Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1064/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1 i 5
journal: Dz.U. 2018 poz 621
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r.o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant st. ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2019 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 1064/19

Uzasadnienie

M. S. (dalej jako "Skarżący", "Strona") wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...], która po ponownym rozpatrzeniu sprawy uchyliła swoją decyzję z dnia [...] lutego 2017 r., sygn. [...] i skreśliła go, w związku z wykonywaniem zawodu, z listy doradców inwestycyjnych (nr licencji [...]), na skutek naruszenia:

1. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d w związku z art. 156 ust. 4 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej do przestrzegania których M. S. był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w P. SA z siedzibą w W.,

2. § 33 ust. 1 i § 36 pkt 10 Regulaminu Organizacyjnego Towarzystwa, stanowiącego załącznik do Uchwały Nr [...] Zarządu P. SA z dnia [...] stycznia 2012 r., do przestrzegania których M. S. był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w P. SA z siedzibą w W.,

poprzez wykorzystanie informacji stanowiących informację poufną o wartości akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. w portfelach modelowych O. oraz D. S.A. zarządzanych i reprezentowanych przez P. SA z siedzibą w W. oraz o rekomendowanych docelowych cenach nabyć akcji ww. spółek.

Jako podstawę rozstrzygnięcia organ wskazał art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z poźn. zm., dalej: "k.p.a.") w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 621 z poźn. zm., dalej: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym") oraz art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2286 z poźn. zm., dalej: "ustawa o obrocie").

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Postanowieniem z [...] marca 2014 r. Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "organ nadzoru") wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na Stronę, w związku z możliwością naruszenia przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany jako doradca inwestycyjny (nr licencji [...]) w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w P. S.A. z siedzibą w W..

Po przeprowadzeniu postępowania Komisja decyzją z dnia [...] lutego 2017 r., sygn. [...], skreśliła skarżącego z listy doradców inwestycyjnych, na skutek naruszenia, w związku z wykonywaniem zawodu:

1) art. 156 ust. 1 pkt d w związku z art. 156 ust. 4 pkt 1 ustawy o obrocie, do przestrzegania których M. S. był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia P. SA z/s w W.,

2) § 33 ust. 1 i § 36 pkt 10 Regulaminu Organizacyjnego, do przestrzegania których M. S. był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w P. SA z siedzibą w W.,

poprzez wykorzystanie informacji stanowiących informację poufną o planowanych transakcjach nabycia przez O. (dalej: "O. lub "O.") i D. (dalej: "D.", dalej łącznie: "Fundusze"), zarządzane i reprezentowane przez P. SA z siedzibą w W. (dalej: "Towarzystwo", "P."), akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A.

Od powyższej decyzji strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła organowi naruszenie:

1) art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie poprzez błędne zastosowanie definicji informacji poufnej,

2) art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie poprzez błędne przyjęcie, że strona uzyskała informację poufną oraz, że wykorzystała ją wbrew zakazowi, o którym mowa w niniejszym przepisie,

3) naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., poprzez brak wyczerpującego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, co doprowadziło do dokonania błędnych ustaleń faktycznych, w związku z błędną analizą zebranego materiału dowodowego i arbitralną oceną faktów w sprawie, m.in. w postaci wyjaśnień Strony oraz zeznań J. S. co do roli Strony w składaniu zleceń na jego rachunku inwestycyjnym oraz powodów, dla których wyraził zgodę na wykonywanie tych czynności,

4) naruszenie art. 75 k.p.a., poprzez przyjęcie, że Skarżący posiadał informacje o zamiarze nabywania przez Fundusze akcji spółek A. S.A., A. S.A. oraz Z. S.A., wyłącznie o przypuszczenia organu,

5) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonej decyzji w związku z niedochowaniem wymogów określonym w ww. przepisie odnośnie treści uzasadnienia faktycznego zaskarżonej decyzji,

6) naruszenie art. 12 k.p.a., poprzez naruszenie zasady szybkości postępowania, zważywszy na fakt, że prowadzone w niniejszej sprawie postepowanie trwało 3 lata,

7) rażące naruszenie art. 7 i 8 kpa, poprzez naruszenie standardów sprawiedliwości proceduralnej,

8) naruszenie art. 130 ustawy o obrocie.

KNF, analizując ponownie sprawę wskazała na zasady odpowiedzialności wynikające z treści art. 154, art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie oraz § 31, 33 i 36 Regulaminu Organizacyjnego Towarzystwa. Komisja wskazała również na przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz. UE. L 173/1, dalej: "Rozporządzenie MAR"), które weszło w życie 3 lipca 2016 r.

KNF oceniła, że zasady intertemporalne oraz wskazane orzecznictwo sądów administracyjnych przemawiają za uznaniem, że Rozporządzenie MAR nie będzie miało zastosowania do postępowań wszczętych przed jego wejściem w życie. Co więcej, Rozporządzenie MAR obowiązujące od 3 lipca 2016 r., nie reguluje odmiennie kwestii odpowiedzialności administracyjnej doradców inwestycyjnych za naruszenie przepisów prawa niż art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie.. Wg KNF, niniejsze postępowanie zostało wszczęte na podstawie art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, wobec naruszenia przepisów, do których przestrzegania Skarżący był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w P..

Dokonując porównania odpowiednich przepisów Rozporządzenia MAR z przepisami ustawy o obrocie, obowiązującymi na moment popełnienia przez Stronę naruszenia, KNF uznała, że prawodawca unijny utrzymał definicję informacji poufnej zawartej w art. 154 ustawy o obrocie, odpowiednio ją rozszerzając o informacje dotyczące rozciągniętego w czasie procesu. Stwierdziła, że pomimo odmiennego pod względem treści uregulowania zakazu wykorzystywania informacji poufnej, cel oraz funkcja normy sankcjonowanej zawartej w art. 154 oraz w art. 156 ustawy o obrocie została zachowana. W konsekwencji uznała, że stan faktyczny w niniejszej sprawie był objęty zarówno normą sankcjonowaną dotychczas - w ustawie o obrocie, jak i normą sankcjonującą obecnie - określoną w Rozporządzeniu MAR. Z tego względu Komisja stwierdziła, że po wejściu w życie Rozporządzenia MAR nie doszło do depenalizacji obowiązku zakazu wykorzystywania informacji poufnej, który został naruszony przez Skarżącego.

Organ odnosząc się do ukarania strony za naruszenie przepisów prawa obowiązujących w dacie ich naruszenia wskazał, że w treści Rozporządzenia MAR brak jest odmiennego sankcjonowania zachowań doradców inwestycyjnych naruszających przepisy prawa. Z tego względu zasadne było zastosowanie w niniejszej sprawie art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie.

O ile dla oceny zachowania Strony zastosowanie mają przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia, tj. art. 154 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, to rozstrzygnięcie zachowuje związek pomiędzy przepisami sankcjonowanymi, a przepisem sankcjonującym, w postaci art. 130 ustawy o obrocie, umożliwiając zastosowanie sankcji administracyjnej wobec Strony.

Odnosząc stan prawny do stanu faktycznego, organ szczegółowo przeanalizował poszczególne transakcje finansowe oraz harmonogram zdarzeń odnoszących się do poszczególnych spółek i czynności faktycznych podejmowanych przez Skarżącego. W oparciu o nie stwierdził możliwość wyodrębnienia zdarzeń, które w połączeniu ze sobą współtworzyły informację poufną, do której Skarżący miał dostęp ze względu na pełnione funkcje i zakres kompetencji. Takimi zdarzeniami były odpowiednio: zatwierdzenie sporządzonych przez analityków P. rekomendacji o docelowej cenie nabycia akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. oraz informacja o zatwierdzeniu wartości akcji ww. spółek w portfelach modelowych Funduszy.

Zdaniem Komisji, wejście w posiadanie zarówno informacji o rekomendowanych docelowych cenach nabycia akcji tych spółek, wynikającej z rekomendacji analityków P., jak i informacji o wartości ich akcji w zatwierdzonym portfelu modelowym, stanowiło uzyskanie wiedzy o informacji poufnej, która spełniała wszystkie ustawowe wymogi. Informacje te nie były podane do publicznej wiadomości, czyli nie były znane ogółowi inwestorów. Ich upublicznienie mogło wpłynąć na cenę tych akcji. Zdaniem KNF, nie ma wątpliwości ci do tego, że wiedza inwestorów o zamiarze ulokowania aktywów o określonej wartości, wskazanej w portfelach modelowych wraz ze wskazaniem rekomendowanej docelowej cenie nabycia przez Fundusze, mogłaby w istotny sposób wpłynąć na podjęcie przez inwestorów decyzji inwestycyjnych, a tym samym wpłynąć na cenę (wartość) tych instrumentów finansowych.

Badając precyzyjność przedmiotowych informacji Komisja odniosła się do ustawowej definicji informacji poufnej, zawartej w art. 154 ustawy o obrocie, kiedy o precyzyjności można mówić, gdy dana informacja wskazuje okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły, lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych. W ocenie Komisji definicja jest otwarta i umożliwia ustalenie precyzyjności każdej informacji, będącej przedmiotem oceny. Dlatego informacja o wartościach akcji ww. spółek w zatwierdzonych portfelach modelowych Funduszy wraz informacją o rekomendowanych docelowych cenach nabycia ww. akcji umożliwiała, podjęcie decyzji inwestycyjnej nie tylko Skarżącemu, który z uwagi na pełnione funkcje w P. był współdecydentem decyzji podejmowanych wobec Funduszy, ale i pozostałym uczestnikom rynku. Wiedza o wartości akcji w portfelach modelowych oraz o docelowej cenie ich nabywania dawała możliwość podjęcia określonej decyzji inwestycyjnej i te dane stanowiły informację cenotwórczą, która - w przypadku jej upublicznienia - wpłynęłaby istotnie na wartość akcji Spółek.

