Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 962/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art, 138 par 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par 1 pkt 1c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi L.M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 27 kwietnia 2012 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i zezwolenia na wznowienie robót budowlanych uchyla zaskarżoną decyzję.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r., znak: [...], działając na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zatwierdził projekt budowlany zamienny i zezwolił L.M. na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w B. na działce nr ew. gr. [...] oraz nałożył na L.M. obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

Organ ustalił, że inwestor L.M. rozpoczął budowę na podstawie decyzji Wójta Gminy K. o pozwoleniu na budowę z dnia 28 października 1998 r. Ustalono jednakże, że inwestor odstąpił od powyższej decyzji poprzez wybudowanie tarasu większego niż w projekcie, wykonanie garażu pod tarasem, podwyższenie części budynku, wykonanie podpiwniczenia w większym zakresie, obniżenie poziomu kotłowni, rezygnacji z suszarni.

Organ uznał na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że realizowana inwestycja jest zgodna z prawem budowlanym i przepisami technicznymi. Organ I instancji przyjął, powołując się na utrwalone orzecznictwo, że w sytuacji, gdy inwestor zrealizował inwestycję na podstawie pozwolenia na budowę, to zgodność projektu budowlanego należy oceniać wedle stanu prawnego z okresu wykonania robót budowlanych, a nie wydania decyzji.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli w ustawowym terminie B.M. i S.M. wskazując, że projekt budowlany pierwotny, jak i projekt zamienny są obarczone licznymi wadami.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] grudnia 2011 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

W uzasadnieniu wskazano, że organ odwoławczy dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne, opierając się na aktach sprawy znak: [...] oraz projekcie budowlanym z marca 2011 r. i stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana nieprawidłowo.

Organ ustalił następujący stan faktyczny sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. postanowieniem z dnia [...] listopada 2010 r. znak: [...] wszczął z urzędu "postępowanie administracyjne w przedmiocie odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w B. na działce nr ew. gr. [...] w związku z ustaleniami poczynionymi w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 3 sierpnia 2010 r. Z treści protokołu wynika, że "na posesji realizowana jest budowa bud. mieszkalnego na podstawie decyzji Wójta Gminy K. nr [...] z dnia 28.10.1998 r. Realizując budowę inwestor odstąpił od pozwolenia na budowę poprzez wybudowanie tarasu większego niż w projekcie obecnie 5,70 x 10,20 (na szerokość budynku). Pod tarasem wykonano garaż, który nie był przewidziany w projekcie. Budynek został wykonany niższy od strony północnej nie zmieniając powierzchni zabudowy. Inwestor podniósł projektowaną niższą część do pełnej wysokości budynku uzyskując w ten sposób dodatkowe pomieszczenie mieszkalne, podpiwniczono większą część budynku niż przewidywał to projekt. Obniżono również poziom kotłowni. Zrezygnowano z poddasza przeznaczonego na suszarnię o wy s. 2,5 m". Do protokołu kontroli dołączono dokumentację fotograficzną.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2010r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. , działając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, wstrzymał prowadzenie robót budowlanych.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. w dniu [...] grudnia 2010 r. wydał decyzję nr [...] znak:[...] , w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, którą nałożył na inwestora "obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, na działce w miejscowości B. , nr ew. gr. [...] " w terminie do 30 stycznia 2011 r. Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. zmienił decyzję nr [...] w zakresie terminu, wskazując nowy termin wykonania obowiązku do dnia 30 maja 2011 r.

W dniu 31 marca 2011 r. L.M. przedłożył projekt budowlany zamienny.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. wezwał inwestora do uzupełnienia braków przedłożonego projektu budowlanego poprzez przedłożenie projektu zagospodarowania działki sporządzonego "na kopii aktualnej mapy zasadniczej z uwzględnieniem § 8 i § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2003 r. Nr 120, poz. 1133 z późniejszymi zmianami)" w terminie do 30 czerwca 2011 r.

Starosta decyzją z dnia [...] marca 2011 r., znak: [...] uchylił decyzję Wójta Gminy K, nr [...] z dnia [...] października 1998 r. w sprawie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w B. (akta [...]

W dniu 22 czerwca 2011 r. L.M. przedłożył 4 egzemplarze uzupełnionego projektu budowlanego zamiennego.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w B. realizowana przez L.M. na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę nr [...] wydanej w dniu 28 października 1998 r. przez Wójta Gminy K.

Organ przytoczył treść art. 36a ust. 1 i 5, art. 51 ust. 1, 4 i 5 oraz art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego i § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690).

