgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, została uzgodniona pod względem ochrony konserwatorskiej, a przedmiotowa inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco (lub potencjalnie znacząco) oddziaływać na środowisko, co wynika z decyzji Burmistrza Kluczborka z 25 września 2018 r., umarzającej postępowanie. Tym samym zdaniem organu drugoinstancyjnego brak jest podstaw do stwierdzenia, że inwestycja koliduje z istniejącym i projektowanym zagospodarowaniem terenów.

Odnosząc się do zarzutów pełnomocnika strony, dotyczących możliwości sterowania przez inwestora antenami tj. zwiększenia mocy i zmiany kąta pochylenia anten oraz wpływu na zdrowie ludzi, Wojewoda zacytował fragment projektu budowanego w zakresie wpływu budowli na środowisko oraz ludzi a następnie zaznaczył, że wiązki promieniowania elektromagnetycznego nie przecinają się ani nie nakładają. Zdaniem organu nie nastąpi zatem kumulacja oddziaływania. Podkreślił, że w zasięgu anten, co wskazano w projekcie, nie występują jakiekolwiek obiekty, dla których radiolinie mogłyby stanowić zagrożenie, a w otoczeniu nie ma innych źródeł promieniowania mogących mieć wpływ na zwiększenie zasięgów obszarów o ponadnormatywnym jego poziomie. Dalej Wojewoda wyjaśnił, że maksymalne pochylenia anten dyfuzyjnych (tilty) określane są przez operatora, a nie producenta anten, w jego ocenie "istnieje możliwość zablokowania założonego pochylenia za pomocą blokady elektronicznej". Zaznaczył przy tym, że "azymuty anten ustawiane są mechanicznie w trakcie montażu, a operator nie posiada możliwości zdalnej zmiany kierunków nadawania anten". Następnie podkreślił, że postępowanie dotyczy konkretnego ustawienia anten, o określonej mocy, azymucie i tilcie, a w jego ocenie "nie można zakładać, że realizacja inwestycji nastąpi niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Weryfikacja powyższego po zakończeniu budowy należy przede wszystkim do innego organu, którym jest powiatowy inspektor nadzoru budowlanego". Odnosząc się do kwestii wysokości pozycji środka anten sektorowych (zaprojektowane na wysokości 30,2 m), co zdaniem skarżącego jest niewystarczające, Wojewoda wyjaśnił, że w świetle obowiązujących przepisów prawa i orzecznictwa sądowoadministracyjnego istotnym jest zbadanie występowania ponadnormatywnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przytoczonym rozporządzeniu w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, a nie wysokość, na której anteny są zlokalizowane. Jego zdaniem przedłożona analiza rozkładu pól elektromagnetycznych, sporządzona przez uprawnionego projektanta, pozwala na stwierdzenie, że zasięgi obszarów o ponadnormatywnym oddziaływaniu, nie pokrywają się z miejscami dostępnymi dla ludności. Następnie wskazał, że uwzględniając obszary wynikające z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w odniesieniu do wysokości zabudowy, przyjęte parametry techniczne stacji są wystarczające, aby obszar będący w jej otoczeniu, nad którym występują pola o ponadnormatywnym promieniowaniu, znajdowały się znacznie powyżej miejsc dostępnych dla ludności. Wojewoda w tym zakresie w pełni zaakaceptował stanowisko Starosty, wyrażone w kwestionowanej decyzji. Następnie szczegółowo odniósł się do materiału dowodowego znajdującego się aktach pierwszoinstancyjnych podkreślając, że charakterystyczne dane w części opisowej projektu, jak również przedstawione na rysunkach, są wystarczające do stwierdzenia, że inwestycja nie kwalifikuje się do grupy przedsięwzięć wymienionych w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W konsekwencji w ocenie organu odwoławczego decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach nie jest wymagana. Na marginesie zauważył, że Z. M. jest współużytkownikiem wieczystym działki oznaczonej w operacie ewidencji gruntów i budynków numerem d, stanowiący użytek drogowy. Z tego względu w ocenie tego organu inwestycja nie wpłynie na zagospdoarowanie tego typu działki. Równocześnie podniósł, że z części opisowej i graficznej projektu budowlanego wynika, że wiązki promieniowania elektromagnetycznego w azymutach: 10°, 110°, 270°, nie będą przebiegały przez działki skarżącego ani nie będą skierowane w stronę jego nieruchomości. Odnosząc się do oddziaływania wiązki w azymucie 110°, przebiegającej nad działką drogową nr d, stwierdził, że nie będzie mieć to wpływu na miejsca dostępne dla ludności, co "uwidoczniono na przekroju przewidywanego zasięgu obszarów o gęstości mocy promieniowania 0,1 >W/m2 od anten dyfuzyjnych w płaszczyźnie pionowej, na str. 17 projektu budowlanego".

Zdaniem organu odwoławczego inwestycja nie wpłynie w sposób znaczący na nieruchomości skarżącego ani na uprawnienia dotyczące korzystania z nich. Organ dostrzegł, że ponieważ jedna z wiązek przebiega w znacznej odległości nad jedną z działek skarżącego, oznaczonej numerem d, dlatego zapewniono mu możliwość czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu.

Dalej Wojewoda wyjaśnił, że jedynie istnienie konkretnego przepisu i ustalenie, że dochodzi do ograniczenia prawa do dysponowania nieruchomością, uprawniałoby do przyjęcia stanowiska, że planowana inwestycja oddziałuje negatywnie na nieruchomość strony. Wskazał, że w postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę obowiązkiem samych organów administracji jest zbadanie, czy w wyniku realizacji inwestycji dojść może do naruszenia interesów osób trzecich, ale wyłącznie w zakresie ewentualnego naruszenia norm Prawa budowlanego, warunków technicznych oraz przepisów szczególnych. Zauważył, że jeżeli decyzja o pozwoleniu na budowę nie wykazuje żadnych sprzeczności z powyższymi wymogami, to spowodowane realizacją inwestycji dolegliwości dla otoczenia nie mogą zostać zakwalifikowane jako naruszające uzasadnione interesy osób trzecich. W ocenie organu odwoławczego nie chodzi o wszelkie utrudnienia, jakie może przynieść planowane przedsięwzięcie, a jedynie takie, które dotyczyć mogą naruszeń interesów prawnych, a nie faktycznych innych osób. Zauważył również, że ochrona takich interesów w procesie inwestycyjnym nie może prowadzić do sytuacji, w której to osoby trzecie, a nie inwestorzy - posiadający prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, decydować będą o dopuszczalności zlokalizowania obiektów budowlanych, miejscu posadowienia takich obiektów czy parametrów tego obiektu.

