Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1881/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz /spr./ Sędziowie sędzia NSA Roman Ciąglewicz sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka Protokolant starszy asystent sędziego Justyna Żurawska po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A.R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Gl 974/16 w sprawie ze skargi M.M. i T.M. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Gl 974/16 w sprawie ze skargi M.M. i T.M. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak [...] w przedmiocie obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego.

Wyrok ten został wydany w następującym, wskazanym przez Sąd, stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), nałożył na skarżących obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego sporządzonego przez osobę uprawnioną, w celu doprowadzenia budowy budynku na działce o nr ewid. geodezyjnej [...] przy ul. [...] w [...] do stanu zgodnego z prawem.

Odnotować trzeba, że dnia [...] grudnia 2008 r. Prezydent Miasta [...] wydał decyzję nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę M. i T.M. budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid. [...]. W wyniku wznowienia postępowania tenże organ decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] uchylił to pozwolenie na budowę z uwagi przesłankę określoną w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i umorzył postępowanie w sprawie ze względu na to, że organem właściwym do wydania decyzji w sprawie budowanego obiektu jest organ nadzoru budowlanego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] podjął takie postępowanie, które następnie umorzył decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. Następnie Prezydent Miasta [...] decyzją nr [...] z dnia [...] września 2014 r., utrzymaną w mocy przez Wojewodę Śląskiego decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., zatwierdził projekt budowlany i udzielił skarżącym pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego - jako kontynuacji budowy po wykonaniu części robót budowlanych.

W wyniku skargi wniesionej przez A.R. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach prawomocnym wyrokiem z dnia 16 września 2015 r. sygn. II SA/Gl 371/15 uchylił zarówno decyzję zaskarżoną jak i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] września 2014 r. wyrażając opinię, że postępowanie poprzedzające rozpoczęcie robót budowlanych prowadzi organ architektoniczno-budowlany, który wydaje decyzję o pozwoleniu na budowę. Natomiast już po rozpoczęciu robót budowlanych sytuację prawną budowy regulują przepisy rozdziału 5 – Budowa i oddawanie do użytku obiektów budowlanych (art. 41-60 Prawa budowlanego) i postępowania administracyjne związane z działalnością kontrolną przebiegu procesu budowlanego, w tym postępowanie naprawcze, prowadzą organy nadzoru budowlanego. Zatem, zdaniem Sądu, o tym, czy po wyeliminowaniu decyzji o pozwoleniu na budowę z obrotu prawnego (co miało miejsce również w niniejszej sprawie) powinna zostać wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, czy też decyzja o wznowieniu robót budowlanych, decyduje fakt rozpoczęcia budowy. Wydanie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę wiąże się z rozpoczęciem budowy, którą można przy danym obiekcie rozpoczynać tylko raz w znaczeniu prawnym, logicznym i gramatycznym. Natomiast w innych przypadkach, kiedy budowa została rozpoczęta na podstawie pozwolenia na budowę, które następnie zostało wycofane z obrotu prawnego przez stwierdzenie jego nieważności bądź uchylenie decyzji, wydaje się zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane pozwolenie na wznowienie robót budowlanych.

