Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 978/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: at. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 19 stycznia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), , Protokolant Pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2018 roku sprawy ze skargi M. K na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U.2017r., poz. 201 ze zm.), dalej O.p. oraz art. 208 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia M. K. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

W dniu 21 stycznia 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadził kontrolę w lokalu "A" mieszczącym się w Ł. przy ul. A. 12. Celem kontroli było ustalenie, czy działanie urządzeń zainstalowanych w lokalu wyczerpuje definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Z protokołu kontroli z dnia 22 stycznia 2015r. wynika, że w lokalu znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla grających urządzenia do gier:

- Money Transfer Kiosk (dla potrzeb kontroli oznaczonym numerem 1),

- Money Transfer Kiosk (dla potrzeb kontroli oznaczonym numerem 2).

Ponieważ zaistniało podejrzenie, że w lokalu urządzane są gry hazardowe na automacie w rozumieniu u.g.h., w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment polegający na wykonaniu gry próbnej na urządzeniu Money Transfer Kiosk (dla potrzeb kontroli oznaczonym numerem 2). Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia, urządzenie czynne, dostępne dla graczy. Za każdym razem przyciśnięcie przycisku powodowało że bębny (symbole graficzne) uruchamiały się i zatrzymywały samoczynnie w sposób losowy, na który nie miał wpływu grający. Tym samym wynik gry dla gracza był nieprzewidywalny. Po przeprowadzonych grach w polu "CREDIT" wyświetlała się liczba mniejsza w stosunku do stanu sprzed gry o "0,50"(PLN), czyli tyle ile określono w polu "BET". Uzyskanie układu wygrywającego, powodowało zwiększanie wartości w polu "CREDIT" o wartość ukazującą się w polu "WIN". Wykonanie kilku gier doprowadziło do sytuacji, gdy w polu "CREDIT" ponownie wyświetlała się wartość 10,77. Wciśnięto przycisk "EXIT". Na monitorze wyświetliło się dwadzieścia ikon przedstawiających dostępne gry (bez widocznych nazw) .Taki sam eksperyment przeprowadzono na drugim urządzeniu Money Transfer Kiosk ( dla potrzeb kontroli oznaczonym numerem 1).

Organ podał, że M. K. przesłuchany w charakterze świadka dnia 22 stycznia 2015r. zeznał, że aby skorzystać z urządzeń, trzeba zasilić je pieniędzmi. Skarżący nie wiedział, czy gracz ma wpływ na uzyskany wynik gry. Wskazał, że nie dokonuje wypłat pieniędzy za wygrane, ponieważ urządzenia wypłacają pieniądze. Był świadkiem uzyskiwanych wygranych na tych urządzeniach. Urządzenia są podłączone do sieci Internetowej za pomocą Wi-Fi.

Postanowieniem z dnia 8 czerwca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Jak wskazał organ w zaskarżonej decyzji, pismem z dnia 19 czerwca 2015 r. skarżący, na podstawie art. 188, w zw. z art. 123 § 1 oraz art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., wniósł o uwzględnienie szeregu dowodów - dokumentów, które mogą przyczynić się do prawidłowego wyjaśnienia sprawy . Ponadto wyjaśnił, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę dzierżawy z przedsiębiorstwem B A.G.. Na poparcie ww. twierdzenia przedstawił umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 20 sierpnia 2013r. Ponadto podkreślił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby kiedykolwiek obsługiwał urządzenie, czy wyjmował pieniądze. Nikomu nie tłumaczył zasad jego działania. Nie posiadał także żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie, a jedyny dochód, który czerpał z racji wstawienia urządzenia do baru, wynikał z zawartej umowy najmu. W kolejnym piśmie z 20.06.2015 r. wyjaśnił, że oryginał umowy [...] został przedstawiony omyłkowo kontrolującym podczas kontroli w lokalu.

Jak wynika z załączonych akt administracyjnych, do pisma z dnia 19 czerwca 2015 r. poza umową dzierżawy powierzchni 2m² lokalu skarżący załączył odpowiedź Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów z 13 grudnia 2010 r, udzieloną na pismo A. G. dotyczące tego , czy inwestycja w postaci zakupu opcji na kurs pary walutowej spełnia przesłanki gry losowej, interpretację indywidualną wydaną na wniosek A.G. przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. z upoważnienia Ministra Finansów w dniu 5 lipca 2011 r. dotyczącą podatku dochodowego od transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych wraz z wnioskiem o jej wydanie, postanowienie Ministra Finansów z 5 lipca 2011 r. wraz z wnioskiem inicjującym odmawiające A. G. wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji czy korzystanie z platformy inwestycyjnej /../ stanowi udział w grze losowej , opinię Z. S. biegłego z zakresu automatów do gier z 26.XI 2012 r. dotyczącej terminala MTKIOSK nr seryjny [...] wydanej na zlecenie "B", opinię techniczną 5/12 biegłego rzeczoznawcy B. B. z 7.03.2012 r., postanowienie Prokuratury Rejonowej w J. o odmowie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy z 2.05.2012 r. , postanowienie Dyrektora Izby Celnej w P. z 20.06.2012 r. skierowanego do A. G., postanowienie Sądu Rejonowego w J. dotyczące umorzenia postępowania karnoskarbowego wobec m.in. A. G. i postanowienie Sądu Okręgowego w K. o utrzymaniu tego postanowienia w mocy, postanowienie Sądu Rejonowego dla Ł. –Ś. w Ł. z 4.08.2014 r. uchylające postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy – automatów do gier Csani, interpelację poselskiej z dnia 5.05.2014 r. i 1.06.2014r skierowaną do Ministra Finansów wraz z odpowiedziami.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie Money Transfer Kiosk (dla potrzeb kontroli oznaczonym numerem 2) poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. dotyczącej urządzania gier na automacie Money Transfer Kiosk oznaczonym nr 2 M. K. złożył odwołanie, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 208 w zw. z art 133 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tego postępowania,