Z kolei, aby można było mówić o wykorzystaniu informacji poufnej konieczne jest zachowanie określonej chronologii zdarzeń, czyli podmiot o to oskarżony musi być w jej posiadaniu przed jej wykorzystaniem. Oznacza to, że nie jest możliwe przypisanie odpowiedzialności administracyjnej za wykorzystanie informacji poufnej w przypadku, gdy do zawarcia transakcji doszło przed wejściem w posiadanie informacji poufnej.

Organ ocenił, że dla Skarżącego wejściem w posiadanie informacji poufnej była data zatwierdzenia portfeli modelowych Funduszy, w których określono wartość akcji Spółek. W przypadku spółki A. S.A. był to dzień 1 marca 2013 r., w przypadku spółki Z. S.A. był to dzień 22 stycznia 2013 r. W przypadku spółki A. S.A. do zatwierdzenia portfela modelowego O. był to dzień 21 października 2012 r. Porównując wskazane daty, organ porównał w sposób szczegółowo daty transakcji kopna – sprzedaży akcji wskazanych trzech spółek i określił które z nich były dokonywane po uzyskaniu informacji poufnej.

Komisja częściowo nie dała wiary zeznaniom ojca Skarżącego J. S. uwzględniając całokształt materiału dowodowego i wersję zdarzeń przedstawioną przez tego świadka. Oceniła, że zakwestionowane zeznania nie dały się pogodzić z zasadami logicznego rozumowania, z wiedzą i doświadczeniem życiowym ze względu na ich wewnętrzną niespójność oraz sprzeczność z pozostałym materiałem dowodowym. J. S. zeznał, że hasło i login, umożliwiające dostęp do jego rachunku inwestycyjnego udostępnił tylko synowi (Skarżącemu) oraz, że w 2013 r. całkowicie zaprzestał sam składania zleceń na swoim rachunku inwestycyjnym. Większość zleceń składanych na jego rachunku papierów wartościowych od 2010r. wprowadzana była przez syna, co Skarżący potwierdził. Organ ustalił, że w okresie od 1 lutego 2012r. do 31 maja 2013r. wszystkie zlecenia na rachunku inwestycyjnym były składane za pośrednictwem systemu internetowego.

W toku postępowania ustalono, że istnieje zbieżność czasowa pomiędzy transakcjami nabycia akcji spółek A. S.A, A. S.A. i Z. S.A. (dalej łącznie: Spółki) przez Fundusze i transakcjami realizowanymi na rachunku J. S., przy czym nabycie akcji tych spółek przez J. S. miało miejsce przed wyraźnym wzrostem kursu akcji tych spółek, notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. S.A.

Komisja nie podzieliła wątpliwości Strony co do wiarygodności pisma Biura Maklerskiego B. S.A. z [...] października 2013 r., do którego załączone zostało zestawienie wszystkich internetowych logowań dokonanych za pośrednictwem m. w odniesieniu do rachunku papierów wartościowych prowadzonego dla J. S. przez Dom Inwestycyjny B. S.A. o numerze [...] za okres od 1 sierpnia 2013 r. do 24 października 2013 r. Wątpliwości Strony powstały na gruncie informacji Domu Maklerskiego m. S.A. z [...] czerwca 2014 r., w odpowiedzi na wniosek organu, o przekazanie MAC adresów urządzeń, za pomocą których logowano się do rachunku papierów wartościowych J. S.. Wskazano, że ów dom maklerski nie posiada informacji we wnioskowanym zakresie z uwagi na schemat składania zleceń przez klienta za pośrednictwem m.. W procesie składania zleceń widoczne jest jedynie IP komputera m., a nie klienta. Wg Komisji, pomiędzy informacjami zawartymi w ww. pismach nie istnieje żadna sprzeczność. Pierwsze z ww. pism pochodzi od jednostki organizacyjnej ówczesnego B. S.A., tj. od Biura Maklerskiego B. S.A., natomiast autorem pisma z [...] czerwca 2014 r. jest Dom Maklerski m., dawniej Dom Inwestycyjny B. B S.A., a więc podmiot zewnętrzny w stosunku do B. S.A. Dlatego tez Komisja podtrzymała swoją ocenę.

Odnosząc się do kwestii odpowiedzialności administracyjnej za naruszenie przepisów prawa oraz regulaminów wewnętrznych jednostki, w której strona była zatrudniona, Komisja wskazała, że poczyniła te ustalenia na podstawie zakresu obowiązków Skarżącego, jako Wiceprezesa Zarządu Towarzystwa nadzorującego działalność inwestycyjną O. i D. oraz sprawującego nadzór nad Biurem Inwestycyjnym, Komitetem Inwestycyjnym oraz Komitetem Kredytowym Towarzystwa. Skarżący, w okresie pełnienia tych funkcji wykonywał zawód doradcy inwestycyjnego, a w okresie od [...] lutego 2012 r. do [...] lutego 2013 r. składał za pośrednictwem Internetu zlecenia kupna akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. na rachunku inwestycyjnym swojego ojca J. S. o nr [...], prowadzonym przez Dom Inwestycyjny B. S.A (obecnie Dom Maklerski m. S.A.), mając wiedzę na temat zamiam nabywania akcji wymienionych spółek przez O. oraz D..

Komisja podkreśliła, że Skarżący, mając dostęp do informacji o rekomendowanych o cenach docelowych nabycia akcji spółek A. S.A., A. S.A. oraz Z. S.A. oraz o wartości akcji ww. spółek w portfelach modelowych O. oraz D., wykorzystał te informacje, naruszając przy tym przepisy prawa powszechnie obowiązującego w postaci art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, jak i przepisy regulaminów wewnętrznych P. w postaci § 33 ust. 1 i § 36 pkt 10 Regulaminu Organizacyjnego Towarzystwa, do przestrzegania których był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w P..

Jednocześnie, w związku z doprecyzowaniem w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, treści informacji poufnej w niniejszej sprawie oraz wskazaniem, które z transakcji M. S. stanowiły wykorzystanie informacji poufnej, Komisja uznała za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie skreślenie M. S. z listy doradców inwestycyjnych.

Komisja uznała za zasadne doprecyzowanie występującej w niniejszej sprawie informacji poufnej tak, aby w czytelny sposób wskazać m.in. kiedy Skarżący mógł mieć dostęp do takiej informacji oraz na czym polegało jej wykorzystanie. Powyższe doprecyzowanie nie przeczy ustaleniom poczynionym w toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż Skarżący, z uwagi na pełnione funkcje i podejmowane decyzje w toku procesu decyzyjnego w P. miał dostęp do informacji poufnej, związanej z tymże procesem. Ne wszystkie zdarzenia, współtworzące tenże proces, powinny zostać zakwalifikowane jako informacja poufna.

Z tego względu, organ nadzoru, po ponownej analizie zgromadzonego materiału dowodowego, uznał, że wymogi ustawowe informacji poufnej spełniały łącznie informacje na temat rekomendowanych cen docelowych nabycia akcji spółek A. S.A. A. S.A. oraz Z. S.A. oraz wartości akcji tych spółek w portfelach modelowych O. oraz D.. Przy czym, dopiero po zatwierdzeniu portfeli modelowych ww. funduszy istniała podstawa, by uważać ww. informacje za precyzyjne. Sama rekomendacja analityka P. z podaną ceną docelową akcji danej spółki, nawet po jej zatwierdzeniu, nie jest zakończeniem procesu decyzyjnego w Towarzystwie.

Komisja zauważyła, wpływ ww. akcji na cenę powinien być w pierwszej kolejności oceniany ex ante, w oderwaniu od rzeczywistej reakcji uczestników rynku, w perspektywie racjonalnego inwestora. Natomiast poziom kapitałowego zaangażowania znaczącego instytucjonalnego inwestora (a takim były Fundusze zarządzane przez P.) w spółce publicznej, jest bowiem uznawana za istotną dla inwestorów informację, czemu wyraz dał choćby ustawodawca, nakładając na akcjonariuszy obowiązek notyfikowania Komisji oraz spółki publicznej o osiągnięciu określonego progu w ogólnej liczbie głosów spółki publicznej. Tymczasem wiedza o rekomendowanych cenach docelowych akcji ww. spółek wraz z informacją o wartości akcji tychże w zatwierdzonych portfelach modelowych Funduszy wpłynęłaby na wartość akcji.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego w zakresie naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, Komisja wskazała że po ponownym rozpatrzeniu sprawy i doprecyzowaniu istniejącej w niniejszej sprawie informacji poufnej, zmianie uległy ustalenia organu nadzoru, które z transakcji zawartych na rachunku J. S. stanowiły wykorzystanie informacji poufnej. Z uwagi na moment, w którym Skarżący uzyskał dostęp do informacji poufnej w niniejszej sprawie, nie wszystkie transakcje na akcjach spółek A. S.A., A. S.A. oraz Z. S.A. zawarte z rachunku J. S. mogły stanowić wykorzystanie informacji poufnych przez M. S..

Zdaniem Komisji, o wykorzystaniu informacji poufnej konieczne jest zachowanie chronologii zdarzeń, tj. uzyskania informacji poufnej, a następnie jej wykorzystania. Organ nadzoru potwierdził swoje wcześniejsze ustalenia, co do posiadania przez Skarżącego dostępu do informacji poufnych w niniejszej sprawie w postaci rekomendowanych cen docelowych akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. oraz ich wartości w portfelach modelowych O. oraz D.. Skarżacy, pełniąc funkcję Wiceprezesa Zarządu Towarzystwa nadzorował działalność inwestycyjną, poprzez sprawowanie nadzoru nad Biurem Inwestycyjnym, Komitetem Inwestycyjnym oraz Komitetem Kredytowym Towarzystwa.