Po tym wyroku, pismem z dnia 24 lutego 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta [...] zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie budowy przedmiotowego budynku. W toku postępowania wyjaśniającego organ nadzoru budowlanego ustalił, że przedmiotowy budynek został wybudowany z istotnym odstępstwem od projektu zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta [...] nr [...] z dnia [...] września 2014 r. Odstępstwo dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz wysokości budynku. W tej sytuacji organ zastosował przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane i decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nałożył na inwestorów przewidziany tam obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, jednakże decyzja ta została uchylona, zaskarżoną w tej sprawie decyzją organu odwoławczego z dnia [...] sierpnia 2016 r. Podstawę prawną decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego stanowił art. 138 § 2 k.p.a. (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że ze względu na zmianę art. 37 ustawy Prawo budowlane ocena prawna wyrażona przez WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 16 września 2015 r. nie wiąże organów orzekających w sprawie. Wprawdzie Sąd orzekał już po wejściu w życie znowelizowanego przepisu art. 37 tej ustawy, to jednak kontrolował decyzje Prezydenta Miasta [...] oraz Wojewody Śląskiego z przepisami i stanem faktycznym z daty ich wydania, przez co brał pod uwagę poprzednie brzmienie ww. przepisu. Sprawa powinna być zatem załatwiona zgodnie z nowymi regulacjami prawnymi, nie zaś wytycznymi odnoszącymi się do norm już nieobowiązujących. Powyższe oznacza, że w zakresie wydania pozwolenia na kontynuację robót właściwy będzie ponownie Prezydent Miasta [...] i to do niego winni zwrócić się inwestorzy z wnioskiem o pozwolenie na budowę, natomiast organy nadzoru budowlanego winny jedynie w tzw. trybie naprawczym, tj. w oparciu o art. 50-51 ustawy Prawo budowlane ocenić prawidłowość i zgodność z prawem tych robót budowlanych, które zostały wykonane w czasie obowiązywania pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Prezydenta Miasta nr [...] z dnia [...] września 2014 r. (prawidłowość wcześniejszych robót budowlanych została bowiem przesądzona mocą decyzji organu pierwszej instancji nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r.).

Dalej organ wskazał, że w jego ocenie, skoro organ pierwszej instancji nie dostrzegł naruszenia przepisów, a orzekając na podstawie art. 51 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nie zdecydował się na nałożenie, obok nakazu przedłożenia projektu zamiennego, również obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, uzasadniałoby to umorzenie postępowania naprawczego. Nie uczynił tego z dwóch przyczyn: po pierwsze – musiałby orzekać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego; po wtóre - decyzja umarzająca mogłaby naruszać zakaz orzekania na niekorzyść strony odwołującej się.

Skargę na powyższą decyzję z dnia [...] sierpnia 2016 r. wnieśli M.M. i T.M., domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym od 28 czerwca 2015 r.; art. 153 p.p.s.a. orz art. 7 k.p.a. w powiązaniu z art. 51 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniesiona skarga zasługiwała na uwzględnienie. Podstawę jej uwzględnienia stanowił przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwanej dalej "p.p.s.a.". W uzasadnieniu Sąd wskazał, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika jasno jaki to "zakres sprawy", mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, wymaga wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy ograniczył się do enigmatycznego stwierdzenia: "ponadto nie wszystkie kwestie istotne w przedmiotowym postępowaniu zostały wyjaśnione. Przede wszystkim brakuje w decyzji nr [...] weryfikacji wykonanych robót w zakresie ich zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego". Zdaniem Sądu kwestia zgodności inwestycji z planem miejscowym nie ma znaczenia w tej sprawie ze względu na brak takiego planu i uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...] (decyzja w administracyjnych aktach sprawy). Dalej Sąd wyjaśnił, że nie podziela stanowiska organu odwoławczego w kwestii braku związania oceną prawną wyrażoną przez WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 16 września 2015 r. Wprawdzie ocena ta była sformułowana na tle art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, zmienionego z dniem 28 czerwca 2015 r. przez art. 1 pkt 15 lit. a ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U z 2015 r., poz. 443), jednakże w wyroku z dnia 16 września 2015 r. Sąd wyraził pogląd, że art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane (sprzed nowelizacji) nie reguluje kwestii właściwości organu do wydania wskazanych w nim decyzji. O właściwości organów stanowią przepisy art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z tymi przepisami decyzję o pozwoleniu na budowę wydaje organ architektoniczno-budowlany, a decyzję o wznowieniu robót budowlanych – właściwy organ nadzoru budowlanego.

Zdaniem Sądu ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania w sprawie, wyrażone we ww. wyroku, nie budzą większych wątpliwości. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego powinien podjąć postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane i po jego przeprowadzeniu wydać jedną z decyzji wskazanych w art. 51 ust. 4, ust. 5 ustawy Prawo budowlane.

