Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1739/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 67
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kamiński (spr.), , Sędzia WSA Mirosława Kowalska, Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Protokolant st. sekr. sąd. Monika Pietruszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2011 r. sprawy ze skargi M. G. i W. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2009 r., Nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, zw. dalej PINB, [...], na podstawie art. 67 ust. 1 i 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118, ze zm.), zw. dalej Prawe budowlanym, po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej stanu technicznego istniejącego ogrodzenia pomiędzy działkami przy ul. [...] w W., nakazał K. i A. S. rozbiórkę ogrodzenia składającego się z cokołu i słupków murowanych oraz przęseł wykonanych z drewnianych sztachet, usytuowanego pomiędzy nieruchomościami, oraz uporządkowanie terenu po rozbiórce ogrodzenia. Na podstawie art. 108 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), zw. dalej k.p.a., ze względu na występujące zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia, organ nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Wskazał, że roboty rozbiórkowe należy prowadzić pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie przygotowanie zawodowe. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że postępowanie w sprawie ww. ogrodzenia prowadzi od 2006 r. W dniu 20 grudnia 2006 r. przeprowadził oględziny, podczas których ustalił, że ww. ogrodzenie znajduje się w złym stanie technicznym (rysy, ubytki w odkrytym fundamencie, pęknięte fundamenty, znaczne odchylenie od pionu, odspojenie muru od fundamentu). Stwierdził, że istniejący stan może grozić zawaleniem. W związku ww. ustaleniami postanowieniem z dnia [...] stycznia 2007 r., Nr [...] (utrzymanym w mocy przez organ II instancji postanowieniem z dnia [...] maja 2007 r., Nr [...]) nałożył na właścicieli nieruchomości - K. i A. S. obowiązek sporządzenia i przedłożenia oceny technicznej przedmiotowego ogrodzenia. Wyżej wymienieni wykonali ten obowiązek, przedkładając opinię techniczną sporządzoną przez M. M., z której wynikało, że ogrodzenie znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym, grożącym zawaleniem i powinno zostać rozebrane jako zagrażające bezpieczeństwu ludzi i mienia, a następnie wybudowane ponownie. Decyzją z dnia [...] września 2007 r., Nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zw. dalej WINB, uchylił decyzję PINB [...] z dnia [...] lipca 2007 r., Nr [...], wydaną na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego o nakazie rozbiórki ogrodzenia murowanego o długości 13 m. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W dniu 12 października 2007 r. organ I instancji przeprowadził ponownie kontrolę ustalając, że w dniu 5 października 2007 r. część ogrodzenia na odcinku 13 m zawaliła się, a cokół pozostałej części ogrodzenia o długości 14 m jest popękany. Następnie organ I instancji kolejno wydawał rozstrzygnięcia w sprawie ww. ogrodzenia. Na skutek wnoszonych odwołań organ II instancji uchylał je (decyzje PINB [...] z dnia [...] października 2007 r. Nr [...] i z dnia [...] lipca 2008 r. Nr [...] wydane na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego, nakazujące wykonanie zabezpieczeń części ogrodzenia o dł. 14 m, pozostałego po zawaleniu się 13 m ogrodzenia murowanego; uchylone odpowiednio przez WINB decyzjami z dnia [...] stycznia 2008 r. Nr [...] i z dnia [...] grudnia 2008 r. Nr [...]), wskazując, że organ I instancji nieprawidłowo zastosował art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, nie ustalił precyzyjnie stanu faktycznego w zakresie rzędnych terenu obydwu nieruchomości oraz usytuowania ogrodzenia i jego wysokości. W ocenie organu II instancji dopiero te ustalenia mogły pozwolić na zastosowanie odpowiedniego trybu postępowania, ponieważ zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zgłoszeniu podlega budowa ogrodzeń wysokości przekraczającej 2,20 m.

