Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2459/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 176, art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 122, 187 § 1, 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik - Grzanka Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C Spółki z o.o. z siedzibą w K od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 1052/15 w sprawie ze skargi C Spółki z o.o. z siedzibą w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [..] czerwca 2015 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od C Spółki z o.o. z siedzibą w K na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 1000 (tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: WSA w Szczecinie lub Sąd I instancji) oddalił skargę C W Sp. z o.o. z siedzibą w K (dalej: spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie (dalej: Dyrektor) z dnia [..] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [..] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Koszalinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Hot Spot poza kasynem gry, w Barze w Darłowie.

Po rozpatrzeniu odwołania strony, decyzją z dnia [..] czerwca 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA w Szczecinie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd podał, że prawidłowo przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli automacie Hot Spot, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Zebrany materiał dowodowy w postaci opinii biegłego, wyniku eksperymentu procesowego, zeznań świadków i podejrzanych w postępowaniu karnoskarbowym, protokołu przeszukania lokalu, nagrania z monitoringu z lokali, pozwolił organowi na jednoznaczny wniosek, że w spornym automacie podstawową była funkcja gier losowych, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, podlega więc reżimowi ustawy o grach hazardowych, wykluczając tym samym twierdzenia skarżącej o zręcznościowym charakterze badanego automatu.

Wobec powyższego, Sąd I instancji stwierdził, że ustalony stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara ta wynosi 12000 zł od każdego automatu.

WSA w Szczecinie nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy ich stosowania.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie:

I) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a., w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej: o.p., w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organu drugiej i poprzedzających je decyzji organu pierwszej instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydane zostały na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 tej ustawy, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122,187 § 1 i 191 o.p. poprzez niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, 187 §1 i 191 o.p., podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służb celnych oraz wniosków wynikających z niepełnej opinii sporządzonej przez biegłego, mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii, a organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości istniejących w sprawie;

4) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organu celnego tak I instancji, jak i II instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez WSA;

II) prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialnoprawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy urządzenia do gier będące własnością Skarżącego nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy ustawy o grach hazardowych;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 23f ust. 1 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1- 5 u.g.h., a w konsekwencji oparcie przez organy podatkowe decyzji na wnioskach wypływających z opinii sporządzonej przez biegłego, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. - jednostka badająca posiadająca certyfikat akredytacji wydany przez Polskie Centrum Akredytacji;

3) art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w dalszej podnoszące naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowa ocena sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że stan faktyczny sprawy między stronami jest niesporny albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podnoszone przez spółkę zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania. W tym zakresie skarga kasacyjna stoi na stanowisku, że wyrok WSA w Szczecinie jest wadliwy, bo oddala jej skargę, w sytuacji gdy: 1) decyzja nakładająca karę została wydana bez podstawy prawnej, a więc na podstawie nienotyfikowanych przepisów; 2) zebrany w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający, a dodatkowo wadliwie oceniony przez organy celne; 3) zastosowano bezzasadnie art. 151 p.p.s.a., a istniały podstawy do uwzględnienia skargi.

Przy tak ujętych zarzutach procesowych Sąd II instancji stwierdza, że są one nietrafne zarówno merytorycznie, ale przede wszystkim są formalnie wadliwe, a ta wada uniemożliwia pełne odniesienie się do stawianych Sądowi I instancji naruszeń.

Z treści art. 176 § 1 i § 2 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym. Oznacza to, że jej skuteczność jest uzależniona od dopełnienia przez stronę wymogów określonych w ustawie. Sąd II instancji jest zobowiązany rozpoznać skargę kasacyjną w takim zakresie, w jakim wskazuje to strona występująca z tym środkiem. NSA nie ma prawnych możliwości do weryfikowania zaskarżonego wyroku w innym zakresie niż wskazany przez stronę. Jednak, by kontrola kasacyjna była możliwa, skarga kasacyjna musi odpowiadać warunkom ustawowym. Formalizm tej skargi ma różny charakter, jednak w niektórych zakresach przesądza o jej skuteczności. Z tego powodu skarga ta jest równocześnie profesjonalnym środkiem prawnym.

