Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 645/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 6 ust. 1 art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj, Protokolant starszy sekretarz sądowy Lidia Maląg, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...]r. wymierzającą R. Sp. z o.o. we W. (dalej także jako "Spółka"), karę pieniężną w wysokości [...] złotych z tytułu urządzania gier na automatach: H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "1", H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6", poza kasynem gry.

Z akt niniejszej sprawy wynika, że w dniu 17 lipca 2014 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu w miejscowości W. dzierżawionym przez Spółkę z o.o. [...], z siedzibą we W., czynności kontrolne z urządzania gier na automatach. Ustalenia kontroli zawarto w Protokole przeszukania i eksperymentu procesowego nr [...] z dnia [...] r. W ich wyniku ustalono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na automatach: H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "1", H. S. A.o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4", H. S.P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6" w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.).

Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Mając na względzie, iż na każdym z 6 ujawnionych w lokalu automatach znajdowały się naklejki, z których wynikało, że ich dysponentem jest Spółka z o.o. [...] z siedzibą we W., Naczelnik Urzędu Celnego w K. kierując się dyspozycją art. 89 ustawy o grach hazardowych, postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. (doręczonym w dniu 22 czerwca 2015r.) wszczął wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. włączono materiał dowodowy zgromadzony w toku prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego pod sygn. akt [...].

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...] z dnia [...]r., organ pierwszej instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "1", H. S.A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4". H. S.P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H.S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6", poza kasynem gry. Decyzję doręczono Stronie w dniu 22 stycznia 2016 r.

Na powyższą decyzję organu I instancji w dniu 4 lutego 2016 roku złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w S.

Organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę w uzasadnieniu rozstrzygnięcia przedstawił na wstępie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), regulujące warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach.

I tak ze zgromadzonych w aktach sprawy protokołów zeznań świadków wynika, iż na przedmiotowych automatach do gier można było uzyskać wygrane pieniężne.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w lokalu zorganizowany był system wypłaty wygranej pieniężnej.

Materiał dowodowy znajdujących się w aktach sprawy w postaci protokołów przesłuchań świadków, ekspertyz biegłego sądowego potwierdził, iż gry na automatach: H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "1", H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem rozgrywane były o wygrane pieniężne. Automaty te nie umożliwiają jednak uzyskania wygranej rzeczowej w postaci przedmiotu, (np. telefon).

Jak wynika z ekspertyz automatów: H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "1", H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6" aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora banknotów. Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Przelicznik jest następujący: 10 gr = 1 punkt kredytowy. Rozegranie gry jest poprzedzone wybraniem stawki za grę widocznej w polu BET. Stawka za grę to ilość punktów jaka zostanie pobrana do uruchomienia jednej gry. Naciśnięciu przycisku "START" powoduje pobranie stawki za grę i rozpoczęcie gry- wizualizację obracania bębnów, na których umieszczone są symbole. Gdy po zatrzymaniu się bębnów symbole na nich ułożą się w układ wygrywający, gracz uzyskuje wygraną w postaci punktów wyświetlanych na liczniku WIN.

W przypadku uzyskania wygranej gracz ma możliwość:

- podjęcia wygranej - punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach;

- poddanie wygranej ryzyku (próbie zwielokrotnienia)- automat losuje kartę, a gracz ma wskazać czy będzie ona czerwona czy czarna wciskając jeden z dwóch przycisków. Jeżeli gracz wskaże kolor wylosowanej karty prawidłowo, jego wygrana jest podwajana. Jeżeli natomiast wskaże kolor losowanej karty nieprawidłowo, traci całą wygraną. W dowolnym momencie gracz może zdecydować o przerwaniu podawania wygranej ryzyku i podjąć całość wygranej - wygrane punkty są dodawane do posiadanych punktów na liczniku Credit. Ryzyko trwa do momentu wybrania niewłaściwego koloru karty i utraty całości wygranej lub do momentu rezygnacji z dalszego podwajania i podjęcia wygranej. Punkty wygrane przekazane z licznika WIN do licznika Credit, mogą być wykorzystywane do rozgrywania nowych gier.