Zdaniem Wojewody skarżący nie wykazał realnego naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego w momencie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Następnie organ odwoławczy zakwestionował żądanie skarżącego o zlecenie niezależnemu ekspertowi zweryfikowania projektu budowlanego, bowiem brak jest podstaw obligujących organy administracji architektoniczno-budowlanej do stosowania tego typu praktyk. Następnie wyjaśnił proces weryfikacji projektu budowlanego przez właściwy organ, w trybie 33 ust. 2 art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Ponadto zaznaczył, że projektant przyjął określone rozwiązania projektowe i oświadczył, że projekt budowlany został wykonany zgodnie z obowiązującymi normami i zasadami wiedzy technicznej. W istocie, jak podniósł, to projektant ponosi pełną odpowiedzialność za rozwiązania techniczne i wskazane dane. Podkreślając przy tym, że obowiązki organów administracji architektoniczno-budowianej zawężone zostały do sprawdzenia wymogów formalnych zawartych w art. 33 ust. 2 i materialnych zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. W ocenie Wojewody w tym zakresie zarówno on jak i Starosta dokonali szczegółowych wyjaśnień stosownie do art. 7 kpa oraz art. 75, art. 77 § 1 kpa.

Ponadto organ odwoławczy, odnosząc się do kwestii stanu technicznego budynku, podkreślił, że "przedłożona została opinia techniczna sporządzona w dniu 30 kwietnia 2019 r. (...), w której stwierdzono, na str. 9 ww. dokumentu, że wszystkie elementy konstrukcji budynku spełniają wymogi nośności i użytkowalności w konfiguracji obciążeniowej i można realizować zawieszenie przedmiotowych anten. Przeprowadzona analiza masztu obejmowała obliczenia statyczne i dynamiczne. W analizie uwzględniono obciążenia masztu: wiatrem zgodnie z obowiązującymi normami, obciążenia związane z istniejącymi i planowanymi antenami tj. parcie wiatru, ciężar własny i konstrukcję wsporcze i obciążenie od drogi kablowej - parcie wiatru, ciężar własny. Analiza elementów konstrukcyjnych budynku obejmowała uwzględnienie wytężenia poszczególnych elementów przy obciążeniu śniegiem, wiatrem, ciężarem własnym, obciążeniem użytkowym, i nowym obciążeniem".

Argumentując Wojewoda zaznaczył, że twierdzenia zawarte w tej wymienionej opinii znajdują potwierdzenie w decyzji PINB z 28 listopada 2018 r., w której organ ten odstąpił od nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, w której stwierdzono na podstawie przedłożonej ekspertyzy technicznej sporządzonej przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane, że przedmiotowy maszt posadowiony na budynku spełnia warunki bezpieczeństwa. Następnie zwrócił uwagę, że część konstrukcyjno-budowlana projektu została sporządzona przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane. W ocenie Wojewody w świetle dokumentów, sporządzonych przez różne wykwalifikowane osoby, trudno dopatrzyć się zasadności w zarzutach skarżącego. Zdaniem Wojewody projektant zawarł w dokumentacji projektowej wystarczające dane, umożliwiające organowi zbadanie zgodności w tym zakresie, natomiast za pozostałą część (obliczenia, przyjęte parametry np. wysokość obiektu) odpowiedzialność ponosi projektant. Organ odwoławczy zauważył nadto, że w tym celu osoby sporządzające projekt budowlany składają stosowne oświadczenie, a organy administracji architektoniczno-budowlanej nie posiadają prawa do ingerencji w zakres wniosku i rozwiązania projektowe, co poparł wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 2014 r. sygn. II OSK 2471/14, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 21 października 2014 r. sygn. II SA/Ol 983/14 i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. II SA/Rz 190/14 (wszystkie przytoczone orzeczenia dostępne i opublikowane na: orzeczenia.nsa.gov.pl; CBOSA).

W ocenie organu odwoławczego inwestor spełnił wszystkie wymogi dla uzyskania pozwolenia na budowę, a decyzja organu I instancji zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne, co czyni zadość przepisom art. 107 kpa, a postępowanie zostało przeprowadzone z poszanowaniem przepisów prawa w zakresie procedury administracyjnej. Zauważył, że domaganie się od Burmistrza Miasta Kluczborka stwierdzenia nieważności lub wznowienia postępowania w sprawie wydanej przez ten organ decyzji z 25 września 2018 r. o środowiskowych uwarunkowaniach nie wstrzymuje wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższa decyzja aktualnie pozostaje w obiegu prawnym, jest ostateczna, a organy administracji architektoniczno-budowlanej są nią związane. Następnie Wojewoda podkreślił, że w sprawach zachodzi tożsamość wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (w szczególności charakterystyki inwestycji), jak i wniosku o pozwolenie na budowę potwierdzają dokumenty, o które dodatkowo wystąpił organ I instancji. Zdaniem organu odwoławczego nie ma żadnych wątpliwości, że zakres wyżej wymienionych wniosków jest zgodny. Jednocześnie wyjaśnił, że nie jest uprawniony do oceny wskazanej wyżej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bowiem kontrolę w tym zakresie może przeprowadzić jedynie Samorządowe Kolegium Odwoławcze.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Z. M., w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu wniósł o jego uchylenie, gdyż – jak zaznaczył – jest ona wadliwa i nieważna. Jednocześnie wniósł o wstrzymanie jego wykonalności, bowiem "wykonanie i zbudowanie inwestycji - stacji telefonii komórkowej może wywołać nieodwracalne skutki dla społeczeństwa, dla zdrowia okolicznych mieszkańców i narazi mnie w sposób bezpośredni na niedozwolone bezpośrednie nadmierne oddziaływanie fal PEM-elektromagnetycznych". Ponadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu podkreślił, że decyzja Wojewody "zawiera (...) bardzo dużo skomplikowanych wywodów prawnych i powołuje się na różne opinie dostarczane przez inwestora, ale nie odnosi się w ogóle do moich zarzutów i załączonych dowodów w odwołaniu". Jego zdaniem organ odwoławczy nie zauważył, że inwestycja jest już częściowo zrealizowana, gdyż maszt na dachu budynku przy ul. [...] został postawiony na podstawie poprzedniego pozwolenia budowlanego. W jego ocenie "okoliczność, że stacja telefonii cyfrowej jest już częściowo wybudowana załączałem do akt szereg zdjęć. Legalizacja masztu dotyczyła innego projektu budowlanego, maszt miał mieć inną wysokość niż ten, jaki znalazł się w nowym projekcie stacji". Kontynuując skarżący podkreślił, że inwestor mógł realizować albo stary projekt, do którego dostosowany był ten maszt, albo realizować nowy projekt budowlany po uprzedniej rozbiórce wybudowanego już masztu o zaniżonej wysokości. Ten element został – jak stwierdził – "zalegalizowany (...) w starej, sfałszowanej wysokości i nie można go już przerabiać pod potrzeby nowego projektu tak żeby wysokość była prawidłowa, mimo zaprojektowania dodatkowego wysięgnika do wysokości całkowitej 31,25m npt na już istniejącym maszcie i tak w całości za nisko". W jego ocenie "aby dolne występujące promieniowanie PEM z anten sięgające ziemi, położenie zmienić, należy anteny TK zamontować na maszcie o wysokości pomijającej budynki istniejące i planowanej w pobliżu zabudowy o minimum o 2m nad dachami; tj. o co najmniej 20m wyżej w tym miejscu, czyli nic innego jak budowa nowego stabilnego masztu o wysokości 70m jaki już stoi i działa przy ul. [...] w [...], z rezerwą na nowe systemy anten TK do zamontowania". Zarzucił, że Wojewoda nie odniósł się również do tego, że "w projekcie budowlanym i w innych opracowaniach, w tym też decyzji Burmistrza Miasta Kluczborka mowa jest o deklarowanej czy przewidywanej przez inwestora mocy nadawczej anten, a nie o mocy tej konkretnej przewidzianej w projekcie anteny typu [...]. Do akt zostały dołączone parametry fabryczne takiej anteny i gdyby zostały uwzględnione to wiązka szkodliwego promieniowania anteny usytuowanej tak nisko w środku skupionej miejskiej zabudowy obejmowałaby miejsca dostępne dla ludności, w tym budynki mieszkalne i budynki użyteczności publicznej aż do gruntu". Skarżący podkreślił, że poruszaną przez niego kwestię obrazują dołączone do odwołania i w załączeniu, wykresów znajdujące się w zbiorze dokumentów decyzji Burmistrza Miasta Kluczborka o znaku: [...] z 25 września 2018 r., na których wskazano wykres PEM wąski jak z anteny radiolinii oraz zasięg promieniowania anten w wersji deklarowanej przez A. Natomiast zasięg promieniowania rzeczywisty nie został w jego ocenie uwzględniony w toku postępowania o pozwoleniu na budowę.

