Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2233/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-06-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Uniwersytetu Medycznego im. [...] we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 457/13 w sprawie ze skargi Uniwersytetu Medycznego im. [...] we W. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 457/13, oddalił skargę Uniwersytetu Medycznego im. [...] we W. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...], w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] lutego 2010 r. pomiędzy Akademią Medyczną im. [...] we W. a Ośrodkiem Przetwarzania Informacji, pełniącym rolę Instytucji Wdrażającej (dalej jako: IW) dla XIII Priorytetu Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 została podpisana umowa o dofinansowanie [...] (zmieniona następnie aneksami z dnia [...] kwietnia 2010 r., [...] sierpnia 2010 r., [...] października 2010 r., [...] lutego 2011 r., [...] marca 2012 r. i [...] czerwca 2012 r.), na mocy której Akademii Medycznej udzielono dofinansowania na realizację projektu pn. "Budowa i Wyposażenie Zintegrowanego Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego Akademii Medycznej we W.". Funkcję Instytucji Pośredniczącej (dalej jako: IP) powierzono Narodowemu Centrum Badań i Rozwoju, zaś Minister Rozwoju Regionalnego pełnił funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej jako: IZ).

Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej we W., występujący w sprawie jako Instytucja Audytowa (dalej jako: IA), pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. przekazał Instytucji Wdrażającej "Podsumowanie ustaleń dokonanych w ww. projekcie w ramach prowadzonego audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach POIiŚ na lata 2007-2013". IA stwierdziła naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej jako: P.z.p.), w toku postępowania dotyczącego wyboru oferty wykonawcy zamówienia w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. "Zintegrowane Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego Akademii Medycznej we W.". IA wskazała m.in., że zamawiający dwukrotnie zmieniał istotne elementy ogłoszenia o przetargu, w postaci przedłużenia terminu na składanie ofert łącznie o 11 dni i nie opublikował sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej jako: DUUE) dla tego kontraktu, co jest sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej zwanej P.z.p.).

Wobec zastrzeżeń beneficjenta co do wyników kontroli IP zwróciła się do IZ o przeprowadzenie konsultacji odnośnie zidentyfikowania stwierdzonych naruszeń. W piśmie z dnia [...] lutego 2012 r. IZ wskazała, że nie ma podstaw do podważenia ustaleń instytucji kontrolującej i odstąpienia od nałożenia korekty finansowej, doszło bowiem do naruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4a P.z.p. wskutek nieopublikowania erraty ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o zmianie terminu składania ofert.

W związku z powyższym IW nałożyła na beneficjenta korektę finansową i wezwała go do zwrotu środków w kwocie 4 803 834,82 zł stanowiącej 10% wydatków kwalifikowanych wraz z odsetkami w terminie 14 dni od otrzymania wezwania.

Po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu IW przekazała sprawę do IP.

IP wszczęła z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu udzielonej dotacji.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. IP określiła Uniwersytetowi Medycznemu im. [...] we W. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 4 803 834,82 zł, stanowiącą część środków przeznaczonych na realizację projektu i określiła sposób naliczania odsetek.

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że w wyniku audytu stwierdzono naruszenia P.z.p. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Jednym z naruszeń było niezamieszczenie w DUUE informacji o przedłużeniu terminu składania ofert. Wskazano, że zapisy ogłoszenia i specyfikacji powinny być tożsame. W ogłoszeniu zawarte mają być informacje umożliwiające wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie, zaś umieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja powinna jedynie uszczegółowiać informacje zawarte w ogłoszeniu i nie może zawierać informacji sprzecznych z treścią ogłoszenia. Kwota wartości zamówienia publicznego przesądziła o obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w DUUE. Pomimo dwukrotnego przesunięcia terminu składania ofert, beneficjent zaniechał zamieszczenia tej informacji w DUUE.

Organ I instancji stwierdził, że zmiana przez beneficjenta terminu składania ofert była zmianą treści specyfikacji i warunków zamówienia, która uczyniła pierwotną treść zawartą w ogłoszeniu niezgodną ze stanem aktualnym. Podkreślił, że zmiana specyfikacji i warunków zamówienia, związana z przedłużeniem terminu składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, jako jedna z informacji, którą musi zawierać ogłoszenie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

W odwołaniu od powyższej decyzji Akademia Medyczna im. [...] wniosła o jej uchylenie w całości oraz umorzenie postępowania w I instancji, zarzucając m.in. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.f.p.), art. 12, art. 12a, art. 38 ust. 4a, P.z.p., art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L.2006.210.25: powoływanego dalej jako: rozporządzenie nr 1083/2006) oraz art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.).

Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Minister Rozwoju Regionalnego –IZ utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ uznał, że nie doszło naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów k.p.a.

Organ podzielił pogląd odwołującego się, że nie naruszył on art. 12 i art. 12a P.z.p. z uwagi na fakt, iż zmienił jedynie termin składania ofert, nie zmieniając innych istotnych elementów ogłoszenia. Jednakże beneficjent naruszył dyspozycję art. 38 ust. 4a P.z.p., bowiem mimo zmiany terminu składania ofert nie zamieścił zmiany ogłoszenia w tym zakresie. Termin składania ofert zawiera się w treści ogłoszenia o zamówieniu i jest jego bardzo ważnym elementem. Podmioty w wyniku treści ogłoszenia o zamówieniu, zawierającego pierwotny termin składania ofert, mogły odstąpić od tej decyzji, ze względu np. na brak wystarczającego czasu do jej przygotowania. Zdaniem IZ, takie podmioty mogłyby też złożyć ofertę w postępowaniu, gdyby powzięły wiadomość o przedłużeniu terminu składania ofert o 11 dni. Doszło zatem do dyskryminacji i braku równego traktowania wykonawców. Organ odwoławczy wskazał, że potencjalni wykonawcy mający siedzibę poza terytorium RP nie znali ww. polskiej regulacji prawnej i nie mieli świadomości o istnieniu całej dokumentacji postępowania na stronie internetowej zamawiającego. W zakresie terminu składania ofert, kierowali się jedynie treścią zawartą w ogłoszeniu zamieszczonym w powszechnie dostępnym publikatorze europejskim - suplemencie do DUUE. Tam jednak informacje były znacząco inne w zakresie terminu składania ofert niż informacje zawarte na stronie internetowej zamawiającego oraz informacje skierowane do wykonawców już uczestniczących w postępowaniu. W związku z powyższym organ uznał, iż doszło do naruszenia przez Beneficjenta art. 38 ust. 4a P.z.p.

Za niezasadny uznał organ zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Stwierdził, że wystąpiła nieprawidłowość, ponieważ doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikającego z zaniechania podmiotu gospodarczego, które to zaniechanie potencjalnie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, bowiem mogła zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo. Ponieważ utrudniona jest konkretna ocena wysokości tej szkody, zastosowano uśrednioną stawkę korekty w postaci wskaźnika na poziomie 10% kosztów kwalifikowanych danego zamówienia publicznego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., IZ przypomniała, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. W § 4 ust. 1 pkt 1 tej umowy wskazano, że beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności do przestrzegania zasad polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisów dotyczących m.in. udzielania zamówień publicznych. Z kolei § 12 umowy wprost określa, że beneficjent jest zobowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w P.z.p. W świetle powyższego, wobec naruszeń, których dopuścił się beneficjent, nałożenie korekty finansowej było uzasadnione.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w W. Uniwersytet Medyczny zarzucił decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez ich błędne zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji I instancji wydanej przez IP. Zdaniem skarżącego decyzja powinna być wyeliminowana z obrotu prawnego, z uwagi na fakt, iż na etapie postępowania administracyjnego organ I instancji zwracał się do organu II instancji o zajęcie stanowiska i opinię co do podstawy nałożenia korekty finansowej, zatem organ II instancji nie rozstrzygnął sprawy po raz drugi, bowiem zakładał słuszność argumentów organu I instancji, w których kształtowaniu brał udział.

Skarżący zarzucił również naruszenie art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p.

Zarzucił błędną wykładnię art. 38 ust. 4a P.z.p. i podniósł, że przepisu tego nie naruszył, gdyż podjął działania i wykonał przez to cel tego przepisu, a wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Beneficjent powołał się na Memorandum sporządzone dla IP przygotowane przez kancelarię prawną, w którym stwierdzono, iż: "zamieszczenie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu de facto niczego by nie zmieniło". Dodatkowo, zdaniem skarżącej w rozpoznawanej sprawie należało zastosować wykładnię celowościową powołanego przepisu.

Skarżący zarzucił również naruszenie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez pominięcie art. 98 ust. 2 oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia. Podniósł także, że organ nie rozważył wagi nieprawidłowości oraz braku szkody.