Wskazano, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 3 sierpnia 2010 r. organ I instancji ustalił, że inwestor dokonał w obiekcie zmian w stosunku do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją pozwolenia na budowę i w postaci: wykonania tarasu większego niż projektowany, wykonania pod powiększonym tarasem garażu, którego nie przewidywał projekt budowlany, wykonania niższego budynku od strony północnej, wykonania niższej części budynku do pełnej jego wysokości, zaadaptowanie otrzymanej w ten sposób przestrzeni na pomieszczenie mieszkalne. W ocenie organu odwoławczego wskazane powyżej odstępstwa mają charakter istotny, gdyż inwestor dokonał zmian w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki oraz zmian charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (wysokość, kubatura).

Ustalono, że inwestor nie uzyskał przed dokonaniem powyższych zmian decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, w takiej sytuacji organy nadzoru budowlanego zobowiązane są do wdrożenia postępowania naprawczego, o którym mowa w art. 50-51 Prawa budowlanego. Celem postępowania naprawczego jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Organ wskazał, że § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wskazuje na dopuszczalne odległości budynku od granicy działek, a § 271 powołanego rozporządzenia wskazuje na odległość między budynkami mieszkalnymi, która powinna wynosić co najmniej 8 m. Podniesiono, że powyższe wymagania dotyczące odległości od granic działek, a także odległości pomiędzy budynkami, wynikają nie tylko z kwestii związanej z ochroną prywatności, ale w szczególności związane są z ochroną przeciwpożarową. Dodano również, że w świetle art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich.

Organ II instancji podał, że z projektu zagospodarowania terenu (rys. Z 01 k. nr 28c) w projekcie budowlanym zamiennym wynika, że przedmiotowy budynek zlokalizowany jest w odległości mniejszej niż 4 m (od 3,60 m do 3,68 m) od granicy z działką nr [...] , ścianą z otworami okiennymi. W ocenie organu powyższe rozwiązanie architektoniczne narusza przytoczone powyżej przepisy techniczno-budowlane, zatem przedłożony projekt budowlany zamienny nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, tzn. projekt zagospodarowania działki jest niezgodny z przepisami techniczno-budowlanymi.

Ponadto z treści miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy K. z dnia 4 kwietnia 2005r. nr [...] wynika również, że działka nr [...] w B. zlokalizowana jest w strefie częściowej ochrony konserwatorskiej "B". Zgodnie z § 49 ust 2 "w ramach strefy konserwatorskiej "B" wprowadza się obowiązek uzgodnienia z właściwym Oddziałem Państwowej Służby Ochrony Zabytków wszystkich prac projektowych i inwestycyjnych (zabudowa lub zmiany w ukształtowani terenu) w celu właściwej ochrony zabytku, jego otoczenia oraz zachowania prawidłowych warunków jego ekspozycji". Do projektu budowlanego natomiast nie dołączono wymaganego uzgodnienia z właściwym organem ochrony zabytków, stwierdzić zatem należy, iż przedłożony projekt jest również niekompletny (art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego).

W ocenie organu brak jest podstaw do zatwierdzenia projektu zamiennego oraz udzielenia inwestorowi pozwolenia na wznowienie robót budowlanych.

Z uwagi na powyższe w ocenie organu odwoławczego koniecznym jest uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia (art. 138 § 2 k.p.a.), gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie organ odwoławczy podniósł, że nie może skorzystać ze swoich kompetencji reformatoryjnych, o których mowa w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdzono, że częściową odpowiedź na podniesione kwestie zawarto w uzasadnieniu decyzji. Co się tyczy prac ziemnych związanych ze skarpą, z treści protokołu kontroli z dnia 3 sierpnia 2010 r. wynika, że ww. prace dotyczą budowy budynku gospodarczego, a zatem nie stanowią przedmiotu niniejszego postępowania. Organ nie posiada wiedzy czy w zakresie budowy budynku gospodarczego prowadzone jest odrębne postępowanie. Również budowa ewentualnego muru oporowego nie ma wpływu na wydane rozstrzygnięcie. Mur oporowy jest w świetle ustawy prawo budowlane budowlą i jego budowa wymaga od inwestora uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Z akt sprawy wynika, że zarówno pierwotny projekt budowlany jak i projekt budowlany zamienny nie przewidywały realizacji muru oporowego. Ponadto wskazano, że projekt budowlany zamienny nie musi odzwierciedlać istniejącego stanu faktycznego na gruncie, taki stan winna odzwierciedlać inwentaryzacja architektoniczno-budowlana. Projekt budowlany zamienny powinien wskazywać rozwiązania architektoniczne zgodne z obowiązującymi przepisami, które będą realizowane. W przypadku gdy roboty budowlane nie zostały zakończone (a z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie) wraz z decyzją o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego inwestorowi udzielane jest pozwolenia na wznowienie robót. To czy roboty zostały zrealizowane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym zamiennym organ nadzoru budowlanego badać będzie w toku postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie. W zakresie naruszenia własności oraz konfliktów sąsiedzkich organy nadzoru budowlanego nie są właściwymi, kwestie te pozostają w kompetencjach sądów powszechnych.

