Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 348/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.) Sędzia: WSA Grażyna Firek Sędzia: WSA Waldemar Michaldo Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r. sprawy ze skargi R. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 stycznia 2017 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji, I. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej koszty postępowania w kwocie 1 320 zł (tysiąc trzysta dwadzieścia złotych).


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 23.01.2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z 24.10.2016 r. nr [...], w której to decyzji Naczelnik Urzędu Celnego [...] wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wobec R. Z., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą R.Z. "[...]".

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej przedstawił następujący stan faktyczny sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego 11.05.2015 r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" przy ul. [...] w B. Z protokołu kontroli nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gier: C. nr [...] oraz H. nr [...], włączone do zasilania i gotowe do gry. Kontrolujący stwierdzili, że właścicielem ww. urządzeń jest R., prowadzący działalność jako F.H.U. [...].

Kontrolujący przeprowadzili na automatach eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że można na nich prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego, mając na uwadze powyższe ustalenia, wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 2 u.g.h. znowelizowanego ustawą z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie jedynie na podstawie przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oględzin automatów i eksperymentu, że na zatrzymanych automatach mogą być urządzane gry w rozumieniu u.g.h., podczas gdy zgodnie z przywołanym znowelizowanym przepisem jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych może osobiście lub upoważnić organy jemu podległe lub przez niego nadzorowane do wydawania w jego imieniu decyzji, o której mowa w tym przepisie, na podstawie rozporządzenia.

1

Sygn. akt III SA/Kr 348/17

2) art. 9 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. poprzez uznanie, iż zatrzymane urządzenia elektroniczne mogą stanowić dowód przestępstwa skarbowego opisanego w dyspozycji przepisu art. 107 § 1 k.k.s w sytuacji gdy w związku z niedochowaniem przez stronę polską obowiązku ponownej notyfikacji opiniowanego projektu ustawy o zmianie u.g.h. Komisji Europejskiej po wprowadzeniu w niej poprawek, uchwalone w niej przepisy techniczne, w tym art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o zmianie u.g.h. z dnia 12.06.2015 r. nie mogą być skutecznie stosowane przez organy procesowe wobec podmiotów, a zatem ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności z art. 107 § 1 k.k.s., który jest przepisem blankietowym, a w swej treści odsyła bezpośrednio do ww. przepisów u.g.h.

Z uwagi na powyższe Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w przedmiotowej sprawie udowodniono, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na dwóch automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na przedłużenie gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podziela stanowisko Organu l instancji i uznaje, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry na nich prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "Start" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej).

Gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Gry na ww. automatach były urządzane poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Ustalono, że 12.03.2014 r. i 12.06.2014 r. Skarżąca zawarła umowy najmu nr odpowiednio: [...] i [...] części powierzchni lokalu, którego jest właścicielem, w celu zainstalowania i eksploatacji automatów do gier należących do F.H.U. "[...]" R., będących przedmiotem niniejszego postępowania. W zamian za realizację warunków ww. umów Skarżąca otrzymywała czynsz w łącznej wysokości 600 zł netto płatny kwartalnie. Na podstawie umów zobowiązała się do sprawowania stałej opieki nad wstawionymi do lokalu automatami i do niezwłocznego informowania Najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Do obowiązków Skarżącej należał także nadzór nad tym, aby gry na automatach nie były prowadzone przez osoby nieletnie, a więc weryfikacja wieku grających.