Dalej Sąd zauważył, że uszło uwadze organu odwoławczego, iż przepis intertemporalny zawarty w art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej art. 37 ustawy Prawo budowlane nakazuje stosować przepisy dotychczasowe do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie tej ustawy. Ustawa, a tym samym znowelizowany art. 37 ww. ustawy, weszła w życie z dniem 28 czerwca 2015 r., przedmiotowa sprawa zawisła, jak należy przyjąć, już w czerwcu 2013 r., kiedy organ pierwszej instancji wszczął postępowanie dotyczące budowy obiektu, bądź też z dniem podjęcia postępowania zakończonego decyzją Wojewody Śląskiego z dnia [...] stycznia 2015 r. Tym samym znajduje do niej zastosowanie art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w starym brzmieniu, a co za tym idzie pozostaje aktualna ocena prawna oraz wskazania co do dalszego postępowania sformułowane przez tut. Sąd w wyroku z dnia 16 września 2015 r.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, iż z naruszeniem prawa organ odwoławczy uchylił decyzję organu pierwszej instancji, skoro w istocie zakwestionował przedmiot postępowania, prawidłowo określony przez organ pierwszej instancji jako postępowanie naprawcze. Ponadto, organ odwoławczy kierując się nowym brzmieniem art. 37 ustawy Prawo budowlane udzielił błędnych wskazówek odnośnie dalszego postępowania w sprawie. Zdaniem Sądu konieczność stosowania art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w wersji obowiązującej uprzednio absolutnie nie uzasadnia takiego "rozdwojenia" sprawy legalizacji przedmiotowych robót budowlanych, jak wskazał na to organ odwoławczy. Wręcz przeciwnie, skoro mamy do czynienia z jednym przedsięwzięciem powinna to być jedna sprawa, załatwiana przez organy nadzoru w trybie postępowania naprawczego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła A.R., kwestionując to orzeczenie w całości. Orzeczeniu temu zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego, tj.:

1/ art. 3 pkt 20 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 3 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 309 pkt 6 i 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 p.p.s.a. - poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji:

a) pominięcie słusznego interesu A.R. jako strony przedmiotowego postępowania administracyjnego, pomimo iż wielokrotnie, i to już na etapie postępowania administracyjnego dotyczącego spornego obiektu, toczącego się w 2009 r. i w 2014 r., zgłaszała ona uzasadnione zarzuty dotyczące:

- niezgodności prowadzonej przez inwestora budowy ze sporządzonym projektem

budowlanym,

- niezgodności przeprowadzonej budowy z (określonymi przepisami prawa) obowiązkowymi wytycznymi dotyczącymi oddziaływania budynku na sąsiednie działki i usytuowane na nich budynki, w szczególności w zakresie znacznego ograniczenia nasłonecznienia i oświetlenia naturalnego na działce użytkowanej przez A.R. i w rezultacie zacienienia zarówno samej działki, jak i zacienienia, a w konsekwencji zawilgocenia usytuowanych na niej budynków,

- wybudowania przez inwestora budynku z istotnymi odstępstwami od projektu

budowy, w szczególności bez niezbędnej i zarazem przewidzianej w tym projekcie

opaski odwadniającej,

- niezgodności z prawem i zasadami współżycia społecznego ewentualnej legalizacji spornego budynku inwestora, gdyż zachodzą przesłanki do jego rozbiórki,

podczas gdy nie jest możliwe usunięcie powyższych uchybień inwestora poprzez sporządzenie zamiennego projektu budowlanego, a PINB w [...] jest organem właściwym, na którym z mocy prawa ciąży obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych czynności celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, z uwzględnieniem słusznego interesu A.R., natomiast uchybienia organu nadzoru w tym zakresie powinny stać się przedmiotem rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji,

b) zakończenie sprawy pomimo braku jej dokładnego zbadania i wyjaśnienia pod kątem:

- braku możliwości usunięcia istotnych odstępstw inwestycji od pierwotnego projektu

budowlanego (brak opaski drenażowej) poprzez sporządzenie zamiennego projektu budowy, tak aby inwestycja nie naruszała interesów użytkowników działek z nią sąsiadujących, w tym interesów skarżącej A.R.,