W kwestii podniesionej przez L.M. i R.M. iw protokole przyjęcia strony z dnia 23 stycznia 2012 r. dotyczącej uznania za inwestora również R.M. , organ poinformował, że z uwagi na niezgodność przedłożonego projektu budowlanego zamiennego z przepisami techniczno-budowlanymi i jego niekompletność brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji w części dotyczącej osoby inwestora i wydania w tym zakresie orzeczenia oraz utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji w pozostałym zakresie. Ponadto organ wyjaśnił, że inwestorem może być jedynie osoba, które legitymuje się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a z treści księgi wieczystej dla działki nr [...] (Kw nr [...] wynika, że stanowi ona własność jedynie L.M. .

Skargę na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] kwietnia 2012 r., znak: [...] wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie L.M. .

Skarżący zarzucił zakwestionowanej decyzji naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. oraz art. 138 § 2 K.p.a. wnosząc o jej uchylenie.

Zdaniem skarżącego organ wydając zaskarżoną decyzję nie zbadał całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przez co poczynił wadliwe ustalenia co do istotnych w sprawie okoliczności. Zauważył, że stwierdzone w trakcie kontroli odstępstwa nie dotyczyły odległości budowanego budynku od granicy nieruchomości, a to dlatego, że budynek został usytuowany w sposób zgodny z projektem, tj. 4 m od granicy. Odstępstwa od projektu nie były związane z usytuowaniem obiektu, którego wytyczenie zostało wykonane przez geodetę.

Skarżący wskazał, że po wybudowaniu budynku miały miejsce zmiany w ewidencji gruntów wskutek pomiarów satelitarnych i na ich podstawie w ewidencji gruntów zmieniono przebieg granicy w ewidencji gruntów, nie zmienia to jednak faktu, że budynek został posadowiony zgodnie z pozwoleniem. Organ kwestii tej w ogóle nie badał, a została ona opisana w dokumentach znajdujących się w aktach sprawy. W ocenie skarżącego nie doszłoby do uchylenia decyzji organu I instancji, gdyby organ odwoławczy ustalił wskazaną okoliczność.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Poza tak określonym przedmiotem kontroli i poza kompetencjami sądu administracyjnego pozostaje możliwość merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Podkreślić też należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Regulacja ta, która weszła w życie z dniem 11 kwietnia 2011 r. w znacznym stopniu zawęża kompetencje kasacyjne organu odwoławczego w stosunku do wcześniejszej regulacji art. 138 § 2 k.p.a.

Obecnie Kodeks wyodrębnia dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla on zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne jest – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie jest prawidłowa a motywy wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nie uzasadniały wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Z tego powodu skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że organ odwoławczy nie wskazał konkretnych przepisów postępowania, na których naruszenie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Z treści uzasadnienia wynika przede wszystkim, że w ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji wadliwie przyjął, że przedłożony przez skarżącego projekt zamienny jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, a tym samym "brak jest podstaw do jego zatwierdzenia oraz udzielenia inwestorowi pozwolenia na wznowienie robót budowlanych". Skoro w ocenie organu odwoławczego będącej wynikiem analizy przedłożonego projektu zamiennego brak jest podstaw do wydania decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych to przyjęcie przez ten organ, że istnieje konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie było nieuzasadnione. Motywy zaskarżonej decyzji nie uzasadniały zatem zawartego w niej rozstrzygnięcia o charakterze procesowym.

W tym stanie rzeczy również drugi argument podjęcia decyzji kasacyjnej nie uzasadniał jej wydania. Przede wszystkim organ odwoławczy nie wskazał, jaki charakter ma uchybienie polegające na niedołączeniu do projektu zamiennego wymaganego uzgodnienia właściwego organu ochrony zabytków i czy uchybienia tego – związanego z niekompletnością projektu zamiennego – nie można sanować na etapie postępowania drugiej instancji. Ponadto w sytuacji twierdzenia przez organ odwoławczy, że brak jest podstaw do wydania decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych z powodu niezgodności projektu zamiennego z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, co z istoty swej determinuje treść rozstrzygnięcia, uchylenie decyzji z powodu braku wymaganego uzgodnienia właściwego organu ochrony zabytków nie znajdowało podstaw skoro nawet uzupełnienie tego braku nie miałoby wpływu na treść rozstrzygnięcia. Przyjęcie zatem przez organ i w tym przypadku, że istnieje konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie było nieuzasadnione. W konsekwencji zatem również drugi argument podjęcia zaskarżonej decyzji nie uzasadniał w realiach niniejszej sprawy zawartego w niej rozstrzygnięcia o charakterze procesowym.