2. art. 122, art. 180 i art 187 O.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą,

3. art. 120 i art. 187 O.p. poprzez nie odniesienie się przez organ w uzasadnieniu decyzji, na jakiej podstawie organ uznał, iż załączone odpowiedzi na interpelacje jako odnoszące się do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie będą miały zastosowania w tej sprawie mimo, iż skarżący podnosi, że podstawą rozstrzygnięcia powinna być ustawa, w sprawie tej zostały też pominięte akta postępowania karnego,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary mimo, że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych,

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, a jeśli nawet je za takie uznać, to przepisy te jako techniczne i nienotyfikowane przez KE nie mają zastosowania.

Zarzucając błędne ustalenie stanu faktycznego i pominięcie istotnych dowodów w sprawie skarżący wniósł o uzupełnienie materiału dowodowego o nadesłane uprzednio dokumenty. Podnosił, że całe postępowanie w odniesieniu do urządzenia obsługującego platformę inwestycyjną CSANI przeprowadzono w oparciu o eksperyment procesowy i w jego ocenie nie wykazano aby urządzenie miało charakter losowy i było wykorzystywane do takich celów, jak twierdzi organ. Podkreślał, że "B" A.G. wskazuje, że urządzenie służy do dokonywania przekazów pieniężnych czy korzystania z internetu. Urządzenie umożliwia bowiem przeprowadzanie operacji finansowych przez internet , a takie działanie jest wyłączone na mocy art. 7a Prawa bankowego spod działania ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. postanowieniem z dnia 20 kwietnia 2016r. zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Ł. w dniu 24 kwietnia 2015 r. (sygn. akt [...]) oraz rozstrzygnięcia przez NSA zagadnienia prawnego wniesionego przez Prezesa NSA w dniu 8 marca 2016 r., sprawa nr BO-4660-5116.

W dniu 1 lutego 2017 r. postępowanie odwoławcze zostało podjęte z urzędu.

W piśmie z dnia 30 maja 2017r. skarżący podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawioną w odwołaniu.

Postanowieniem z dnia 28 czerwca 2017r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. dopuścił jako dowód w sprawie materiały ze śledztwa prowadzonego przez [...] Wydział Zamiejscowy Departamentu do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji Prokuratury Krajowej w R. o sygn. [...] nadesłane przez Samodzielny Referat Dochodzeniowo- Śledczy Druga Delegatura Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. tj.: umowę dzierżawy zawartą pomiędzy "B" a M. K. jako wydzierżawiającym powierzchnie 2 m² w lokalu "A" w Ł. przy ul. A 12 z dnia 20.08.2013 r., umowę współpracy z 1.02. 2013 r. zawartą pomiędzy "C" M. Z. zwanym "Właścicielem kiosków" oraz A.G. – "B" zwaną dalej "D", na mocy której właściciel kiosków oddał je w dzierżawę celem prowadzenia z ich użyciem działalności gospodarczej przez "D", protokół z przesłuchania P. Ś. funkcjonariusza Sekcji Dozoru w Oddziale Celnym w K., który przeprowadzał kontrolę w lokalu skarżącego w dniu 21 stycznia 2015 r., protokół z przesłuchania M. K. w charakterze świadka z 21 stycznia 2015 r. wypis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dot. "A" M.K. , faktury wystawiane przez M. Z. za poszczególne miesiące 2013. 2014 i 2015 r ( do lipca 2015 r. włącznie) dla "B" A.G. za serwisowanie urządzeń zgodnie z umową, protokół z przesłuchania w charakterze świadka M. K. w dniu 8 kwietnia 2016 r, protokołu zdawczo – odbiorczego środków pieniężnych z 10.06.2016 r. Postanowienie zostało doręczone skarżącemu 11 lipca 2017 r.

Pismem z dnia 8 sierpnia 2017 r., doręczonym 14 sierpnia 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 200 §1i art. 216 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej wyznaczył stronie 7 dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł.. Organ odwoławczy wskazał, że w art. 2 ust. 1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. - wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Dyrektor IAS podniósł, że z powołanych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2) wynika jednoznacznie, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, elektronicznych, w tym komputerowych, jeśli:

- w grze tej padają wygrane pieniężne lub rzeczowe (również w postaci możliwości przedłożenia gry bez konieczności wpłaty lub rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej) jeśli gra zawiera "element losowości" (art. 2 ust. 3 i 4),

- w grze o charakterze komercyjnym nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma "charakter losowy" (art. 2 ust. 5).

Organ zaznaczył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "losowości", jak również nie odsyła do przepisów definiujących takie pojęcia. Wyjaśnił, że gra zatem zawiera element losowości jeśli wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) przez uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

Organ wskazał, że w przypadku kontrolowanego automatu, po uruchomieniu gry przez grającego, nie ma on wpływu na ustawienie się konfiguracji gry, bowiem po wyborze gry za pomocą przycisku na ekranie dotykowym i uruchomieniu jej przyciskiem start na panelu sterowania automatu wynik dla grającego jest nieprzewidywalny, takiej grze można przypisać cechy losowości. Prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, nie zależy on też od umiejętności czy sprawności grającego, bowiem o odpowiedniej konfiguracji licznika decyduje mechanizm urządzenia, a nie działania gracza, który nie ma wpływu na moment zatrzymania gry i końcową konfigurację.