Rozpoznając ponownie sprawę PINB [...] stwierdził, że ww. ustalenia organu II instancji nie są istotne w sprawie i nie mają wpływu na jej rozstrzygnięcie, ponieważ przedmiotowe ogrodzenie powstało w 1989 r., a na podstawie map geodezyjnych znajdujących się w państwowych zasobach geodezyjnych, uwzględniających rzędne terenu, nie jest możliwe ustalenie czy i kiedy nastąpiły zmiany w zakresie poziomu działek, bez szczegółowej inwentaryzacji geodezyjnej zarówno aktualnej, jaki i z okresu budowy ogrodzenia. Wskazał, że w czasie budowy przedmiotowego ogrodzenia obowiązywały stare przepisy prawa budowlanego, tj. ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane i rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej I Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego, które nie uzależniały wydania pozwolenia na budowę od wysokości ogrodzenia, lecz od jego lokalizacji oraz od rodzaju użytego materiału. Ponadto wskazał, że bezspornym jest, iż inwestorem i właścicielem przedmiotowego ogrodzenia są K. i A. S., a więc do nich powinny być kierowane decyzje przewidziane w rozdziale 6 (art. 66, 67) Prawa budowlanego (zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym). W ocenie organu I instancji gdyby ww. ogrodzenie zostało wybudowane z naruszaniem prawa własności sąsiedniej nieruchomości (czego strony nie kwestionują), skarżącym przysługiwałoby z tego tytułu roszczenie, ale na gruncie prawa cywilnego, nie administracyjnego. W dniu 20 listopada 2009 r. PINB [...] przeprowadził kolejne oględziny ustalając, że pomiędzy działkami przy ul. [...] w miejscu istniejącego wcześniej ogrodzenia, które zawaliło się w 2007 r. usytuowane jest tymczasowe ogrodzenie o długości 16,20 m wykonane z ażurowych przęseł drewnianych o wysokości 1,8 m łączonych ze sobą metalowymi złączami, a na pozostałym odcinku znajduje się ogrodzenie składające się z murowanego cokołu i słupków murowanych oraz przęseł z drewnianych sztachet. Ogrodzenie to jest odchylone od pionu w kierunku nieruchomości przy ul. [...]. Stwierdził też, że występuje zagrożenie bezpieczeństwa dla ludzi i mienia. Uznał, że w tym stanie faktycznym organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest do podjęcia działań mających na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości.

Mając na względzie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 marca 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 133/06 oraz treść art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, organ I instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie brak jest możliwości doprowadzenia ogrodzenia grożącego zawaleniem do należytego stanu technicznego poprzez wykonanie określonych robót budowlanych. Wyklucza to zastosowanie art. 66, natomiast zachodzą przesłanki do nakazania rozbiórki ogrodzenia w oparciu o art. 67 ust. 1. W ocenie organu I instancji przepis ten odnosi się przede wszystkim do sytuacji, gdy stan obiektu uniemożliwia doprowadzenie go do właściwego stanu, np. obiekt może stwarzać bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa, którego nie można zlikwidować, lub obiekt nie spełnia wymagań, umożliwiających jego doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, albo też właściciel nie ma zamiaru do przeprowadzenia działań związanych z wykonaniem odbudowy remontu lub wykończeniem. Rozstrzygnięcie tych kwestii powinno zostać dokonane przez właściwy organ nadzoru budowlanego z uwzględnieniem stwierdzonego stanu technicznego obiektu budowlanego i obowiązującego w dniu orzekania stanu prawnego, oraz zamiarów i możliwości właściciela w zakresie dalszych działań związanych z obiektem. Organ w toku postępowania administracyjnego przed pojęciem decyzji powinien dokonać oględzin i ustaleń co do stanu technicznego obiektu (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 listopada 2004 r. sygn. akt 7/IV SA 1582/03, niepubl.). Zdaniem organu I instancji oględziny przeprowadzone w dniu 20 listopada 2009 r. wykazały, że stan przedmiotowego ogrodzenia wypełnia dyspozycję art. 67 Prawa budowlanego do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu. Wskazał, że jego ustalenia są zbieżne z wnioskami oceny technicznej złożonej w trakcie postępowania przez właścicieli ogrodzenia, którzy mając o tym wiedzę mogli bez nakazu organu podjąć stosowne działania naprawcze. Ze względu na występujące zagrożenie bezpieczeństwa dla ludzi i mienia, organ odstąpił od przeprowadzenia rozprawy, o jakiej mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 30 sierpnia 2004 r. w sprawie warunków i trybu postępowania w sprawach rozbiórek nieużytkowanych lub niewykończonych obiektów budowlanych, nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Odnosząc się do licznych pism stron wzajemnie oskarżających się o zaistniały stan i oczekujących od organu wydania orzeczenia w tym zakresie wskazał, że do jego kompetencji rozpoznanie zarzutów dot. naruszenia przepisów Prawa budowlanego. Ponadto stwierdził, że przyczyna pochylenia się ogrodzenia