Komitet Inwestycyjny, którego Przewodniczącym był Skarżący, opiniował strategię inwestycyjną Funduszy; opiniował procentowy udział poszczególnych kategorii lokat Funduszu w jego aktywach; opiniował podział aktywów Funduszy pomiędzy poszczególne portfele; opiniował benchmarki dla poszczególnych portfeli Funduszu; monitorował realizację celów inwestycyjnych Funduszy, a w szczególności ocenę wyników inwestycyjnych oraz analizował efekty realizowanej strategii inwestycyjnej. Osobami upoważnionymi do podejmowania decyzji o sposobie lokowania aktywów Funduszy był m.in. członek Zarządu odpowiadający za działalność inwestycyjną, a więc Skarżący. W trakcie spotkań odbywanych po posiedzeniu Komitetu mogły być podejmowane przez osoby do tego uprawnione decyzje m.in. w sprawach: zatwierdzenia listy spółek dopuszczonych do inwestowania - decyzja CIO - Chief Investment Officer (Skarżący jako Przewodniczący Komitetu, Członek Zarządu P. nadzorujący działalność inwestycyjną (CIO); zatwierdzenia listy rekomendacji spółek, decyzja CIO na wniosek Głównego Analityka lub Zarządzającego Portfelem akcji lub Zarządzającego Funduszem; określenia portfela modelowego akcji - w ramach dopuszczalnych ograniczeń inwestycyjnych; określania udziału poszczególnych spółek (i pośrednio sektorów) w danym portfelu, w które będą lokowane aktywa Funduszu w okresie najbliższego miesiąca - akceptacja przez CIO na wniosek Zarządzającego Funduszem i Zarządzającego Portfelem Akcji.

Zdaniem Komisji, decyzje podjęte w opisanym trybie są bezwzględnie obowiązujące w zakresie wynikającym z kompetencji osób upoważnionych do ich podjęcia. CIO zatwierdzał proponowane przez pracowników BI rekomendacje inwestycyjne. CIO był odpowiedzialny za określenie alokacji środków Funduszu pomiędzy wydzielone klasy aktywów (portfele) i ustalenie dopuszczalnego odchylenia od założonej alokacji. Do kompetencji CIO należała akceptacja portfela modelowanego akcji. CIO uczestniczył w dyskusji podczas porannego spotkania na temat stanu rynku i prognoz krótko- i długoterminowych w kontekście realizacji Strategii Inwestycyjnej oraz celów inwestycyjnych wyznaczonych przez Zarząd i ograniczeń inwestycyjnych. CIO mógł wstrzymać realizację planowanych transakcji. Nagrane zlecenia oraz dokumentacja procesu inwestycyjnego, dotycząca analiz wewnętrznych spółek i modeli ich wyceny, analiz zewnętrznych, rekomendacji, listy spółek zatwierdzonych do inwestowania, listy rekomendacji, wykaz zgód udzielonych przez CIO i Zarząd składowane są na dysku sieciowym i codziennie archiwizowane na nośniku. CIO mógł wstrzymać każdą decyzję Zarządzających. CIO odpowiadał za podział portfeli O. oraz podejmował decyzje alokacyjne, dotyczące podziału środków O. między wydzielone Portfele, po uzyskaniu opinii Komitetu Inwestycyjnego P., a także określał dopuszczalne odchylenia alokacji od wyznaczonego celu. CIO akceptował portfel modelowy akcji, po przedstawieniu na spotkaniu Inwestycyjnym lub na posiedzeniu Komitetu Inwestycyjnego. CIO zatwierdzał listę rekomendacji spółek prowadzoną przez Głównego Analityka. Zarządzający dobierał do Portfela Akcji O. akcje spółek z listy spółek dopuszczonych do inwestycji dla tego funduszu, zaakceptowanej przez CIO. CIO wyrażał zgodę na zawarcie przez Zarządzających transakcji sprzecznych z rekomendacją analityka.

Stosownie do przytoczonych uprawnień organ ustalił, że skarżący zatwierdził analizy zawierające rekomendowane ceny docelowe akcji A. S.A. (17 lutego 2012 r.), A. S.A. (25 października 2012 r.) oraz Z. S.A. (21 stycznia 2013 r.) Ponadto ustalił, że Skarżący uczestniczył w zatwierdzeniu portfeli modelowych Funduszy określających wartość akcji wskazanych spółek. Dlatego też, w jego ocenie, Skarżący posiadał informacje poufne, a od 14 maja 2008 r. posiadał również dostęp do określonych zasobów dysku "G", na którym zapisywane są m.in. informacje o składanych zleceniach dotyczących aktywów funduszy zarządzanych przez P., w tym pliki zawierające tabele złożonych zleceń. Wiedzę o treści decyzji inwestycyjnych i rekomendacji posiadały osoby uczestniczące w spotkaniach inwestycyjnych, m.in. CIO. W odniesieniu do spółek P. S.A., A. S.A. oraz A. S.A. wśród osób, które posiadały lub mogły posiadać wiedzę na temat treści decyzji inwestycyjnych był m.in. Skarżący.

Organ podkreślił, że za informację poufną uznano informację o rekomendowanych przez analityków P. docelowych cenach nabycia akcji spółek A. S.A., A. S.A. oraz Z. S.A. wraz z informacją o wartościach akcji ww. spółek w portfelach modelowych funduszy O. oraz D.. W ocenie Komisji, wiedza o ww. informacji poufnej umożliwiała każdemu uczestnikowi rynku podjęcie adekwatnej decyzji inwestycyjnej, bez potrzeby uzyskiwania dostępu do zestawień planowanych transakcji. Oznacza to również, że fakt, czy Skarżący wpływał w jakikolwiek sposób na czynności zarządzającego Funduszami pozostaje bez wpływu na kwalifikację informacji, do której miał dostęp, jako informacji poufnej. Organ wyjaśnił, że zarówno sposób, w jaki dochodziło do zatwierdzania analiz analityków P., jak i portfeli modelowych Funduszy, pozostawał bez wpływu na ocenę uzyskania dostępu tych informacji przez Skarżącego. Bez znaczenia była również okoliczność, czy decyzja o zatwierdzeniu analiz oraz portfeli modelowych była podejmowana osobiście przez stronę, czy też przy współudziale innych osób. Rozstrzygającym dla odpowiedzialności strony był bowiem ustalenie, iż informacje te stanowiły informacje poufne oraz, że Skarżący uzyskał do nich dostęp, a następnie wykorzystał, dokonując transakcji odpowiednio na akcjach spółki A. S.A. od 25 września 2012 r., na akcjach spółki A. S.A od 3 grudnia 2012 r. oraz na akcjach spółki Z. S.A. od 23 stycznia 2013 r.

Odnosząc się do twierdzeń Skarżącego, że wiedza inwestycyjna J. S. pochodziła z analizy materiałów prasowych stwierdził, że z materiałów, które były ówcześnie dostępne dla uczestników rynku, nie można było wywieść wniosku, iż stanowiły podstawę do podejmowania decyzji inwestycyjnych. Do zawarcia transakcji na akcjach ww. spółek dochodziło po dłuższym upływie czasu od publikacji informacji bądź artykułów prasowych. W przypadku akcji A. S.A. do transakcji doszło po wielu tygodniach po pojawieniu się pozytywnych informacji na temat spółki. Podobnie było w przypadku spółki A. S.A., gdzie do nabywania akcji miało dojść dopiero 9 października 2012 r., a więc kilka miesięcy po publikacji raportu jednego z domów maklerskich z dnia 6 2012 r., który miał to skłonić J. S. do zainwestowania w akcje A. S.A.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., Komisja wskazała, że w toku postępowania ustaliła numery adresów IP, z których logowano się do systemu transakcyjnego m. S.A., z którego następnie dochodziło odpowiednio do składania zleceń na rachunku papierów wartościowych J. S.. Organ ustalił, że dochodziło do logowania systemu transakcyjnego m. S.A., w którym J. S. miał rachunek papierów wartościowych, z miejsc, w których, jak ustalono, J. S. ówcześnie nie przebywał (były to z kolei miejsca i daty podróży służbowych Skarżacego). Powyższe dowodziło, że posiadał on dostęp do rachunku papierów wartościowych ojca J. S. za pośrednictwem kanału internetowego (czemu nie zaprzeczał - zarówno on, jak i J. S.). Zasady logicznego rozumowania, wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego nie pozwalają też w ocenie Komisji na danie wiary stronie, która twierdzi, że nie dostrzegała żadnych problemów we wprowadzaniu na rachunku swojego ojca zleceń kupna akcji tych samych spółek, których akcje miały zamiar nabywać i nabywały Fundusze. Zdaniem Komisji, w wykonywanie takich czynności przez członka Zarządu Towarzystwa, nadzorującego działalność inwestycyjną Funduszy, mającego z racji pełnionej funkcji najszerszy dostęp do wiedzy o działalności lokacyjnej Funduszy jest wpisane ryzyko wykorzystania informacji poufnej. Dlatego też Towarzystwo w regulacjach wewnętrznych wprowadziło zakaz podejmowania takich czynności.