Podpisując ww. umowy, Skarżąca wykazała inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w lokalu. Wypełnienie zapisów ww. umów, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności związanej bezpośrednio z obsługą automatów świadczy o porozumieniu na linii Skarżąca - Najemca oraz o współpracy z nim. Bez udziału Skarżącej w przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń. Organ zwraca też uwagę na treść preambuły do umów, która ma świadczyć o legalnym charakterze działalności polegającej na urządzaniu gier. Przedstawione wyżej okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania zamierzenia działalności w zakresie gier hazardowych doszło zatem w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Podmiot, z którym Skarżąca zawarła umowy, jest aktywnie działającym w branży hazardowej właścicielem automatów do gier, na których gry nie mogłyby się odbywać bez współdziałania z właścicielami lokali, do których je wstawia. O świadomym działaniu Skarżącej świadczy również znany Organowi z urzędu fakt, że w lokalach przez nią prowadzonych kontrole w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. potwierdziły urządzanie gier hazardowych wbrew obowiązującym przepisom. Organ l instancji wskazał daty przeprowadzonych 5 kontroli, których efektem były postępowania prowadzone wobec Skarżącej we wskazanym zakresie. Potwierdza to, że okoliczność zainstalowania w lokalu nielegalnych automatów nie była incydentalna i wskazuje na zamierzone funkcjonowanie w branży nielegalnych gier hazardowych z zamiarem osiągania korzyści. Organ posiada również wiedzę z urzędu, że w lokalu Skarżącej w Bieczu mieścił się legalny punkt gier na automatach o niskich wygranych, prowadzony przez uprawniony podmiot na podstawie stosownego zezwolenia, do czasu jego wygaśnięcia. Powyższy fakt świadczy o tym, że Skarżąca wiedziała, czym różni się legalna działalność w zakresie gier hazardowych od nielegalnego urządzania gier bez zezwolenia. Mimo tego Skarżąca wielokrotnie podnajmowała lokale, do których posiadała tytuł prawny, podmiotom zajmującym się działalnością sprzeczną z prawem.

Organ stwierdza, że na podstawie zapisów ww. umów, jak również z okoliczności, że pomimo tego, iż Skarżąca musiała wiedzieć, że podmioty nie dysponują zezwoleniami na urządzanie gier hazardowych, dochody z urządzania nielegalnego hazardu były na tyle satysfakcjonujące, iż Skarżąca podjęła ryzyko ciągłego udostępniania swojego lokalu pod działalność hazardową. Każdorazowo w toku postępowania odwoławczego czy skargowego, Skarżąca zasłaniała się zapisami umowy o wynajmie powierzchni lokalu jako jedynej jej aktywności związanej z prowadzeniem gier, celowo pomijając fakt, że pośrednio z działalności hazardowej uzyskiwała stałe dochody. Zdaniem Organu działalność Skarżącej świadczy o świadomym współuczestnictwie w procederze nielegalnego urządzania gier hazardowych.

Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Celnej ocenia, iż Organ l instancji słusznie uznał R. Z. za urządzającą gry hazardowe poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił pierwszego z zarzutów podniesionych w odwołaniu i wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Wedle podstawowych zasad techniki legislacyjnej, przepisy przejściowe zawar te w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w powołanym przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Mając na uwadze powyższe, zmiany w ustawie o grach hazardowych wprowadzone nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r. miały na celu m.in. umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym za pomocą przedstawiciela lub oddziału na terytorium Polski. Do tych spółek przepisy przejściowe nie mają zastosowania, ponieważ dopiero po dniu 3 września 2015 r. podmioty te mogą występować o koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Od momentu uzyskania takiej koncesji lub zezwolenia podmioty te będą zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym tych zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po dniu 3 września 2015 r. tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Mając na uwadze powyższe wyjaśnić należy, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed dniem 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi.

Natomiast część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały, już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Ponieważ zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie w zw. z wejściem w życie noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. Tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 ww. ma zastosowanie.

Z uwagi na powyższe wskazano, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podkreślić należy, że przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

Zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już u.g.h. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. do art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 u.g.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów. Tak samo jak przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, tak przepisy przejściowe ustawy z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 1 stycznia 2010 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami u.g.h. dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Organ odwoławczy nie podziela drugiego z podniesionych zarzutów, stojąc na stanowisku, że postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s. - tj. ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie) polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. l pkt 1-3 u.g.h.) - niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej.