wskazana w ww. ocenie technicznej pozostaje bez wpływu na jego rozstrzygnięcie, a rozpoznanie zarzut inwestorów, iż sąsiedzi podkopują ich ogrodzenie także nie należy do kompetencji organu nadzoru budowlanego. Powołując się na wyrok WSA w Poznaniu z dnia 29 kwietnia 2008 r. sygn. akt II SA/Po 427/07, wskazał, że stosownie do treści art. 61 i 66 ust. 1 Prawa budowlanego to właściciel lub zarządca obiektu budowlanego odpowiada za stan obiektu i tylko on może być adresatem decyzji przewidzianych w rozdziale 6 ustawy Prawo budowlane, Wskazanie więc - jak oczekiwaliby tego skarżący (...) sprawcy szkody - jako adresata nałożonych obowiązków nie znajdowałoby uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Również ocena, kto ponosi winę czy odpowiedzialność za zaistniały stan, wyczerpujący dyspozycję art. 66 nie należy, do materii regulowanej przepisami prawa budowlanego i wykracza poza granice właściwości organów administracji. W zaistniałej sytuacji skarżącym przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przed sądem powszechnym, na zasadach określonych w przepisach kodeksu cywilnego.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2010 r., Nr [...], WINB, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania K. i A. S. oraz M. i W. G. i J. G., uchylił decyzję Nr [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że organ I instancji nie dokonał prawidłowej oceny stanu prawnego niniejszej sprawy. Organ odwoławczy wskazał, że niniejsze postępowanie dotyczy ogrodzenia uzupełnionego deskami na długości 14 m, pozostałego po zawaleniu się 13 m ogrodzenia murowanego, usytuowanego pomiędzy nieruchomościami przy ul. [...] w W.. Ponadto jak już podnosił w swojej decyzji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego (wyrok WSA z dnia 27 października 2004 r. sygn. akt IV SA 1840/03). Ponieważ działka położona przy ul. [...] w W. jest zabudowana, to ogrodzenie tej nieruchomości należy uznać za związane z obiektem budowlanymi na niej usytuowanymi i tym samym jest ono urządzeniem technicznym, zapewniającym możliwość użytkowania ww. obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. Tym samym brak jest podstaw do nakładania na inwestorów omawianego ogrodzenia jakichkolwiek obowiązków na mocy art. 67 Prawa budowlanego, z uwagi na to, że przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów budowlanych. W ocenie organu II instancji nie została w dalszym ciągu wyjaśniona kwestia rzędnych terenu nieruchomości przy ul. [...], a organ administracji państwowej, dysponując sprzecznymi ze sobą opiniami i twierdzeniami stron i świadków nie może się uchylać od oceny wiarygodności tych dowodów. Brak wyjaśnienia tych kwestii jego zdaniem stanowi istotne naruszenia przepisów postępowania administracyjnego mające wpływ na wynik sprawy. Jak już organ II instancji wielokrotnie podkreślał ustalenie ww. okoliczności będzie pozwalało określić, czy konieczne jest zastosowanie art. 51 Prawa budowlanego, czy też, w przypadku, gdy ogrodzenie wybudowane zostało zgodnie z prawem, lecz ze względu na zły stan techniczny, niezbędne będzie podjęcie działań na mocy art. 66 Prawa budowlanego. Organ I instancji winien zatem rozważyć wezwanie stron niniejszego postępowania w celu złożenia zeznań pod rygorem odpowiedzialności karnej (art. 233 Kodeksu karnego), ewentualnie rozważyć możliwość przeprowadzenia rozprawy administracyjnej (art. 89 k.p.a.) w celu uzgodnienia stanowiska stron. Co istotne na potrzebę przeprowadzenia rozprawy administracyjnej wskazują w odwołaniu także K. i A. S.. Natomiast w przypadku dalszej niezgodności tychże stanowisk PINB [...] jest uprawniony do skierowania sprawy do właściwej prokuratury ze względu na podejrzenie składania fałszywych zeznań przez jedną ze stron postępowania pod rygorem odpowiedzialności karnej, co jest zagrożone karą do 3 lat pozbawienia wolności. Ustalenia dokonane w tym zakresie przez organy ścigania będą wiążące w niniejszym postępowaniu dla organów nadzoru budowlanego. Odnosząc się do podnoszonych przez M. i W. G. organ II instancji wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowanie ogrodzenia uzupełnionego deskami na długości 14 m, pozostałego po zawaleniu się 13 m ogrodzenia murowanego, usytuowanego pomiędzy nieruchomościami przy ul. [...] w W., nie zaś budowy garażu z kanałem na nieruchomościami przy ul. [...]. Ponadto organy nadzoru budowlanego są właściwe do rozstrzygania sporów powstałych jedynie na gruncie Prawa budowlanego (por. art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego). Wszelkie zaś roszczenia związane z naruszeniem prawa własności winny być dochodzone przed sądami powszechnymi. Ponieważ zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia, a rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, zasadne jest w myśl art. 138 § 2 k.p.a. przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2010 r., Nr [...], WINB, na podstawie art. 111 § 1 k.p.a., na wniosek M. i W. G. oraz J. G., odmówił uzupełnienia decyzji swojej Nr [...].

