Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 448/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 16 lipca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant specjalista Anna Piontczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2019 roku sprawy ze skargi C. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego (organ I instancji) decyzją z dnia 10 grudnia 2018 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., nałożył na C. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] karę pieniężną w kwocie 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry, tj. w Punkcie Gier [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 18 marca 2015 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu skarżącego, podczas których ujawnili wspomniane automaty, których ogólne cechy konstrukcyjne oraz wygląd zewnętrzny wskazywał, że mogą być automatami do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier oraz dokonali ich oględzin.

Podkreślono, że wynik eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowych automatach zdecydowanie świadczy o ich losowym charakterze, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także od nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Gracz nie ma wpływu na wynik przeprowadzonej gry, a układ symboli na bębnach i ewentualna wygrana odzwierciedla wartość punktową pytania. O komercyjnym charakterze gry świadczy ich publiczne udostępnianie, wyposażenie we wrzutnik monet i akceptor banknotów oraz fakt konieczności uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia.

Ponadto w trakcie kontroli funkcjonariusze przesłuchali dwóch świadków, którzy potwierdzili, że przedmiotowe automaty wypłacają wygrane pieniężne.

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego włączył również do akt postępowania kopię opinii z dnia 13 lipca 2015 r. dra inż. [...], biegłego Sądu Okręgowego o specjalności mechaniki, techniki ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej. Zgodnie z opiniami z gry, automaty oferują gry

organizowane w celach komercyjnych - wymagają wniesienia opłat za gry, są grami

komercyjnymi - automaty mają możliwość bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych. Oferowane gry mają charakter losowy - o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanej gry działający na zasadzie przypadku. Gry są grami zawierającymi element losowości - gry są realizowane przez programy standardowo napisane z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych). Grający nie jest w stanie - po uruchomieniu każdej gry -

przewidzieć wynik gry (przewidzieć układ symboli na samoczynnie zatrzymanych bębnach).

Organ ustalił również, że skarżący bezsprzecznie nie posiadał stosownego zezwolenia, zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak i zezwolenia na prowadzenie kasyna gry.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł skarżący. Zakwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 145 § 2 w zw. z art. 212 w zw. z art. 138d § 1 Ordynacji podatkowej (Op) poprzez nieskuteczne doręczenie decyzji z dnia 10.12.2018r. w związku z doręczeniem decyzji bezpośrednio do strony postępowania a nie do ustanowionego pełnomocnika,

- art. 121, 122, 124, 194 § 3 Op poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego w związku z pominięciem w wydanej decyzji dowodu w postaci umowy z dnia 3 października 2014 r. oraz wydanie rozstrzygnięcia w oderwaniu od ustaleń zawartych w dokumencie urzędowym jakim jest wyrok Sądu Rejonowego [...] z dnia 31.01.2018r. sygn. akt [...], w konsekwencji czego organ błędnie uznał, iż skarżący a nie wyłącznie [...] jest podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry,

- art. 120,122, 121 § 1, 124, 191 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji niesłuszne założenie, iż spełnione zostały przesłanki art. 89 u.g.h., a w konsekwencji błędne uznanie, że strona, a nie wyłącznie [...] jest podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia 18 kwietnia 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. Podkreślił, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ujawnione w lokalu automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Zauważył, że do czasu kontroli skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h.

Podkreślono, że wynik eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowych automatach zdecydowanie świadczy o ich losowym charakterze, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i nie zależy od zdolności psychomotorycznych uczestnika gry.

W ocenie organu odwoławczego wynik przeprowadzonego eksperymentu potwierdza również opinia biegłego sądowego dr. inż. [...].

Według organu odwoławczego nie ulega zatem wątpliwości, że w świetle zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, w tym konkretnym przypadku swego rodzaju wspólne przedsięwzięcie skarżącej i spółki [...] Sp. z o.o. w postaci urządzania gier na automatach w tej lokalizacji, rozpoczęło się i było prowadzone przez pierwsze dwa miesiące - na podstawie umowy z dnia 08.08.2014 r., określającej czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni, tj. w wysokości 40% od sumy tych przychodów. W przypadku tego konkretnego przedsięwzięcia, strona skarżąca czerpała zatem w początkowym, dwumiesięcznym okresie od jego zorganizowania, również bezpośrednie zyski z urządzania gier na automatach, czego nie zmienia fakt ustalenia w późniejszym okresie innego sposobu rozliczeń między tymi samymi kontrahentami z tytułu dzierżawy części powierzchni tego lokalu z procentowego na kwotowy.