W świetle powyższego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, że gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, w których gra zawiera element losowości. Urządzenie jest automatem do gier hazardowych, gra zawiera element losowości, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł., przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadza do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat uzyskanym wygranym graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

Organ odwoławczy stwierdził, że z akt sprawy wynika, że w dniu 20 sierpnia 2013r. skarżący zawarł umowę dzierżawy powierzchni z właścicielem urządzenia A. G., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "B". Przedmiotem umowy była dzierżawa 2 m² powierzchni użytkowej w lokalu "A" przy ul. A 12 w Ł. pod instalację i eksploatację urządzenia opisanego jako wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzenia do wydawania i przyjmowania banknotów lub/i monet. Umowa ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Skarżący (wydzierżawiający) zobowiązał się identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowaniu ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonywanych. Identyfikacji klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, dodatkowo weryfikowaniu wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Wysokość czynszu dzierżawy zależna jest od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia i wynosi 40% z różnicy wpłat i wypłat z systemu money transfer, a zatem wydzierżawiający partycypuje w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiąga korzyści nie tyle z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych tam gier. Wobec powyższego, skarżący nadzoruje stan urządzenia, prawidłowość jego funkcjonowania i partycypuje w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry i jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał je za chybione. Organ wskazał, że w sprawie nie zachodziła przesłanka bezprzedmiotowości, gdyż są podstawy formalne i prawne do merytorycznego rozstrzygnięcia w zakresie wymierzenia karty pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, co zostało wyżej wykazane. Stan faktyczny jaki zaistniał w tej sprawie sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art.89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W toku postępowania stwierdzono, że skarżący jako właściciel lokalu urządzał gry na automacie poza kasynem. Tym samym zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego jest całkowicie chybiony.

Zdaniem organu nie ma również racji odwołujący, że w tej sprawie zaniechano podjęcia wszelkich niezbędnych działań z uwagi na brak przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, a funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych w tym przedmiocie. Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej, w której sformułowane zostały obowiązki i uprawnienia funkcjonariuszy celnych jednoznacznie w art. 32 ust. 1 pkt. 13 umożliwia bowiem "przeprowadzenie w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gry o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym. W niniejszej sprawie miał miejsce "uzasadniony przypadek", który w świetle art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśnił również z jakich powodów nie znalazł podstaw do uznania przedstawionych przez stronę dowodów w postaci postanowień, czy decyzji dotyczących innych podmiotów i innych spraw, natomiast fakt pominięcia akt postępowania karnego również nie jest wadą przeprowadzonego postępowania, gdyż odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej (art. 107 § 1 k.k.s.). Skarżący pomija też różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na osobę fizyczną a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej . Nie można też, zdaniem organu, zgodzić się ze skarżącym, że bezpodstawnie nałożono karę pieniężną z uwagi na to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają zastosowania do osób fizycznych, gdyż skoro ustawa daje możliwości prowadzenia kasyna gry wyłącznie spółkom akcyjnym lub spółkom z ograniczoną odpowiedzialnością i takie podmioty mogą być adresatami wymierzanych kar za urządzanie gier poza kasynem , to tym bardziej osoby fizyczne, które nie mogą uzyskać zezwolenia na prowadzenie kasyna, urządzając gry poza kasynem, podlegają karze określonej w ustawie.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że wbrew stanowisku skarżącego ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13 "(...) naruszenie wynikające z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20.11.2006r. (Dz.U.L.363, s.81), obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (...) Do czasu (...) podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych". Dodatkowo SN stwierdził, że kwestia notyfikacji nie ma bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego, ale może mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją RP. Organ wyjaśnił także, że w dniu 11 marca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w Gdańsku dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobodnej działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności kwestionowanych przepisów (tj. art.14 ust. 1 i art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) z Konstytucją RP.

Reasumując Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uznał, że organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, a w rezultacie prawidłowo ustalił, iż M. K. urządzał gry na automacie poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz dzierżawy jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną.

Skarżący odwołując się do poglądów wyrażonych w wyrokach NSA z dnia 7 czerwca 2017r. w sprawie o sygn. akt II GSK 5336/16 oraz z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt: II GSK 2736/16 wskazał, że obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom automatu przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania dzierżawcy o ewentualnej wadliwości działania jego mienia mieści się w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy dzierżawy, ale też wynika z troski i z zapobiegliwości przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w jego lokalu. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wydzierżawiających, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wydzierżawiający wyczerpali przesłanki pozwalające na uznanie ich za osoby współdziałające przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nawet określenie stawki czynszu najmu w kwocie 60 % przychodu netto z automatu do gier, czy posiadanie kluczy do automatu automatycznie nie przesądza o tym, iż najemca jest urządzającym. Zdaniem NSA o urządzaniu gier, można mówić, gdy taka aktywność powiązana jest także z porozumieniem biznesowym pomiędzy podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a wynajmującym powierzchnię użytkową na tą działalność. W dodatku musi tu być mowa o porozumieniu związanym bezpośrednio z udziałem tego ostatniego w przychodach z tej działalności — prowadzania gier hazardowych (gier na automatach) i ponoszeniem związanego z tym ryzyka gospodarczego. W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych automat, nie przesadza ani o urządzaniu tych gier, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

3) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129, a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), w tym miejscu wskazać, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające.

