Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 14/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 - 5, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 121, art. 122, art. 188
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędziowie: Sędzia WSA Felicja Kajut Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2018 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 30 października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 31 lipca 2017 r. nr [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno – Skarbowego w [...] wymierzył J. K., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą [...] J. K. (dalej również jako: "strona" albo "skarżący") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie typu [...] (bez numeru) poza kasynem gry w lokalu [...] zlokalizowanym w K. przy ul. G. [...].

W podstawie prawnej wydanej decyzji organ pierwszej instancji powołał art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej w skrócie jako: "o.p."), art. 2 ust. 3 i ust. 4 , art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej w skrócie jako: "u.g.h.") oraz art. 121 i art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U z 2017 r., poz. 379).

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu 28 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] zlokalizowanym w K. przy ul. G. [...]. Z ustaleń kontroli wynika, że automat w trakcie kontroli był włączony do sieci elektrycznej i gotowy do gry. Ponadto ustalono, że automat nie posiadał oznaczeń, brak tabliczki znamionowej, brak numeru decyzji, numeru rejestracji, brak poświadczenia rejestracji GL-1.

W toku tej kontroli, w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry urządzane na wskazanym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), mają charakter losowy (gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów, których ułożenie decyduje o wyniku gry), a w wyniku gry można uzyskać wygraną rzeczową w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę w ramach wykupionego czasu.

W następstwie dokonanych ustaleń organ uznał, że gry urządzane na przedmiotowym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., ponieważ gry organizowane były na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne i zawierały element losowości.

Organ ustalił w toku postępowania, że właścicielem przedmiotowego automatu jest J. K., który nie posiadał w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry lub salonie gier, nie posiadał również zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ wskazał, że postanowieniem z dnia 13 czerwca 2017 r. Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. W dniu 26 czerwca 2017 r. do [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] wpłynęło pismo J. K., w którym wniesiono o umorzenie postępowania z uwagi na fakt, iż wyżej wymieniony nigdy nie urządzał jakichkolwiek gier hazardowych a jedynie był właścicielem symulatora zręcznościowego. Strona wniosła również o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo jednostki specjalistycznej z zakresu automatów elektronicznych na okoliczność charakteru gier rozgrywanych na spornej maszynie oraz o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka – M. R. S. - właściciela lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę w dniu 28 stycznia 2015 r. na okoliczność charakteru i cech gier znajdujących się na zabezpieczonym automacie, jak i dowodu z zeznań samej strony.

Postanowieniem z dnia 31 lipca 2017 r. nr [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] odmówił przeprowadzenia wyżej wskazanych dowodów, o które wnioskowała strona. Organ wydając rozstrzygnięcie odmowne uznał, że przeprowadzenie dowodu z zeznań wnioskowanego świadka oraz strony nie wpłynie na wyjaśnienie stanu faktycznego niniejszej sprawy. Świadek oraz strona zostali bowiem przesłuchani w dniu kontroli przedmiotowego urządzenia. Natomiast analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym przeprowadzony eksperyment oraz oględziny spornego urządzenia jednoznacznie wykazały, że gry były prowadzone na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne oraz zawierały element losowy.

Uznając J. K. za urządzającego gry organ pierwszej instancji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wymierzył wyżej wymienionemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Od powyższej decyzji J. K. złożył odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił brak rozstrzygnięcia istoty sprawy i wydanie jej w oparciu o niepełny materiał dowodowy w związku z odmową przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę w toczącym się postępowaniu.

Decyzją z dnia 30 października 2017 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 2 ust. 3 - ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91, art. 129 ust. 1 oraz art. 145 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] z dnia 31 lipca 2017 r.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W przepisie tym ustawodawca rozszerzył definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h., o takie gry o charakterze losowym urządzane na określonych w nim urządzeniach, gdzie grający nie ma możliwości uzyskania wygranej rzeczowej lub pieniężnej, zastrzegł zatem jednocześnie, że w takim przypadku dodatkowo dla uznania jej za spełniającą ustawowe kryteria gry na automatach - gra musi być organizowana w celach komercyjnych.