Organ odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 12 § 1 oraz art. 75 § 1 k.p.a. wskazał, że niniejsze postępowanie było prowadzone z zachowaniem zasady szybkości postępowania. Komisja poczyniła przekonywujące ustalenia, że Skarżący miał dostęp do informacji poufnej dotyczącej akcji spółek A. S.A., A. S.A. oraz Z. S.A., które następnie wykorzystał, składając zlecenia na rachunku swojego ojca – J. S.. Komisja uznała również, iż nie wszystkie transakcje zawarte z rachunku J. S. na akcjach A. S.A., A. S.A. oraz Z. S.A. powinny być uznane za wykorzystanie przez M. S. informacji poufnej w niniejszej sprawie. Nie można bowiem abstrahować od wykazania chronologicznej kolejności pomiędzy uzyskaniem informacji, a jej wykorzystaniem.

Ponadto organ ocenił, że na jego rozstrzygnięcie nie miało wpływu umorzenie postępowania przygotowawczego wobec M. S. przez Prokuraturę Okręgową w W., które zostało następnie podtrzymane przez Sąd Rejonowy dla W.. Zawarte w postanowieniu Prokuratora i podtrzymane przez Sąd Rejonowy dla W. ustalenia dotyczące stanu faktycznego, w zakresie istotnym dla postępowania, tj. co do dostępu Skarżącego do informacji poufnej oraz zawierania transakcji na akcjach spółek publicznych, w które inwestowało również Towarzystwo, są tożsame. Podstawową różnicą jest jednakże ocena, czy zachowanie Skarżącego mogło stanowić wykorzystanie informacji poufnej. Komisja była bowiem uprawniona do dokonania, zgodnie z art. 80 k.p.a., odmiennej oceny, w szczególności w zakresie kwestii wykorzystania przez niego informacji poufnej..

Komisja uznała, że stwierdzone zachowanie doradcy inwestycyjnego podważało zaufanie do całego systemu tworzącego infrastrukturę rynku kapitałowego, w szczególności do osób wykonujących zawód doradcy inwestycyjnego, który jest zawodem zaufania publicznego. Ponadto podważała zaufanie do podmiotów funkcjonujących na rynku finansowym, które powinny podjąć wszelkie możliwe działania w celu zabezpieczenia i niewykorzystywania informacji stanowiących informację poufną. W ocenie Komisji waga naruszenia, którego dopuścił się M. S. była na tyle istotna, że jedynie sankcja skreślenia go z listy doradców inwestycyjnych jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia. Komisja stwierdziła, że Skarżący nie gwarantuje wykonywania zawodu doradcy inwestycyjnego w sposób profesjonalny oraz nie daje rękojmi stosowania standardów odpowiadających zawodowi zaufania publicznego, jakim jest doradca inwestycyjny. M. S. naruszył bowiem swoim zachowaniem elementarną zasadę panującą na rynku kapitałowym, którą jest zakaz wykorzystywania przewagi informacyjnej wynikającej z posiadania informacji poufnej, nieznanej innym uczestnikom rynku.

Skarżący złożył na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucił organowi:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.; dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 11 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie przez Komisję Nadzoru Finansowego pobieżnej, niewyczerpującej, a przy tym dowolnej analizy zebranego materiału dowodowego, a w konsekwencji oparcie decyzji na domniemaniu faktycznym, że poprzez pełnienie przez Skarżącego funkcji w strukturze P., która polegała na zatwierdzaniu dodawanych spółek – A. S.A., A. S.A., Z. S.A, - posiadał on informację poufną oraz doszło do jej wykorzystania poprzez dostęp Skarżącego do rachunku papierów wartościowych należącego do J. S., a następnie składania z niego zleceń zakupu akcji ww. spółek;

b) art. 6 k.p.a, oraz art. 7 Konstytucji RP poprzez oparcie się przez Komisję Nadzoru Finansowego na domniemaniu faktycznym, iż w przedmiotowej sprawie Skarżący miał dostęp do informacji poufnej oraz miało miejsce jej wykorzystanie, podczas gdy Komisja jako organ administracji publicznej jest zobowiązana do działania w graniach oraz na podstawie prawa, co powoduje, że nie jest uprawniona do powołania się na niemające żadnej podstawy prawnej domniemanie faktyczne, a przy tym wskazanie go jako podstawy wydania skarżonej decyzji;

c) art. 7, art. 11 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez arbitralne oraz nieusprawiedliwione nieuwzględnienie zeznań świadka – J. S., które to zeznania w ocenie Komisji Nadzoru Finansowego nie dają się pogodzić z zasadami logicznego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, podczas gdy Komisja jako organ administracji publicznej, jest zobowiązana do działania w graniach oraz na podstawie prawa, a przez to nie jest uprawniona do stosowania w toku prowadzonego postępowania przesłanek nie mających żadnej podstawy prawnej, co powoduje, iż nie może na podstawie takiej przesłanki, mającej w istocie charakter kryterium słuszności, zakwestionować dowodu z przesłuchania świadka;

d) art. 7, 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 86 k.p.a. poprzez bezpodstawne oraz nieusprawiedliwione nieuwzględnienie zeznań strony postępowania - Skarżącego – w zakresie roli przy składaniu zleceń na rachunku inwestycyjnym J. S.;

e) art. 76 § 1 k.p.a. w zw, z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez pominięcie przez Komisję Nadzoru Finansowego środka dowodowego w postaci postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W. o umorzeniu dochodzenia w sprawie ujawnienia i wykorzystania informacji poufnej z dnia [...] grudnia 2015 r., sygn. akt [...] oraz postanowienia Sądu Rejonowego dla W. z dnia [...] kwietnia 2016 r., sygn. akt [...], utrzymującego w mocy ww, postanowienie, w zakresie w jakim wskazane środki dowodowe, mające charakter dokumentów urzędowych korzystających z domniemania prawdziwości, stanowią dowód, iż M. S. nie posiadał dostępu do informacji poufnej oraz jej nie wykorzystywał;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 154 ust 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych ustaw (Dz.U. poz. 724; dalej: u.o.i.f.) poprzez niewłaściwe zastosowanie

b) definicji informacji poufnej polegające na błędnym utożsamianiu dodania spółki publicznej do portfela modelowego funduszu z zamiarem nabycia akcji danej spółki przez fundusz;

c) art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d u.o.i.f. poprzez brak możliwości zastosowania tego przepisu do niniejszej sprawy, bowiem Komisja Nadzoru Finansowego nie wykazała ponad wszelką wątpliwość, że Skarżący posiadał oraz wykorzystał informację poufną;

d) art. 130 ust. 1 pkt 1 u.o.Lf. poprzez wymierzenie M. S. sankcji w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych w przypadku niemającego w przedmiotowej sprawie uzasadnienia stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisu prawa w postaci art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d u.o.i.f, co powoduje, że nie można było M. S. skutecznie przypisać czynu polegającego na wykorzystaniu tej informacji i w konsekwencji zastosować wobec niego ww. sankcji, co w konsekwencji doprowadziło do przekroczenia przez Komisję Nadzoru Finansowego granic uznania administracyjnego.

W związku z powyższym Skarżący wniósł o uchylenie w całości przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonej decyzji Komisji Nadzoru Finansowego oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie, w każdej podtrzymując stanowiska wyrażone w zaskarżonych decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660).

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz.U.2019, poz. 2325 - zwana dalej "p.p.s.a."), bowiem sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 p.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu, Komisja Nadzoru Finansowego prawidłowo, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, ustaliła zarówno stan faktyczny sprawy, jak i dokonała – w świetle tych ustaleń - prawidłowej subsumpcji stanu prawnego.

Stosownie do art. 154 ustawy o obrocie, informacją poufną w rozumieniu ustawy jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.

Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, każdy kto posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, a w szczególności maklerzy lub doradcy - nie może wykorzystywać takiej informacji.

W myśl zasady określonej w art. 156 ust. 4 pkt 1 ustawy o obrocie, wykorzystywaniem informacji poufnej jest nabywanie lub zbywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, instrumentów finansowych, w oparciu o informację poufną będącą w posiadaniu tej osoby, albo dokonywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować rozporządzenie takimi instrumentami finansowymi, jeżeli instrumenty te są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z innych państw członkowskich, lub są przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku, niezależnie od tego, czy transakcja, której przedmiotem jest dany instrument, jest dokonywana na tym rynku.

W związku z wejściem w życie ustawy zmieniającej w dniu 6 maja 2017 r., zarówno art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d, jak i art. 156 ust. 4 pkt 1 ustawy o obrocie utracił moc. Zostały uchylone przez art. 1 pkt 19 ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. (Dz.U.2017.724) zmieniającej nin. ustawę z dniem 6 maja 2017 r.

Jak jednak wskazał szczegółowo organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nie oznacza to braku penalizacji czynów podlegających sankcjom administracyjnym. Zmiana ustawy wdrożyła bowiem dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/57/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku (dyrektywa w sprawie nadużyć na rynku) (Dz. Urz. UE L 173 z 12.06.2014, str. 179) oraz w zakresie swojej regulacji wdrożyła dyrektywę wykonawczą Komisji (UE) 2015/2392 z dnia 17 grudnia 2015 r. w sprawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 w odniesieniu do zgłaszania właściwym organom rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń tego rozporządzenia (Dz. Urz. UE L 332 z 18.12.2015, str. 126); 2) służyła stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylającego dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz. Urz. UE L 173 z 12.06.2014, str. 1, Dz. Urz. UE L 171 z 29.06.2016, str. 1, Dz. Urz. UE L 175 z 30.06.2016, str. 1 oraz Dz. Urz. UE L 287 z 21.10.2016, str. 320) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 909/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie usprawnienia rozrachunku papierów wartościowych w Unii Europejskiej i w sprawie centralnych depozytów papierów wartościowych, zmieniającego dyrektywy 98/26/WE i 2014/65/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 236/2012 (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, str. 1 oraz Dz. Urz. UE L 175 z 30.06.2016, str. 1).