Zaskarżonej decyzji zarzucono ponadto naruszenie art. 107 § 1 i 3 k.p.a., art. 12 § 1, art. 6, 7, 8, 61 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a., przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zdaniem skarżącego organ powinien wyjaśnić dlaczego w razie sporu co do podstaw nałożenia korekty i jej wysokości wydał decyzję administracyjną zamiast wystąpić na drogę postępowania cywilnego. Skarżący zauważył również, iż brakuje w przepisach prawa, jak i zawartej umowie o dofinansowanie umocowania dla organu, by ze strony stosunku cywilnoprawnego zmienił się w organ władzy publicznej i autorytarnie rozstrzygał o nałożeniu korekty. W opinii skarżącej przepisy prawa upoważniają organ administracji tylko do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu, nie zaś do wydania decyzji w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia [...] maja 2013 r. skarżąca podtrzymała zarzuty podniesione w skardze oraz podniosła dodatkowy zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a w zw. z art. 27 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.z.p.p.r.), polegający na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie, co miało bezpośredni wpływ na wadliwość decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Skarżąca podkreśliła, że ustalenie i nałożenie korekty zostało dokonane przez IW, chociaż zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. było to zadanie IZ. Jednocześnie skarżąca podkreśliła, że zgodnie z art. 27 u.z.p.p.r. ww. zadanie nie może być powierzane w drodze porozumienia IP ani IW.

W piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. MRR uznał powyższy zarzut za bezzasadny. W uzasadnieniu podniósł, że skarżąca niesłusznie utożsamia korektę finansową dokonywana przez IZ, polegającą na anulowaniu wkładu publicznego w rozliczenia z KE w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 oraz mającą cywilnoprawny charakter "korektę dofinansowania" dokonywaną przez IW na podstawie postanowień umownych.

Wyrokiem z dnia 5 lipca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił.

Sąd I instancji stwierdził, że samo zwrócenie się IP do IZ pismem z dnia [...] stycznia 2012r. o podjecie dyskusji odnośnie naruszenia, nie czyni zasadnym zarzutu naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.

WSA nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. Zdaniem Sądu, zasadnie przyjęto, że beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a P.z.p., gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Przepis ten należy interpretować ściśle, a zastosowanie z wykładni językowej jest uzasadnione. Beneficjent dwukrotnie przedłużył termin do składania ofert – łącznie o 11 dni – nie publikując sprostowania w DUUE. Mogło więc dojść do sytuacji, w której potencjalny wykonawca spoza RP, czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął. Doszło zatem do naruszenia zasady przejrzystości i zasady równego traktowania. Nie można także uznać, że zamieszczenie informacji na stronie internetowej spełnia cel z art. 38 ust. 4a P.z.p. W ocenie Sądu I instancji, skoro uzasadnione jest stanowisko o naruszeniu art. 38 ust. 4a P.z.p., to prawidłowo zastosowano w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a zatem należało zastosować korektę.

Sąd wskazał, że w programie obowiązywały ,,Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dot. zamówień publicznych’’ tzw. Taryfikator – wersja z 29.11.2007r. Zgodnie z nim, korekta za takie naruszenie wynosiła 25%. W niniejsze sprawie zastosowano stawkę korekty niższą, to jest 10 %, zaproponowaną w audytach KE – Ustalenie nr 11: Uchybienia o charakterze systemowym dotyczące zamówień publicznych.

W postępowaniu administracyjnym nie doszło do naruszenia przez organ art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Zdaniem Sądu, organ wykazał, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006., który definiuje ,,nieprawidłowość’’ jako ,,jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego’’. Naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. nie miało charakteru wyłącznie formalnego. Spowodowało naruszenie zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców, którzy wiadomość o postępowaniu zaczerpnęli z ogłoszenia w DUUE. Mogło być tak, że potencjalny wykonawca z treści ogłoszenia przyjął, że termin składania ofert już minął, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Więc mogło dojść do potencjalnej szkody. Prawidłowe jest rozumienie szkody także jako potencjalnej możliwości jej wystąpienia. Zasada przejrzystości i zasada równego traktowania wynikają z Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską i Traktatu o funkcjonowaniu UE.