Dodatkowo 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie P 32/12 i uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do stanowiska w sprawie brak u notyfikacji u.g.h. organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu pierwszej instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw. Organ podkreślił, że nowela u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. została poddana procedurze notyfikacyjnej, zatem zarzuty w tym zakresie są bezpodstawne.

II.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zaskarżonej decyzji zarzucono:

naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez

jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niezasadne zastosowanie w niniejszej

sprawie, a to na skutek bezzasadnego przyjęcia, iż Skarżąca może być zobowiązana

do poniesienia kary pieniężnej na podstawie ww. przepisu, podczas gdy jako osoba

fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może ponosić odpowiedzialności

na podstawie ww. przepisu;

naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w zakresie wykładni

przesłanki "urządzania gier na automatach" przez przyjęcie, że zachowanie Skarżącej realizowało znamię czasownikowe "urządzania gier", podczas gdy w rzeczywistości jedynie udostępniała ona na podstawie umowy najmu powierzchnię pod urządzenie;

naruszenie przepisów postępowania, a to art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. przez brak

dokładnego wyjaśnienia, na czym miałoby polegać wskazane w umowach najmu nr

[...] i [..] części powierzchni lokalu - sprawowanie opieki nad wstawionymi automatami do gier, obowiązek niezwłocznego informowania najemcy o usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu automatów, a także nadzór, aby na automatach nie grały osoby niepełnoletnie, oraz niewyjaśnienie, czy tego typu działania były podejmowane przez Skarżącą, a to z uwagi na

nieprzeprowadzenie pełnego i rzetelnego postępowania dowodowego;

* naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z

dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, przez jego niezastosowanie i nieuznanie, ze przepisy u.g.h., które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, a w konsekwencji jego niezastosowanie, mimo iż przepisy u.g.h. nie były przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej, a wiec powinny być uznane za nieskuteczne, niemogące stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych i sądów krajowych.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., póz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., póz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, choć tylko jeden zarzut skargi okazał się zasadny.

Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., póz. 471) stanowi, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną, należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. l to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 ww. wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy.

Bezzasadny jest również zarzut dotyczący rzekomego braku możliwości stosowania przepisów u.g.h. ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej w sprawie tych przepisów jako potencjalnych przepisów "technicznych". Należy w tym miejscu zaznaczyć, że w uchwale składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przesądzono, iż 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37 z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. Ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości, co więcej, stanowi przedmiot jednolitego orzecznictwa sądowego, nie budząc wątpliwości w praktyce.

Sąd postanowił natomiast uwzględnić zarzuty Skarżącej w zakresie wykładni przesłanki "urządzania gier na automatach" oraz nieprzeprowadzenia pełnego i rzetelnego postępowania dowodowego przez organ w zakresie wyjaśnienia, na czym polegało wskazane w umowach najmu sprawowanie opieki nad wstawionymi automatami do gier, obowiązek niezwłocznego informowania najemcy o usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu automatów, a także nadzór, aby na automatach nie grały osoby niepełnoletnie, oraz niewyjaśnienie, czy tego typu działania były podejmowane przez Skarżącą.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego"(pod red. prof. S. Dubisza, PWN, Warszawa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16). Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy.

Zwrócić należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych będzie każdy, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/WM16/15).

Zgodzić się należy więc z poglądem, że za niewystarczające do uznania danego podmiotu za "urządzającego gry", w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, są okoliczności, z których wynika jedynie, iż podmiot ten zapewnił tylko warunki do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in.: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry, umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry. W tym względzie trafne są argumenty, że trudno zakwalifikować taką np. postawę podmiotu, którego jedyny związek z prowadzoną działalnością jest taki, iż jego działania ograniczają się tylko do wynajęcia lokalu, czy też określonej powierzchni i uzyskiwania z tego tytułu czynszu, przy wypełnianiu obowiązków jako wynajmujący, czy też wydzierżawiający.