Zasady odpowiedzialności zostały zatem utrzymane. Dokonując porównania odpowiednich przepisów tzw. Rozporządzenia MAR z przepisami ustawy o obrocie, obowiązującymi Skarżącego w okresie popełnienia naruszenia, KNF oceniła, że prawodawca unijny utrzymał definicję informacji poufnej zawartej w art. 154 ustawy o obrocie, a nawet ją rozszerzył o informacje dotyczące rozciągniętego w czasie procesu. W treści Rozporządzenia MAR brak jest odmiennego sankcjonowania zachowań doradców inwestycyjnych naruszających przepisy prawa. Z tego względu zasadne było zastosowanie w niniejszej sprawie art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, który przewiduje wydanie decyzji uznaniowej w przypadku naruszenia prawa lub regulaminów do skreślenia z listy maklerów i doradców włącznie

Co do zasady jednak, pomimo odmiennego pod względem treści uregulowania zakazu wykorzystywania informacji poufnej, racje ma organ, że cel oraz funkcja norm art. 154 oraz w art. 156 ustawy o obrocie zostały zachowane. W konsekwencji należy zgodzić się z oceną, że po wejściu w życie Rozporządzenia MAR nie doszło do depenalizacji obowiązku zakazu wykorzystywania informacji poufnej, który został naruszony przez Skarżącego i w dacie wydania decyzji nadal był czynem objętym odpowiedzialnością administracyjną..

Nie mniej jednak art. 154 i 156 ustawy o obrocie obowiązywały w okresie od dnia 15 lutego 2012 r. do dnia 6 lutego 2013 r, kiedy to Skarżący mając wiedzę – z racji pełnionych funkcji - na temat zamiaru nabywania akcji wymienionych spółek przez O. oraz D., składał za pośrednictwem Internetu zlecenia kupna akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. na rachunku inwestycyjnym swojego ojca J. S. o nr [...], prowadzonym przez Dom Inwestycyjny B. S.A (obecnie Dom Maklerski m. S.A.). W toku postępowania ustalono bowiem, że Skarżący logował się do serwisu transakcyjnego B. S.A., uzyskując w ten sposób dostęp do rachunku inwestycyjnego J. S. o nr [...], prowadzonego przez DI B. S.A oraz, że w okresie od 15 lutego 2012 r .do 6 lutego 2013 r. składał na tym rachunku zlecenia kupna akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. Logowanie się przez Skarżącego do ww. serwisu transakcyjnego obrazuje przedstawione w zaskarżonej decyzji poniższe zestawienie adresów IP, z których odbywało się logowanie, zestawionych z lokalizacją adresów IP oraz miejscem i datą podroży służbowych Skarżącego. Lokalizacje adresów IP, z których logowano się do serwisu transakcyjnego B. S.A. pokrywają się z czasem i miejscem podroży służbowych Skarżącego. Zdaniem Komisji w tym samym czasie w tych samych miejscach nie przebywał J. S.. Zapytany o pobyt w tych dniach w miejscach wskazanych w poniższym zestawieniu nie potwierdził, aby takie wyjazdy w owym czasie miały miejsce.

Tymczasem sankcja pozostała aktualna i stosownie do art. 130 pkt ust.1 pkt 1 ustawy o obrocie, komisja może skreślić maklera lub doradcę z listy albo zawiesić jego uprawnienia do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do 2 lat na skutek naruszenia w związku z wykonywaniem zawodu: przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania makler lub doradca jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu. Z kolei zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy o obrocie, przez wykonywanie zawodu maklera papierów wartościowych, zwanego dalej "maklerem" lub doradcy inwestycyjnego, zwanego dalej "doradcą", rozumie się wykonywanie funkcji w organach zarządzających lub nadzorczych firmy inwestycyjnej bądź wykonywanie lub nadzorowanie wykonywania:

1. czynności stanowiących działalność maklerską,

2. związanych z rynkiem finansowym czynności nie stanowiących działalności maklerskiej,

3. innych czynności związanych z obsługą klientów lub dostępem do rachunków prowadzanych dla klientów

- w ramach pozostawania tej osoby w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze z firmą inwestycyjną.

Co do zasady przepisy, które ustanawiają odpowiedzialność karnoadministracyjną i dyscyplinarną zawodową, z uwagi na swój prawnokarny charakter, muszą być interpretowane i stosowane w sposób bardzo ścisły, a do kary administracyjnej czy też dyscyplinarnej w pełni ma zastosowanie zasada prawa karnego nulla poena sine lege, co oznacza, że nie można stosować w tym postępowaniu środków prawnych nieprzewidzianych wyraźnie w ustawie. Niemniej charakter obowiązków Strony ujęty w Regulaminie Organizacyjnym Towarzystwa, stanowiącym załącznik do Uchwały Nr [...] Zarządu P. z dnia [...] stycznia 2012 r. (dalej: "Regulamin organizacyjny") nie pozostawia wątpliwości. Obowiązki Strony ujęte w § 33 ust. 1 Regulaminu Organizacyjnego Towarzystwa wskazują, że do zachowania w tajemnicy oraz niewykorzystywania informacji chronionych są zobowiązani członkowie Zarządu, członkowie Rady Nadzorczej, pracownicy Towarzystwa, osoby pozostające z Towarzystwem lub Funduszem w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym lub faktycznym o podobnym charakterze. Stosownie do § 36 pkt 10 Regulaminu organizacyjnego, w celu ochrony informacji chronionych, zapobiegania ich ujawnieniu oraz wykorzystaniu, członkom Zarządu, Rady Nadzorczej oraz pracownikom Towarzystwa, a także osobom pozostającym z Towarzystwem lub Funduszem w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym lub faktycznym o podobnym charakterze, mających dostęp do tych informacji, zabrania się jakichkolwiek zachowań, które powodują lub mogą spowodować ujawnienie lub wykorzystanie informacji chronionych lub które ułatwiają wejście w posiadanie informacji przez osobę nieuprawnioną. W zależności od stosunku prawnego łączącego ww. osoby ze spółką, w szczególności zabrania się odpowiednio z zastrzeżeniem wyjątków wskazanych w § 37, nabywania lub zbywania instrumentów finansowych na rachunek własny lub osoby trzeciej albo dokonywania na rachunek własny lub osoby trzeciej innych czynności prawnych powodujących lub mogących spowodować rozporządzenie instrumentami finansowymi.

Z kolei zgodnie z § 31 pkt 1 i 2 Regulaminu organizacyjnego, informacją poufną - jest określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca bezpośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, które nie zostały przekazane do publicznej wiadomości, a które po takim przekazaniu mogłyby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych,

mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora.

W myśl § 32 pkt 1 Regulaminu organizacyjnego, wykorzystaniem informacji poufnej jest nabywanie lub zbywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, instrumentów finansowych w oparciu o informację poufną będąca w posiadaniu tej osoby, albo dokonywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować rozporządzenie takimi instrumentami finansowymi, jeżeli instrumenty te są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z innych państw członkowskich, lub są przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku, niezależnie od tego, czy transakcja, której przedmiotem jest dany instrument, jest dokonywana na tym rynku.

Stosownie do § 36 pkt 10 Regulaminu Organizacyjnego Towarzystwa, stanowiącego załącznik do Uchwały Nr [...] Zarządu P. z dnia [...] stycznia 2012 r., "w celu ochrony informacji chronionych, zapobiegania ich ujawnieniu oraz wykorzystaniu, członkom Zarządu, Rady Nadzorczej oraz pracownikom Towarzystwa, a także osobom pozostającym z Towarzystwem lub Funduszem w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym lub faktycznym o podobnym charakterze, mających dostęp do tych informacji, zabrania się jakichkolwiek zachowań, które powodują lub mogą spowodować ujawnienie lub wykorzystanie informacji chronionych lub które ułatwiają wejście w posiadanie informacji przez osobę nieuprawnioną"

Mając na uwadze powyższe zasady i nie budzi wątpliwości ocena działań Skarżącego, który w okresie od dnia 15 lutego 2012 r. do dnia 6 lutego 2013 r. składał za pośrednictwem Internetu zlecenia kupna akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. na rachunku inwestycyjnym swojego ojca J. S. o nr [...] prowadzonym przez Dom Inwestycyjny B. S.A (obecnie Dom Maklerski m. S.A.), mając wiedzę – z racji pełnionych funkcji - na temat zamiaru nabywania akcji wymienionych spółek przez O. oraz D.. Kluczowym jest bowiem, że pełniąc funkcję Wiceprezesa Zarządu Towarzystwa nadzorował działalność inwestycyjną Funduszy. Brał udział w procesach inwestycyjnych, związanych z lokowaniem aktywów O. i D. oraz posiadał dostęp do informacji o realizowanych na rzecz Funduszy transakcjach nabycia lub zbycia instrumentów finansowych. Nadzorował działalność inwestycyjną, poprzez sprawowanie nadzoru nad Biurem Inwestycyjnym, Komitetem Inwestycyjnym oraz Komitetem Kredytowym Towarzystwa. Jako członek zarządu nadzorował - zgodnie z § 7 ust. 3 Regulaminu Organizacyjnego Towarzystwa, stanowiącego załącznik do Uchwały Nr [...] Zarządu P. z dnia [...] stycznia 2012 r., prace poszczególnych komórek organizacyjnych, stosownie do podziału kompetencyjnego, określonego przez Prezesa Zarządu.

