Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 155/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2022-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako (spr.), sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] marca 2022 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] maja 2014 r. G. Spółka z o.o. w W. - dalej: Spółka, Beneficjent lub skarżąca - podpisała z Województwem P. umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu "Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K., gm. N. (umowa o dofinansowanie). Postanowiono, że rzeczowe zakończenie realizacji projektu nastąpi do [...] maja 2015 r, a finansowe - do [...] czerwca 2015 r. (§ 3 umowy). W umowie Beneficjent zobowiązał się do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań (§ 12 ust. 2). Wcześniej, [...] października 2013 r. Beneficjent przygotował zapytanie ofertowe, w którym wskazał m.in., że "zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne do opisanych w Projekcie budowlanym (...). Złożenie oferty zawierającej rozwiązania równoważne jest możliwe wyłącznie przy spełnieniu następujących warunków: ... (b) Wykonawca (własnym staraniem i na własny koszt) opracuje zamienną dokumentację projektową i uzyska prawomocną zmianę pozwolenia na budowę oraz dotrzyma wymaganego terminu realizacji.

W wyznaczonym w zapytaniu ofertowym czasie wpłynęło 6 ofert. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę E. Spółki z o.o. (dalej: "Wykonawca". W dniu [...] maja 2014 r. Spółka zawarła z wyłonionym Wykonawcą umowę nr [...] na zaprojektowanie i wykonanie bioelektrowni metanowej. Generalny Wykonawca miał wykonać przedmiot umowy do [...] maja 2015 r. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował rozwiązania równoważne, co skutkowało obowiązkiem opracowania projektu budowlanego zamiennego i wydania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. W umowie zawarto następujący zapis (§ 2 ust. 3): "W przypadku potwierdzenia przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego Zamawiającego wpisem do dziennika budowy poniżej opisanych okoliczności, terminy realizacji poszczególnych etapów przedmiotu Umowy, rozumiane tutaj jako terminy liczone od daty przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę ulegają przesunięciu w przypadku:1) przerw w dostawie mediów (woda, energia elektryczna) na budowę z przyczyn niezależnych od Wykonawcy - o czas trwania tych przerw, pod warunkiem, że taka przerwa będzie trwała dłużej niż 1 dzień i będzie skutkowała wstrzymaniem prac realizowanych na danym etapie robót; 2) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie prac na budowie, tj. temperatur niższych niż -5°C uwidocznionych przez okres dłuższy niż 1 dzień - o czas ich trwania; lub innych niekorzystnie wpływających na prace i właściwe wykonawstwo biogazowni warunków atmosferycznych, o ile niekorzystne warunki atmosferyczne będą skutkowały wstrzymaniem prac na danym etapie realizacji robót; 3) innych niezależnych od Wykonawcy przyczyn, m. in. takich jak wojna, pożar, powódź, zmiany przepisów prawa, uniemożliwiających prowadzenie robót przez okres dłuższy niż 1 dzień, o czas trwania przeszkody; 4) w przypadku decyzji o zakazie budowy łub wstrzymaniu robót z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, nieposiadania przez Zamawiającego stosownych decyzji administracyjnych, których posiadanie warunkuje możliwość prowadzenia prac budowlanych, stanowiących przedmiot niniejszej Umowy przez czas trwania przeszkody, o ile uzyskanie, zgodnie z treścią umowy lub zapytania ofertowego oraz projektu budowlanego, przedmiotowych decyzji leżało po stronie Zamawiającego; 5) w przypadku oczekiwania na uzyskanie zezwolenia na wycinkę drzew i krzewów o czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia pod warunkiem, że niewycięcie drzew i krzewów wstrzymuje wykonanie wszelkich prac na budowie, w przypadku możliwości realizowania jakichkolwiek innych prac; 6) nieprzekazania przez Zamawiającego niezbędnej dokumentacji Wykonawcy tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę o czas opóźnienia w jej przekazaniu o ile nieprzekazanie przez Zamawiającego dokumentacji spowoduje wstrzymanie w całości robót na danym etapie".

W związku z niedostarczeniem przez Spółkę zamiennej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę, IZ RPOWP w piśmie z [...] października 2014 r. wyraziła zaniepokojenie terminem planowanego zakończenia rzeczowego realizacji Projektu. Spółka zapewniła, że czas pozostały do zakończenia realizacji projektu jest wystarczający do jego wykonania oraz poinformowała organ o planowanym zawarciu aneksu do umowy z Generalnym Wykonawcą. W odpowiedzi IZ RPOWP pismem z dnia [...] listopada 2014 r. poinformowała Spółkę o rozpoczęciu procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie z uwagi na brak właściwej dokumentacji projektowej oraz zamiennego pozwolenia na budowę. Spółka pismem z [...] listopada 2014 r. poinformowała IZ RPOWP o zawarciu aneksu z Generalnym Wykonawcą, wydłużającym okres wykonania inwestycji do [...] maja 2015 r. W tej sytuacji IZ RPOWP odstąpiła od zamiaru rozwiązania umowy o dofinansowanie. W dniu [...] kwietnia 2015 r. Spółka zwróciła się do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu zakończenia rzeczowego realizacji projektu z [...] maja 2015 r. na [...] września 2015 r oraz finansowego – na dzień [...] września 2015 r. – argumentując to długim okresem oczekiwania na refundację wydatków i czasem oczekiwania na uzyskanie decyzji, a także warunkami pogodowymi, które wstrzymały roboty przy zbiornikach żelbetowych, a które zostały wznowione dopiero w marcu 2015 r. IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie o jeden miesiąc terminu rzeczowego i finansowego zakończenia projektu w stosunku do terminów umownych. W podpisanym [...] maja 2015 r. aneksie Beneficjent i Generalny Wykonawca zawarli zapis "po [...] maja 2015 r. Wykonawca będzie kontynuował realizację przedmiotu umowy określonego Umową, a płatności realizowane będą na ryzyko Wykonawcy. W przypadku nieuzyskania zgody Zarządu Województwa P. na aneksowanie Umowy w zakresie wydłużenia terminu jej realizacji lub w przypadku nieuzyskania pozytywnego wyniku analizy prawnej w zakresie możliwości zawarcia aneksu w zakresie wydłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie do zwrotu otrzymanych w okresie po 31 maja 2015 r. płatności od Zamawiającego ".