W ocenie organu odwoławczego organ I instancji wyczerpująco zebrał materiał dowodowy przydatny do wydania decyzji oraz dokonał wszechstronnej i trafnej jego oceny, właściwie zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego. Decyzja organu I instancji zaś została w sposób wyczerpujący uzasadniona, zawierając

zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne, czyniąc zadość wymogom z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p., a także wynikającej z art. 124 O.p. zasadzie przekonywania. Przedstawiony w decyzji wywód jest bowiem logiczny i spójny. Fakt, że konkluzje te są odmienne od twierdzeń strony nie oznacza jeszcze, że organy niewłaściwie oceniły zebrany materiał dowodowy. W toku postępowania organ podatkowy dołożył wszelkich starań w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy, a zgromadzony materiał dowodowy przesądza, że przedmiotowe automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

Skargę na ww. decyzję wywiódł skarżący, działając przez pełnomocnika. Zwrócił się o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości w zakresie wymierzenia kary pieniężnej oraz przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

- art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię dokonaną wbrew zgromadzonemu

materiałowi dowodowemu polegającą na przyjęciu przez organ I i II instancji, że na gruncie niniejszej sprawy spełnione zostały przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej poprzez uznanie, że był on osobą urządzającą gry hazardowe, podczas gdy ze zgromadzonych dowodów jasno wynika, że organizującym gry jest [...] sp. z o. o.;

- art. 145 § 2 w zw. z art. 212 w zw. z art. 138d § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997

roku - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2019 poz. 900, dalej: Op) poprzez utrzymanie

w mocy decyzji organu I instancji w związku z bezskutecznym doręczeniem decyzji z dnia 10 grudnia 2018 roku w związku z doręczeniem jej bezpośrednio do skarżącego, a więc z pominięciem pełnomocnika ogólnego skarżącego do spraw podatkowych ustanowionego poprzez dokonanie dnia 29 października 2018 roku wpisu w Centralnym Rejestrze Pełnomocnictw Ogólnych;

- art. 121, art. 122, art. 124, art. 194 § 3 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji na skutek dokonania błędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego, w związku z pominięciem w wydanej decyzji znajdującego się w aktach sprawy dowodu w postaci umowy z dnia 3 października 2014 roku oraz wydanie rozstrzygnięcia w oderwaniu od ustaleń zawartych w dokumencie urzędowym jakim jest wyrok Sądu Rejonowego [...] z dnia 31 stycznia 2018 roku, sygn. akt [...], w konsekwencji czego organ I instancji błędnie uznał skarżącego, a nie wyłącznie [...] za podmiot urządzający gry hazardowe poza kasynem gry, co nie zostało zakwestionowane przez organ II instancji;

- art. 210 § 4 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez utrzymanie w mocy decyzji mimo braku wskazania podstaw i przyczyn uznania okoliczności wynikających z zeznań D. D. za udowodnione, co stanowiło podstawę błędnego uznania skarżącego za osobę urządzającą gry hazardowe poza kasynem gry, podczas gdy prawidłowym wnioskiem jest uznanie, iż wyłącznie A. sp. z o. o. jest podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem;

- art. 120, 122, 121 § 1, 124, 191 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji pomimo naruszenia w postaci przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji niesłuszne założenie, że spełnione zostały przesłanki art. 89 u.g.h., a w konsekwencji błędne uznanie, że to skarżący, a nie wyłącznie A. jest podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry.

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko i argumentację zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U z 2018 r., poz. 2107 ze zm.).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy

co wynika z treści art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm. – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako p.p.s.a). Sąd rozstrzygając sprawę nie jest też związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przede wszystkim należy zauważyć, że z uwagi na to, iż w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wprowadzona ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), należy rozważyć w oparciu o jaki stan prawny sprawa winna być rozpatrywana. Ujawnienie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia zostało stwierdzone w dniu 18 marca 2015 r., a więc przed wejściem w życie nowelizacji.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ugruntowało się stanowisko, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu (tak: wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1358/18; wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych: www.orzeczenia.gov.pl). W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna zaś wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa. Prowadzi to do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013r., sygn. akt II GSK 1186/12).

Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, kiedy obowiązywał art. 89 u.g.h. w starym brzmieniu. Wobec tego organ prawidłowo uznał, że w sprawie winien mieć zastosowanie stan prawny obowiązujący w dniu 18 marca 2015 r.

Nie budzi także wątpliwości Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż oferowane w automatach gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie, a także stan wiedzy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tym samym nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

W wyroku z 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 5530/16, Naczelny Sąd Administracyjny trafnie zauważył, że rozumienie pojęcia "gry losowej" wypracowane przez orzecznictwo sądowoadministracyjne pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwanej dalej u.g.z.w., pozostał aktualny w odniesieniu do uregulowań ustawy o grach hazardowych (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2014 r., II GSK 714/10; z 30 września 2014 r., II GSK 1852/13).