- zgodności inwestycji z obowiązującymi przepisami prawa,

- dokonywania przez inwestora poszczególnych prac w okresie, gdy obie decyzje o pozwoleniu na budowę były już prawomocnie uchylone i w konsekwencji ukończenia budowy przez inwestora bez wymaganego przepisami prawa zezwolenia;

2/ art. 37 ust. 2 w zw. art. 51 ust. 1 i 4 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji:

- uznanie przez Sąd, że nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego i ustalenia zgodności z prawem ewentualnej legalizacji spornego budynku pomimo jednoczesnego przyznania przez Sąd, iż aktualna pozostaje ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania sformułowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 15 września 2015 r. sygn. akt SA/GI 371/15, w którym Sąd ten jednoznacznie wskazał na konieczność przeprowadzenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] postępowania naprawczego w celu ustalenia, czy możliwa jest legalizacja budowy oraz czy konieczne jest wydanie innych decyzji, w tym decyzji o rozbiórce spornego obiektu budowlanego, co sprawia, że sentencja zaskarżonego wyroku pozostaje w sprzeczności z dokonanymi przez Sąd instancji ustaleniami w jego uzasadnieniu;

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1/ art. 7 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane polegające na:

a) przyjęciu przez Sąd w oparciu o ustalenia organu pierwszej instancji za prawdziwe danych i informacji zawartych w sporządzonym przez kierownika spornej budowy A.S. dzienniku budowy z dnia 28 kwietnia 2009 r., podczas gdy dziennik ten sporządzony został nierzetelnie, a zawarte w nim dane odbiegają od faktycznego przebiegu budowy i są sprzeczne z dokonanymi przez organ pierwszej instancji w trakcie przeprowadzonych kontroli ustaleniami, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do niezasadnego przyjęcia przez Sąd, iż inwestor przeprowadził budowę w zgodzie z prawem i w okresie obowiązywania uchylonych już decyzji o pozwoleniu na budowę, podczas gdy w rzeczywistości inwestor dokonywał budowy nielegalnie, dopuszczając się samowoli budowlanej, co pozwoliło mu na jej ukończenie i domaganie się w związku z tym jej zalegalizowania bez względu na jej bezprawne oddziaływanie na działki i budynki sąsiednie, w tym działkę i budynki użytkowane przez A.R.

b) zupełnym pominięciu przez Sąd, że organ prowadzący postępowanie administracyjne mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli powinien z urzędu podjąć wszelkie niezbędne czynności celem ustalenia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca, a w konsekwencji wydanie wyroku kończącego sprawę bez dokładnego rozpoznania zgłaszanych przez A.R. zarzutów do postawionego przez inwestora budynku oraz dokładnego ustalenia czy inwestycja została wybudowana bez wymaganego zezwolenia na budowę, a także czy oddziałuje na użytkowaną przez A.R. działkę i tym samym narusza jej interesy, jako strony, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż uchybienia organu pierwszej instancji naruszają zasadę prawdy obiektywnej, a tym samym zasadę pogłębiania zaufania do organów państwa, zaś na Sądzie pierwszej instancji ciążył obowiązek dostrzeżenia tych uchybień i wydania rozstrzygnięcia zmierzającego do usunięcia z obiegu prawnego wadliwej decyzji organu pierwszej instancji;

2/ art. 7 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a.

- polegające na uchyleniu przez Sąd decyzji organu odwoławczego podczas gdy pomimo błędnej interpretacji przepisów ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw wydana przez ten organ decyzja była słuszna w zakresie konieczności przeprowadzenia niezbędnego w przedmiotowej sprawie postępowania naprawczego o którym mowa w art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, a do którego przeprowadzenia zgodnie z art. 83 ust. 1 tejże ustawy – stan prawny sprzed nowelizacji – jest właśnie PINB w [...] oraz w zakresie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do legalności dokonywanych przez inwestora robót, co miało niewątpliwie istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż uzasadnionym było w przedmiotowej sprawie decyzję organu odwoławczego uchylić przekazując jednocześnie temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia i wskazując w zaskarżonym wyroku dokładne wytyczne odnośnie interpretacji przepisów intertemporalnych oraz konieczności przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego;