W dniu [...] czerwca 2015 r. Spółka ponownie wystąpiła o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu rzeczowego zakończenia projektu do [...] września 2015 r. oraz finansowego - do dnia [...] października 2015 r. wskazując, że przyczyny opóźnień wynikają z czasu oczekiwania na decyzje administracyjne związane z wycinką drzew i zamienną decyzję o pozwoleniu na budowę, kradzieży kruszywa z terenu budowy, trudności finansowych spółki związanych z zapewnieniem płynności finansowej inwestycji, zmianą przepisów i sytuacją na rynku oze.

Pismem z [...] czerwca 2015 r., IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu: rzeczowego do [...] września 2015 r. i finansowego do [...] października 2015 r. W piśmie tym zastrzeżono, że: "na beneficjencie ciąży obowiązek podejmowania właściwych decyzji odnośnie realizacji projektu. Postanowienia umowy z wykonawcą są możliwe do aneksowania tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Wprowadzone zmiany nie mogą naruszać kryteriów wyboru, które były oceniane na etapie wyłaniania wykonawcy oraz postanowień o dofinansowanie". W tym samym dniu, tj. [...] czerwca 2015 r Spółka podpisała z Generalnym Wykonawcą aneks nr 7 w którym zmieniono § 2 ust. 1 Umowy Nr [...] nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż [...] września 2015 roku wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu". Aneksem nr 8 zawartym w dniu [...] czerwca 2015 r. wprowadzono zmianę § 2 ust. 1 Umowy Nr [...]nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym, że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż [...] listopada 2015 roku, wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu". Beneficjent w dniu [...] września 2015 r., po uprzednim podpisaniu aneksu z [...] września 2015 r. do Umowy o dofinansowanie w zakresie przedłużenia terminu zakończenia rzeczowej realizacji projektu do [...] września 2015 r. a zakończenia finansowej realizacji projektu do [...] października 2015 r., zwrócił się z prośbą do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu zakończenia rzeczowego do [...] października 2015 r., a zakończenia finansowego do [...] listopada 2015 r. - z uwagi na panujące w okresie lipiec – wrzesień 2015 r. wysokie temperatury i porywiste wiatry powyżej 10 km/h. Zapewnił, że po analizie prognoz pogody na najbliższe kilka tygodni oraz w porozumieniu z Wykonawcą zakończenie pozostałych do realizacji prac możliwe jest do 31 października 2015 r.

W odpowiedzi IZ RPOWP poinformowała, że [...] września 2015 r. podpisano aneks do umowy. Wskazano, że brak możliwości wywiązania się przez Beneficjenta z umownych terminów wynikają z niedochowania należytej dbałości na etapie planowania i realizacji procesu inwestycyjnego zadania, na które przyznano dofinansowanie z budżetu środków europejskich (brak pełnej i wymaganej prawem dokumentacji, bardzo duże opóźnienia w rozpoczęciu inwestycji)".

W dniu [...] września 2015 r. skarżąca i Wykonawca podpisali Aneks nr 8 ustalając nowy termin odbioru końcowego robót na [...] listopada 2015 r., a wszystkie prace, które były zaplanowane do wykonania w okresie lipiec-wrzesień 2015 r. przesunięto na listopad 2015 r.

Pismem z [...] września 2015 r. Spółka wystąpiła do IZ RPOWP o kolejne wydłużenie realizacji projektu, do [...] października 2015 r. Prośbę ponowiła w piśmie z [...] września 2015 r. IZ RPOWP w piśmie z [...] października 2015 r. poinformowała Spółkę że: "(...) ewentualna zmiana dotycząca terminów realizacji projektu będzie możliwa do wprowadzenia po zrealizowaniu inwestycji i wykazaniu, że na dzień [...] listopada 2015 r. nastąpiło rzeczowe zakończenie projektu." Kontrola projektu Spółki, przeprowadzona przez IZ RPOWP wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem wynosi 35 %. Termin zakończenia robót budowlanych i uzyskania pozwolenia na użytkowanie do [...] września 2015 r. jest mało realny.