Nie może uznać za wystarczający dowód spełnienia przesłanki urządzania gier powołanej przez organ treści umów najmu pomiędzy Skarżącą a właścicielem automatów. Sama treść umów nie jest bowiem jeszcze dowodem, iż czynności związane z urządzaniem gier faktycznie były dokonywane przez Skarżącą, co wymagane jest dla spełnienia omawianej przesłanki. Z treści § 6 ust. 1 umów wynika, iż wynajmujący (a więc Skarżąca) zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami oraz innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. W toku postępowania organ nie ustalił jednak, czy czynności takie faktycznie miały miejsce. W szczególności, organ nie wskazał, czy Skarżąca faktycznie dokonywała czynności "stałej opieki" nad automatami; nie wskazał też, jakie miałyby to być czynności.

Ponadto zauważyć należy, iż organ w uzasadnieniu nie przytoczył treści ww. umów w sposób rzetelny. Organ wskazał bowiem, iż na podstawie umów Skarżąca zobowiązała się do nadzoru nad tym, aby gry na automatach nie były prowadzone przez osoby nieletnie; tym samym Skarżąca miała zobowiązać się do weryfikacji wieku grających. Jednakże z treści przedmiotowej umowy wynika jedynie (§ 6 ust. 2), że "wynajmujący został poinformowany o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia". Postanowienie to nie rodzi zatem po stronie wynajmującego żadnego zobowiązania. Również z preambuły do umowy nie sposób wywieść, by miała ona świadczyć, jak uważa organ, o "legalnym charakterze działalności polegającej na urządzaniu gier". Preambuła zawiera bowiem jedynie stwierdzenie, że "umowę sporządzono w oparciu o konstytucyjny obowiązek przestrzegania wyroków TSUE w Luksemburgu i pierwszeństwo dyrektyw unijnych przed ustawami krajowymi", oraz przytoczenie związanych z tym stwierdzeniem przepisów prawnych.

Za niejasne należy uznać stwierdzenie organu, iż "wypełnienie zapisów ww. umów, nawet w braku widocznej aktywności [Skarżącej] związanej bezpośrednio z obsługą automatów świadczy o porozumieniu na linii [Skarżąca] - najemca oraz o współpracy z nim". Jak wskazano wyżej, zebrany materiał dowodowy nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, czy Skarżąca wypełniała postanowienia umów dotyczące opieki nad automatami. Co więcej, w przytoczonym sformułowaniu organ sam wskazuje na brak widocznej aktywności Skarżącej związanej bezpośrednio z obsługą automatów. Wreszcie, o ile zawarcie umów najmu niewątpliwie świadczy o porozumieniu i współpracy między stronami, o tyle w ocenie tut. Sądu samo zawarcie umowy najmu nie stanowi wypełnienia ustawowej przesłanki "urządzania".

Podkreślenia wymaga, iż kara pieniężna ustanowiona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi sankcję administracyjną, a nie prawnokarną. Stąd też odwoływanie się przez organ do pojęć oraz intuicji prawnokarnych należy uznać za drugorzędne. Istotne dla sprawy jest bowiem ustalenie, czy Skarżąca spełnia przesłankę dla wymierzenia kary, tzn. czy można ją uznać za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Wielokrotnie podnoszona przez organ w uzasadnieniu kwestia świadomości Skarżącej, ustalenia wskazujące na zamiar prowadzenia przez nią działalności związanej z hazardem, wcześniejsze postępowania związane z taką działalnością oraz kwestia współpracy (współdziałania) z właścicielem automatów nie mogą służyć jako dowód spełnienia ww. przesłanki. Niniejsze postępowanie nie jest bowiem postępowaniem karnym, i w jako takim nie rozstrzyga się w nim o kwestiach winy, umyślności, zamiaru popełnienia czynu, recydywy czy współsprawstwa Skarżącej. W szczególności karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie podlega sam zamiar urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W świetle wspomnianego przepisu oraz powyższych rozważań za istotne należy uznać wykazanie faktu, że dany podmiot wykonywał - a nie tylko chciał czy zamierzał wykonywać - czynności towarzyszące zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach. W myśl powyższego za irrelewantne należy również uznać spostrzeżenie organu, że Skarżąca "pośrednio z działalności hazardowej uzyskiwała stałe dochody", bowiem każdy wynajmujący pośrednio uzyskuje dochody z jakiejkolwiek działalności najemcy.