W dalszych motywach autor skargi wskazał, że ustawienia mocy można zdalnie, w każdej chwili zmienić w sposób niezauważalny dla nikogo. Podniósł, że praktyka ta jest od dawna na przemian stosowana w mieście Kluczborku w antenach na dachu [...] i [...] . Nadto stwierdził, że "jeżeli do UKE w Opolu są zgłaszane zakłócenia, operatorzy zmieniają moc emisji PEM, po miesiącu znów po staremu, i tak w kółko wszystko to jest związane z tym, że anteny TK montowano dotychczas za nisko o dużych kątach pochylenia i aby uniknąć wzajemnej kompensacji PEM z anten innych operatorów - co ma miejsce obecnie z planowanymi antenami w [...] przy ul [...]". Jego zdaniem "A po to zakłada antenę o takiej dużej standardowej mocy, zamiast anteny o mocy - którą jak pisze Wojewoda - nie będzie wykorzystywał. Projekt nie przewiduje konieczności montażu w ramach inwestycji urządzenia monitorującego moc nadajnika ani jego inne parametry, a tym samym daje A wolną rękę do wprowadzania promieniowania o dowolnej intensywności ze szkodą dla zdrowia okolicznych mieszkańców".

Dalej podkreślił, że organ odwoławczy błędnie przyjął brak innego źródła promieniowania w otoczeniu, gdyż "sam inwestor deklaruje, że po uruchomieniu anteny na [...] wyłączy antenę na [...](odległość 150m - 200 m)". W jego ocenie nie można przy wydawaniu pozwolenia opierać się na deklaracji inwestora, a dodatkowo podkreślił, że "drugi operator na tym [...] w lipcu 2018r. bez dokumentacji dobudował 3 anteny o mocy powyżej 3 kW. Najpierw anteny na [...] powinny być zdjęte lub przynajmniej wyłączone, a dopiero później można by mówić, że nie ma innych źródeł promieniowania. Na [...] też anteny innych nadawców które nadal będą działać i ich oddziaływanie może mieć wpływ na sumowanie obszaru oddziaływania anteny opisanej w pozwoleniu". Kontynuując swój wywód skarżący zaznaczył, że organy obu instancji celowo wytyczają obszar oddziaływania anteny w taki sposób (po kresce), aby omijał on budynek wielorodzinny przy skrzyżowaniu ul. [...]i [...] i budynek mieszkalny należący m.in. do K. Z., a nawet gdyby to nie było oddziaływanie ponadnormatywne, to w jego ocenie ono występuje także w stosunku do osób zamieszkujących te budynki i powinni mieć oni prawo uczestnictwa w postępowaniu. Zdaniem Z. M. okoliczność ta jest istotna, bowiem w jego ocenie organy błędnie ustaliły strony postępowania, zaznaczając, że takiego statusu nie uzyskali właściciele lokali mieszkalnych znadujących się w odległości 30 m (np. K. Z.), ok. 50 m (mieszkańcy bloku przy skrzyżowaniu [...]) i 100 m (nieruchomość przy ul. [...]). Skarżący zasugerował, że okoliczność ta dowodzi na brak bezstronności organów "robią wszystko by umożliwić A inwestycję nie patrząc na zdrowie sąsiadów inwestycji, w jakim celu".

W obszernym uzasadnieniu skargi zawarł również wniosek o dołączenie do akt poprzedniej sprawy zakończonej odmową wydania pozolwenia na budowę, w której "K. Z. udowodnił, że sfałszowano celowo we wniosku o pozwolenie na budowę wysokość budynku na którym już zainstalowano maszt rurowy" oraz "parametrów anten zastosowanych w projekcie, i po przeliczeniu kątów promieniowania PEM anten". Przypomniał, że z obliczeń tych wynikało, że ponad normatywne promieniowanie PEM w odległościach 150 do 200 m od anten sięga ziemi, czego zabraniają obowiązujące przepisy. Dodatkowo wskazał, że wyliczenia te przekazano wraz z danymi katalogowymi anten Staroście, co między innymi skutkowało wyeliminowaniem pozwolenia na obrotu prawnego.

Zdaniem skarżącego obecnie inwestycja jest tożsama, bowiem "maszt jest ten sam, urządzenia TK i antenowe standardowe te same. Jedynie za przyczyną projektantów TK wiązki promieniowania PEM z anten zawęziły się do szerokości jak z anten radiolinii". Podał również w wątpliwość okoliczność, że "maszt rurowy wytrzyma wszystko, jest on już pod względem wysokości zgodny z prawem i całość, w ocenie organów administracji". Do skargi załączył przekroje na osiach głównych wiązek promieniowania anten dyfuzyjnych, obrazujące jego zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu podkreślił, że w swojej decyzji z 23 września 2019 r. szczegółowo opisał przesłanki, które zdecydowały o podjęciu zaskarżonego rozstrzygnięcia. W jego ocenie zarzuty skarżącego w stosunku do objętej skargą decyzji stanowią polemikę z ustaleniami poczynionymi przez niego, nie wnoszą żadnych nowych okoliczności faktycznych i prawnych, mających uzasadnione podstawy. Podkreślił, że stanowią powielenie tych podniesionych w odwołaniu, akcentując, że zarzuty karne podnoszone przez skarżącego nie są poparte żadnymi dowodami, a odpowiedzialność za rozwiązania projektowe została nałożona na projektanta oraz w razie takiego wymogu na osoby sprawdzające projekt. Kontynuując ponownie wskazał, że organ nie jest uprawniony do prowadzenia ustaleń faktycznych, czy przyjęte rozwiązania konstrukcyjne projektu architektoniczno-budowlanego są prawidłowe oraz czy sformułowane przez strony postępowania zarzuty podważają zasadność takich rozwiązań, powołując się na wyrok NSA z 8 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 3115/17 (CBOSA).