4) art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą.

a ponadto:

5) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, póz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektyw)- 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kąty pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

6) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h (por wyrok SN z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 5 stycznia 2018 r stawił się pełnomocnik organu, który wnosił o oddalenie skargi. W imieniu skarżącego nikt się nie stawił. Z uwagi na konieczność uzupełnienia akt przez złożenie czytelnej kserokopii umowy dzierżawy powierzchni lokalu, Sąd odroczył termin ogłoszenia wyroku. W terminie publikacyjnym wpłynęło pismo procesowe pełnomocnika skarżącego.

W piśmie procesowym z dnia 12 stycznia 2018r., zatytułowanym "Załącznik do protokołu rozprawy" pełnomocnik skarżącego podtrzymał w całości zarzuty i wnioski zawarte w skardze. Wskazywał, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 5336/16, który w sposób kompleksowy odnosi się do wykładni pojęcia "urządzającego gry na automatach" i możliwości przypisania urządzania gier na automatach osobie, która wynajmowała powierzchnię pod automat innemu podmiotowi. Podkreślił, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów ale także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier. Odwołano się także do wyroku NSA z 9 listopada 2016 r. sygn.. II GSK 2736/16.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że Sądowi wiadomo z urzędu, iż odrębną decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył skarżącemu karę pieniężną wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na drugim znajdującym się w lokalu automacie Money Transfer Kiosk (dla potrzeb kontroli oznaczonym numerem 1), którą następnie decyzją z dnia [...]. nr [...] utrzymał w mocy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej. Wyrokiem z dnia 29 listopada 2017 r. WSA w Łodzi w sprawie III SA/Łd 822/17 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...], jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 marca 2017r. weszła w życie ustawa z 2 grudnia 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947), dalej ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako podstawę prawną swojej właściwości rzeczowej wskazał w nagłówku decyzji przepis art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r., poz. 1948 ze zm.), dalej przepisy wprowadzające ustawę o KAS. Zgodnie z treścią tego przepisu postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy błędnie wskazał wymieniony przepis (tzn. art. 208 ust. 1 pkt. 2a przepisów wprowadzających KAS) jako podstawę prawną dla swojej właściwości rzeczowej, gdyż postępowanie w zakresie wymierzenia kary administracyjnej na podstawie przepisów u.g.h. nie jest postępowaniem podatkowym lecz postępowaniem administracyjnym. Okoliczność, że na podstawie art. 91 u.g.h. do postępowania w zakresie wymierzenia kary administracyjnej stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej nie świadczy, że jest to postępowanie podatkowe. Nadto przepis art. 208 ust. 1 pkt. 2a przepisów wprowadzających KAS dotyczy możliwości dalszego prowadzenia postępowania w oparciu o dotychczasowe przepisy procesowe, a nie materialne.

Także art. 222 przepisów wprowadzających KAS, zgodnie z którym postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, nie stanowi materialnoprawnej podstawy do działania organu w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu, art. 222 wymienionej ustawy był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji. Wynikało to z treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy o KAS, zgodnie z którym dyrektor izby administracji skarbowej rozstrzyga w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno–skarbowych z wyjątkiem spraw o których mowa w art. 83 ust. 1. Niniejsza sprawa nie należy do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS.

Reasumując tę część rozważań Sąd uznał, że w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. był właściwy, jako organ odwoławczy, do rozpoznania sprawy rozstrzygniętej decyzją Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł..

Wskazać należy, że dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisów prawa i orzekania przez organ I instancji (Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł.) obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa

w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ" . Ponieważ organ nie wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jednak jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy w dotychczasowym brzmieniu, ocena prawidłowości działania organu należy do sądu rozpoznającego skargę.

Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie – zasady dalszego obowiązywania starego prawa – zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą..

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 21 stycznia 2015., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie więc organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż zachowanie skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej pomimo, że nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do nowelizacji ustawy o grach hazardowych, prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Przechodząc do kolejnego etapu oceny zasadności skargi, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżący był osobą urządzającą gry na automacie wspólnie z podmiotem, który był dysponentem urządzenia(nr 2) znajdującego się w jego lokalu w chwili kontroli. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie, w tym dowodach dopuszczonych postanowieniem z dnia 28 czerwca 2017 r zgromadzonych w śledztwie prowadzonym przez [...] Wydział Zamiejscowy Departamentu do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji Prokuratury Krajowej w R., którymi nie dysponował organ wydając decyzję dotyczącą drugiego urządzenia znajdującego się w lokalu skarżącego w chwili kontroli tj. 21 stycznia 2015r.

M. K. rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej pod firmą "A M. K." w dniu 1 sierpnia 2013 r.( dowód wydruk z CEIDG k- 13 akt adm.) i praktycznie od początku działalności umożliwiał umieszczenie w swoim lokalu automatów do gier. Jak zeznał, w dniu 20 sierpnia 2013 r. zawarł umowę dzierżawy 2 m² powierzchni użytkowej z "B"" A. G. na czas nieokreślony. Gdy 21 stycznia 2015 r. dwa automaty zajęli celnicy, w dniu 22 stycznia 2015 r. podpisał następną umowę na dwa automaty, które zabrano 10 czerwca 2015 r. Wówczas 10 czerwca 2015 r. podpisał trzecią umowę wynajmu powierzchni lokalu pod dwa automaty, które zabrano 16 września 2015 r. (protokół z zeznań M. K. z dnia 8 kwietnia 2016 r. k- 195- 194 odw. akt adm.).