W myśl § 26 Regulaminu Organizacyjnego, zadaniem Biura Inwestycyjnego jest lokowanie aktywów O. i D. w papiery wartościowe i inne prawa majątkowe zgodnie z celami inwestycyjnymi i zasadami opisanymi w Statucie Funduszu, a w szczególności m.in.: stałe monitorowanie sytuacji na rynkach finansowych oraz sporządzanie analiz zawierających ocenę bieżącej i prognozę przyszłej sytuacji rynkowej; analizowanie opłacalności inwestowania w poszczególne kategorie lokat, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe. Biuro Inwestycyjne realizowało swoje zadania przy wsparciu Komitetu Inwestycyjnego oraz Komitetu Kredytowego. Zakres działania, kompetencje i tryb Komitetu określał Regulamin Komitetu Inwestycyjnego, stanowiący załącznik do Uchwały nr [...] w sprawie zmian w Regulaminie Komitetu. Komitet ten jest komórką wspomagającą o charakterze stałym w zakresie spraw dotyczących działalności inwestycyjnej O. oraz D.. Organ prawidłowo wywiódł kompetencje, role i zadania Komitetu Inwestycyjnego w zakresie opiniowania strategii inwestycyjnej Funduszu (przez Fundusz określano w Regulaminie zarówno O. jak również D. - § 1 ust. 2 Regulaminu); opiniowanie procentowanego udziału poszczególnych kategorii lokat Funduszu w jego aktywach; opiniowanie podziału aktywów Funduszu pomiędzy poszczególne portfele; opiniowanie benchmarków dla poszczególnych portfeli Funduszu; monitorowanie realizacji celów inwestycyjnych Funduszu, a w szczególności ocena wyników inwestycyjnych; analizowanie efektów realizowanej strategii inwestycyjnej.

Ma rację KNF, że skoro Komitet był komórką wspomagającą o charakterze stałym w zakresie spraw dotyczących działalności inwestycyjnej O. oraz D., a funkcję jego Przewodniczącego pełnił Skarżący jako Członek Zarządu P. nadzorujący działalność inwestycyjną (CIO – Chief Investment Oficer) – jego dostęp do informacji, w tym poufnych, był oczywisty. Członek Zarządu, którym był Skarżący, był upoważniony do podejmowania decyzji o sposobie lokowania aktywów Funduszu, zgodnie z § 14 ust. 2 Regulaminu Komitetu, odpowiadał zatem za działalność inwestycyjną. Kompetencje te wzmacniał § 14 ust. 4 Regulaminu Komitetu wskazujący, że decyzje, w trakcie spotkań odbywanych po posiedzeniu Komitetu mogły być podejmowane przez osoby do tego uprawnione. Podejmowane decyzje m.in. w sprawach: zatwierdzenia listy spółek dopuszczonych do inwestowania - decyzja CIO, na wniosek Głównego Analityka lub Zarządzającego; zatwierdzenia listy rekomendacji spółek, decyzja CIO na wniosek Głównego Analityka lub Zarządzającego Portfelem akcji lub Zarządzającego Funduszem; określenia portfela modelowego akcji – w ramach dopuszczalnych ograniczeń inwestycyjnych; określania udziału poszczególnych spółek (i pośrednio sektorów) w danym portfelu, w które będą lokowane aktywa Funduszu w okresie najbliższego miesiąca - akceptacja przez CIO na wniosek Zarządzającego Funduszem i Zarządzającego Portfelem Akcji. Decyzje podjęte w opisanym trybie są bezwzględnie obowiązujące w zakresie wynikającym z kompetencji osób upoważnionych do ich podjęcia (§ 14 ust. 7 Regulaminu Komitetu). Decyzje, o których mowa w § 14 ust. 4 Regulaminu mogły zostać podjęte również poza spotkaniem odbytym bezpośrednio po zakończeniu posiedzenia Komitetu, pod warunkiem sporządzenia ich w formie pisemnej i powiadomienia o podjętych decyzjach zainteresowanych osób (§ 14 ust. 6 Regulaminu).

Tryb podejmowania decyzji inwestycyjnych przy zarządzaniu aktywami Funduszy oraz archiwizacji dokumentacji inwestycyjnej został uregulowany w Procedurze podejmowania decyzji inwestycyjnych [...]. W wersji 10 tego dokumentu, która rozpoczęła obowiązywanie w dniu 13 stycznia 2012 r. przewidziano szereg czynności, w których uczestniczył, albo które wykonywał CIO (Skarżący).

Jak trafnie zauważył organ, do jego kompetencji należała akceptacja portfela modelowanego akcji. CIO uczestniczył w dyskusji podczas porannego spotkania na temat stanu rynku i prognoz krotko- i długoterminowych w kontekście realizacji Strategii Inwestycyjnej oraz celów inwestycyjnych. CIO mógł wstrzymać realizację planowanych transakcji. Omawiana procedura przewidywała, że nagrane zlecenia oraz dokumentacja procesu inwestycyjnego dotycząca analiz wewnętrznych spółek i modeli ich wyceny, analiz zewnętrznych, rekomendacji, listy spółek zatwierdzonych do inwestowania, listy rekomendacji, wykaz zgód udzielonych przez CIO i Zarząd, składowane są na dysku sieciowym i codziennie archiwizowane na nośniku. Kompetencje CIO w zakresie lokowania aktywów O. zostały również określone w Zasadach Strategii Inwestycyjnej O. stanowiących załącznik do Uchwały Nr [...] Zarządu P. z dnia [...] grudnia 2010 r.

Organ prawidłowo ocenił zatem, że Z treści tego dokumentu wynika m.in., że CIO mógł wstrzymać każdą decyzję Zarządzających (Rozdział II pkt 4), że CIO odpowiadał za podział portfeli O. oraz podejmował decyzje alokacyjne, dotyczące podziału środków O. między wydzielone Portfele, po uzyskaniu opinii Komitetu Inwestycyjnego P., a także określał dopuszczalne odchylenia alokacji od wyznaczonego celu (Rozdział VI pkt 3 i 4). CIO akceptował portfel modelowy akcji, po przedstawieniu na spotkaniu inwestycyjnym lub na posiedzeniu Komitetu Inwestycyjnego (Rozdział V pkt 1). Dokument określany w Towarzystwie jako portfel modelowy dla portfela akcji stanowi faktycznie zestawienie portfela modelowego z aktualnym portfelem akcji funduszu.

KNF prawidłowo zatem oceniła, że dane zawarte w portfelu modelowym obrazują w jakim kierunku (kupno/sprzedaż) i do jakiej wysokości można realizować zlecenia na rynku akcji. Tymczasem CIO (Skarżący) zatwierdzał także listę rekomendacji spółek prowadzoną przez Głównego Analityka. Zarządzający dobierał do Portfela Akcji O. akcje spółek z listy spółek dopuszczonych do inwestycji dla tego funduszu, zaakceptowanej przez CIO (Rozdział V pkt 4). CIO wyrażał zgodę na zawarcie przez Zarządzających transakcji sprzecznych z rekomendacją analityka (Rozdział V pkt 9.2.). W P. obowiązywała również "Instrukcja przygotowywania materiałów analitycznych przez pracowników Biura Inwestycyjnego" z dnia [...] lutego 2007 r., której celem było przedstawienie trybu przeprowadzania analiz wspomagających i uzasadniających podejmowane decyzje inwestycyjne przy zarządzaniu aktywami O.. Wnioski formułowane na podstawie analiz (rekomendacje i wyceny spółek) uwzględniane były w procesie podejmowania decyzji inwestycyjnych dotyczących akcji spółek stosownie do zapisów Zasad strategii inwestycyjnej O..

Organ prawidłowo ocenił, dokonując konfrontacji ww. regulaminu z pozostałym materiałem dowodowym, w tym z zeznaniami Prezesa Zarządu P. A. S., na podstawie których ustalono, że analizy i rekomendacje kupna akcji spółek: A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. zostały zapisane na dysku sieciowym "G" odpowiednio w dniach; 17 lutego 2012 r., 6 listopada 2012 r. i 23 stycznia 2013 r. Należy zgodzić się z oceną, że materiał ten korespondował w logicznym zestawieniu także z pisemnymi zeznaniami S. J., Prokurenta P. z dnia [...] września 2014 r. Wskazuje to na prawidłowe ustalenia, że Skarżący od 14 maja 2008 r. posiadał dostęp do określonych zasobów dysku "G", na którym zapisywane są m.in. informacje o składanych zleceniach dotyczących aktywów funduszy zarządzanych przez P., w tym pliki zawierające tabele złożonych zleceń. Także wiedzę o treści decyzji inwestycyjnych i rekomendacji posiadały osoby uczestniczące w spotkaniach inwestycyjnych, tj.: CIO (Skarżący), Prezes Zarządu P., pracownicy Biura Inwestycyjnego oraz Biura Ryzyka i Nadzoru P.. W odniesieniu do konkretnych spółek: P. S.A., A. S.A. oraz A. S.A., wśród osób, które posiadały lub mogły posiadać wiedzę na temat treści decyzji inwestycyjnych był m.in. Skarżący.

W tych okolicznościach, uwzględniając pełnione funkcje w P. i prowadzony przez Skarżącego nadzór nad działalnością inwestycyjną, organ prawidłowo ocenił jego dostęp do informacji o planowanych i realizowanych transakcjach Funduszu i faktu dokonywania zleceń w zakresie nabywania instrumentów finansowych na rzecz rachunku inwestycyjnego swojego ojca, J. S.. Oznacza to prawidłowość ustaleń, że w okresie roku od 15 lutego 2012r. do 6 lutego 2013r. Skarżący dokonywał tych zleceń za pomocą internetu, kupując akcje spółek A.. A. i P. na rachunek inwestycyjny ojca – mając wiedzę na temat zamiaru nabywania akcji w/w spółek przez O. i D., która była informacją poufną, do której Skarżący miał dostęp ze względu na pełnione funkcje i zakres kompetencji. Takimi zdarzeniami były odpowiednio: zatwierdzenie sporządzonych przez analityków P. rekomendacji o docelowej cenie nabycia akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. oraz informacja o zatwierdzeniu wartości akcji ww. spółek w portfelach modelowych Funduszy.