WSA wskazał, że wzór ogłoszenia o zamówieniu zamieszczanym w DUUE zawiera termin składania ofert, warunki udziału w postępowaniu, dokumenty wymagane przez zamawiającego mające potwierdzić spełnianie tych warunków, termin zamówienia, itp. Zasadny wobec tego jest pogląd, że wszystkie informacje zawarte w tym wzorze ogłoszenia o zamówieniu są wymagane, wiec zmiana któregokolwiek z elementów powinna być ogłoszona. Brak takiej informacji może powodować dyskryminację potencjalnych wykonawców. Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ jest to jedna z informacji, jaką musi zawierać ogłoszenie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Sąd nie stwierdził, aby w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez zaniechanie w uzasadnieniu decyzji wyczerpującego wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, a także zasady prawdy obiektywnej, praworządności, pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa oraz że brak było wnikliwego działania w sprawie ze strony organów. Ustalenie stanu faktycznego nastąpiło na podstawie dokumentacji zebranej przez organy I i II instancji, a w samym odwołaniu Uniwersytet Medyczny nie kwestionował stanu faktycznego, a jedynie jego ocenę czy nastąpiło naruszenie prawa i czy były tego jakieś skutki.

Sąd I instancji podkreślił, że podstawą prawną, wskazaną w decyzji II instancji jest art. 207 ust. 12 u.f.p., zaś Taryfikator to narzędzie pomocnicze, instrukcja postępowania w zakresie obliczania wartości korekt finansowych. Zgodnie z umową o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania Projektu zgodnie z umową, prawem krajowym i unijnym (§ 4) oraz zobowiązany jest do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowane z uwzględnieniem procedur P.z.p., zatem stosuje się art. 41 pkt 10 P.z.p., który mówi, że ,,Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej miejsce i termin składania ofert". § 17 umowy o dofinansowanie daje podstawę do zwrotu dofinansowania, przy czym ust. 2 wskazuje, że przy określeniu kwoty do zwrotu bierze się pod uwagę wagę stwierdzonego naruszenia, zaś wskazówki postępowania zawarte są w Taryfikatorze. Biorąc pod uwagę wagę i stopień naruszenia zastosowano 10 % korektę. Nałożono ją metodą wskaźnikową, gdyż nie jest możliwe wyliczenie wysokości potencjalnej szkody. Zastosowano wskazówki IZ zawarte w Zaleceniach nr 9. W pkt. 3.3 Zaleceń jest zawarta Wytyczna, uzgodniona z przedstawicielami KE, w której ustalono uśrednioną stawkę korekty w wysokości 10 % w przypadku braku informacji o przedłużeniu terminu składania ofert w DUUE, wynoszącym 11 dni lub dłużej. Wytyczne i Taryfikator zostały zastosowane po wcześniejszym ustaleniu przez organ, że nastąpiło naruszenie przewidziane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. WSA zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 99 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 1083/2006 jeżeli wydatek nieprawidłowo poniesiony nie zostanie skorygowany przez państwo członkowskie, to KE może samodzielnie dokonać korekty finansowej.

Za niezasadny Sąd uznał zarzuty o niewłaściwości organu ustalającego i nakładającego korektę finansową oraz niewłaściwej formy korekty. Skarżący utożsamił korektę finansową dokonywaną przez IZ i polegającą na anulowaniu wkładu publicznego w rozliczeniach z KE w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 z korektą dofinansowania dokonywaną przez IW na podstawie umowy. Chodzi o uznanie przez odpowiednie instytucje części wydatków za niekwalifikowane, nieprawidłowo poniesione na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem. Beneficjent zachowuje pozostałą część dofinansowania i może przedstawiać inne wydatki prawidłowe tak, aby ,,skonsumowały’’ one całość przyznanego dofinansowania. Dlatego nie ma potrzeby wydawania decyzji o korekcie, tym bardziej, że chodzi tu o wydatki przyszłe.

WSA podkreślił, że umowa o dofinansowanie ma charakter cywilnoprawny, zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego, a beneficjent zobowiązuje się do akceptacji zasad tego programu. Zmniejszenie przyznanego dofinansowania, zwane ,,korektą’’ wynika z umowy o dofinansowanie. Źródłem zobowiązania jest tu umowa zawarta miedzy beneficjentem a IW.

II

Skargę kasacyjną złożył Uniwersytet Medyczny im. [...] we W.

Wyrok zaskarżył w całości.

Wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji lub o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji.