W wyniku przeprowadzonej 21 stycznia 2015 r. kontroli w lokalu "A" mieszczącym się w Ł. przy ul. A 12 ustalono, że w chwili kontroli znajdowały się tam 2 urządzenia do gier o nazwie Money Transfer Kiosk bez numeru ( w tym będące przedmiotem postępowania urządzenie, które dla potrzeb kontroli oznaczono nr 2). W lokalu tym skarżący prowadzi bar piwny, pizzerię , czynny 7 dni w tygodniu w godz. 10.00 – 22.00. (protokół z zeznań k-195 – 194 odw). Urządzenia były włączone i przygotowane do gry, co potwierdza zarówno protokół z kontroli jak i protokół z przesłuchania funkcjonariusza, który dokonywał kontroli. Urządzenie nie posiadało oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji, ani numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Automaty (w tym automat nr 2, którego dotyczy postępowanie), jak zeznał sam skarżący przesłuchany w dniu przeprowadzenia kontroli tj. 21.01.2015r w charakterze świadka, miały być własnością firmy "E" Sp. z o.o. z siedzibą w K. i znajdowały się w jego lokalu od 4.09.2013 r., a więc praktycznie od początku prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Osobą kontaktową, którą skarżący wskazał był A. G.. Oświadczył też, że aby z urządzeń skorzystać trzeba je zasilić pieniędzmi i urządzenia same wypłacają pieniądze. Był świadkiem uzyskiwanych wygranych. Urządzenie łączy się z Internetem za pomocą WI-FI . Skarżący jak wynika z protokołu kontroli okazał kontrolującym umowę dzierżawy z dnia 4.09.2013 r. jaką zawarł z firmą "E" reprezentowaną przez prezesa P. C.. ( protokół z kontroli k 5-6 akt adm). Zeznał, że zysk był rozliczany gotówkowo i otrzymywał on 40% zysku z maszyny. Operator przywoził pieniądze raz w miesiącu i sprawdzał stan maszyny. Skarżący razem z M. Z. - zwanym "Właścicielem kiosków" w umowie współpracy z 1 lutego 2013 r. zawartej z A. G. – "B", dzierżawcą urządzeń - sprawdzał przez internet ile maszyna zarobiła. Niedokończone wypłaty, o które pytali ludzie i większe wygrane wypłacał serwisant maszyny M. Z., do którego skarżący dzwonił. Gdy zdarzyły się awarie także dzwonił do M. Z.. Skarżący posiada w lokalu dostęp do internetu, który dostarcza telewizja kablowa Vectra. Rachunki za to opłaca skarżący. W jego ocenie gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą hazardową, gdyż taki zapis jest w umowie ( protokół z przesłuchania skarżącego k- 195-194 odw. akt adm.).