Kontynuując wygraną rzeczową wskazać należy, że z opisu przebiegu gry na przedmiotowych automatach wynika, że kwota wpłacona na początku jest przeliczana na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę. Za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku "Start"), obracaniu się bębnów i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Credit", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika "Credit". Niespornym jest więc, że po zakredytowaniu automatu grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicje wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 ustawy. W świetle tego przepisu wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Powyższe potwierdza opis eksperymentu sporządzony w dniu 17 lipca 2014 r. W treści protokołu kontrolujący wskazują, iż w celu rozpoczęcia gier należy zakredytować automaty dowolną akceptowaną przez urządzenia kwotą, za którą gracz otrzymuje punkty wyświetlane na liczniku kredytów (zgodnie z przelicznikiem 1 pkt = 0,10 zł.). Każde rozpoczęcie gry powoduje pobranie stawki za udział w grze z pola kredytów. Uzyskane w wyniku przeprowadzenia gier wygrane w postaci punktów kredytowych były przelewane na licznik kredytów, który zwiększał się o ilości kredytów pochodzących z wygranych. Grający stwierdzili, że na kontrolowanych automatach można było prowadzić dalej gry zużywając kredyty pochodzące z zakredytowania automatu jak i pochodzące z wygranych.

Podsumowując materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci: opinii biegłego sądowego jak również eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych potwierdza jednoznacznie, że gry rozgrywanie na przedmiotowych automatach rozgrywają się o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze) a także o wygrane pieniężne

Organ przechodząc do omówienia trzeciej przesłania tj., czy mamy do czynienia z automatami do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wskazał że istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

Z zawartego w ekspertyzach przez biegłego sądowego opisu przebiegu gier dostępnych na automatach wynika, że aby rozegrać grę, automaty należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów, które to środki przeliczane są następnie na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Rozegranie gry polega:

- na wybraniu stawki, która musi być mniejsza bądź równa ilości posiadanych środków kredytowych,

- naciśnięciu przycisku "Start" w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie. Przedmiotowe automaty nie posiadają aktywnych w czasie gry przycisków "STOP"

pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatów pełniące funkcję generatora losowego. Bębny zatrzymują się samoczynnie, zatrzymanie następuje kolejno, tak że gdy jeden bęben już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać, co według biegłego wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy.

Z przedstawionych przez biegłego sądowego w opiniach opisów przebiegu gier dostępnych na automatach wynika, że po uruchomieniu gry gracz jest pozbawiony jakiejkolwiek możliwości oddziaływania na jej przebieg i rezultat końcowy. Gracz nie posiada możliwości podjęcia żadnego działania, które mogłoby mieć realny, lub chociażby iluzoryczny, wpływ na bieg akcji i efekt gry. Decyzji gracza pozostawiono jedynie wybór stawki, jak również moment rozpoczęcia gry, bez możliwości jego dalszej ingerencji w jej wynik. Stąd też nie jest zatem możliwe dostrzeżenie i wytypowanie pożądanego układu symboli, a w konsekwencji kształtowanie wyniku gry poprzez wybór czasu jej zakończenia, i to niezależnie od psychomotorycznych predyspozycji gracza.

Dodatkowym czynnikiem potwierdzającym brak wpływu gracza na wynik gry jest brak możliwości wpływu na moment jej zatrzymania, gdyż automaty nie posiadają przycisku umożliwiającego zatrzymanie obracających się bębnów z dogodnym dla niego układem symboli. Gdyby nawet za prawdopodobne przyjąć hipotetyczne założenie, że gracz o fenomenalnych, ponadprzeciętnych zdolnościach jest w stanie wychwycić obraz układu symboli widocznych na bębnach, to i tak jest on pozbawiony możliwości zatrzymania bębnów z dogodnym dla niego układem symboli graficznych (brak stosownych przycisków). Jak również samo zatrzymanie się bębnów następuje z pewnym opóźnieniem - więc nawet gdyby automaty posiadały przycisk umożliwiający zatrzymanie się bębnów z dogodnym układem symboli to nie nastąpiłoby ono wraz z naciśnięciem tego przycisku. Prowadzi to w prostej drodze do wniosku, że automaty nie dają graczowi nie tylko realnej możliwości, ale wręcz żadnej szansy wpływania na wynik gry, rozumiany jako uzyskiwanie przewidywalnego układu symboli.

Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automatach, na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009, Nr 168, poz. 1323) ocenili, że wynik gry na urządzeniach jest niezależny od grającego, co oznacza losowość.

Organ zauważył, że z przedstawionego materiału dowodowego wynika, że nie potwierdza się twierdzenie o istnieniu realnej możliwości zatrzymania przez gracza bębnów na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/ zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku Start, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. A zatem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na automatach H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "1", H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6" nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

Cel komercyjny gier prowadzonych na automatach: H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "1", H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6" , potwierdził biegły sądowy w swoich opiniach. Z przebiegu gry przedstawionego przez ww. biegłego wynika, że grę na automacie umożliwia wprowadzenie opłaty. Wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Wynika, z tego, że aby móc korzystać z ww. automatu niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi.

Powyższe wynika także z eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009, Nr 168, poz. 1323) przez funkcjonariuszy celnych w ww. lokalu. Ustalili oni, że aby móc korzystać z przedmiotowych automatów należy go najpierw zakredytować pieniędzmi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Dokonując z kolei oględzin ww. automatów stwierdzili, że posiadają one wrzutnik monet i akceptor banknotów.

Wobec powyższego, w opinii Dyrektora Izby Celnej w S. gry urządzane na automatach: H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "1", H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. II o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4", H. S.P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6", organizowane były w celach komercyjnych.

Organ doszedł do przekonania że nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach: H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "l', H. S. A. .o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3", M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5", H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6", posiadają cechy, ustalone w opinii biegłego sądowego oraz w eksperymencie z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, które kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj, są grami na urządzeniach komputerowych, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy. Organizowane były w celach komercyjnych.

Organ wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści tych przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 piet 2.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika, że w dniu 17 lipca 2014r. w lokalu mieszczącym się w W. przy [...] 1, znajdowało się 6 włączonych do sieci i gotowych do prowadzenia gier automatów:

1. H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem " 1",

2. H. S. A. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "2",

3. M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "3",

4. M. G. [...] o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "4",

5. H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem '5",

6. H. S. P. o numerze seryjnym [...] oznaczony numerem "6". wyczerpujących definicję automatów do gier, zawartą w ustawie o grach hazardowych. Z treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym, z przesłuchań w charakterze świadków dwóch z sześciu współwłaścicieli lokalu użytkowego, mieszczącego się w W., przy [...] tj. H. A. i Z. D. wynika, że Spółka z o.o. R. z siedzibą we W., wydzierżawiła ten lokal w celu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie eksploatacji automatów do urządzania gier jak również dysponowała jak właściciel urządzeniami do gry.

W konsekwencji zdaniem organu w mniejszej sprawie urządzającym gry jest Spółka z o.o. [...],. która będąc prawnym dysponentem 6 urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, która te gry (przedsięwzięcie) zorganizowała. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w lokalu mieszczącym się w W. przy placu [...], celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia".

W związku z powyższym Sp. z o.o. [...], słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości: [...] zł.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wywiódł pełnomocnik Spółki, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec Spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Wskazując na powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie od organu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja dotycząca wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy o grach hazardowych. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przedmiotowe automaty użytkowane był w lokalu w W. przy [...] dzierżawionym przez Spółkę z o.o. [...], z siedzibą we W. Podstawę wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w ww. lokalu w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy celnych oraz, przede wszystkim, opinia biegłego W.K. sporządzona w przedmiocie oceny rodzaju automatu w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie, opisanych wyżej przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji, gry na przedmiotowych automatach. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Zasadnie przyjęto, że Spółka urządzała gry na automatach hazardowych. Stan faktyczny sprawy podlega zatem subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wskazać w tym miejscu należy, że o słuszności zastosowania w tak opisanym stanie faktycznym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, stwierdzając, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały NSA podkreślił, między innymi, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Jednocześnie zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a zatem podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jest tak bez względu na to, czy taki podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach F. i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 K. przeciwko G., Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podkreślić należy, że ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może bowiem nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cyt. powyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. uchwale, którym to stanowiskiem tut. Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.).