W obu przypadkach wniósł o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wnoszący skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), postawił zaskarżonemu wyrokowi szereg zarzutów.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym kasator cofnął zarzuty o numerach: I p. 4), 5) i 7) oraz nr II p.1) pp.4 i p.3) in fine tj. wszystkie zarzuty dotyczące formy nakładania korekty finansowej. Po tej czynności ograniczającej zakres skargi kasacyjnej kasator zarzuca:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.

1. art. 38 ust. 4a pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej informacji o sprostowaniu (zmianie) ogłoszenia o zamówieniu, polegającym na przesunięciu łącznie o 11 dni terminu składania ofert jest sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów, gdyż jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny " mogło więc dojść do sytuacji, w której jakiś potencjalny Wykonawca spoza RP, czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął", gdy tymczasem beneficjent w stanie faktycznym niniejszej sprawy w żaden sposób nie ograniczył możliwości składania ofert, o czym świadczą podjęte przez beneficjenta działania w zakresie przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert, a w konsekwencji liczba złożonych w przedłużonym czasie ofert oraz wartość wybranej najkorzystniejszej oferty;

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p., przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że brak zamieszczenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji o przesunięciu terminu składania ofert o 11 dni stanowi nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez Organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

3. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez

niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym stwierdzeniu nieprawidłowości w

operacji jaką jest projekt realizowany przez Beneficjenta i błędnym uznaniu przez Sąd, iż organ uczynił zadość obowiązkowi wykazania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdyż zdaniem Sądu "mogło być tak, że potencjalny wykonawca z treści ogłoszenia przyjął, że termin składania ofert już minął, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Więc mogło dojść do potencjalnej szkody", jak również na ustaleniu wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, jak również naruszenie art. 38 ust. 6 P.z.p., poprzez jego błędne niezastosowanie, prowadzące do stwierdzenia przez Sąd, że w przedłużonym okresie składania ofert istniała szansa sporządzenia oferty przez nowego Wykonawcę, gdy tymczasem jest to czas na wprowadzenie zmian w ofertach już przygotowywanych;

6. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty pismem przed wszczęciem postępowania administracyjnego w oparciu o umowę cywilnoprawną;

II. naruszenie przepisów postępowania, które w każdym z poniższych przypadków z osobna mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że Organ w toku prowadzonego postępowania: (a) działał na podstawie i w granicach prawa oraz w sposób budzący zaufanie Beneficjenta do władzy publicznej, (b) zapewnił Beneficjentowi czynny udział w postępowaniu (brak tego udziału nastąpił zwłaszcza przy ustaleniu i nałożeniu korekty), (c) wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

- nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawę mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- pominął w sprawie zgromadzony materiał dowodowy świadczący o tym, że kwestia zaistnienia naruszenia w omawianym postępowaniu przetargowym była przedmiotem analizy dokonywanej przez organy, które pierwotnie zakwalifikowały omawiane naruszenie jako mające charakter formalny i nie mające wpływu na budżet UE;

- nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się

wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora",

- błędnym pominięciu, przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości, własnych ustaleń zawartych w piśmie IP z dnia [...] grudnia 2011 r. (znak: [...]), z którego jednoznacznie wynika, że

zdaniem IP brak zamieszczenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

informacji o sprostowaniu ma wyłącznie charakter formalny, gdyż "dokonana zmiana terminu została upubliczniona poprzez zamieszczenie tej informacji w siedzibie Beneficjenta, o zmianie poinformowano oferentów, którzy złożyli oferty za pomocą poczty elektronicznej, jak również zamieszczono na stronach internetowych Beneficjenta, do której wszyscy potencjalni wykonawcy, bez względu na siedzibę mieli dostęp i możliwość uzyskania tej informacji",

- błędnym pominięciu przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości, że w okresie 36 dni żaden Wykonawca nie złożył oferty,

natomiast w terminie przedłużonym łącznie o 11 dni wpłynęły 4 ważne oferty, z

których oferta wybrana opiewała na kwotę 70 637 508,34 zł brutto, czyli była

niższa niż oszacowana przez Beneficjenta wartość zamówienia wynosząca

88 400 000,00 zł brutto, co oznacza, że prawdopodobieństwo, iż w omawianej

sprawie nawet potencjalnie mogło dojść do złożenia korzystniejszej niż wybrana

oferta jest bliskie zeru;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ niezgodnie z obowiązującą go procedurą oraz przedstawienie przez Sąd I instancji stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym, a mianowicie błędne przyjęcie przez Sąd, iż znajdująca się w aktach sprawy opinia prawna "[...]" wskazująca, iż naruszenie Beneficjenta nie