W wyroku z 5 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wyrażony w art. 2 ust. 1 u.g.z.w. warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku – o którym mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 u.g.h. – nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się np. obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (por. wyroki NSA: z 5 lipca 2007 r., II GSK 87/07; z 5 maja 2003 r., II SA 2145/01, Lex nr 147717, z 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, LEX nr 45489, z 18 maja 1999 r., II SA 453/99, LEX nr 46205).

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że w dniu 18 marca 2015 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu wydzierżawianym przez skarżącego, podczas których ujawnili przedmiotowe automaty, których ogólne cechy konstrukcyjne oraz wygląd zewnętrzny wskazywał, że mogą być automatami do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier kontrolujący przeprowadzili eksperymenty procesowe polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier oraz dokonali ich oględzin.

Wynik eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowych automatach zdecydowanie świadczy o ich losowym charakterze, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchomić, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Gracz nie ma wpływu na wynik przeprowadzonej gry, a układ symboli na bębnach i ewentualna wygrana odzwierciedla wartość punktową pytania. O komercyjnym charakterze gry świadczy ich publiczne udostępnianie, wyposażenie we wrzutnik monet i akceptor banknotów oraz fakt konieczności uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia.

Co istotne również automaty znajdowały się w miejscu dostępnym dla klientów i wypłacały wygrane pieniężne.

Ponadto w trakcie postępowania karnego skarbowego został powołany biegły Sądu Okręgowego celem zbadania przedmiotowych automatów do gier. W dniu 13 lipca 2015 r. biegły sporządził opinie dotyczące przedmiotowych automatów, które potwierdziły wyniki przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowych automatach.

W przedmiotowej sprawie ustalono zatem jednoznacznie, że gra na spornych urządzeniach zawiera element losowości, a grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzeń, a nie działanie gracza. Wynik gry jest zatem całkowicie nieprzewidywalny dla grającego. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza, a nie od przypadku. Stwierdzenie zatem obecności w grze elementu losowości nie tylko stanowi wypełnienie przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Sporne automaty wypłacają wygrane pieniężne. Tym samym w pełni wypełniają one definicję wskazaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

Nie budzi wątpliwości Sądu to, że skarżącego należy uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Rzeczą pewną jest również to, że skarżący wydzierżawiał spółce A. Sp. z o.o. część lokalu, która była wykorzystywana przez dzierżawcę do zainstalowania i użytkowania urządzeń do gier. Świadczy o tym umowa dzierżawy powierzchni z dnia 8 sierpnia 2014 r. zawarta właśnie pomiędzy skarżącym a ww. spółką. Z tytułu tej umowy dzierżawca płacił skarżącemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosiła 40% od sumy przychodów (umowa dzierżawy powierzchni, akta adm. organu I instancji, k. – 36). Ponadto pomiędzy skarżącym a spółką została zawarta kolejna umowy dzierżawy powierzchni z dnia 3 października 2014 r., na mocy której ustalono, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni", a z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 200 zł (umowa dzierżawy powierzchni, akt adm., k. – 37). Nie można przy tym zgodzić się, że druga umowa dzierżawy powierzchni zastępowała pierwszą podpisaną umowę. Nic takiego nie wynika z umowy podpisanej w dniu 3 października 2014 r. Trudno również uznać, że pierwsza umowa miała charakter fikcyjny i nie była realizowana, jak twierdzi skarżący. Brak jest podstaw do uznania, że skarżący i spółka podpisali umowę, której nie zamierzali stosować. Niesłuszny jest zatem zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 121, art. 122, art. 124, art. 194 § 3 Op poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji na skutek dokonania błędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego, w związku z pominięciem w wydanej decyzji znajdującego się w aktach sprawy dowodu w postaci umowy z dnia 3 października 2014 roku oraz wydanie rozstrzygnięcia w oderwaniu od ustaleń zawartych w dokumencie urzędowym jakim jest wyrok Sądu Rejonowego z dnia [...], sygn. akt: [...]. Nadmienić należy, że wspomniany wyrok nie został wydany w przedmiotowej sprawie i tut. Sąd nie jest związany jego ustaleniami, a nadto jest to wyrok skazujący skarżącego na karę grzywny.