W ocenie Wojewody zgromadzony materiał dowodowy w sprawie był wystarczający i pozwalał na wydanie rozstrzygnięcia. W ramach wyjaśnienia zauważył, że "organ przekazuje wyłącznie akta sprawy, w których jest posiadaniu. Wspomniana przez skarżącego na stronie 9 skargi sprawa poprzednia zakończona odmową, nie była przedmiotem postępowania przed tutejszym organem".

Po wezwaniu skarżącego do uiszczenia wpisu, Z. M. wniósł zażalenie do Naczelnego Sądu Administracyjnego, podkreślając, że jego skargę wnosi drugi raz, bowiem decyzja Wojewody dotyczy tej samej inwestycji "z ponownego zmanipulowanego wniosku operatora sieci telefonii komórkowej A, której z tego samego powodu Starosta Kluczborski w czerwcu 2018 r. anulował pozwolenie na budowę". W jego ocenie obecną sprawę "uważam jako wznowioną moją skargę do WSA w Opolu, tym samym wpisowe winno wynosić 200 zł".

Postanowieniem z 19 grudnia 2019 r., sygn. akt II OZ 1156/19, NSA oddalił zażalenie. W uzasadnieniu podkreślił, że skarga nie dotyczy wznowienia postępowania, a decyzji o pozwoleniu na budowę, stąd wysokość wpisu została prawidłowo określona przez WSA w Opolu.

Pismem z 19 grudnia 2020 r. Z. M. ponownie wniósł o wstrzymanie wykonania decyzji podkreślając, że inwestor 13 grudnia 2019 r. rozpoczął montowanie kolejnych elementów urządzeń antenowych. Następnie powielił argumenty podniesione w skardze dotyczące możliwości powstania nieodwracalnych skutków i szkód, co uzasadnia żądanie wstrzymania wykonalności zaskarżonego rozstrzygnięcia. Równocześnie K. Z., działając jako pełnomocnik skarżącego, przedłożył kopie pism kierowanych do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu celem stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Miasta Kluczborka z 25 września 2018 r., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla wyżej wymienionej stacji telefonii komórkowej.

W piśmie z 24 stycznia 2020 r. K. Z. wniósł o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu przez Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Opolu w charakterze strony postępowania. Podkreślając, że inwestycja ma być wybudowana na "odcinku ok. 32 m w granicy z moją działką siedliskową, na której mam zbudowany dom mieszklano-usługowy, w którym zamieszkuję". Dalej wniósł o dopuszczenie dowodu z akt sprawy administracyjnej, w której znajdują się wszystkie wyliczenia obrazujące odległości i przebieg fal radiowych, które obejmują jego nieruchomość. Następnie podniósł, że nad nią dojdzie do kumulacji pół elektormagnetycznych z istniejącymi antenami innych nadawców, czego nikt nie sprawdził. Podkreślił, że organy obu instancji oparły się wyłącznie na deklaracjach inwestora, stąd popiera wniosek skarżącego o wstrzymanie wykonania decyzji Wojewody. Obrazując podkreślił, że uruchomienie stacji "bez jednoczesnego zlikwidowania stacji na [...] spowoduje, że mój budynek znajdzie się jakby pośrodku wielkiej <>, a jego mieszkańcy i użytkowanicy narażeniu będą na utratę zdrowia na skutek oddziaływania ponadnormatywnych i skumulowanych fal elektromagnetycznych a nawet na utratę życia w razie awarii lub przesunięcia kierunku głównej wiązki tych fal". Zauważył, że podobnie będzie u mieszkańców bloku, w którym mieszka skarżący. Kontynując powielił argumenty dotyczące określenia kierunków w jakich mają się rozchodzić promieniowania elektromagnetyczne, podniesione w skardze przez Z. M.

Postanowieniem z 27 stycznia 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania wykonania wyżej wymienionej decyzji. W uzasadnieniu podkreślono, że obawa skarżącego przed szkodliwym oddziaływaniem promieniowania anten objętych zaskarżonym pozwoleniem na budowę (szkoda niemajątkowa) jest zbyt ogólna i nie może prowadzić do udzielenia ochrony tymczasowej. Sąd zaznaczył, że z urzędu nie jest zobligowany do badania, czy wykonanie zaskarżonej decyzji, tj. budowa przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, może wyrządzić skarżącemu (mieszkańcom miasta) znaczną szkodę, względnie spowodować trudne do odwrócenia skutki. Dalej podkreślił, że zastosowanie ochrony tymczasowej w toku postępowania sądowoadministracyjnego ma charakter wyjątkowy, zaś okoliczności wskazane we wniosku muszą mieć charakter konkretny. Ogólna obawa o wystąpienie szkodliwego promieniowania jest nieweryfikowalna na obecnym etapie postępowania, a wykonywanie robót budowlanych w sytuacji, gdy inwestor dysponuje ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę nie powoduje niebezpieczeństwa, o którym mowa w art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, z późn. zm.) dalej jako: "p.p.s.a.". Sąd wyjaśnił, że w ramach rozpoznania wniosku o udzielenie ochrony tymczasowej przez wstrzymanie wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę, nie ocenia jednak prawidłowości wydania tej decyzji w aspekcie jej zgodności z prawem, ale to czy jej wykonanie, jeszcze przed prawomocnym jej skontrolowaniem może doprowadzić do sytuacji wyjątkowych, zagrażających chronionym dobrom skarżącej. Nadto zauważył, że w rozpatrzeniu tego typu wniosku nie chodzi o niebezpieczeństwo wyrządzenia jakiejkolwiek szkody, ale takiej, która może przybrać znaczne rozmiary, a także o sytuację taką, w której powrót do stanu poprzedniego, zmienionej w sposób istotny i trwały rzeczywistości będzie w zasadzie niemożliwy lub będzie wymagał znacznych nakładów sił i środków. Kontynuując Sąd podkreślił, że skutki wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji dotyczą przede wszystkim interesów inwestora. W związku z tym ryzyko prowadzenia robót przed prawomocnym rozpoznaniem sprawy przez Sąd ponosi jedynie inwestor i to na nim spoczywać będzie obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego w razie, gdyby okazało się, że w wyniku rozpoznania skargi zaskarżona decyzja zostanie uchylona.