miało wpływu dla budżetu UE, została wykonana na zlecenie skarżącej, gdy tymczasem opinia ta została wykonana na zlecenie Instytucji Pośredniczącej oraz całkowite pominięcie przez Sąd wskazywanej przez Skarżącą w pismach procesowych okoliczności, iż pierwotnie Organ I instancji przesądził, iż stwierdzone naruszenie nie miało jakiegokolwiek wpływu na wysokość wydatkowanych środków oraz fakt, iż organ zmienił stanowisko nie w oparciu o własne ustalenia, lecz ustalenia Instytucji Audytowej, którymi uznał się związany;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nie odniesienie się przez Sąd do części zarzutów zawartych w skardze i jej uzupełnieniu i ich zupełne pominięcie, w szczególności nieodniesienie się do podnoszonych przez Beneficjenta kwestii ilości złożonych w przedłużonym okresie ofert oraz wysokości oferty wybranej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie w całości, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

W sprawie niniejszej stan faktyczny jest niesporny. Beneficjent wykonując swoje umowne zobowiązanie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Termin zgłaszania ofert był dwukrotnie przedłużany łącznie o 11 dni, natomiast sprostowanie, co do zmiany terminu składania ofert nie było zgłoszone do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem zamieszczenia errat w DUUE.

Z treści zarzutów skargi kasacyjnej wynika natomiast, że sporna pozostaje ocena skutków prawnych powyższego działania w świetle prawa polskiego i europejskiego, jak również zakres niezbędnego postępowania dowodowego prowadzonego w celu ustalenia istnienia obowiązku zwrotu i wydania decyzji o zwrocie.

Przystępując do oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagą, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę na realizację projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, przede wszystkim, w oparciu o przepisy prawa polskiego tj. Prawa zamówień publicznych (dalej P.z.p.), ustawy o finansach publicznych (dalej u.f.p.), ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej u.z.p.p.r.). Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu w sprawie niniejszej znalazły zastosowanie przede wszystkim przepisy niżej przedstawione w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów kasacyjnych zarówno dotyczących naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, bowiem należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie także zakres postępowania dowodowego.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 p.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE ) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z § 4 ust. 1 p. 2 umowy z dnia [...] lutego 2010r. zawartej między beneficjentem a Instytucją Wdrażającą beneficjent zobowiązał się m.in. do udzielania zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z § 12 ust. 1 umowy beneficjent jest zobowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowane, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w P.z.p.

Z powyższego wynika, że bez żadnych wątpliwości obowiązkiem beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w P.z.p.

P.z.p. określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust.1 P.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada P.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona w art. 8 ust. 1 P.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest przez ogłoszenia. Sposób zamieszczania ogłoszeń regulowany jest w ustawie bardzo szczegółowo (art. 11 i 12, 12a P.z.p.) właśnie dlatego, że od prawidłowości zamieszczania ogłoszeń zależy realizacja zasady jawności, a co za tym idzie jednakowej dostępności do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców.

Zgodnie z art. 11 ust. 7 P.z.p., jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów, zamawiający ma obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zgodnie z art. 12 ust. 4 P.z.p. ogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (DUUE) zamawiający może zmienić przekazując Urzędowi ogłoszenie dodatkowych informacji. Użyte w powyższym przepisie sformułowanie "zamawiający może zmienić" należy rozumieć, jako uprawnienie do dokonania zmiany informacji zawartych w ogłoszeniu. Jeżeli zaś zamawiający zmienia treść tych informacji, czyli korzysta z uprawnienia do zmiany, to ma obowiązek przekazać organowi publikacyjnemu informację o zmianie, zgodnie ze stosowną procedurą.

Zgodnie z art. 40 ust. 3 P.z.p. zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zaś zgodnie z art. 40 ust. 6 p. 2) P.z.p. treść ogłoszenia zamieszczonego w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej nie może zawierać informacji innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 41 ust. 10 P.z.p. zawiera informację o miejscu i terminie składania ofert.

Z powyższego wynika wprost, że wolą ustawodawcy było umieszczenie terminu składania ofert w ogłoszeniu oraz zgłaszanie wszelkich zmian treści ogłoszenia do publikacji w DUUE, tak aby była zgodność między ogłoszeniami zamieszczonymi w DUUE i na stronie internetowej oraz w siedzibie firmy.