W dniu [...] listopada 2015 r. Spółka podpisała z Wykonawcą Aneks nr 9 , który wydłużał termin odbioru końcowego robót z [...] listopada 2015 r. na [...] grudnia 2015 r. Z kolei Aneks nr 10 zawarty w dniu [...] grudnia 2015 r. wydłużał termin odbioru końcowego robót z [...] grudnia 2015 r. na [...] grudnia 2015 r.

Kolejna kontrola, przeprowadzona przez IZRPOWP w dniach [...] grudnia 2015 r. wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem zwiększył się do 90%. IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu do dnia [...] grudnia 2015 r. W dokumencie "Informacja o wyniku kontroli projektu" z [...] grudnia 2015 r. wskazano, że projekt w kontrolowanym zakresie realizowany jest zgodnie z przepisami prawa polskiego i wspólnotowego, ale niezgodnie z zawartą umową o dofinansowanie.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. Spółka i Województwo P. podpisały aneks do umowy o dofinansowanie z [...] maja 2014 r., w którym zmieniono zapis § 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę [...] grudnia 2015 r.

Następnie realizacja Projektu została poddana kontroli przez Instytucję audytową – Urząd Kontroli Skarbowej w B. (dalej: Instytucja Audytowa). W jej wyniku stwierdzono, że Beneficjent dopuścił w postępowaniu ofertowym rozwiązania równoważne pod wyłącznym warunkiem dotrzymania terminu realizacji, a termin ten nie został dotrzymany (przedłużenie o 206 dni). Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym i nie określił warunków zmiany. Termin realizacji zamówienia był jednym z istotnych elementów zamówienia, a okoliczności zmiany terminu realizacji zamówienia nie wpisywały się w warunki zawartej umowy. Instytucja Audytowa uznała, że powyższe skutkuje ustaleniem wydatków niekwaIifikowalnych na poziomie 25 % na podstawie pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (załącznik do decyzji Komisji Europejskiej nr C(2013) 9527 z dnia 19.12.2013 r.).

IZ RPOWP decyzją z [...] października 2016 r., określiła Spółce kwotę zobowiązania przypadającą do zwrotu w związku z realizacją przedstawionego projektu w wysokości 1.201.650,00 zł wraz z odsetkami. Organ ten uznał, że działanie Beneficjenta polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy było nieuprawnione, gdyż większość z przyczyn wskazanych w § 2 ust. 3 Umowy Nr [...] zawartej w dniu [...] maja 2014 r. z Wykonawcą nie miała miejsca (za wyjątkiem uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę) i wpisuje się w treść nieprawidłowości wskazanej w pkt 1 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych cz. 2, (zwanym Taryfikatorem COCOF 07/003 7/03-PL). Chodzi tu o nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości (zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości) i skutkuje korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych.

Orzekając na skutek wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPOWP decyzją z [...] stycznia 2017 r., utrzymała w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że żadna z przyczyn przedłużania terminu wykonania przedmiotu umowy nie mogła stanowić obiektywnej do tego przesłanki, gdyż nie wypełniała warunków określonych w § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą. Fakt niestabilnej sytuacji prawnej na rynku oze również nie mógł stanowić o prolongacie terminu wykonania inwestycji. Działanie takie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem uprzywilejowywało wybranego wykonawcę w stosunku do pozostałych oferentów, którzy składając swoje oferty nie mogli wiedzieć, że zmiana terminu realizacji może nastąpić również z przyczyn niewskazanych w warunkach umowy.

Organ drugiej instancji stwierdził, że istotna w sprawie - z punktu widzenia racjonalnego wydatkowania środków publicznych - jest kwestia wyboru wykonawcy w kontekście warunków realizacji oferty (zawartej umowy) w zakresie zaakceptowanego przez stronę terminu realizacji inwestycji, który zasadniczo różni się od pierwotnie przyjętej daty tj. o 206 dni. Wykonawca podpisując umowę na wykonanie biogazowni zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w terminie do [...] maja 2015 r., gwarantując przy tym, że w przypadku zaproponowanych rozwiązań równoważnych dotrzyma wymaganego terminu realizacji zamówienia. Pomimo to, w trakcie realizacji inwestycji po upływie wyznaczonego terminu czterokrotnie (aneksami nr 7, 8, 9 i 10) przesuwano datę odbioru końcowego robót, którą ostatecznie ustalono na [...] grudnia 2015 r., a tym samym zakończenie budowy nastąpiło znacznie później, niż pierwotnie ustalono.

Organ odwoławczy wskazał, że w świetle § 17 umowy o dofinansowanie zmiana terminu rzeczowego i finansowego nie mogła nastąpić bez zgody i akceptacji IZ RPOWP. Po stronie Beneficjenta leżało odpowiednie realizowanie inwestycji w określonym terminie, z zachowaniem i zastosowaniem się do warunków określonych przez niego samego w zapytaniu ofertowym. Skoro sam Zamawiający w projekcie umowy w § 2 ust. 3 określa wyłączne warunki zmiany terminu umowy, to tym samym winien je konsekwentnie stosować i egzekwować. Beneficjent nie stosował wobec wybranego wykonawcy żadnej z nich, nie kwestionował przedstawianych okoliczności, jak również nie obciążał Wykonawcy żadnymi sankcjami za opóźnienia w realizacji. W konsekwencji biogazownia nie została zgłoszona do odbioru końcowego w pierwotnie założonym terminie tj. [...] maja 2015 r., ale dopiero [...] grudnia 2015 r.