Wojewoda odnosząc się do wniosku K. Z. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze strony podkreślił, że o tym decyduje norma prawa materialnego, a nie interes faktyczny wnioskodawcy. Dalej przypomniał, że w toku postępowania administracyjnego K. Z. występował jako pełnomocnik Z. M., bowiem nieruchomość wnioskodawcy nie znajdowała się w obszarze oddziaływania inwestycji. Jednocześnie organ odwoławczy podkreślił, że w aktach Starosty Kluczborskiego znajdują się wyjaśnienia projektanta odnoszące się do wyliczeń zrobionych przez K. Z..

Odpowiadając na wezwanie Sądu K. Z. i M. Z. w piśmie z 25 lutego 2020 r. podtrzymali swoje stanowisko, domagając się uznania za strony postępowania. Dołączyli również szereg kopii map z naniesionymi istniejącymi stacjami telefonii komórkowej, zabudową mieszkalną, w tym ich nieruchomością, jak również rozmieszczeniem pół elektromagnetycznych projektowanej inwestycji. Podkreślając przy tym, że organy obu instancji oparły się o deklarowaną przez inwestora moc wykorzystywania anten, a nie moc maksymalną tych urządzeń. Zauważyli dodatkowo, że posiadają na swoim dachu instalację krótkofalową i żaden z organów nie odniósł się do zarzutu, jak inwestycja będzie oddziaływać na ich istniejące urządzenie. Kontynuując zaznaczyli, że ich nieruchomość znajdować się będzie pomiędzy dwoma tego typu urządzeniami, a nie zbadano kumulacji pół, podkreślając, że "Wojewoda chyba celowo do tego fragmentu decyzji Starosty się nie odniósł, bo musiałby ją uchylić w celu przeprowadzenia odpowiednich badań środowiskowych".

Postanowieniem z 6 kwietnia 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił M. Z. i K. Z. dopuszczenia do udziału w postępowaniu sądowym w charakterze uczestnika postępowania. W uzasadnieniu Sąd powołał art. 33 § 2 p.p.s.a., i podkreślił, że udział w charakterze uczestnika może zgłosić również osoba, która nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym, jeżeli wynik tego postępowania dotyczy jej interesu prawnego. Kontynuując przytoczył orzecznictwo sądowoadministracyjne w zakresie "interesu prawnego" i wskazał, że oceniając wniosek złożony przez wnioskodawców należy mieć przede wszystkim na względzie, że postępowanie administracyjne w sprawie dotyczy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia. Dalej przytoczono treść przepisów materialnych w zakresie ustalania stron w tego typu postępowaniu, a następnie Sąd wskazał, że celem tych regulacji jest zawężenie kręgu stron w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę jedynie do wymienionych tam podmiotów, dla których planowana inwestycja może powodować ograniczenia w zagospodarowaniu ich nieruchomości przy czym ograniczenie to wynikające z przepisów odrębnych musi godzić w konkretne uprawnienia tych podmiotów do zagospodarowania ich nieruchomości. Ponownie analizując wniosek wraz z jego uzasadnieniem Sąd uznał, że wynik sprawy nie dotyczy interesu prawnego M. Z. i K. Z. w rozumieniu art. 33 § 2 P.p.s.a. Dalej zaznaczył, że stwierdzenie istnienia interesu prawnego wymaga ustalenia związku o charakterze materialnoprawnym między obowiązującą normą prawa a sytuacją prawną konkretnego podmiotu prawa, polegającego na tym, że akt stosowania tej normy może mieć wpływ na sytuację prawną tego podmiotu w zakresie prawa materialnego.

Następnie podkreślił, że od tak pojmowanego interesu prawnego należy odróżnić interes faktyczny, to jest sytuację, w której dany podmiot jest wprawdzie bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej, nie może jednak tego zainteresowania poprzeć przepisami prawa, które mogą stanowić podstawę skierowanego żądania w zakresie podjęcia stosownych czynności przez organ administracji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny Opolu zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który nie miał w sprawie zastosowania. Przy czym, przeprowadzając kontrolę, sąd bierze pod uwagę stan faktyczny oraz stan prawny istniejący w momencie podejmowania przez organ administracji kontrolowanego aktu administracyjnego – co jest istotne w niniejszej sprawie. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W takich przypadkach sąd uchyla zaskarżoną decyzję. Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. sąd stwierdza nieważność decyzji, gdy zachodzą przesłanki nieważności określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego, nadal zwanego kpa, lub w innych przepisach. W myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., uwzględniając skargę na decyzję, sąd stwierdza jej wydanie z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kpa lub innych przepisach. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala zgodnie z art. 151 p.p.s.a. Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, we wskazanym zakresie i według wskazanych kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także – z mocy art. 135 p.p.s.a – decyzji utrzymanej nią w mocy wykazała, że akty te wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa, skutkującym koniecznością ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a.

Uzasadniając powyższą ocenę, w pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że organy obu instancji wskazały, iż:

po pierwsze – "obliczony przez projektanta skumulowany zasięg występowania PEM o poziomie oddziaływania wyższym niż dopuszczalne t.j. większym lub równym 0,1 W/m2 dla anten sektorowych wynosi 67,7 m dla azymutu 10°, 67,9 m dla azymutu 110°, 67,7 m dla azymutu 270°, a przy max. pochyleniu wiązki promieniowania elektromagnetycznego określonym przez inwestora zasięgi zlokalizowane są w minimalnych odległościach wynoszących 20,6 m n.p.t. dla azymutu 10° i 110°, 21,6 m n.p.t dla azymutu 270°. Przy uwzględnieniu tiltu fabrycznego obszary te wystąpią na wysokości 17,2 m n.p.t. azymut 10°, 18,2 m n.p.t. azymut 270°, 16,2 m n.p.t. azymut 110°";

po drugie – ze znajdującej się w projekcie budowlanym analizy zostały wyłączone anteny linii radiowych, które emitują promieniowanie w bardzo wąskim kącie bryłowym, kosztem pozostałych kierunków, a także, że silna koncentracja wiązki i brak możliwości pochylenia wiązki, stanowi w efekcie o "braku promieniowania w pozostałych kierunkach", i

po trzecie – "odległości, różne kierunki nadawania oraz niewielkie moce najbliżej położnych anten dookólnych [...] i [...] (zazwyczaj do ok. 150 W ERIP) potencjalne łączne oddziaływanie niniejszych systemów nie spowoduje kompensacji pól elektromagnetycznych i będzie pomijalne".

W drugiej zaś kolejności należy zwrócić uwagę, że organ odwoławczy bez zgłębionej własnej analizy, bezkrytycznie zaakceptował stanowisko organu pierwszoinstancyjnego, że: po pierwsze – "przy zastosowaniu max tiltu określonego przez operatora pola o ponadnormatywnych wartościach będą się znajdować na wysokości większej niż 2 m od dachów budynków istniejących, a także mogących potencjalnie powstać o wysokościach dopuszczalnych przez akt prawa miejscowego (minimalna odległość od kalenicy potencjalnie mogącego powstać budynku o wysokości 18 m wyniesie 3,9 m) zatem nie wystąpi promieniowanie ponadnormatywne w miejscach dostępnych dla ludności", i po drugie – "w przypadku zastosowania max. tiltu katalogowego, który nie będzie zastosowany na stacji wystąpiłoby ponadnormatywne promieniowanie w miejscach dostępnych dla ludności w mogących potencjalnie powstać budynkach".