Jednocześnie z art. 36 ust. 1 p. 11 P.z.p. wynika, że miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z art. 38 ust. 4a P.z.p. wynika, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzące do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji.

Mając na uwadze powyższe drobiazgowe uregulowania ustawowe dotyczące publikacji, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców uznać należy, że ich wykładnia musi być ścisła. Naruszenie omawianych obowiązków godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, bowiem skutkuje podziałem potencjalnych kontrahentów na lepiej i gorzej poinformowanych, przy czym zaniechanie zamieszczenia informacji o zmianach w DUUE sprawia, że gorzej poinformowani byliby kontrahenci korzystający z informacji zamieszczanych w DUUE. Uznać zatem należy, że niewypełnienie obowiązków publikacyjnych stanowi naruszenie procedury o jakim mowa w art. 184 u.f.p. wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 p. 2 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 p. 2 u.f.p. środki wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi na mocy decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 26 ust. 1 p. 15 u.z.p.p.r. wydawanie powyższej decyzji o zwrocie środków należy do Instytucji Zarządzającej (IZ). Podstawą wydania decyzji przez IZ jest ustalenie, przez Instytucję Wdrażającą (IW) jako stronę umowy o dofinansowanie, wystąpienia okoliczności uzasadniającej korektę dofinansowania.

Z § 12 ust. 7 umowy i art. § 17 ust. 1 i, 2 i 3 umowy wynika, że okolicznością uzasadniającą zwrot dofinansowania jest przede wszystkim naruszenie procedur przy realizacji projektu, czyli naruszenie P.z.p. Omawiana korekta dokonana zostaje przez IW działającą jako strona umowy uprawniona do takiego działania z mocy § 17 ust. 2 umowy. IW określa korektę biorąc pod uwagę wagę stwierdzonego naruszenia.

Z § 4 ust. 1 umowy wynika, że beneficjent zobowiązał się do przestrzegania m.in. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego i zapoznał się z ich treścią.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 i 3 u.z.p.p.r. Wytyczne są instrumentem działania Ministra jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce Ministra Rozwoju Regionalnego działającego jako IZ) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Należy stwierdzić, że rozumienie określenia "nieprawidłowości" zgodnie z art. 2 p.7) rozporządzenia 1083/2006, jako jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE oraz sformułowanie "charakter i waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze", stanowiące przesłankę dokonania korekt nakładanych przez państwo członkowskie w trybie art. 98 ust.2 rozporządzenia 1083/2006, znalazły odzwierciedlenie w Wytycznych Ministra dotyczących wymierzania korekt finansowych, jako element realizacji polityki spójności. Zatem Minister opracowując Wytyczne ocenił w uzgodnieniu z Komisją Europejską, jaki jest charakter i waga poszczególnych stypizowanych nieprawidłowości. Wytyczne, których stosowanie przewidziane jest w poszczególnych umowach realizacyjnych są wskazówką interpretacyjną przy wykładaniu postanowień poszczególnych umów o dofinansowanie odwołujących się do "wagi stwierdzonych naruszeń", jako przyczyny żądania zwrotu dofinansowania. W ten sposób to samo działanie, będące przyczyną nakładania korekt przez IW jako stronę umowy oraz przez IZ, działającą jako państwo członkowskie na podstawie art. 98 rozporządzenia 1038/2006 w trybie art. 26 ust.1 p. 15a u.z.p.p., wykonującą zobowiązanie państwa członkowskiego do czuwania nad prawidłowością wykonania tej umowy, jest oceniane tak samo.

Wytyczne odwołują się do abstrakcyjnego i uśrednionego stopnia szkodliwości określonego typu naruszenia i pozwalają na wyrażenie go w postaci wskaźnika procentowego nałożonej korekty. Takie działanie zapewnia spójność ocen stosowanych przez IZ i przez KE.

Przenosząc rozważania powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że naruszenie przepisów P.z.p. polegające na braku zamieszczenia w DUUE informacji o przedłużeniu terminu składania ofert o 11 dni zostało w Wytycznych zakwalifikowane jako naruszenie, z którym związana jest korekta wydatków kwalifikowanych w wysokości 10 %.