Art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stanowi, że skarga kasacyjna na zawierać zarzuty, zatem ma wskazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, ale jednocześnie ma je uzasadniać, więc wyjaśniać na czym polega naruszenie konkretnych przepisów objętych zarzutami. Brak takiego uzasadnienia, odnoszonego wprost do przepisu, skutkuje nieskutecznością zarzutu, gdyż Sąd II instancji nie może domniemywać istoty naruszenia, zwłaszcza że przy zarzutach procesowych nie tylko należy wskazać naruszenie, ale także trzeba wyjaśnić wpływ tego naruszenia na rozstrzygnięcie. Konieczność takiego działania wynika z tego, że nie wszystkie naruszenia prawa procesowego mogą być podstawą skutecznej skargi kasacyjnej. Z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że taką podstawą mogą być tylko te naruszenia, które mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Istotny wpływ ma wykazać strona w uzasadnieniu skargi, przy czym nie wypełnia tego warunku wymienienie licznych przepisów ze stwierdzeniem, że ich naruszenie mogło mieć wpływ na orzeczenie. Spełnienie wymogu ustawy w tym zakresie wymaga wykazania na czym polega naruszenie prawa oraz skutku jaki nastąpiłby, gdyby tego naruszenia nie było. Dopiero tak ujęty zarzut procesowy może być podstawą oceny wyroku w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki tego wymogu nie spełnia. Jej uzasadnienie odnosi się w luźny sposób do podnoszonych w zarzucie naruszeń. Co więcej, wskazuje na naruszenie przepisów, choćby art. 141 § 4 p.p.s.a., które w ogóle nie znalazły się w zarzucie. Takie ujęcie uzasadnienia skargi kasacyjnej nie pozwala oceniać skarżonego wyroku z punktu widzenia tak ujętych wad. Poza tym jest ono wyrazem braku profesjonalizmu, bo przecież nie można za skuteczny uznać zarzutu, który niezrozumiałe uwagi dotyczące rozważań o notyfikacji przepisów u.g.h. odnosi do naruszeń wielu przepisów procesowych (s. 5 akapit 2 od góry). Dla Sądu II instancji niezrozumiałe w tym kontekście są odesłania do fragmentów licznych orzeczeń sądów i TSUE, bo poza ogólnymi kwestiami dotyczącymi funkcjonowania u.g.h. nie można ich połączyć z konkretnymi naruszeniami proceduralnymi.

Jedynym poprawnym formalnie zarzutem procesowym jest ten, który wskazuje na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 i 191 o.p. Jednak ten zarzut jest merytorycznie nietrafny. Sąd II instancji podziela pogląd leżący u podstaw skarżonego wyroku, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organy celne zgodnie z prawem, a dokonane w nim oceny zebranego materiału dowodowego nie uchybiają regułom tego postępowania. Przecież dla przyjęcia losowego charakteru gry na automacie ustawa nie wymaga wystąpienia określonego stosunku losowości do zręczności. Prawo wymaga, by losowość decydowała o wyniku, a to zostało w postępowaniu wykazane. Z tego więc powodu rozpoznawany zarzut należało uznać za merytorycznie nietrafny.

W zakresie zarzutów materialnych spółka podnosi naruszenia przepisów o różnym charakterze. Bez wątpienia w ramach tej podstawy kasacyjnej nie mieści się zarzut oznaczony jako pkt 2, dotyczący sposobu ustalenia cech urządzenia, na którym były prowadzone gry. Określenie przeznaczenia i charakteru urządzeń z punktu widzenia u.g.h. nie jest kwestią materialną, ale procesową, bo przecież odnosi się do ustaleń faktycznych. Skoro tak, to taki zarzut nie może być formułowany w podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, a jednocześnie wprost wynika z treści przepisu, bo w ramach tej podstawy naruszenie prawa może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu przepisu.

Z kolei zarzuty ujęte w pkt 1 i 3 skargi kasacyjnej nie mają właściwego uzasadnienia. W tym zakresie należy odesłać do rozważań poczynionych w części pierwszej niniejszego uzasadnienia. Natomiast zarzut objęty pkt 4 skargi kasacyjnej jest formalnie poprawny, ale merytorycznie nietrafny. W ocenie NSA skarżony wyrok nie narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a wskazane przepisy, wbrew stanowisku spółki, stanowią samoistną postawę do wymierzenia kary.

W tym zakresie NSA potwierdza stanowisko zawarte w swoim orzecznictwie.

Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest uprawniony. Zauważyć przy tym należy, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie Prezes NSA wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

NSA w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Uchwałą skład orzekający jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została ustalona przez skład poszerzony NSA (postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA).

W tej sytuacji za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Oparcie skargi kasacyjnej na nieusprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało NSA do oddalenia skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a.