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, zatem niniejszą sprawę należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi w złożonej skardze kasacyjnej zarzutami. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wniesiona skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przystępując do wyjaśnienia przesłanek nieuwzględnienia wniesionego środka odwoławczego zaznaczyć należy, iż skarga skierowana do Sądu pierwszej instancji, dotyczyła decyzji kasacyjnej Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. podjętej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Decyzją tą uchylono rozstrzygniecie pierwszoinstancyjne Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta [...], nakładające na inwestorów M. i T.M. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce o nr [...] przy ul. [...] w [...] w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem, zaś sprawę przekazano organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Za podstawową przesłankę zastosowania konstrukcji z art. 138 § 2 k.p.a. przyjęto brak związania (art. 153 p.p.s.a.) organów nadzoru budowlanego wytycznymi wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 371/15, w którym powiatowy organ nadzoru budowlanego wskazany został jako właściwy do dalszego prowadzenia przedmiotowej sprawy. Jednakże zdaniem organu odwoławczego stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach o właściwości organów nadzoru budowlanego oparte zostało, jak zaznaczono, na nieobowiązującym brzmieniu art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, gdyż norma ta został znowelizowana mocą ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy –Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 443), która weszła w życie dnia 28 czerwca 2015 r. Tym samym w sprawie wydania pozwolenia na kontynuację robót budowlanych właściwy będzie jak zaznaczono ponownie Prezydent Miasta [...]. Dlatego też organ rozważał, czy nie należy uchylić zaskarżonej decyzji w całości i umorzyć postępowanie, niemniej jednak uznał, że tak daleko idąca zmiana zarówno samego rozstrzygnięcia jak i zakresu sprawy, mogłaby naruszać przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia sprawy. Uznano także, iż decyzja umarzająca mogłaby naruszać przepis art. 139 k.p.a. (zakaz orzekania na niekorzyść strony odwołującej się). Ponadto zaznaczono, że nie wszystkie istotne kwestie w przedmiotowym postępowaniu zostały wyjaśnione. Podniesiono, iż przede wszystkim brakuje w zaskarżonej decyzji weryfikacji wykonanych robót w zakresie ich zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z tych powodów organ odwoławczy postanowił uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przesłanki zastosowania przez organ odwoławczy konstrukcji prawnej z art. 138 § 2 k.p.a. właściwie zostały ocenione w zaskarżonym wyroku, a w konsekwencji trafnie przyjęto, iż w świetle przedstawionej przez organ odwoławczy argumentacji, zastosowanie ww. normy było nieuzasadnione, a na pewno przedwczesne.

Przede wszystkim należy w tym miejscu przypomnieć, iż stosownie do art. 138 § 2. k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ drugiej instancji, zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu.

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt II GSK 9/11 decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., jest typowym rozstrzygnięciem procesowym. Nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej, lecz jest ostatnim aktem wydanym w toku instancji, który w inny sposób kończy postępowanie. Decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, stanowi natomiast przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem pierwszej instancji. Po uchyleniu decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem pierwszej instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy - zarówno faktyczny i prawny.

Przesłanką dla zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. jest zatem stwierdzenie przez organ odwoławczy:

1) naruszenia przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji;

2) uznanie, że na skutek naruszenia tych przepisów konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Zaznaczyć należy, iż zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest zwrotem ocennym. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. np. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014 r. II OSK 2846/12, LEX nr 1575600). W przeciwieństwie do decyzji określonych w art. 138 § 1 k.p.a. (który to przepis nie ustanawia przesłanek ich wydania) organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki wymienione w zdaniu pierwszym in fine tego ostatniego przepisu i jednocześnie brak podstaw do zastosowania przepisu art. 136 k.p.a., tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest zatem wyraźnie ograniczona przesłankami ustawowymi, chociaż sposób ich sformułowania w tekście przepisu pozostawia organowi drugiej instancji pewien margines swobody przy ocenie, czy w konkretnym stanie faktycznym sprawy przesłanki te istotnie wystąpiły (por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1997 r. III ZP 5/96, OSNAPiUS 1997, Nr 15, poz. 262).