Mając na uwadze, że beneficjent w umowie zaaprobował stosowanie Wytycznych, a rodzaj stwierdzonego uchybienia i jego kwalifikacja są sprecyzowane w Wytycznych, wszelkie rozważania na temat rozumienia określania "waga stwierdzonych naruszeń" w oderwaniu od Wytycznych i ustalanie rzeczywistych skutków naruszenia obowiązku publikacji są nieuprawnione. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie uchybienia przepisom P.z.p., które kwalifikowane jest w Wytycznych jako istotne i powiązanie z nim stosownej korekty finansowej.

Jak wskazano wyżej, przy wykładni przepisów P.z.p. dotyczących obowiązków publikacyjnych, przestrzeganie tych obowiązków ma znaczenie zasadnicze dla realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu, zatem obowiązki te muszą być wypełniane zgodnie z przepisami prawa, zaś ich niewykonanie musi pociągać za sobą stosowne korekty wyliczone w uzgodnieniu z instytucjami UE metodą wskaźnikową.

Mając na uwadze wywody powyższe uznać należy za nieusprawiedliwione zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego - przepisów k.p.a. poprzez zaniechanie ustaleń w zakresie potencjalnej szkody, charakteru i wagi naruszenia, formalnego charakteru obowiązku publikowania zmian w DUUE, pominięciu okoliczności, że przez pierwsze 36 dni nikt nie złożył oferty. Okoliczności te bowiem nie mają znaczenia dla obowiązku nałożenia korekty i obowiązku zwrotu kwoty objętej korektą. Przepisy P.z.p. mają być przestrzegane, a z ich nieprzestrzeganiem wiążą się określone w Wytycznych konsekwencje w postaci korekt finansowych nakładanych na beneficjenta. Okoliczność ta znana jest beneficjentowi od chwili podpisania umowy o dofinansowanie.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 1 p.p.s.a., polegającego na błędnym uznaniu, że znajdujące się w aktach sprawy [...] sporządzone było za wniosek beneficjenta, podczas gdy zlecającym była IP. Okoliczność, kto zlecał sporządzenie [...], ani nawet treść [...] nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, które oparte jest na wyżej przedstawionych przepisach prawa a nie na opinii kancelarii prawnych, bowiem jak wskazano, istotne jest stwierdzenie wystąpienia określonej nieprawidłowości, której skutki w Wytycznych są uznane za mogące wywołać szkodę w budżecie ogólnym UE. Sama możliwość wywołania szkody skutkuje uznaniem, że chodzi o nieprawidłowość uzasadniającą dokonanie korekty w stosunkach między państwem członkowskim a UE i co oczywiste w stosunkach między stronami umowy o dofinansowanie.

Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez lakoniczne uzasadnienie i nierozważenie ilości złożonych ofert oraz wysokości oferty wybranej. W tej sprawie korekta związana była z niewykonaniem obowiązków publikacyjnych, zatem przy ocenie decyzji o zwrocie związanym z korektą nałożoną na skutek stwierdzenia omawianego naruszenia P.z.p., powinny być oceniane ustalenia organu poczynione w tym przedmiocie. Chodzi zatem o ustalenia, czy doszło do naruszenia zobowiązań umownych (w tym stosowania P.z.p.) i czy poczynione korekty są zgodne z Wytycznymi, do których przestrzegania zobowiązał się beneficjent. Uzasadnienie Sądu I instancji w kwestiach powyższych poddaje się kontroli i zawiera elementy prawem wymagane.

Za nieusprawiedliwione, w świetle wyżej przedstawionej wykładni przepisów P.z.p., uznać należy zarzuty naruszenia art. 38 ust. 4a p. 2 P.z.p. w związku 7 ust.1 P.z.p. Każde naruszenie obowiązków publikacyjnych, co do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest naruszeniem procedur, o którym mowa w art. 207 ust. 1 p. 2) u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. oraz w związku z treścią umowy o dofinansowanie, zatem wiąże się z korektą i obowiązkiem zwrotu.

Nie są także trafne zarzuty naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 p. 7 rozporządzenia 1038/2006 przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Jak wskazano wyżej, powołane przepisy były pomocne przy opracowaniu Wytycznych w przedmiocie wymierzania korekt, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie. Jednak to nie te przepisy stanowiły podstawę prawną nałożonej na beneficjenta korekty oraz związanego z nią obowiązku zwrotu części dofinansowania.

Mając na uwadze powyższe rozważania Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zrzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł jak sentencji.