Sąd podziela zatem ocenę Komisji, że wejście w posiadanie zarówno informacji o rekomendowanych docelowych cenach nabycia akcji tych spółek, wynikającej z rekomendacji analityków P., jak i informacji o wartości ich akcji w zatwierdzonym portfelu modelowym, stanowiło uzyskanie wiedzy o informacji poufnej, która spełniała wszystkie ustawowe wymogi z art. 154 ustawy o obrocie. Informacje te nie były podane do publicznej wiadomości, czyli nie były znane ogółowi inwestorów. Oznacza to, że ich upublicznienie mogło wpłynąć na cenę tych akcji, bowiem wiedza inwestorów o zamiarze ulokowania aktywów o określonej wartości, wskazanej w portfelach modelowych wraz ze wskazaniem rekomendowanej docelowej ceny nabycia przez Fundusze, mogłaby w istotny sposób wpłynąć na podjęcie przez inwestorów decyzji inwestycyjnych, a tym samym wpłynąć na cenę (wartość) tych instrumentów finansowych.

Sąd podziela także kwestie związane z oceną organu co do precyzyjności przedmiotowych informacji, analizowanych według przesłanki ustawowej zawartej w art. 154 ustawy o obrocie, kiedy o precyzyjności można mówić, gdy dana informacja wskazuje okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły, lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych. Zdaniem Sądu, nie pozostawia żadnych wątpliwości, że informacja o wartościach akcji ww. spółek, w zatwierdzonych portfelach modelowych Funduszy, wraz informacją o rekomendowanych docelowych cenach nabycia ww. akcji, umożliwiała podjęcie decyzji inwestycyjnej nie tylko Skarżącemu, który z uwagi na pełnione funkcje w P. był współdecydentem decyzji podejmowanych wobec Funduszy, ale i pozostałym uczestnikom rynku. Wiedza o wartości akcji w portfelach modelowych oraz o docelowej cenie ich nabywania dawała możliwość podjęcia określonej decyzji inwestycyjnej i te dane stanowiły informację cenotwórczą, która - w przypadku jej upublicznienia - wpłynęłaby istotnie na wartość akcji Spółek.

Kluczowym dla oceny faktu wykorzystania informacji poufnej, było także ustalenie przez organ nadzoru, że zachowana została określona chronologia zdarzeń, czyli wejście w posiadanie informacji poufnej przed jej wykorzystaniem.

Na gruncie niniejszej sprawy KNF prawidłowo oceniła, że dla Skarżącego wejściem w posiadanie informacji poufnej była data zatwierdzenia portfeli modelowych Funduszy, w których określono wartość akcji Spółek. W przypadku spółki A. S.A. datą zatwierdzenia portfela modelowego O. był to dzień 21 października 2012 r. W przypadku spółki Z. S.A. był to dzień 22 stycznia 2013 r., a w przypadku spółki A. S.A. był to dzień 1 marca 2013 r., Porównując wskazane daty, organ porównał w sposób szczegółowo daty transakcji kupna – sprzedaży akcji wskazanych trzech spółek i określił które z nich były dokonywane po uzyskaniu informacji poufnej. Nie budzi wątpliwości ustalona zbieżność czasowa pomiędzy transakcjami nabycia akcji spółek A. S.A, A. S.A. i Z. S.A. przez Fundusze i transakcjami realizowanymi na rachunku J. S., skoro nabycie akcji tych spółek przez J. S. miało miejsce przed wyraźnym wzrostem kursu akcji tych spółek, notowanych na GPW w W. S.A.

Transakcje te zostały w zaskarżonej decyzji szczegółowo opisane i przeanalizowane na str. 5 – 10 zaskarżonej decyzji i nie ma potrzeby powtarzania tych danych. Dotyczą one zbieżności i chronologii dat zdarzeń inwestycyjnych związanych z zatwierdzaniem portfeli modelowych spółek dokonanych przez Skarżącego, poprzedzanych albo wizytą przedstawicieli Towarzystwa w spółce (A. S.A), spotkaniem inwestycyjnym, na którym uczestniczyli m.in. analitycy, zarządzający portfelami oraz Skarżący, czy tylko prezentacją wyników spółki na wewnętrznym spotkaniu w P. (Z. S.A.). Z kolei analizy spółki A. S.A. było zainicjowane lekturą rekomendacji sporządzonej przez zewnętrzny podmiot, ale przed jej opracowaniem miało miejsce jedno spotkanie przedstawicieli Towarzystwa ([...] października 2012 r.), wśród których był Skarżący z zarządem tej spółki, co wynika z zeznań [...]. Wydana przez tego świadka rekomendacja "kupuj" w odniesieniu do akcji spółki A. S.A. została omówiona na spotkaniu Komitetu Inwestycyjnego, a następie zaakceptowana przez CIO (Skarżącego) i zarządzającego portfelem akcji. W każdej z omawianych transakcji zakupowych, organ skonfrontował w zaskarżonej decyzji fakty dotyczące wartości poszczególnych akcji w zatwierdzanych przez Skarżącego portfelach modelowych ze zmianami wartości poszczególnych akcji z upływem czasu w kolejnych zatwierdzonych przez niego portfelach modelowych.

Wystarczy zauważyć, że na rachunku inwestycyjnym J. S. 15 lutego 2012r. rozpoczęto kupno akcji spółki A. S.A., i do tylko do 23 lutego 2012r. złożone zlecenia dotyczyły 27 000 akcji tej spółki. Kupno akcji prowadzono (z przerwą na przełomie lutego i marca) do 27 lipca 2012 r. Tymczasem D. w okresie od 17 lutego 2012 r. do 20 czerwca 2012 r. dokonał 16 transakcji nabycia akcji spółki A. S.A. nabywając łącznie 1.737 sztuk akcji. O. w okresie od 1 marca 2012 r. do 9 listopada 2012 r. dokonał 63 transakcji nabycia akcji spółki A. S.A., nabywając łącznie 933.077 sztuk akcji.

W dniu 25 września 2012 r. na rachunku J. S. rozpoczęto sprzedaż akcji spółki A. S.A. i do dnia 9 listopada 2012 r. sprzedano wszystkie posiadane akcje, tj. 55.400 sztuk. Z tej inwestycji J. S. osiągnął 216.084 zł zysku brutto.

Co istotne, trafnie odnotowano w zaskarżonej decyzji, od początku notowań akcji spółki A. S.A., tj. od dnia 29 maja 2009 r. do lutego 2012 r. O. nie zawierał żadnych transakcji na akcjach tej spółki. Pierwsze transakcje kupna zostały zawarte przez ten fundusz w dniu 1 marca 2012 r., tj. kilka dni po tym, jak pakiet akcji A. S.A. został zakumulowany na rachunku J. S.. W okresie od 1 marca 2012 r. do 9 listopada 2012 r. (dzień, w którym zakończono sprzedaż akcji A. S.A. z rachunku J. S.) O. nabył łącznie 933.077 akcji tej spółki, co stanowiło 51% łącznego wolumenu obrotu na akcjach tej społki w ww. okresie.

Na rachunku inwestycyjnym J. S. o nr [...] prowadzonym przez DI B. S.A. kupno akcji Z. S.A. rozpoczęto w dniu 23 stycznia 2013 r. i prowadzono do dnia 6 lutego 2013 r. Zlecenia kupna spółki Z. S.A. na rachunku J. S. złożone tylko w okresie od dnia 23 do dnia 31 stycznia 2013 r. obejmowały łącznie 76.236 sztuk akcji. Po 6 lutego 2013r. z rachunku J. S. dokonywano sprzedaży akcji spółki Z. S.A. (za wyjątkiem dnia 23 kwietnia 2013 r., kiedy to zostały złożone 4 zlecenia kupna akcji tej spółki.)

Tymczasem D. w okresie od 14 stycznia 2013 r. do 28 lutego 2013 r. dokonał 2 transakcji nabycia akcji społki Z. S.A., nabywając łącznie 6.000 sztuk akcji. Transakcje zostały przeprowadzone w dniach 14 i 28 lutego 2013 r. O. w okresie od 6 lutego 2013 r, do 8 maja 2013 r. dokonał 83 transakcji nabycia akcji społki P. S.A., nabywając łącznie 4.560.005 sztuk akcji.

W dniach od 18 kwietnia 2013 r. do dnia 8 maja 2013 r. z rachunku J. S. zostały sprzedane wszystkie posiadane 121.036 akcji tej spółki (z jednym wyjątkiem, kiedy to, korzystając z chwilowego spadku kursu, na rachunek dokupiono jeszcze w dniu 23 kwietnia 2013 r. 10.000 akcji). Z tej inwestycji J. S. osiągnął 818.305 zł zysku brutto. W tym okresie transakcje nabycia O. były zawierane prawie na każdej sesji giełdowej (na 58 z 61 sesji), a udział tych transakcji w wolumenie obrotu po stronie kupna i na poszczególnych sesjach, wahał się od 10% do 98%, stanowiąc jednocześnie 78% łącznego wolumenu obrotu z tego okresu. W tym samym czasie kurs akcji społki Z. S.A. wzrósł z 12,91 zł do 21,39 zł, tj. o 66 %.