Zdaniem organu drugiej instancji, działanie Beneficjenta naruszało zasadę konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości.

Organ odwoławczy stwierdził, że przedstawienie do refundacji kosztu (zapłaty za roboty budowlane), który narusza zasady obowiązujące w ramach systemu realizacji RPOWP tj. Umowę o dofinansowanie oraz Wytyczne w sprawie udzielania zamówień, wypełnia definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 1 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 28 czerwca 2017 r., I SA/Bk 274/14 uchylił decyzję Zarządu Województwa P. z [...] stycznia 2017 r. oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję z [...] października 2016 r., a nadto umorzył postępowanie administracyjne w sprawie. W uzasadnieniu WSA wskazał, że Instytucja Zarządzająca nie oceniła stanu faktycznego w kontekście stanu prawnego, co skutkowało błędnym stwierdzeniem, że doszło do nieprawidłowości skutkującej korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowanych. Zapisy Wytycznych i wynikająca z nich wynikająca z nich zasada przejrzystości, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została wyrażona w odniesieniu do etapu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Instytucja Zarządzająca nie zarzuciła natomiast Spółce naruszenia wskazanych zasad przy wyborze Wykonawcy. W sprawie nie wykazano, aby na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zasady te zostały naruszone. W sprawie nie można przyjąć, że na etapie przygotowania projektu Spółka mogła przewidywać, że dojdzie do opóźnienia jego realizacji. Nie ma też podstaw prawnych, aby obowiązek stosowania tych zasad rozciągać na etap realizacji umowy. Przedłużenie terminu było możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający taką możliwość przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Zdanie Sądu, działanie polegające na przedłużeniu terminu realizacji inwestycji w sytuacji, gdy wybór Wykonawcy nastąpił w postępowaniu ofertowym, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania z uwagi na uprzywilejowanie wybranego wykonawcy w stosunku do pozostałych oferentów.

WSA przyjął, że chociaż w sprawie doszło do przesunięcia terminu realizacji projektu o 206 dni, to jednak Spółka przez cały okres od zawarcia umowy aż do jej zakończenia informowała IZ o trudnościach w realizacji Projektu i o związanych z tym przesunięciach czasowych, a ta wyrażała swoją akceptację dla tych działań, godziła się na te przesunięcie czasowe, czego ostatecznym wyrazem było podpisanie w dniu [...] kwietnia 2016 r. przez strony umowy o dofinansowanie aneksu do tej umowy, w którym zmieniono zapis § 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę [...] grudnia 2015 r. W tych okolicznościach Sąd uznał, że Spółka zrealizowała Projekt w sposób prawidłowy, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie Projektu. Spółka nie wykorzystała środków europejskich z naruszeniem procedur. W ocenie Sądu, w sprawie nie wystąpiła też nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Skargę kasacyjną od tego wyroku złożył organ.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 października 2020 r., sygn. akt I GSK 335/18 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. NSA wskazał, że sądowi, który dokonuje oceny trafności ustaleń faktycznych – w kontekście podjętego rozstrzygnięcia w zakresie umorzenia postępowania administracyjnego – nie może ujść z pola widzenia kwestia prawidłowości realizacji przez Spółkę zawartej z Wykonawcą umowy z [...] maja 2014 r., zwłaszcza rzeczywistych przyczyn jej aneksowania, co doprowadziło do tego, że budowę bioelektrowni przedłużono o 206 dni.

Sąd II instancji ocenił, że zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonywane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, co wynika zarówno z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, jak i postanowień zawartych w TFUE, do których odsyłają przedmiotowe Wytyczne. Za niedopuszczalne przyczyny zmiany harmonogramu prac należy uznać takie czynniki, jak zaangażowanie pracowników na innych inwestycjach, czy – w okresie zimowym – temperatury od minus 5ºC do 0ºC itp.

NSA wyjaśnił, że termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę.

Ponadto NSA uznał za niewątpliwe to, że występujące – wyartykułowane w decyzji z 11 października 2016 r., a także z 16 stycznia 2017 r. – nieprawidłowości powinny zostać ocenione w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. Nie ma tutaj istotnego znaczenia, czy wskazane w decyzjach uchybienia są efektem dociekań Zarządu Województwa P., czy Instytucji Audytowej; ważne jest, że stanowią podstawę stanów faktycznych powyższych decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku ponownie rozpoznając sprawę wyrokiem z 17 lutego 2021 r, I SA/Bk 19/21 uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu potwierdził prawidłowość przyjęcia przez Instytucję Zarządzającą, że podjęte przez Spółkę działania wypełniły definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Sąd I instancji podkreślił, że naruszenie, które wystąpiło w sprawie, musiało skutkować nałożeniem korekty. powiązanej z charakterem i wagą nieprawidłowości. Kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Sąd uznał, że zachowanie Spółki naruszało zasadę równego traktowania, błędnie zaś przyjęto, że doszło do naruszenia jawności i przejrzystości. Z zasadny uznał Sąd zarzut skargi odnoszący się do nieprawidłowego zastosowania na gruncie tej sprawy Taryfikatora.