Zgodnie z treścią umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu 4 września 2013r. pomiędzy "E" Spółką z o.o. z siedzibą w K.- zwaną "Najemcą" a M.K. – właścicielem lokalu "A" przy ul. A 12 w Ł., zwanym "Wydzierżawiającym", wydzierżawiający zobowiązał się wynająć na potrzeby Spółki powierzchnię 2 m2 w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą celem prowadzenia w tym miejscu działalności również przez Spółkę. W § 5 umowy Spółka oświadczyła, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawianej od wydzierżawiającego powierzchni będzie organizowanie konkursów, quizów wiedzy na spostrzegawczość i refleks z elementami psychomotoryki. Konkursy te będą realizowane za pomocą wolno stojących urządzeń konkursowych, które to urządzenia będą także przyjmowały i wydawały środki pieniężne (banknoty, monety). Spółka oświadczyła, że działalność ta jest w pełni legalna oraz ponosi ona za nią całą odpowiedzialność prawną. Strony ustaliły, że umowa ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez Spółkę w lokalu wydzierżawiającego urządzenia konkursowego wraz z zainstalowanym oprogramowaniem umożliwiającym przeprowadzanie konkursów. Umowa traci swą ważność w przypadku zastosowania w urządzeniu innego oprogramowania niż używane przez Spółkę, modyfikacji oprogramowania lub ingerencji w urządzenie w przypadku braku możliwości organizowania konkursów i quizów przy udziale ww. urządzeń z uwagi na czynniki zewnętrzne niezależne od Spółki. Stosownie natomiast do treści § 7 umowy wydzierżawiający lub jego pracownicy obowiązani byli informować pod podanym nr telefonu m.in. o każdym przypadku jakiegokolwiek naruszenia integralności urządzenia, bądź próby jego usunięcia przez osoby trzecie. W przypadku natomiast przystąpienia do kontroli lokalu przez uprawnione do tego organy administracji, w szczególności gdy przedmiotem kontroli jest urządzenie wraz z dokumentacją, wydzierżawiający lub jego pracownicy są zobowiązani zażądać od funkcjonariuszy uprawnionego organu okazania postanowienia prokuratora lub Sądu o zatwierdzeniu przeszukania. W przypadku braku ww. postanowienia wydzierżawiający lub jego pracownicy są zobowiązani złożyć do oświadczenie do protokołu czynności, że sprzeciwiają się przeszukaniu lokalu i odmawiają udostępnienia urządzenia, gdyż nie jest to przypadek niecierpiący zwłoki. Przed przystąpieniem do dalszych czynności wydzierżawiający lub jego pracownicy są zobowiązani zażądać od funkcjonariuszy okazania legitymacji służbowych oraz złożenia do protokołu oświadczenia, że działają bez formalnego upoważnienia do dokonania czynności. W przypadku zatrzymania urządzenia, wydzierżawiający lub jego pracownicy są zobowiązani do złożenia wniosku do protokołu o sporządzenie i doręczenie postanowienia Sądu lub prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania urządzenia. Ponadto wydzierżawiający lub jego pracownicy są zobowiązani do czuwania na prawidłowością czynności dokonywanych przez funkcjonariuszy publicznych, w szczególności: sprawdzenia, czy protokole umieszczone zostały wszystkie ww. wnioski i oświadczenia oraz czy znajduje się godz. rozpoczęcia i zakończenia czynności, dokładna lista zatrzymanych rzeczy oraz ich prawidłowy opis i dane osób uczestniczących w czynnościach, wskazania dokładanych danych najemcy oraz wydania organowi oryginału niniejszej umowy. Wydzierżawiający lub jego pracownicy są zobowiązani do żądania wydania pokwitowania zatrzymania urządzenia i sprawdzenia zgodności danych pokwitowania z danymi zatrzymanych przedmiotów oraz odpisu protokołów kontroli i zatrzymania przedmiotów (w szczególności urządzenia) po zakończeniu czynności, których kopię wraz z pokwitowaniem są zobowiązani niezwłocznie (tj. do 3 dni) dostarczyć najemcy. W § 8 strony umowy ustaliły wysokość czynszu dzierżawy, tj. 40% zysku, jaki przyniosło zainstalowane urządzenia konkursowe w lokalu. W przypadku niepełnego miesiąca kwotę tę ustala się proporcjonalnie do ilości uwzględnianych dni. Z chwilą otrzymania środków na konto bankowe lub od osoby reprezentującej Spółkę, wydzierżawiający obowiązany jest wystawić fakturę z kwotą brutto, jak ustalono powyżej i przekazać ją przedstawicielowi Spółki lub przesłać bezpośrednio do Spółki. Umowa zawierała zastrzeżenie, że ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez Spółkę w lokalu wydzierżawiającego urządzenia konkursowego wraz z zainstalowanym oprogramowaniem i nie określała jakie konkretnie urządzenia zostaną wstawione. Umowa ta ma istotne znaczenie dla uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry.

Powyższe postanowienia umowy potwierdzają, zdaniem sądu, stanowisko organu, że skarżący brał udział w urządzaniu gier na automacie. Świadczy o tym w szczególności sposób określenia w umowie wysokości czynszu z tytułu dzierżawy powierzchni w wysokości 40% zysku od zainstalowanego urządzenia od prowadzonej działalności, a także szereg szczegółowo określonych czynności, jakie skarżący lub jego pracownicy są zobowiązani podjąć, w przypadku np. kontroli przedmiotowego lokalu przez upoważnione do tego organy, czy na wypadek zatrzymania będącego przedmiotem umowy urządzenia. Postanowienia umowy stanowią wręcz instrukcję postępowania dla skarżącego na wypadek przeprowadzanej kontroli automatów i wskazują na obowiązek znacznego zaangażowania się skarżącego i ewentualnie także jego pracowników, które przekraczają zwykłe obowiązki osoby podnajmującej część powierzchni lokalu, np. obowiązek czuwania nad prawidłowością działań funkcjonariuszy kontrolujących urządzenia, obowiązek zgłoszenia określonych wniosków np. odmowy zgody na przeszukanie lokalu, odmowa udostępnienia urządzenia, żądania protokołu zatrzymania urządzeń, obowiązek przedstawienia protokołu z kontroli najemcy. W ocenie Sądu wbrew literalnemu brzmieniu umowy dzierżawy powierzchni takie uregulowania wskazują, że skarżący nie tylko wynajął Spółce "E" 2 m ² powierzchni swojego lokalu pod "wolno stojące urządzenia konkursowe", ale w istocie umożliwiał dostęp klientom do urządzenia, które wstawił w swoim lokalu oraz decydował o godzinie otwarcia i zamknięcia lokalu. Ponadto umowa w ogóle nie precyzuje konkretnie, gdzie automat ( automaty) ma być ustawiony, a więc to skarżący decydował gdzie urządzenie stanie i jak będzie eksponowane. Czynsz jaki uzyskiwał był związany z zyskiem jakie urządzenie przynosiło, a więc z ilością grających, a nie z wielkością powierzchni jaką zajmowało. Miał świadomość, że automat do uruchomienia wymaga wpłacenia gotówki i że wypłaca wygrane pieniężne. W ocenie Sądu w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącego były zwykłymi obowiązkami wynajmującego, który zobowiązał się tylko do oddania najemcy 2m² lokalu do używania. Zdaniem Sądu, bez zgody wynajmujących na wstawienie do ich lokali użytkowych automatów do gier hazardowych, urządzanie gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h,. przez dysponentów tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, gastronomiczną umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie, współpracuje z dysponentem automatu, w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, nadzoruje przebieg gier, informuje dysponenta automatu o potrzebie realizacji wypłat wygranych, czy awarii , a więc zapewnia warunki aby gry mogły być prowadzone - współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. Można mówić w takim przypadku o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych. Mimo zawarcia umowy dzierżawy 2 m² powierzchni lokalu (w bliżej nieokreślonym miejscu ) skarżący zachowywał władztwo nad całym lokalem, a czynsz najmu stanowił w istocie wynagrodzenie za zgodę za możliwość wstawienia automatu do lokalu .