Ponadto jak słusznie zauważył organ odwoławczy udział skarżącego w urządzaniu gier nie sprowadzał się wyłącznie do wydzierżawiania powierzchni pod instalacje urządzeń. Jak wynika bowiem z zeznań świadka D. D. udzielała ona skarżącemu pomocy koleżeńskiej polegającej na obsłudze i pilnowaniu porządku w jego imieniu w punkcie gier zlokalizowanym przy sklepie spożywczym przy ul. [...]. Jak zeznała świadek, do jej obowiązków należało spisywanie na kartce wygranych kwot w przypadku gdy automatach zabrakło pieniędzy. Kartkę z zapisaną kwotą zostawiała w lokalu na biurku. Następnego zaś dnia przekazywała pieniądze grającemu. Pieniądze te były zostawiane w lokalu pod jej nieobecność. Świadek nie wiedziała kto konkretnie przynosił te pieniądze do lokalu, ale o braku pieniędzy w automatach każdorazowo informowała osobiście skarżącego (protokół przesłuchania świadka, akta adm., k. – 18). W ocenie Sądu bezpodstawne są zarzuty skarżącego dotyczące braku wiarygodności zeznań wskazanego świadka. Nadmienić należy, że zeznania te zostały złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Poza tym skarżący w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie podał powodu, dlaczego świadek miałaby składać fałszywe zeznania.

Powyższe działania wskazują ewidentnie, że strona skarżąca współuczestniczyła w urządzaniu gier na rzeczonych automatach, ponieważ osoba wynajmująca jedynie powierzchnię lokalu, a nie urządzającą gry, nie wykonuje takich czynności, o których zeznała świadek.

Wbrew twierdzeniom skarżącego organy nie uznały go za jedynego odpowiedzialnego za urządzanie gier na spornych automatach. Jednak zebrane w sprawie dowody (umowy dzierżawy powierzchni, zeznania świadka) przekonują, że skarżący niewątpliwie współuczestniczył w przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier na spornych automatach i czerpał z tego tytułu korzyści finansowe. Osoba, która tylko dzierżawi powierzchnię lokalu nie podejmuje takich działań jak zlecanie innej osobie zadania pilnowania porządku w wydzierżawianym lokalu, obsługi automatów i wypłacania wygranych pieniężnych na tych automatach. Dlatego też niesłuszny jest zarzut skarżącego dotyczący naruszenia art. 210 § 4 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez utrzymanie w mocy decyzji mimo braku wskazania podstaw i przyczyn uznania okoliczności wynikających z zeznań D. D. za udowodnione, co stanowiło podstawę błędnego uznania skarżącego za osobę urządzającą gry hazardowe poza kasynem gry.

Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dniu popełnienia deliktu, karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Dalej wskazać należy, że warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest nie tylko spełnienie przesłanek przedmiotowych ale także podmiotowych. Kara pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach. W ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" obejmuje bez wątpienia szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że strona skarżąca urządzała gry na ujawnionym w lokalu automacie, gdyż to ona podpisała umowę dzierżawy, umożliwiając dzierżawcy wystawienie automatów do gry w miejscu publicznym i czerpanie korzyści z ich użytkowania. Sama strona skarżąca również z tego tytułu czerpała korzyści finansowe, a także, jak już wspomniano, podejmowała czynności związane z obsługą tych automatów.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionym w lokalu automacie możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Oczywistym jest również to, że skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyniło zatem wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą.

Wobec powyższego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię dokonaną wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu polegającą na przyjęciu przez organ I i II instancji, że na gruncie niniejszej sprawy spełnione zostały przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej poprzez uznanie, że był on osobą urządzającą gry hazardowe.

Zgodzić się natomiast należy, że doszło do uchybienia polegającego na doręczeniu decyzji organu I instancji z pominięciem pełnomocnika ogólnego skarżącego do spraw podatkowych ustanowionego poprzez dokonanie dnia 29 października 2018 roku wpisu w Centralnym Rejestrze Pełnomocnictw Ogólnych. Jednak to naruszenie prawa nie miało charakteru istotnego, ponieważ nie wpłynęło na wynik sprawy. Ostatecznie decyzja organu I instancji została doręczona pełnomocnikowi skarżącego, który wniósł w terminie odwołanie. Nie można zatem uznać, że doszło do naruszenia prawa, które miało negatywne konsekwencje prawne dla skarżącego.

Nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów.

W niniejszej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Przyjąć zatem należy, że skarżona decyzja organu odwoławczego i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie zachodzą przesłanki uzasadniające ich uchylenie, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy uznać za kompletny i wyczerpujący, pozwalający na wydanie decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Nie może być zatem mowy o naruszeniu przepisów prawa przy wydaniu zaskarżonych decyzji.

W związku z powyższym, skargę jako niezasadną, należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o czym orzeczono w sentencji wyroku.