Spółka wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości oraz skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Białymstoku. Autor skargi kasacyjnej wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznania sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie m.in.: (-). art. 2 pkt. 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013, (-) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez nieprawidłowe zastosowanie, polegające na braku oceny stanu sprawy w świetle tych przepisów. Naruszenie to polega takie na nieprawidłowym uznaniu, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów prawa Unii Europejskiej, podczas gdy prawidłowo Sąd I instancji powinien uznać, iż Skarżąca nie naruszyła jakichkolwiek wiążących ją przepisów prawa, a Organ - na podstawie spójnego z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 postanowienia § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie - nie dysponował podstawą prawną do nałożenia korekty na Projekt skarżącej. (-). art. 207 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 184 ust. 1 oraz art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt. 8 u.f.p. oraz § 12 ust. 3 i 4 Umowy o dofinansowanie poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieprawidłowym uznaniu, że cywilnoprawna umowa o wykonanie robót budowlanych, łącząca Skarżącą z Wykonawcą robót budowlanych może być uznana za element procedur, do których odwołują art. 207 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 184 ust. 1 oraz art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt. 8 u.f.p., (-). § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie, w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 oraz art. 30 ust. 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 - polegające na niewłaściwym zastosowaniu i braku uwzględnienia, że stan faktyczny sprawy winien podlegać subsumcji w świetle postanowienia § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie - zgodnego z przepisem art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 - które ogranicza możliwość nałożenia korekty finansowej do przypadków "naruszenia przez Beneficjenta regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych". Ponieważ organ nie ustalił, by skarżąca naruszyła jakikolwiek przepis prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych, a postanowienia wydanych przez organ dokumentu "Wytyczne w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą prawo zamówień publicznych" nie mają charakteru "regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych", to nie ziściła się przesłanka, o której mowa w § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie, a IZ nie była uprawniona do nałożenia korekty finansowej na Projekt skarżącej, (-) § 12 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 oraz art. 30 ust. 1 oraz zapisu pkt. Ill.l Wytycznych - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że postanowienie § 12 ust. 3 Umowy o dofinansowanie oraz zapis pkt. Ill.l Wytycznych zawierają takie zasady, które naruszyła skarżąca.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 7 lipca 2021 r., sygn. akt I GSK 452/21 oddalił skargę kasacyjną złożoną przez Spółkę. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał na związanie sadu pierwszej, a pośrednio także drugiej instancji, wykładnią ustaloną w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 października 2020 r. I GSK 335/18. Z wyroku tego jednoznacznie zaś wynika, że uznał on zarzuty Zarządu Województwa P. dotyczące naruszenia prawa materialnego: art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 184 u.f.p. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. – sformułowane w skardze kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 28 czerwca 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 274/14 – za całkowicie zasadne. Wskazał też, że wydłużenie terminu wykonania robót budowlanych było niezgodne z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, co uzasadnił odnosząc się szczegółowo do przyczyn wydłużenia okresu realizacji robót wskazanych przez Skarżącą. Stwierdził ponadto, że zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, co wynika zarówno z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, jak i postanowień zawartych w TFUE, do których odsyłają przedmiotowe Wytyczne. Nadto NSA wskazał, że wymienione w decyzjach z [...] października 2016 r. oraz z [...] stycznia 2017 r., nieprawidłowości powinny zostać ocenione w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. Sąd pierwszej instancji, uwzględniając te Wytyczne, w wyroku z 17 lutego 2021 r. uwzględnił zarzut skargi odnoszący się do nieprawidłowego zastosowania Taryfikatora.

NSA wskazał, że kwestia wystąpienia w toku realizacji Projektu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 została oceniona przez Naczelny Sąd Administracyjny, a zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia tej oceny prawnej. Sąd I instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa co do rozumienia pojęcia "nieprawidłowości" w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów. Oznacza to, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji z dnia 17 lutego 2021 r. został wydany zgodnie z art. 190 p.p.s.a. Wypełniając wskazania NSA, Sąd I instancji odniósł się do kwestii prawidłowości zastosowania Taryfikatora, uzasadniając szczegółowo, z jakich przyczyn za zasadne uznaje zastosowanie stawki korekty odpowiadającej naruszeniu polegającym na nierównym traktowaniu wykonawców..

Zaskarżoną w sprawie decyzją z [...] marca 2022 r., nr [...] Zarząd Województwa P. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P., po ponownym rozpoznaniu sprawy, uchylił decyzję Zarządu Województwa P. w B. z dnia [...] października 2016 r. o nr [...] w całości oraz określił Spółce kwotę zobowiązania w wysokości 480.660,00 zł przypadającą do zwrotu wypłaconą w ramach realizacji Projektu, wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu tej decyzji organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania i wskazał, że będąc związany wskazaniami zawartymi w wyrokach sądów administracyjnych, jest zobligowany do przeprowadzenia postępowania w przedmiocie zastosowaniem wskaźnika korekty nieprawidłowości. Kwalifikując naruszenie jako złamanie zasady równego traktowania organ przyjął wskaźnik procentowy nałożonej korekty zgodnie z poz. 4 Taryfikatora, czyli za nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasady równego traktowania. Wskazał, że za wskazane naruszenie stawka korekty wynosi 10% wartości umowy, z możliwością obniżenia do 5%, w zależności od wagi nieprawidłowości.