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyli M. i W. G., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W ocenie skarżących organy obu instancji nie wykonały wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 marca 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 133/06, co doprowadziło do dwóch katastrof (w dniu 5 października 2007 r. runął mur na długości 9 m, a w dniu 10 października 2009 r. dalsze jego 4 m). Organy nie zbadały też sprawy dotyczącej muru garażu, którego stan techniczny od początku budowy stwarzał zagrożenie katastrofą. Ponadto odmawiają też zajęcia się stanem muru częściowo zawalonego, który w ocenie skarżących nadal stwarza zagrożenie. Wskazali, że w sprawie garażu Burmistrz [...] wydał decyzję Nr [...] o rozbiórce samowoli, a w 1999 r. PINB wydał decyzję Nr [...] o nakazie rozbiórki budynku wiaty (faktycznie jedynie dachu garażu). Skarżący wskazali, że ich sąsiedzi wymyślili skarpę, którą rzekomo usunęli, co miało zagrozić fundamentom muru. PINB pięć miesięcy po terminie dopuścił też ocenę techniczną wykonaną przez M. M. - technika budowlanego, który jest znajomym inwestorów. Skarżący wskazali, że po katastrofach zwracali się do organu na podstawie art. 73-79 Prawa budowlanego o przeprowadzenie kontroli. Domagali się też uzupełnienia zaskarżonej decyzji o sprawę muru, który uległ katastrofie. Ponadto w piśmie z dnia 21 lutego 2011 r., stanowiącym uzupełnienie skargi wskazali na rażące brak w materiale dowodowym, co w ich ocenie nie pozwoli Sądowi na wnikliwe rozpoznanie sprawy i może mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

W odpowiedzi na skargę WINB podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dna 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że wykonywana kontrola polega na weryfikacji decyzji lub postanowienia organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja zapadła zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ jak trafnie podniósł organ odwoławczy zgromadzony w sprawie materiał nie pozwala organowi administracyjnemu na wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia.

Stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis ten wprowadza konstrukcję tzw. decyzji kasacyjnej, która realizuje podstawową zasadę postępowania administracyjnego, określoną w art. 15 k.p.a. - zasadę dwuinstancyjności. W myśl tej zasady, organ odwoławczy ma kompetencje zarówno kontrolne, jak i merytoryczne. Oznacza to, że organ ten winien rozpatrzyć sprawę ponownie w jej całokształcie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2006 r. sygn. akt VII SA/Wa 508/06, publ. LexPolonica nr 414841, Rzeczpospolita 2006/188 str. C2), a więc w oparciu o kompletny materiał dowodowy. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że możliwość uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ odwoławczy powinna być stosowana tylko wyjątkowo, w warunkach ściśle określonych przepisem art. 138 § 2 k.p.a. Uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może więc nastąpić tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2008 r. sygn. akt II OSK 1629/07, publ. LexPolonica nr 2011114 i http://orzeczenia.nsa.gov.pl; oraz z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt II GSK 864/08, publ. LexPolonica nr 2056325 i http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ PINB [...], prowadząc postępowanie nieważnościowe, nie wyjaśnił kilku podstawowych okoliczności sprawy mających wpływ na prawidłowość przeprowadzonego postępowania. W ocenie Sądu dopiero po ich ustaleniu możliwe będzie wydanie merytorycznego rozstrzygniecie w sprawie zarówno przez organ pierwszej, jaki i drugiej instancji. Strona skarżąca winna mieć na względzie, że postępowanie w sprawie przedmiotowego ogrodzenia na obecnym etapie polega na ocenie czy ta część ogrodzenia o długości 11 metrów, pozostała po zawaleniu się pozostałej części, spełnia warunki, o jakich mowa w art. 67 ust. 1 Prawa budowlanego. Z ustaleń organu I instancji dokonanych podczas oględzin w dniu 20 listopada 2009 r. wynika, że część ogrodzenia jest odchylona od pionu w kierunku nieruchomości przy ul. [...], co stwarza stan zagrożenia i należy je zabezpieczyć poprzez podparcie.