Zauważyć przy tym należy, że nie była to jedyna umowa jaką skarżący zawarł na podnajem powierzchni . W chwili kontroli Skarżący okazał bowiem umowę dzierżawy powierzchni 2 m² lokalu zawartą ze spółką "E" w K. 4 września 2013 r., a dopiero później ( przy piśmie z dnia 19 maja 2015r. ) przedstawił jeszcze umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z 20 sierpnia 2013 r. zawartą z "B" A.G. i w dalszym toku postępowania wskazywał, że urządzenia zatrzymane w toku kontroli należą do tej firmy, choć wcześniej zeznał, że są własnością spółki "E"

Z umowy z 20 sierpnia 2013 r. zawartej z "B" A. G. wynika, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawianej powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym – przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to będzie realizowane za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub /i monet. W umowie Kancelaria zastrzegła sobie prawo poddzierżawienia wynajmowanej powierzchni podmiotowi trzeciemu do wykorzystywania w takim samym celu. Wynajmujący zobowiązał się w umowie do identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach, identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR i sprawdzania tożsamości takich osób i raportowania ich tożsamości oraz transakcji . Wysokość czynszu została określona w umowie na 40% różnicy wpłat i wypłat w systemie Money Transfer Kiosk. Umowa ta, podobnie jak umowa zawarta ze "E" Spółką z o.o. w K. nie określała bliżej urządzeń, których dotyczyła, tak aby umożliwić ich identyfikację i zawierała zastrzeżenie, że ma moc jedynie w przypadku ulokowania urządzenia przez Kancelarię w lokalu Wydzierżawiającego.

Powyższe umowne uregulowania także dają, w ocenie Sądu, podstawy do tego, aby uznać M. K. za biorącego udział we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na zorganizowaniu miejsca, w którym mogą być prowadzone gry na automatach. Określenie wysokości czynszu procentem od zysku jaki przynosi automat oznacza w istocie wspólne z dysponentem automatu eksploatowanie urządzeń i wspólne czerpanie dochodów z tej działalności, a obowiązki jakie skarżący przyjął na siebie w tej umowie związane z obserwowaniem osób korzystających z automatów ( sprawdzanie ich wieku, ocena podejrzanych zachowań i sprawdzanie wysokości kwot wydawanych na gry) świadczą o konieczności znacznego zaangażowania czasu i uwagi w tę działalność i na pewno także nie należą do obowiązków wydzierżawiającego część powierzchni lokalu innemu podmiotowi . Trafnie zatem organ ocenił, że nie mamy w takim przypadku do czynienia z typowym podnajmem części powierzchni lokalu, lecz ze współpracą w dziedzinie prowadzenia gier na automatach. Tak więc zarówno w przypadku przyjęcia, że automaty wstawiała "B" A. G., jak i przyjęcia, że automaty wstawiła "E" Spółka z o.o. w K. (automaty nie posiadały żadnych informacji w tym zakresie), treść obu umów dzierżawy powierzchni 2 m² lokalu niewątpliwie pozwala przyjąć, że wniosek o uznaniu skarżącego za współurządzającego gry na automacie jest uzasadniony. Zebrany w sprawie materiał wskazuje na systematyczną współpracę skarżącego z podmiotami organizującymi gry na automatach, a ogniwem łączącym te podmioty jest, jak wynika z protokołów przesłuchania skarżącego i załączonych umów, osoba A. G. ( w przypadku umowy zawartej ze Spółką "E" został wskazany przez skarżącego jako "osoba kontaktowa").

Zatem z ustalonego stanu faktycznego wynika bezspornie, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim i czerpanie z tego procederu korzyści. W takiej sytuacji każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na co wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, W ocenie Sądu takie aktywne działania omówione wcześniej skarżący podejmował, decydując o miejscu ustawienia automatu w swoim lokalu i umożliwiając dostęp do niego nieograniczonej ilości osób w godzinach przez siebie ustalonych, nadzorując korzystanie z nich przez grających, współpracując stale z przedstawicielem właściciela automatu w celu zapewnienia sprawnego działania urządzenia, czy zapewnienia wypłat grającym. Część działań postawała oczywiście w gestii dysponenta automatu.

Zdaniem Sądu zawarta przez skarżącego umowa ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Skarżący jako wydzierżawiający partycypował w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiągał korzyści nie tyle z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych gier. Zezwolenie przez skarżącego na zainstalowanie automatu w lokalu miało bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby klientów lokalu, ale tym samym większej liczby graczy, a strona skarżąca jako dysponent lokalu miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. O aktywnym uczestnictwie skarżącego świadczy również wypełnianie obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które w sposób precyzyjny zostały określone w umowach dzierżawy Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że skarżący będąc podmiotem wydzierżawiającym lokal wziął na siebie obowiązki które wskazują na zaangażowanie w proces urządzenia gier. Dokonana zatem przez organy subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc prawidłowa.

Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zależy ponadto od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwia grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.gh. grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na automacie stwierdzono m.in., że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na urządzeniu zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Losowość oznacza, że wydarzenia związane z grą ( jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Spory automat, na którym urządzano gry był urządzeniem elektronicznym . Po wrzuceniu pieniędzy zadanie gracza jak wynika z protokołu kontroli polegało na wybraniu na ekranie dotykowym jednej z dostępnych gier ( bez widocznych nazw) , następnie na monitorze pojawiła się plansza wizualizująca pięć bębnów z symbolami charakterystycznymi dla gier na automatach. Przyciśnięcie przycisku na klawiaturze spowodowało, że bębny (symbole graficzne ) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie . Grający nie miał na to żadnego wpływu, a więc wynik gry był dla niego nieprzewidywalny i nie zależał ani od jego wiedzy ani umiejętności. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z 27.10.2017 r. sygn. II GSK 1436/17 wymóg losowego charakteru gry świadczy o tym, że musi ona posiadać cechę losowości. Losowość niewątpliwie oznacza, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza.

To, że wynik gry jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb, nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. Gra, której wynik, tak jak w rozpoznawanej sprawie, zależy od sposobu zaprogramowania urządzenia ma charakter losowy , jeżeli jej wynik jest niezależny od poczynań grającego

Szczegółowy opis eksperymentu zawarty w protokole kontroli potwierdza, że gry na urządzeniu Money Transfer Kiosk miały charakter losowy, gdyż grający po przyciśnięciu przycisku na klawiaturze sterującej nie miał żadnej możliwości oddziaływania na układ symboli graficznych i moment zatrzymania gry, a więc nie miał żadnego wpływu na wynik gry, i jej wynik był dla niego nieprzewidywalny. Urządzenie było eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymagało zasilenia monetami. Gra umożliwiała także uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przeprowadzenie gry bez konieczności kredytowania, a urządzenie miało funkcje wypłaty uzyskanej wygranej.

Zaznaczyć należy, że urządzenie nie posiadało poświadczenia rejestracji wydanego przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h., ani innych numerów lub oznaczeń, w tym identyfikujących właściciela urządzenia.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Podnoszenie zarzutu, że organ nie zlecił przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą jest więc niezasadne. Przeprowadzony w postępowaniu eksperyment wykazał, że urządzenie stanowi aparat do gier o niskich wygranych. Urządzenie nie miało też żadnych oznaczeń, ani poświadczenia rejestracji. Nie było też przeszkód aby to podmiot urządzający gry na urządzeniu uzyskał korzystną dla siebie opinię i przedstawił ją w sprawie.

Organ prawidłowo ocenił także , że złożone przez skarżącego dokumenty w postaci opinii technicznej 135/12 rzeczoznawcy Z. S. z dnia 20.11.2012 r dotyczącej terminalu MT KIOSK nr seryjny [...] i opinii technicznej 5/12 wydanej przez B. B. dotyczącej platformy inwestycyjnej CSANI z uwagi na znaczny upływ czasu między zatrzymaniem automatu a wydaniem tych opinii nie mogły stanowić podstawy czynionych ustaleń. Opinie wydane zostały 3 lata wcześniej niż zatrzymano automaty i dotyczyły one innych konkretnych oznaczonych nr urządzeń. Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym i sposób jego działania jest uzależniony od zainstalowanego oprogramowania, brak było podstaw do wykorzystania tych opinii w rozpoznawanej sprawie, gdyż nie ma żadnej pewności, że w urządzeniu nie zostało zainstalowane zmienione lub w ogóle inne oprogramowanie. Sposób działania automatu w dacie kontroli, został prawidłowo ustalony na postawie przeprowadzonego eksperymentu, który określa aktualny stan i możliwości wykorzystania urządzenia, szczegółowo opisane w protokole kontroli .

Organ prawidłowo ocenił także pozostałe dowody przedstawione przez skarżącego przy piśmie z dnia 19 czerwca 2015r. razem z umową dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą z firmą A. G. i stanowiące w znacznej części dokumenty powołane w tej umowie na okoliczność, że na urządzeniu Money Transfer Kiosk nie są urządzane gry hazardowe lecz umożliwia ono dokonywane operacji finansowych i nie podlega rygorom ustawy o grach hazardowych. Skarżący podnosi, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.). Zgodnie z tym przepisem, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Zastosowanie przepisu art. 7a Prawa bankowego, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został spełniony. Nie ma żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Jak wynika z protokołu kontroli, nie wydrukował się żaden paragon, ani żadne inne potwierdzenie udziału w grze. Trudno też uznać , że osoba korzystająca z automatu zawiera umowę zakupu lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z MTKiosku, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa.

W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe, a przede wszystkim przeprowadzony i należycie udokumentowany eksperyment wykazuje w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zasadne jest także stanowisko organu, że odpowiedzialność administracyjna przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach jest niezależna od odpowiedzialności karnej, a fakt wydania postanowienia o odmowie zatwierdzenia zatrzymania automatu do gry w stosunku do innej osoby w innej sprawie , czy umorzenie postępowania karnego, w którym A. G. i innej osobie stawiany był zarzut urządzania promocji i reklamy gier hazardowych nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że: kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami określonymi w art. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu strony w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, iż jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, iż brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Nieuzasadniony jest także zarzut dotyczący naruszenia art. 120, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżącego, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie skarżącego wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec powyższego brak było podstaw do umorzenia postępowania i prawidłowo organy rozpoznały sprawę merytorycznie.

W niniejszej sprawie nie było prowadzone postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu, a zatem pozyskiwane dowodu z badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. było zbędne.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

E.C.