Ponadto organy obu instancji stwierdziły, że maksymalne pochylenia uwzględnione w tabeli, a stosowane w poszczególnych pasmach określane są przez operatora, a nie producenta anten i to wyłącznie operator decyduje o zakresie zmian pochyleń wiązek i tym samym pochyleniu maksymalnym, wynikającym z propagacji fali w danym sektorze, na który ma wpływ wysokość zawieszenia anten, obszar przeznaczony do pokrycia sygnałem, liczba abonentów itp. Organy te zaznaczyły, iż nie wystąpi ryzyko zwiększenia pochylenia anten z uwagi na zastosowanie blokady elektronicznej, a operator – jak ustaliły – "nie posiada również możliwości zdalnego sterowania azymutami nadawania anten, bowiem azymuty wynikają z mechanicznego ustawienia w trakcie montażu anten".

Mając to na uwadze przypomnieć należy, że zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza m.in. zgodność inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (pkt 1). Poza tym organ sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (pkt 2) oraz kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 6 (pkt 3). Cytowany przepis ustawy Prawo budowlane określa zakres obowiązków organu, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego. Ponadto pozwolenia na budowę udziela się dla konkretnego przedsięwzięcia, określonego przez inwestora we wniosku inicjującym postępowanie w tej sprawie. Stosownie natomiast do art. 32 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, nadal zwanej ustawą.

Zauważyć w tym miejscu należy, iż w dacie orzekania przez organy administracji w niniejszej sprawie kategorie przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz rodzaje przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko określono w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71), zwanego dalej rozporządzeniem. Na marginesie li tylko dostrzec wypada, że w dniu 11 października 2019 r. weszło w życie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019 r., poz. 1839).

Organ administracji architektoniczno-budowlanej, kontrolując w zakresie zgodności z wymogami dotyczącymi ochrony środowiska przedłożony mu do zatwierdzenia projekt budowlany dotyczący urządzenia radiokomunikacyjnego, do jakich zaliczają się stacje bazowe telefonii komórkowych, winien ocenić czy równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny względem osi głównej wiązki promieniowania tej anteny wynosi nie mniej niż wartości podane w tych przepisach, w relacji do podanych tam odległości miejsc dostępnych dla ludności, przy czym jeżeli sprawa dotyczy instalacji wytwarzających promieniowanie, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, tj. mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, obowiązkiem organu jest zsumowanie promieniowania wytwarzanego przez wszystkie anteny zamontowane na tej samej stacji bazowej - wieży.

W przepisie tym unormowano, że instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny – przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Dane te, co należy podkreślić, muszą jednoznacznie wynikać z przedłożonego do zatwierdzenia projektu budowlanego budowy stacji bazowej telefonii komórkowej, gdyż to zatwierdzony projekt budowlany determinuje zakres inwestycji jaka może zostać legalnie wykonana (por. art. 28 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36a art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Ustalenia zatwierdzonego decyzją projektu budowlanego, w tym określone w nim parametry techniczne planowanego obiektu są wiążące dla inwestora w toku jego realizacji, jak też dla szeroko rozumianych organów budowlanych. W ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że w odniesieniu do przedsięwzięć stanowiących instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w przypadku instalacji wieloantenowych kwalifikacja przedsięwzięcia, jako mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko musi uwzględniać możliwość kumulacji wartości parametrów minimalnej równoważnej mocy promieniowana izotropowego wyznaczonych dla wszystkich pojedynczych anten wchodzących w skład całej instalacji. Dlatego, po przeprowadzeniu stosownych ustaleń i obliczeń uwzględniających możliwe kierunki (azymuty) promieniowania oraz pochylenia wiązek promieniowania poszczególnych anten, kwalifikacja przedsięwzięcia będącego wieloantenową instalacją w świetle wymogu przeprowadzenia oceny środowiskowej musi być rezultatem uprzedniej oceny możliwości zaistnienia zjawiska interferencji fal elektromagnetycznych skorelowanych (zgodnych) w fazach oraz wynikającej z niego kumulacji wartości mocy promieniowania elektromagnetycznego ustalonych dla wszystkich pojedynczych anten wchodzących w skład danej instalacji (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudnia 2019 r., sygn. akt II OSK 271/18; z 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13; z 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14; z 1 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 801/14; z 22 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1494/15; z 10 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 2877/17; z 26 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1050/18). Dopiero określenie tych poszczególnych parametrów technicznych inwestycji i ustalenie okoliczności jej lokalizacji (np. względem miejsc dostępnych dla ludzi) może stanowić punkty wyjścia do dokonania kwalifikacji inwestycji pod względem uwarunkowań środowiskowych (por. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13).

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że organy ustaliły, że "anteny sektorowe zostaną rozmieszczone w trzech azymutach: 10° przy max. pochyleniu wiązki (tilt) 7°, 110° przy max. pochyleniu wiązki 6°, 270° przy max. pochyleniu wiązki 7°. Każda z anten będzie pracować w czterech pasmach 800, 900, 1800, 2100 [Mhz] z tym, że w paśmie 900 [Mhz] antena będzie pracowała w dwóch systemach GSM i UMTS", a także, że zamontowane zostaną na "projektowanym wsporniku przytwierdzonym do szczytu masztu w taki sposób, że ich środek elektryczny znajdzie się na wysokości 30,2 m. Poniżej na wysokości 27,1 m będzie doinstalowana druga radiolinia o średnicy 0,3 m (na azymucie 304°). Radiolinie będą pracować na azymutach: 29° i 304°. Projektowana stacja jest jedyną stacją na dachu budynku przy ul. [...] w [...] zaś anteny będą rozmieszczone każda na innym azymucie". Przy czym nie ustaliły już, ale także nie odniosły się do ich skumulowanej siły, mocy oddziaływania w aspekcie różnej ich pracy w podawanych systemach oraz nie wskazały, czy ma to jakiekolwiek znaczenie w kontekście podnoszonych przez stronę zarzutów i zgłaszanych przez nią wątpliwości oddziaływania na otoczenie.