Zaznaczyć też należy, że organ odwoławczy nie wyjaśnił, co w jego ocenie mieści się na gruncie niniejszej sprawy w zakresie pojęcia "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy". Według ugruntowanego dotychczasowego orzecznictwa sądowego, zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wtedy, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo co prawda postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe. Wynika to i z treści art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe" (por. np. wyrok NSA z dnia 4 października 1997 r., I SA/Po 1237/96, POP 1998, nr 3, poz. 92). Tym bardziej po nowelizacji art. 138 § 2 k.p.a. należy jako absolutny wyjątek traktować możliwość kasacyjnego orzekania przez organ odwoławczy. Istota wyjaśniającego postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 136 k.p.a., sprowadza się właśnie do możliwości naprawienia przez organ odwoławczy ewentualnych wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji, które mogą zostać usunięte bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 6 października 2010 r., II SA/Sz 566/10, LEX nr 754830).

Niekonsekwentna argumentacja przedstawiona przez organ odwoławczy w istocie uniemożliwiała mu na poprawne wskazanie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Niezależnie od tego organ odwoławczy nie zawarł w swojej decyzji takich wskazań, czym również naruszył art. 138 § 2 k.p.a.

Dla wydania decyzji kasacyjnej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. niezbędne jest zaistnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie, a obowiązek wykazania tych przesłanek spoczywa na organie odwoławczym. Przeanalizowane wyżej motywy zaskarżonej decyzji zawarte w jej uzasadnieniu nie stanowią podstawy do wydania decyzji kasacyjnej, a innych okoliczności mogących uzasadniać rozstrzygnięcie tego typu organ nie przedstawił, w tym również w późniejszej odpowiedzi na skargę. Nie jest rolą sądu administracyjnego zastępowanie organu administracji w podejmowaniu rozstrzygnięć administracyjnych, a zwłaszcza poszukiwanie w całokształcie sprawy motywów nie dostrzeżonych przez organ a mogących uzasadniać jego rozstrzygnięcie. Motywy zawarte w uzasadnieniu decyzji administracyjnej stanowią jej integralną część, dlatego w ocenie Sądu nie istnieje możliwość akceptowania samego rozstrzygnięcia w przypadku gdy jego uzasadnienie jest w całości wadliwe - przy odwołaniu się do argumentacji, że zaskarżone rozstrzygnięcie mimo wadliwego uzasadnienia odpowiada prawu. Obowiązujące prawo – konsekwentnie wobec zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i istoty decyzji administracyjnej obejmującej zarówno rozstrzygnięcie jak i uzasadnienie – nie wprowadza tego rodzaju przesłanki jako elementu kompetencji sądu administracyjnego.

Z tych powodów Sąd nie przesądzając generalnie kwestii zasadności podjęcia w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, a dostrzegając jedynie, że zaskarżona decyzja kasacyjna jest wadliwa ze względu na jej uzasadnienie, uchylił wyłącznie decyzję organu drugiej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z treścią art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Uchylenie decyzji pierwszej instancji przez sąd administracyjny nie jest niezbędne do końcowego załatwienia niniejszej sprawy, gdyż ewentualne rozstrzygnięcie w tym zakresie może podjąć organ odwoławczy.

Art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowi, że sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy nie wykazując podstaw do wydania decyzji kasacyjnej w niniejszej sprawie, nie wyjaśnił zasadności zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., co nadaje zaskarżonemu rozstrzygnięciu charakter rozstrzygnięcia dowolnego. Tym samym organ odwoławczy naruszył zasady ogólne k.p.a., w tym zwłaszcza zasadę prawdy obiektywnej i przekonywania stron o zasadności podjętego rozstrzygnięcia wyrażone w art. 7 i art. 11 k.p.a., oraz sprecyzowane w treści art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. Uchybienia te – wymagające wyeliminowania w toku ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego w drugiej instancji - miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy w toku ponownie prowadzonego postępowania obowiązany jest podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie w granicach przedmiotowej sprawy, chyba że wykaże, że rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części lub postępowanie stało się postępowaniem bezprzedmiotowym.

W ocenie Sądu nie ma podstaw do wyrażania przez Sąd na gruncie niniejszej sprawy oceny prawnej dotyczącej meritum sprawy, gdyż podstawą uchylenia decyzji obydwu instancji i wskazanych wyżej postanowień organu pierwszej instancji były uchybienia procesowe, a przedmiotem skargi była decyzja o charakterze kasacyjnym nie rozstrzygająca sprawy merytorycznie. W tym stanie rzeczy - gdy nie było konieczne i uzasadnione merytoryczne badanie sprawy – wyrażenie przez Sąd wiążącej oceny prawnej, byłoby przedwczesne.

Art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie znajduje zastosowania, gdyż rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji nie rozstrzygającej sprawy co do istoty jest zbędne.