Na fakt, iż z samego jedynie zawarcia pomiędzy Skarżącą a właścicielem automatów do gier umowy najmu nie można wnioskować o odpowiedzialności Skarżącej wskazuje również treść ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., póz. 88). Na mocy art. 1 pkt 67 wspomnianej ustawy art. 89 u.g.h. otrzymał nowe brzmienie, w którym przewidziano odpowiedzialność z tytułu kary pieniężnej wobec posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.) oraz posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.). Przepis obowiązuje w tym brzmieniu od dnia 1 kwietnia 2017 r. Biorąc pod uwagę wyrażany w judykaturze pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę nowej normy prawnej oznacza z reguły zmianę stanu prawnego, a nie potwierdzenie czy doprecyzowanie treści poprzednio obowiązujących przepisów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 24 maja 2000 r., sygn. akt II SA 1990/99) wskazać należy, iż dopiero w efekcie wspomnianej prawotwórczej nowelizacji karze pieniężnej podlegają posiadacze samoistni i zależni lokali z powodu samego tylko faktu, że w posiadanym przez nich lokalu znajduje się automat do gry.

Co więcej, w uzasadnieniu projektu omawianej nowelizacji (druk sejmowy 795 Sejmu RP VIII Kadencji) wskazano, że "projekt przewiduje rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Katalog ten został rozszerzony o (...) właściciela lokalu, podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu lub podmiot faktycznie władający lokalem, w którym organizowane są nielegalne gry hazardowe (...). Stanowi to znaczące rozszerzenie katalogu podmiotowego". Uzasadnienie tych zmian zamieszczono w rozdziale pt. "Kary za naruszenia ustawy", a nie w rozdziale pt. "Zmiany o charakterze redakcyjnym i doprecyzowującym", co dobitnie wskazuje na prawotwórczy - w przeciwieństwie do doprecyzowującego - charakter nowelizacji.

W związku z powyższym należy uznać, że przed 1 kwietnia 2017 nie zachodziły podstawy do przypisania odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. wobec posiadaczy samoistnych i zależnych lokali na podstawie samego jedynie faktu, że w posiadanych przez nich lokalach znajdowały się automaty do gier (w tym też w sytuacji, gdy automaty znajdowały się tam na podstawie umowy najmu). Zważywszy na prawotwórczy charakter nowelizacji stwierdzić należy, że przed nadaniem art. 89 u.g.h. nowego brzmienia posiadacze samoistni i zależni lokali nie stanowili desygnatów pojęcia "urządzającego gry" z powodu samej jedynie bytności automatów do gier w posiadanych przez nich lokalach, a zatem do uznania danego podmiotu za urządzający gry niezbędne jest wykazanie faktycznej aktywności w organizowaniu gier, polegającej na wykonywaniu określonych czynności, a nie jedynie - jak w przedmiotowej sprawie - deklaracja woli wykonywania takich czynności wyrażona w ramach umowy najmu.

Dotychczasowe ustalenia organów nie są zatem wystarczające do uznania Skarżącej za urządzającą gry na automatach.

Ponownie rozpatrując sprawę organy rozważając zasadność wymierzania Skarżącej kary wezmą pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy. Organy uzupełnią także materiał dowodowy sprawy w zakresie ustalenia, czy Skarżąca faktycznie podejmowała czynności pozwalające na uznanie jej za urządzającą gry. Uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia winno zawierać elementy, o których mowa w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, w szczególności oprócz wyjaśnienia podstawy prawnej wskazanie dowodów, którym organ dał wiarę oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności.

Z powołanych wyżej przyczyn orzeczono jak w sentencji.

15