W tym zakresie Sąd podzielił argumentację strony skarżącej. W rozpoznawanej sprawie powodem uwzględnienia skargi było stwierdzenie przez Sąd naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć znaczenie dla wyniku sprawy. Konkretnie w ocenie Sądu wobec naruszenia zasad dotyczących postępowania dowodowego stan faktyczny sprawy nie został jednoznacznie ustalony i budzi wątpliwości. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie stanowi podstawę do uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji. Wskazane uchybienia uniemożliwiają bowiem kontrolę sądową podjętego rozstrzygnięcia pod kątem oceny przesłanek merytorycznych. Biorąc pod uwagę konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego Sąd nie odniósł się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze uznając, iż zajmowanie stanowiska odnośnie trafności rozstrzygnięcia jest przedwczesne. Rozpoznając ponownie sprawę organ rozważy wskazane wyżej okoliczności, wyjaśni na jakich ustaleniach faktycznych oparł swoje rozstrzygnięcie oraz ustosunkuje się do zarzutów strony podniesionych w odwołaniu od decyzji I instancji stosownie do zasad ogólnych zawartych w kpa, a wydane rozstrzygnięcie uzasadni zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 kpa. Przeprowadzenie postępowania dowodowego pozwoli na prawidłowe zakwalifikowanie inwestycji na podstawie materiału pozyskanego po 11 marca 2019 r., kiedy to A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wystąpiła do Starosty Kluczborskiego o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę obejmującego budowę stacji telefonii komórkowej "[...]" polegającej na instalacji urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych wraz z instalacją radiokomunikacyjną na istniejącym obiekcie, zlokalizowanym na działce gruntowej oznaczonej w operacie ewidencji gruntów i budynków numerem a k.m. [...], obręb [...], co nastąpiło po 28 listopada 2018 r., kiedy to PINB decyzją nr [...] odstąpił od nałożenia na A Sp. z o.o. w [...] obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, legalizując w ten sposób wykonany zakres robót, pouczając, że na kontynuację budowy inwestor winien uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ nadzoru podkreślił, że stosownie do art. 37 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w przypadku uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę o której mowa w art. 28 ust. 1. Decyzja ta, co ważne, wydana została po ujawnieniu, w postępowaniu kontrolnym, wykonania decyzji z 18 sierpnia 2017 r. nr [...], Starosty Kluczborskiego zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej inwestorowi pozwolenia na budowę stacji telefonii komórkowej na dachu istniejącego budynku - wymiana istniejącego masztu oraz instalacji urządzeń w tym antenowych konstrukcji wsporczych wraz z instalacją radiokomunikacyjną na wymienionym maszcie na terenach położonych w [...], ul. [...], działka nr b, k.m. [...], że wysokość masztu jest zgodna z zatwierdzonym projektem, natomiast budynek posiada wysokość [...] m, a nie jak wskazano w projekcie 22,9 m. W konsekwencji czego "cała budowla jaką jest stacja telefonii komórkowej funkcjonowałaby na wysokości niższej o 1,35 m co w efekcie wskazało, że klasyfikacja oraz rozkład pól elektromagnetycznych zostały opracowane na podstawie danych odbiegających od stanu rzeczywistego". PINB zlecił uprawnionemu geodecie wykonanie pomiarów wysokości masztu i budynku.

Kwalifikacji inwestycji z punktu widzenia wymogów ochrony środowiska, w tym potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko zakończonego wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, dokonuje się na podstawie dokumentacji przedłożonej przez inwestora z projektem budowlanym i materiałów zgromadzonych w toku postępowania. Zebrany w sposób wyczerpujący materiał dowodowy organ zobowiązany jest rozpatrzyć w jego całokształcie i poddać swobodnej ocenie zgodnie z art. 80 kpa. Na organie procedującym w sprawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej spoczywa obowiązek skrupulatnego ustalenia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych i podjęcia niezbędnych czynności procesowych celem wyjaśnienia pojawiających się braków czy nieścisłości, w szczególności – kwestii dotyczącej inwestycji, których ocena wymaga wiedzy specjalistycznej i które, będąc istotnymi przedsięwzięciami dla zaspokajania potrzeb społecznych, rodzą jednocześnie pewien niepokój lub opór społeczności lokalnej albo prowadzą do konfliktów pomiędzy inwestorem i mieszkańcami. Zasada budowania zaufania, zgodnie z art. 8 kpa, zaliczana jest do najważniejszych zasad postępowania administracyjnego. W przypadku, gdy przedmiotem jest ważna społecznie i rozwojowo inwestycja, która budzi niepokój stron, uczestników, nakaz budowania zaufania przez organ wyraża się w obowiązku skrupulatnego dochowania form działania administracji, bezstronności działania, profesjonalizmu i transparentności przy podejmowanych decyzjach i analizach. Tylko poprzez wysoką jakość czynności postępowania, ich transparentność oraz wykazaną skrupulatność w ocenie sprawy przez organ uczestnicy mogą nabrać zaufania do działania organów administracji publicznej i przekonania o trafności rozstrzygnięć. W okolicznościach niniejszej sprawy z uwagi na charakter wyrażanych przez stronę skarżącą zastrzeżeń, organ winien zatem odpowiednio wyjaśnić kwestię oceny zgodności przedsięwzięcia z wymogami ochrony środowiska. Zaznaczyć również należy, że w postępowaniu o pozwolenie na budowę organ nie może oprzeć się tylko na kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej na zlecenie inwestora, ale musi potraktować ją jako stanowisko strony podlegające ocenie, dokonać tej oceny i wypowiedzieć się dlaczego zgadza się (bądź nie) z zaproponowaną kwalifikacją planowanej inwestycji. Przedłożona przez inwestora dokumentacja projektowa winna być dla organów architektoniczno-budowlanych wyłącznie punktem wyjścia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie kwalifikacji środowiskowej planowanego przedsięwzięcia. Tylko bowiem wówczas jest możliwe poczynienie bezstronnych, obiektywnych i merytorycznych ustaleń w zakresie potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, a w dalszej kolejności, ustalenia konieczności uzyskania decyzji środowiskowej. Jakkolwiek organ nie ma kompetencji do ingerencji lub modyfikacji zasadniczego kształtu planowanej inwestycji, gdyż zależy to wyłącznie od woli inwestora, to jednak nie może uchylać się od dokładnej i merytorycznej oceny, czy legalna realizacja przedsięwzięcia w zaplanowanym przez inwestora kształcie, ze względu na zakres jego przewidywanego i możliwego oddziaływania na środowisko, nie powinna zostać uzależniona od określenia istotnych warunków korzystania ze środowiska oraz wymagań dotyczących ochrony środowiska (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 30 września 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 728/19 przytoczony w wyroku tut. Sądu z 9 marca 2021 r., sygn. akt II SA/Op 185/20, CBOSA). Decyzja określająca uwarunkowania środowiskowe wydawana jest bowiem w celu umożliwienia organowi wydającemu decyzję stanowiącą podstawę realizacji przedsięwzięcia, wprowadzenie do postanowień gwarantujących minimalizację negatywnego oddziaływania na środowisko. Należy jeszcze raz podkreślić, że ustalenie takich środowiskowych uwarunkowań nie oznacza braku możliwości realizacji przedsięwzięcia. Wręcz przeciwnie, pozwoli stworzyć warunki umożliwiające legalną realizację i eksploatację przedsięwzięcia nieobojętnego dla środowiska, w tym dla zdrowia i warunków życia ludzi. Daje to z jednej strony szansę na zaspokojenie potrzeb inwestycyjnych inwestora, a z drugiej na zadośćuczynienie wymogom ochrony środowiska. Przepis art. 74 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej czyni zdrowe i środowisko wartościami objętymi troską państwa i jego obywateli. Ochrona środowiska jest zadaniem państwa (art. 5), z którym związane są konkretne obowiązki spoczywające na organach władzy publicznej (art. 68 ust. 4, art. 74 ust. 1, 2 i 3).

Ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego oraz z uzasadnień kwestionowanych decyzji wynika, że organy administracji nie ustaliły wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Kwalifikacja środowiskowa przedsięwzięcia na potrzeby oceny jego zgodności z wymaganiami ochrony środowiska została poczyniona przez organy pobieżnie, bez dokonania wyczerpującej, oceny tego materiału.

Z przedłożonej dokumentacji nie da się wyprowadzić kategorycznego wniosku, ale także poddanej weryfikacji ocenie czy przedmiotowe anteny będą mogły być zdalnie (bądź w inny sposób) nachylane względem powierzchni terenu. Zauważyć należy, iż z ukształtowanej już linii orzeczniczej, którą Sąd w pełni podziela, kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania pola z tego urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania (por. wyroki NSA: z 7 września 2017 r., sygn. akt II OSK 3083/15; z 11 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 907/18; z 31 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3008/18; z 9 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 1839/16; z 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 708/15, CBOSA).

W rozpoznawanej sprawie organ administracji architektoniczno-budowlanej, jak wskazano także powyżej, nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny istotnej dla kwalifikacji przedsięwzięcia kwestii, jak odpowiednie pochylenie anten zostanie osiągnięte według założeń konstrukcyjnych, czy możliwa jest zmiana pochylenia wiązek promieniowania poszczególnych anten oraz czy możliwa jest zmiana ich azymutu (w jakimkolwiek zachowaniu). Sąd podkreśla, że w istocie organ nie dokonał weryfikacji tej inwestycji pod kątem możliwości emisyjnych planowanych anten wynikających z ich uwarunkowań technicznych, ale zaakceptował konfigurację anten przedstawioną przez inwestora, która w świetle możliwości technicznych tych urządzeń jest tylko jedną z wielu możliwych. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji (a brak w tym zakresie informacji w aktach sprawy), że operator anten może zdalnie nimi sterować, co spowoduje zmianę ustawienia anten po uruchomieniu instalacji. Prawidłowe ustalenie stanu sprawy wymaga zatem od organu zbadania planowanej inwestycji, poddając wnikliwej analizie parametry techniczne i użytkowe urządzenia wskazane przez inwestora, bez których nie sposób rozstrzygnąć o oddziaływaniu inwestycji na otoczenie. Dopiero uwzględnienie maksymalnego pochylenia anteny pozwoli na określenie, czy w normatywnie określonych w rozporządzeniu odległościach od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny znajdują się miejsca dostępne dla ludności, jak jest to normowane w przepisach ww. rozporządzenia. Okoliczność ta winna podlegać wyjaśnieniu, a w razie stwierdzenia istnienia możliwości regulacji pochylenia anten większej niż deklarowana przez inwestora należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu oraz w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem. Powyższe rozważania odnoszą się również do ewentualnej, możliwej zmiany ustawienia azymutu anten tworzących radiolinię. Nie weryfikując danych wskazanych przez inwestora organy nie mogły poczynić prawidłowych ustaleń faktycznych, mogących stanowić podstawę rozstrzygnięcia. Przeprowadzone postępowanie nie dostarczyło materiału do tego, ażeby dokonać prawidłowej kwalifikacji środowiskowej planowanych instalacji radiokomunikacyjnych w świetle przepisów rozporządzenia i zweryfikować zgodność inwestycji z wymaganiami ochrony środowiska. Sąd zwraca uwagę, że organy administracji architektoniczno-budowlanej dokonały kwalifikacji planowanego przedsięwzięcia jako niewymagającego przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, opierając się jedynie na kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej przez autora projektu budowlanego.

Zdaniem Sądu podjęte na podstawie skontrolowanego materiału dowodowego rozstrzygnięcia należało uznać za przedwczesne, albowiem nie wykluczono w sposób bezsporny możliwości emisji pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności i w wartościach, o których mowa w rozporządzeniu, a także nie zweryfikowano dokonanej przez autora projektu kwalifikacji przedsięwzięcia. Z uwagi na ujawnione nieprawidłowości, sprowadzające się do braku dokonania wymaganych ustaleń i oceny, nie jest możliwe zweryfikowanie trafności stanowiska organów co do prawidłowej kwalifikacji środowiskowej planowanego przedsięwzięcia. Rolą Sądu nie jest bowiem wyręczanie organów w ustalaniu okoliczności faktycznych sprawy oraz badanie dowodów, lecz kontrola zgodności z prawem działań podejmowanych przez organy. Dokonując oceny w powyższym zakresie, Sąd nie rozstrzyga o meritum sprawy, gdyż nie będąc kolejną instancją w postępowaniu administracyjnym, nie zastępuje organów w rozpatrywaniu spraw.

W tych okolicznościach należało stwierdzić, że decyzje wydane w niniejszej sprawie przez organy obu instancji zapadły z naruszeniem art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 kpa, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 p.p.s.a. uchylił zarówno zaskarżoną decyzję Wojewody, jak i poprzedzającą ją decyzję pierwszoinstancyjną. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a., zasadzając na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z treści uzasadnienia niniejszego wyroku i sprowadzają się do ponownego rozpoznania sprawy na podstawie prawidłowo zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Rzeczą organów przy ponownym rozpatrywaniu sprawy będzie usunięcie dostrzeżonych naruszeń i dokonanie ustaleń co do kwalifikacji środowiskowej planowanego przedsięwzięcia. W szczególności organ rozważy istnienie możliwości regulacji pochylenia anten deklarowanych przez inwestora, ustali oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, a także w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem. Ponadto organ ustali, czy możliwa jest zmiana azymutu anten, podając zakres ustawienia azymutu, a także uwzględni kumulację mocy poszczególnych anten usytuowanych w odległości objętej zasięgiem z planowaną inwestycją, poddających się kumulacji. W razie powzięcia wątpliwości co do tego, czy planowane przedsięwzięcie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, czy też nie, organ ma prawo do zobowiązania inwestora do przedłożenia postanowienia, o którym mowa w art. 63 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziału społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko. Dodać również należy, iż z uwagi na treść § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, które weszło w życie dnia 11 października 2019 r. do spraw wszczętych, a niezakończonych przed tym dniem stosuje się przepisy dotychczasowego rozporządzenia, co oznacza, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ zobligowany będzie stosować nadal przepisy rozporządzenia z 2010 r.