Możliwość wydania decyzji kasacyjnej przez organ drugiej instancji została powiązana z takim naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie zawisłej sprawy. Organ odwoławczy wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 k.p.a. musi się kierować nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a., ale też zbadać, czy na tle stanu konkretnej sprawy nie było zasadne rozstrzygnięcie merytoryczne (na podstawie art. 138 § 1 k.p.a.) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i wynikających chociażby z art. 136 k.p.a. możliwości uzupełnienia tego materiału. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. musi być interpretowany łącznie z art. 136 k.p.a. zakreślającym granice postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Jak powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji, co do stanu faktycznego, nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (wyrok NSA z 27 lutego 2014 r. sygn. akt II OSK 2323/12).

Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę.

Skoro, co już wyżej zaznaczono, konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach a to na wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz - uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W rozpoznawanej sprawie jak trafnie uznał Sąd pierwszej instancji z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika jasno jaki jest "zakres sprawy" mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ lakonicznie wskazał jedynie, iż nie wszystkie istotne kwestie w przedmiotowym postępowaniu zostały wyjaśnione, a przede wszystkim brakuje w zaskarżonej decyzji nr [...] (decyzja organu pierwszej instancji - przypomnienie NSA) weryfikacji wykonanych robót w zakresie ich zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Jednakże jak zasadnie uznał Sąd pierwszej instancji na spornym terenie objętym przedmiotową inwestycją brak takiego planu a w aktach sprawy znajduje się decyzja o ustaleniu warunków zabudowy z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...]. Zatem organ odwoławczy w żaden sposób nie wykazał, iż decyzja pierwszoinstancyjna wydana została z naruszeniem przepisów postępowania jak też, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tym samym zaskarżone do Sądu pierwszej instancji rozstrzygnięcie wydane zostało z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. i ten fakt był już wystarczającą przesłanką zastosowania przez Sąd pierwszej instancji konstrukcji prawnej z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., a więc uchylenia zaskarżonej decyzji. Żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie może skutecznie zakwestionować powyższego stanowiska.

Ponadto organ odwoławczy uznał, iż w okolicznościach tej sprawy nie wiąże go wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 371/15, z uwagi na zmianę treści przepisu art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przyjmując, że w sprawie właściwy jest ponownie Prezydent Miasta [...]. Wskazywany tu zarzut organu braku właściwości do dalszego rozstrzygania w tej sprawie został właściwe oceniony przez Sąd pierwszej instancji, który w zaskarżonym wyroku prawidłowo, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjął, że w okolicznościach niniejszej sprawy w dalszym ciągu znajduje zastosowanie art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w starym brzmieniu (przed dniem 28 czerwca 2015 r.), a co za tym idzie pozostaje aktualna ocena prawna oraz wskazania co do dalszego postępowania sformułowane w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 371/15.

Nie jest sporne, iż w ww. wyroku Sąd wojewódzki dokonując oceny legalności ostatecznej decyzji Wojewody Śląskiego z dnia [...] stycznia 2015 r. czynił to w oparciu o stan prawny z daty wydania tejże decyzji ostatecznej. Z dniem 28 czerwca 2015 r. znowelizowano treść art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, nadając mu nową treść (przepis art. 37 ust. 2 zmieniono przez art. 1 pkt 15a tej ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 443). Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. zawierała przepisy intertemporalne, a art. 6 ust. 1 tej ustawy stanowił, że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Przedmiotowa sprawa nie została zakończona decyzją ostateczną, skoro nastąpiła ingerencja Sądu administracyjnego w sprawie II SA/Gl 371/15. Należy podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż podanie wszczynające postępowanie w tej sprawie wniesione zostało przed dniem 28 czerwca 2015 r. (z akt wynika, że w dniu 5 czerwca 2014 r.). Nowego podania w tej sprawie nie ma, zaś sprawa z podania inwestorów została wszczęta i faktycznie nie została zakończona decyzją ostateczną. Tym samym, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy niewątpliwie ma zastosowanie przepis art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Dlatego też należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, iż niniejsza sprawa winna być kontynuowana przed organami nadzoru budowlanego i w dalszym ciągu wiąże ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania przed organami nadzoru wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 371/15. Zatem, w tych okolicznościach niniejszej sprawy, doszło w istocie do naruszenia art. 153 p.p.s.a. wobec przyjęcia, iż nie ma on w sprawie zastosowania.