Organ stwierdził, po rozważeniu charakteru i wagi nieprawidłowości, że korekta nie powinna być obniżona do 5% wartości umowy. Zdaniem organu, stopień naruszenia zasady równego traktowania był istotny. Beneficjent zobowiązany bowiem do zapewnienia konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych uprzywilejował Wykonawcę w kwestii przedłużenia terminu odbioru końcowego w sytuacji, gdy dopuścił w postępowaniu rozwiązania równoważne pod wyłącznym warunkiem dotrzymania pierwotnego terminu realizacji Projektu. Zwraca uwagę organ, że zawarte przez Zamawiającego zastrzeżenie odnoszące się do terminu nie pozostawało bez wpływu na możliwość złożenia oferty w postępowaniu i wyłonienia wykonawcy, a w konsekwencji na racjonalne (oszczędne) wydatkowanie środków unijnych. Organ podkreśla, że termin, obok opisu przedmiotu zamówienia, jest jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają, mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków, kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Zaistniała nieprawidłowość miała charakter odstraszający potencjalnych wykonawców, którzy w normalnych warunkach byliby zainteresowani przystąpieniem do postępowania, a których oferta mogłaby być korzystniejsza, co zaowocowałoby wydatkowaniem niższej kwoty środków z budżetu unijnego na Projekt. Powyższe, zdaniem organu, przemawia za zastosowaniem jako adekwatnej do wagi nieprawidłowości stawki korekty na poziomie 10%.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem organu pełnomocnik Spółki złożył skargę do Sądu, zarzucając naruszenie:

- postanowienia § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie z dnia 15 maja 2014 r. w zw. z art. 184 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383, dalej: u.z.p.p.r.),

- art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 w zw. z pkt. 4 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych cz. 2 (dalej jako: "Taryfikator" ).

- art. 7, 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 i 103 § 3 KPA oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 41 ust. 2 lit. c) Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 z póżn. zm.), w związku z brakiem wskazania w zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których IZ RPO nie pomniejszyła korekty finansowej do 5%;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 8 KPA, art. 7 KPA oraz art. art. 60 lit. a)

Rozporządzenia 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 1 u.z.p.pr. oraz § 17 Umowy o dofinansowanie – poprzez takie ukształtowanie treści decyzji administracyjnej, które dąży do wykazania podstaw do wydania decyzji oraz zatajenia, że w zakresie swoich kompetencji IZ RPO WP miała pełną wiedzę o sposobie realizowania projektu przez Stronę oraz akceptowała jej działania, podpisując stosowne aneksy do Umowy o dofinansowanie.

Na podstawie przedstawionych zarzutów pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę w oparciu o wyrok WSA w Białymstoku, oraz mając na względzie ocenę prawną zawartą w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 14 października 2020 r., sygn. akt I GSK 335/18 oraz z 7 lipca 2021 r., sygn. akt I GSK 452/21 organ administracyjny był związany oceną prawną dokonaną w tych prawomocnych wyrokach. Kwestia zasadności nałożenia korekty finansowej, o której mowa w at. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, w związku z zaistnieniem nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 w/w Rozporządzenia została przesądzona w prawomocnym wyroku WSA w Białymstoku z 7 lutego 2021 r.

Odnosząc się do argumentów skarżącej dotyczących podstaw do zastosowania tzw. Taryfikatora, organ zauważył, że skarżąca zdaje się nie rozumieć, że podstawą do nałożenia na nią korekty jest stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a Taryfikator jest narzędziem pozwalającym na obniżenie korekty finansowej w określonych okolicznościach. Jego zastosowanie w sytuacji, gdy kwestia wystąpienia nieprawidłowości została już prawomocnie przesądzona, leży w interesie skarżącej, bowiem w przypadku uznania, że nie ma podstaw do obniżenia stawki korekty stosując najbardziej zbliżoną rodzajowo stawkę z Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca miałaby obowiązek nałożenia korekty na cały wydatek, przy ponoszeniu którego doszło do naruszenia przepisów prawa, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii.

W piśmie z [...] czerwca 2022 r. pełnomocnik Spółki podjął polemikę ze stanowiskiem organu wyrażonym w odpowiedzi na skargę. W szczególności podkreśla, że w postanowieniu § 12 ust. 4 umowy IZ ustanowiła zasadę, że korekta finansowa będzie nakładana w przypadku naruszenia przez Beneficjenta regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sprawa jest rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku po raz trzeci. Wcześniejsze wyroki sądu pierwszej instancji: z 28 czerwca 2017 r., I SA/Bk 274/17 i z 17 lutego 2021 r. I SA/Bk 19/21 stanowiły przedmiot kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyrokach: z 14 października 2020 r., I GSK 335/17 (którym, na skutek skargi kasacyjnej organu, uchylono wyrok sądu pierwszej instancji) i z 7 lipca 2021 r., I GSK 452/21 (którym oddalono skargę kasacyjną złożoną przez Spółkę).

Z mocy art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Oceniając ponownie sprawę, zarówno organ, jak i sąd, były związane ocenami prawnymi i wskazaniami Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartymi w zapadłych wyrokach (sprawy o sygnaturach I GSK 335/17 i I GSK 452/21) a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 17 lutego 2021 r.,

I SA/Bk 19/21.