O. w okresie od 16 października 2012 r. do 7 stycznia 2013 r. dokonał 64 transakcji nabycia akcji spółki A. S.A., nabywając łącznie 6.495.875 sztuk akcji. Przy czym, dokonywał wyłącznie kupna akcji tej spółki, co stanowiło 60% łącznego wolumenu obrotu z tego okresu. D. w okresie od 26 października 2012 r. do 18 grudnia 2012 r. dokonał 2 transakcji nabycia akcji spółki A. S.A., nabywając łącznie 8.950 sztuk akcji.

Na rachunku inwestycyjnym J. S. o nr [...] prowadzonym przez DI B. S.A. kupno akcji A. S.A. rozpoczęto w dniu 9 października 2012 r. i prowadzono do dnia 5 listopada 2012 r. Łącznie nabyto 45.000 akcji. Od 3 grudnia 2012 r. do 7 stycznia 2013 r., czyli w okresie, kiedy akcje społki A. S.A. były nabywane przez O., z rachunku J. S. zostały sprzedane wszystkie akcje tej spółki. Z tej inwestycji J. S. osiągnął 97.926 zł zysku brutto.

Udział M. S. w podjęciu decyzji o rozpoczęciu nabywania akcji spółek: A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. przez Fundusze, w okresie budowania ich portfeli modelowych potwierdził A. J., zarządzający funduszem w Towarzystwie. Także W. B., Dyrektor Biura Zarządu P. wskazał w oświadczeniu, że analizy dotyczące Spółek zostały zaakceptowane ustnie, a data akceptacji odpowiada dacie analizy. zmiany w portfelach modelowych Funduszy, odnoszące się ww. spółek. miały charakter kierunkowy. Oznacza to, że zmiany kierunkowe, rozumiane jako istotne, były co do zasady realizowane. Dodanie spółki do portfela modelowego oznaczało, że rozpocznie się nabywanie jej akcji. Skarżący z racji pełnienia funkcji CIO otrzymywał na początku dnia informację o transakcjach zawartych w dniu poprzednim oraz inne ważne informacje dotyczące aktywów funduszy (zezn. A. J.).

Co więcej, w toku postępowania ustalono, że M. S. logował się do serwisu transakcyjnego B. S.A., uzyskując w ten sposób dostęp do rachunku inwestycyjnego J. S. o nr [...], prowadzonego przez DI B. S.A oraz, że w okresie od 15 lutego 2012 r. do 6 lutego 2013 r. składał na tym rachunku zlecenia kupna akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. Logowanie się przez M. S. do ww. serwisu transakcyjnego zostało przedstawione w zestawieniu adresow IP, z ktorych odbywało się logowanie, zestawionych z lokalizacją adresów IP oraz miejscem i datą podroży służbowych Skarżącego. Podobnie analiza logowań do rachunku papierów wartościowych Skarżącego w zestawieniu z logowaniami do serwisu transakcyjnego, obsługującego rachunek inwestycyjny jego ojca J. S., stanowi o dostępie Skarżącego do rachunku inwestycyjnego J. S. za pośrednictwem kanału internetowego. J. S. przyznał brak "przyjaźni z komputerem" i korzystanie w zakresie zleceń na przełomie 2012/2013r. z pośrednictwa syna w składaniu zleceń, który jak wcześnie wskazano posiadał bezpośredni dostęp do konta, znając login i hasło. Jednocześnie w zeznaniach zasłaniał się kłopotami z pamięcią.

Usprawiedliwiona jest zatem ocena organu zeznań J. S., poprzez nie danie jej częściowo wiary, że decyzje o nabyciu akcji spółek A. S.A., A. S.A. i Z. S.A. podjął na podstawie powszechnie dostępnych analiz oraz informacji publikowanych w telewizji oraz w prasie, mając na uwadze ograniczoną aktywność związana ze zdrowiem, pamięcią i rozeznaniem obsługi komputera w przypadku zleceń internetowych. Logiczna także jest ocena organu nie dająca wiary wyjaśnieniom skarżącego, który kwestionował swoja odpowiedzialność. Jednocześnie wskazywał , że to on dostarczył pracownikom Towarzystwa pomysły dotyczące inwestycji w akcje wymienionych wyżej trzech spółek. Z postawy tej wynika zatem, że nawet gdyby przyjąć, że był on autorem pomysłów inwestycyjnych firmy, w której zajmował odpowiedzialne stanowisko wiążące się z szeregiem kompetencji, które pozwalały na realizacje jego wizji inwestycyjnych, nie oznaczało to zgody na naruszanie prawa związane z ograniczeniami wynikającymi dla niego z zakazów art. 154 i 156 ustawy o obrocie i warunków regulaminu, do których przestrzegania się zobowiązał. Nie mają znaczenia dla tej oceny jego twierdzenia, że spółki były niewielkimi inwestycjami O.. Z. S.A. stały się dużą inwestycją po zakupach z 2013 r. A. S.A. nawet w swojej docelowej wielkości stanowił mniej niż wartość 1 grosza jednostki rozrachunkowej. A. S.A. była większą inwestycją, ale jej wpływ na wynik też nie mógł przekroczyć 1 grosza na jednostce. Nie maja znaczenia twierdzenia, że Skarżący rzadko miał czas na zapoznanie się z wszystkimi informacjami związanymi z transakcjami, ze nie śledził na bieżąco zleceń i transakcji dokonywanych przez D. lub O. w 2012 r. i 2013 r.- mając na uwadze pełnione funkcje i zakres dostępu do informacji poufnych, nieznanych ogółowi.

Dlatego twierdzenia Skarżącego o wyłącznie technicznej roli jaką odgrywał wprowadzając za ojca zlecenia do systemu na jego rachunku, jako czysto techniczne zadanie, nie zasługiwało na wiarę. Rola "swego rodzaju żywej klawiatury dla swojego ojca", którą przypisuje sobie skarżący nie została bowiem udowodniona, że to ojciec dyktował mu zlecenia, a on nie wpływał na ich treść.

O ile aktywność czysto technicznej pomocy syna względem ojca w zakresie pomocy w obsłudze komputera jest wielce pożądana, o tyle nie jest wiarygodna, gdy obejmuje posługiwanie i wykorzystywanie wiedzy zawodowej przy podejmowaniu czynności na rachunkach inwestycyjnych, kiedy interes prywatny pozostaje w sprzeczności z interesem Towarzystwa, w którym Skarżący, jako doradca inwestycyjny pełnił funkcje kierowniczą, o tak szerokich kompetencjach decyzyjnych. Skarżący musiał mieć świadomość skutków takich działań, skoro, jak zeznał na rozprawie administracyjnej, jest autorem regulacji wewnętrznych P. SA, w tym dotyczących ochrony informacji. Nie ma znaczenia dla oceny działań prywatnych twierdzenie, ze w styczniu 2012 r. władze spółki A. S.A. oświadczyły, że cały rok 2011 zakończył się rekordowym wynikiem finansowym, skoro wiadome jest, że od początku notowań akcji spółki A. S.A., tj. od dnia 29 maja 2009 r. do lutego 2012 r. O. nie zawierał żadnych transakcji na akcjach tej spółki. Dopiero kilka dni po tym, jak pakiet akcji tej spółki został zakumulowany na rachunku J. S., pierwsze transakcje kupna 1 marca 2012 r.zostały zawarte przez Fundusz. Jak wyżej wskazano, zainteresowanie zakupem każdej ze spółek ze strony Funduszu niewiele wyprzedzał, bądź równolegle następował zakup ojca skarżącego. Natomiast sprzedaż ww. akcji miała miejsce przed tym, zanim Fundusz zaprzestał ich kupowania. Innymi słowy, efektem tych działań było to, że w istocie Fundusz kupował m.in. akcje wyprzedawane przez ojca Skarżącego, którym de facto zawiadywał Skarżący. Takie działania miały oczywisty wpływ cenotwórczy na ich wartość, ponieważ Fundusz kupował akcje coraz droższe, także te od J. S., a korzyści płynące z inwestycji jakie czynił Fundusz w tym okresie znajdują oczywiście pozytywne odzwierciedlenie we wpływach na koncie ojca Skarżącego. Dla oceny tych działań i odpowiedzialności administracyjnej nie ma znaczenia umorzona sprawa karna. Umorzenie postepowania karnego nie ma żadnej mocy wiążącej dla organu nadzoru jakim jest KNF.

Należy zauważyć, że Skarżący, powołując się, także przed Sądem na znakomite rozeznanie jego ojca J. S. na rynku inwestorskim nie składał żadnych dowodów, które potwierdzałyby faktyczne inwestycje czynione przez ojca samodzielnie, zakończone co najmniej takim sukcesem finansowym jak opisane w tym postepowaniu, ale przypisane Skarżącemu.

W tych okolicznościach, w ocenie Sądu, rozstrzygnięcie organu nadzoru o skreśleniu Skarżącego z listy doradców inwestycyjnych, wbrew zarzutom skargi nie narusza prawa materialnego, nie przekracza granic dowolności, bowiem znajduje uzasadnienie w ustaleniach faktycznych. Dolegliwość nałożonej sankcji jest niewątpliwie poważna, ale jej uzasadnienie zastosowania art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie - zawarte w zaskarżonej decyzji - jest przekonujące. Zarzuty skargi mają w istocie charakter polemiczny, ale Sąd nie jest trzecią instancją i nie może wyręczać KNF w merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy.

Oznacza to, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, bowiem organ dokonał ustalenia pełnej i chronologicznie analizy wydarzeń umieszczając je w obowiązującym stanie prawnym, pozwalającym w pełni na ocenę materiału dowodowego, dokonaną w oparciu o 6, 7, 11 § 1, 77 § 1, art. 80 k.p.a. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 86 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.