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 Prawa budowlanego, jeżeli nieużytkowany lub niewykończony obiekt budowlany nie nadaje się do remontu, odbudowy lub wykończenia, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą właścicielowi lub zarządcy rozbiórkę tego obiektu i uporządkowanie terenu oraz określającą termin przystąpienia do tych robót i ich zakończenia. W wyroku z dnia 8 kwietnia 2009 r. sygn. akt II OSK 515/08 Naczelny Sąd Administracyjny (publ. LEX nr 558403) stwierdził, że przesłanką umożliwiającą nakazanie rozbiórki obiektu budowlanego na podstawie ww. przepisu jest nie tyle zły stan techniczny obiektu budowlanego, ale to, że nie nadaje się on do remontu, odbudowy lub wykończenia. W niniejszej sprawie z decyzji organu I instancji w ogóle nie wynika, czy ww. pozostała część ogrodzenia rzeczywiście nie nadaje się do remontu. Jednak ustalenia organu nadzoru budowlanego w tym względzie nie mogą być dowolne. Przed wydaniem decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego, o której mowa w art. 67 Prawa budowlanego, winny bowiem nastąpić określone w § 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 sierpnia 2004 r. w sprawie warunków i trybu postępowania w sprawach rozbiórek nieużytkowanych lub niewykończonych obiektów budowlanych (Dz. U. Nr 198, poz. 2043) ustalenia. A mianowicie organ winien ustalić przyczyny niewykonania przez właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego remontu, odbudowy lub wykończenia obiektu budowlanego; dokonać oględzin i oceny stanu technicznego, a w przypadku, o którym mowa w § 4 ust. 1, nakazać właścicielowi lub zarządcy obiektu budowlanego sporządzenie ekspertyzy technicznej tego obiektu; oraz przeprowadzić rozprawę. Jak wynika z akt administracyjnych w sprawie przedmiotowego ogrodzenia (obecnie o długości 11 m) organ nadzoru dokonał wyłącznie oględzin. Organ ten prowadząc postępowanie w trybie art. 67 Prawa budowlanego w pierwszym rzędzie winien więc przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, którego celem byłoby ustalenie, czy i w jaki sposób właściciel obiektu budowlanego ma zamiar usunąć istniejące naruszenia porządku prawnego w budownictwie. Wymóg taki wynika z konstytucyjnego prawa ochrony własności. Poza tym w ustaleniach i rozważaniach organu I instancji brak jest stwierdzenia, że ogrodzenie nie nadaje się do remontu. W ocenie Sądu bez ww. ustaleń PINB [...] nie mógł wydać w niniejszej sprawie merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie art. 67 Prawa budowlanego.

Ponadto nadal sporną kwestią pozostaje data budowy ogrodzenia. Jak wynika z protokołu oględzin z dnia 20 listopada 2009 r. inwestorzy twierdzą, że powstało w oparciu o pozwolenie z 1988 r., natomiast sąsiedzi twierdzą, że w 1998 r. Wyjaśnienie tej okoliczności może też mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ od dnia 24 grudnia 1997 r. weszła w życie nowelizacja Prawa budowlanego, która uzależniła wybudowanie ogrodzenia powyżej 2,20 m od uprzedniego dokonanego zgłoszenia do właściwego organu. Z tego też względu organ odwoławczy wskazał, że również i kwestia wysokości tego ogrodzenia musi zostać wyjaśniona przez organ I instancji. Organ odwoławczy uchylając decyzję organu I instancji w tym względzie wskazał jakie czynności procesowe winny zostać wykonane.

W związku z ww. ustaleniami nie można skutecznie podnieść zarzutu, iż zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. Strona skarżąca winna mieć też na względzie, że przedmiotowa skarga dotyczy sprawy muru o długości 11 m pozostałego po zawaleniu się pozostałej jego części. Nie są więc zasadne zarzuty podnoszenie przez skarżących, że w ramach tego postępowania organy winny zająć stanowisko w sprawie zawalonej już części muru, jak i znajdującego się na działce sąsiadów garażu. Z tego względu zarzuty te nie podlegają merytorycznej ocenie Sądu jako nieobjęte granicami przedmiotowej sprawy sądowoadministracyjnej.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.