Należy stwierdzić, że w tych rozstrzygnięciach znajdują się odpowiedzi na większość kwestii podnoszonych w skardze Spółki inicjującej przedmiotowe postępowanie sądowoadministracyjne.

Za całkowicie nieusprawiedliwiony Sąd uznaje zarzut skargi braku samodzielnego i jasnego wskazania przez organ, na czym polega nieprawidłowość. Instytucja Zarządzająca w uzasadnieniu decyzji zarówno wydanej w pierwszej instancji, jak i tej stanowiącej aktualnie przedmiot kontroli sądowej, w sposób wyczerpujący i nie pozostawiający wątpliwości przedstawiła, na czym polegała w sprawie nieprawidłowość. Przede wszystkim jednak kwestia wystąpienia w sprawie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 została już prawomocnie przesądzona przez orzekające w sprawie sądy administracyjne obu instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku po dokonaniu oceny podjętych w sprawie przez organ ustaleń faktycznych stwierdził w wyroku z 17 lutego 2021 r., że działania podjęte przez Spółkę wypełniły definicję nieprawidłowości. Rozpoznając skargę kasacyjną Spółki od tego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zaakceptował to stanowisko, zwracając przy tym uwagę, że zarzuty tej skargi "zarówno dotyczące naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania są sformułowane w taki sposób, jakby Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 października 2020 r. nie dokonywał oceny prawidłowości zastosowania przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006."

Podobnie nie może być przez Sąd orzekający na tym etapie sporu analizowana możliwość zastosowania w sprawie Taryfikatora. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 lipca 2021 r. zwrócił uwagę, że już w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 października 2020 r. wskazano, iż wymienione w decyzjach organu nieprawidłowości powinny zostać ocenione w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. Naczelny Sąd uznał w tych warunkach za słuszne to, że WSA w Białymstoku w wyroku z 17 lutego 2021 r. ocenił prawidłowość zastosowania Taryfikatora. Zatem Naczelny Sąd Administracyjny w prawomocnym wyroku z 7 lipca 2021 r. potwierdził to, że nieprawidłowości wymienione w decyzji powinny być oceniane w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych.

Odnośnie zarzutu naruszenia §12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 Sąd zauważa, że został on przez Spółkę zgłoszony już na etapie skargi kasacyjnej i stał się przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Już wówczas strona skarżąca wywodziła, że w sprawie nie istnieją podstawy prawne ani do zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, ani do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 207 ust. 9 u.f.p., skoro nie doszło do naruszenia żadnej istniejącej procedury, do której odwołuje się § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie.

W wyroku z 7 lipca 2021 r., odnosząc się do tych twierdzeń strony skarżącej, Naczelny Sąd zauważył, że w wyroku z 14 października 2020 r. tenże Sąd stwierdził, następująco: "nie ulega wątpliwości, że występujące – wyartykułowane w decyzji z dnia 11 października 2016 r., a także z dnia 16 stycznia 2017 r. – nieprawidłowości powinny być oceniane w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. W uzasadnieniu wyroku NSA jednocześnie wskazał, że wydłużenie terminu wykonania robót było niezgodne z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym – uzasadnił to odnosząc się szczegółowo do przyczyn wydłużenia okresu realizacji robót wskazanych przez Skarżącą. NSA wprost stwierdził, że dokonywanie zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę". Zdaniem NSA, kwestia wystąpienia w toku realizacji Projektu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 została oceniona przez Naczelny Sąd Administracyjny, a zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia tej oceny prawnej. Tym samym zarzut skargi kasacyjnej nie został przez Naczelny Sąd uwzględniony, a Sąd pierwszej instancji orzekający w tej sprawie jest związany stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Fakt posiadania przez Instytucję Zarządzającą RPO wiedzy o sposobie realizacji projektu przez stronę oraz akceptacji jej działań poprzez podpisywanie aneksów do umowy o dofinansowanie również podlegał już w tej sprawie ocenie sądów administracyjnych. O ile jednak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 28 czerwca 2017 r. I SA/Bk 274/17 uznał te fakty za mające w sprawie znaczenie, o tyle kontrolujący ten wyrok Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził odmiennie – "sam fakt zgodnego aneksowania umów – bez szczegółowej analizy podstaw takich modyfikacji kontraktów – nie może świadczyć o prawidłowości podjętych działań i stwarzać podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia sankcji w związku z zaistniałymi nieprawidłowościami". Ponadto stwierdził, że występujące w sprawie nieprawidłowości "powinny zostać ocenione w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. Nie ma tutaj istotnego znaczenia, czy wskazane w decyzjach uchybienia są efektem dociekań Zarządu Województwa P., czy Instytucji Audytowej; ważne jest, że stanowią podstawę stanów faktycznych powyższych decyzji".

Zatem również ta kwestia nie może być przez Sąd badana w tym stadium postępowania. Zarzut skargi naruszenia art. 2 Konstytucji RP, art. 7 i 8 k.p.a., art. 60 lit. a Rozporządzenia 1083/2006, art. 25 u.z.p.pr. i §17 umowy nie zasługuje więc na uwzględnienie.