Powyższe wywody uzasadniają przyjęcie stanowiska, że również i na podstaw art. 145 § 1 pkt 1lit. a p.p.s.a. należało uchylić zaskarżoną decyzję.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem zawiera zarzuty, które są nieusprawiedliwione. Zarzuty naruszenia prawa materialnego formułowane są tak, jakby sprawa została już merytorycznie zakończona, a więc zaskarżona decyzja rozstrzygała o istocie sprawy. Ze sfomułowań zarzutów skargi kasacyjnej wynika, iż skarżąca kasacyjnie zarzuca np. naruszenie art. 3 pkt 20 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 3 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 309 pkt 6 i 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 p.p.s.a. - poprzez ich niezastosowanie przyjmując, że zakończono sprawę bez dokładnego jej zbadania i wyjaśnienia zgodności inwestycji z obowiązującym prawem, bez braku możliwości usunięcia istotnych odstępstw itp. Gdy tymczasem w tej sprawie ww. przepisy prawa materialnego nie miały zastosowania, albowiem organ odwoławczy wydał decyzję procesową w trybie art. 138 § 2 k.p.a. i taka też decyzja kasacyjna była przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji. Również przedmiotem oceny organu odwoławczego, jak i Sądu pierwszej instancji w związku z podjęciem decyzji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. nie były kwestie, które wiążą się z zarzutem naruszenia prawa procesowego a to art. 7 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane polegające na przyjęciu przez Sąd w oparciu o ustalenia organu pierwszej za prawdziwe danych i informacji zawartych w sporządzonym przez kierownika spornej budowy A.S. dzienniku budowy z dnia 28 kwietnia 2009 r., podczas gdy dziennik ten sporządzony został nierzetelnie, czy też zupełnym pominięciu przez Sąd, że organ prowadzący postępowanie administracyjne mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli powinien z urzędu podjąć wszelkie niezbędne czynności celem ustalenia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca, a w konsekwencji wydanie wyroku kończącego sprawę bez dokładnego rozpoznania zgłaszanych przez A.R. zarzutów.

Przede wszystkim raz jeszcze zaznaczyć należy, iż Sąd pierwszej instancji odnosił się do prawidłowości zastosowania normy art. 138 § 2 k.p.a. i braku podstaw do odstąpienia od związania wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 371/15, i te właśnie rozważania jako trafne skutecznie doprowadziły do uchylenia zaskarżonej decyzji wydanej przecież, co wyżej zaznaczono, z naruszenie art. 138 § 2 k.p.a.

Należy jednak na koniec zaznaczyć, iż w motywach zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji dodatkowo wypowiedział się na temat zastosowania art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane – strona 7 i 8 uzasadnienia wyroku, jednakże rozważania te nie mogą być wzięte pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy przez organ odwoławczy, bowiem rozstrzygają o meritum tej sprawy.

Natomiast niesporne jest, iż Sąd, kontrolując decyzję kasacyjną, w zasadzie nie może wypowiadać się na temat meritum sprawy administracyjnej, gdyż byłoby to przedwczesne. Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę. Zatem wypowiedź Sądu pierwszej instancji co do zastosowania art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane zamieszczona na strona 7 i 8 uzasadnienia wyroku - nie może stanowić wiążącego stanowiska tego Sądu.

W tej sprawie niesporne jest, iż organy nadzoru budowlanego, muszą brać pod uwagę wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 371/15 i ten właśnie wyrok winien w trybie art. 153 p.p.s.a. wiązać, przy ponownym rozpoznawaniu odwołania A.R. przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., oczywiście przy uwzględnieniu także rozważań zawartych w niniejszym uzasadnieniu.

Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, żaden z zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej nie znajduje usprawiedliwienia. Dlatego, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.