Analizując natomiast zasadność zarzutu skargi naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 103 § 3 k.p.a. oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 41 ust. 2 lit. c Karty Praw Podstawowych Sąd doszedł do wniosku, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Spółka twierdzi, że organ nie wskazał w decyzji przyczyn, dla których nie pomniejszono korekty finansowej do 5%.

Zarzut ten Sąd uznaje za pozbawiony podstaw. W uzasadnieniu decyzji organ wyraźnie wskazał, że rozważał możliwość obniżenia wysokości korekty do 5%. Uznał jednak, że stopień naruszenia zasady równego traktowania był istotny. Wskazał, że Beneficjent, zobowiązany do zapewnienia konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych, uprzywilejował Wykonawcę w kwestii przedłużenia terminu odbioru końcowego w sytuacji, gdy dopuścił w postępowaniu rozwiązania równoważne pod wyłącznym warunkiem dotrzymania pierwotnego terminu realizacji Projektu. Organ wskazuje w uzasadnieniu decyzji, że zawarte przez Zamawiającego zastrzeżenie odnoszące się do terminu nie pozostawało bez wpływu na możliwość złożenia oferty w postępowaniu i wyłonienia wykonawcy, a w konsekwencji na racjonalne (oszczędne) wydatkowanie środków unijnych. Organ podkreślił, że termin, obok opisu przedmiotu zamówienia, jest jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają, mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków, kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Zaistniała nieprawidłowość miała charakter odstraszający potencjalnych wykonawców, którzy w normalnych warunkach byliby zainteresowani przystąpieniem do postępowania, a których oferta mogłaby być korzystniejsza, co zaowocowałoby wydatkowaniem niższej kwoty środków z budżetu unijnego na Projekt. W ocenie organu, powyższe przemawiało za zastosowaniem -jako adekwatnej do wagi nieprawidłowości - stawki korekty na poziomie 10%.

Nie tylko więc nie znajduje potwierdzenia zarzut braku wskazania przyczyn, dla których organ nie uznał za zasadne pomniejszenie korekty do 5%, ale nadto Sąd uznał, że przedstawione przez organ stanowisko zasługuje na aprobatę. Organ wydając decyzję wnikliwie rozważył wszystkie mające znaczenie z punktu widzenia zastosowania korekty finansowej, okoliczności sprawy, prawidłowo akcentując, że tak znaczące jak w tej sprawie wydłużenie terminu realizacji inwestycji jest naruszeniem na tyle istotnym, że nie uzasadnia ono obniżenia wysokości korekty do 5%..

Na istotność naruszenia w postaci wydłużenia terminu realizacji inwestycji wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych. Na kwestę tę zwrócił też uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. wyroku z 14 października 2020 r. I GSK 335/18, wskazując: "zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonywane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji (...). Termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, niezależnie od tego, czy przetarg przeprowadzono na podstawie ustawy p.z.p., czy też ustawa ta nie miała zastosowania. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Potencjalny wykonawca ma bowiem prawo przypuszczać, iż nie będzie możliwości zmiany terminu zakończenia robót w innych niż przewidziane w umowie i zapytaniu ofertowym przypadkach, co z pewnością determinuje jego decyzję o złożeniu oferty tym bardziej, że za opóźnienie w realizacji zamówienia przewidziane były kary umowne. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę".

W orzecznictwie sądów administracyjnych akceptowany jest pogląd, że obniżenie wysokości korekty może mieć miejsce w wyjątkowych okolicznościach, np. wówczas, gdy wprawdzie doszło do naruszenia obowiązku opublikowania zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu, ale mimo to jakaś forma publikacji miała jednak miejsce (tak WSA w Gdańsku w wyroku z 28 kwietnia 2022 r., III SA/Gd 728/21). Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 25 lutego 2022 r, I GSK 1226/21 i z 1 kwietnia 2022 r. I GSK 2328/18 podkreślił, że obniżenie korekty nie jest obowiązkiem organu, ale zależy od jego uznania.

W tej sprawie niewątpliwie słusznie zwraca uwagę organ, że stopień naruszenia zasady równego traktowania wykonawców był istotny. Zgodzić się trzeba, że na tę istotność wpływa to, że termin realizacji zamówienia został wydłużony aż o 206 dni (z 381 na 587).

W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo wyważył zatem wysokość kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi, uwzględniając przy tym charakter i wagę nieprawidłowości (art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006).

Jednocześnie strona skarżąca nie przedstawiła przekonujących argumentów przemawiających za obniżeniem korekty. Za takowy nie można uznać faktu, że Instytucja Zarządzająca wyrażała zgodę na przedłużenie terminu podpisując kolejne aneksy do umowy o dofinansowanie. W toku postępowania w przedmiocie zwrotu dotacji wykazano, że przyczyny aneksowania umowy z [...] maja 2014 r. okazały się inne, niż te wskazywane pierwotnie przez stronę. Dopiero przeprowadzenie przez organ postępowania dowodowego wykazało, że powód rozpoczęcia robót ze znacznym, sześciomiesięcznym opóźnieniem, był inny niż ten wskazywany w pismach składanych przez Spółkę, kiedy zwracała się ona do Instytucji Zarządzającej o zgody na aneksowanie umowy.

Mając na uwadze powyższe Sąd, uznając że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, orzekł o oddaleniu skargi (art. 151 P.p.s.a.).