Organ wskazał dalej, że istotne znaczenie ma cecha losowości, to jest czy gra posiada charakter losowy, czy też wyłącznie zręcznościowy, w którym jej przebieg zależny jest całkowicie od umiejętności gracza. Jeśli zaś chodzi o zastosowane przez ustawodawcę kryterium celu komercyjnego organ wskazał, że jeżeli jest ona organizowana publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, nawet nieodpłatnie, choćby tylko w celu pozyskania większej liczby klientów innej, zasadniczo prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności (np. gastronomicznej czy handlowej), a już w szczególności w sytuacji, gdy gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę, z całą pewnością gra ma charakter komercyjny. Zgodnie z definicją zawartą w Małym Słowniku Języka Polskiego (PWN Warszawa 1969) słowo "komercyjny" oznacza obliczony na zysk, przynoszący dochód; handlowy, kupiecki.

W ocenie organu odwoławczego kontrolowany automat wyczerpuje definicję automatu do gier określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. co ustalono w wyniku eksperymentu odtworzenia gry na automacie. W jego wyniku ustalono, że gry zawierały element losowości. Natomiast cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Przeprowadzona gra kontrolna na tym automacie wskazała, iż efektywność grającego ogranicza się jedynie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki i wyboru gry, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie od niego niezależny. W wyniku gry można nadto uzyskać wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów odwołania, to jest braku rozstrzygnięcia istoty sprawy i wydania decyzji w oparciu o niepełny materiał dowodowy wyjaśnił, iż zgodnie z art. 188 o.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Warunkiem dopuszczenia dowodu jest przekonanie o tym, że dany dokument lub czynność procesowa przyczynią się do wyjaśnienia sprawy. Przez możliwość przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy w rozumieniu art. 180 § 1 o.p. należy rozumieć prawdopodobieństwo wpłynięcia określonego dokumentu lub czynności procesowej na wyjaśnienie stanu faktycznego. Natomiast zgodnie z art. 181 o.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Organ odwoławczy wyjaśnił nadto, że analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności ustaleń wynikających z protokołu kontroli spornego urządzenia z dnia 28 stycznia 2015 r. to jest przeprowadzonej gry kontrolnej na automacie oraz oględzin automatu [...] (bez numeru) jednoznacznie wskazuje, iż gry były prowadzone na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne i zawierają element losowości. W związku z powyższym przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z badania wskazanego urządzenia, dowodu z opinii jednostki specjalistycznej oraz dowodów z przesłuchań zarówno świadka - właściciela kontrolowanego lokalu, jak i strony - nie wpłynie na wyjaśnienie stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że zarówno M. S. (świadek), jak i J. K. (strona) zostali przesłuchani w dniu kontroli przedmiotowego urządzenia.

Dalej organ wyjaśnił, że z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem (a taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie - strona nie legitymowała się żadnym z wymienionych dokumentów), bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej.

Organ odwoławczy podniósł nadto, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na urządzeniu stanowiącym automat do gier. Powyższe wynika z zawartej umowy podnajmu powierzchni z dnia 1 stycznia 2015 r., którą skarżący zawarł z właścicielem kontrolowanego lokalu. Chybiony jest zatem zarzut jakoby to nie strona była bezpośrednio zaangażowana w urządzanie gier.

J. K. zaskarżył powyższą decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się uchylenia wydanych w jego sprawie rozstrzygnięć.

Zaskarżonej decyzji organu odwoławczego skarżący zarzucił nierozstrzygnięcie istoty sprawy, przez wydanie jej w oparciu o niepełny materiał dowodowy, z pominięciem przeprowadzenia zgłoszonych przez skarżącego dowodów, w tym z przesłuchania świadka oraz strony celem ustalenia czy zabezpieczony symulator powinien podlegać pod przepisy ustawy o grach hazardowych, a dodatkowo przez dopuszczenie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy w ocenie skarżącego nie mają wiadomości specjalnych w tym zakresie. W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzający kontrolę urządzenia nie mieli jakichkolwiek wiadomości specjalnych w zakresie budowy i mechanizmu działania (oprogramowania) wyszczególnionego automatu do gier. Tym samym zasadnym było przeprowadzenie dowodów, o które w toku postępowania wnioskował skarżący. J. K. wskazał ponadto, że ma uzasadnione wątpliwości czy jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobowo działalność gospodarczą może być objęty zapisami ustawy o grach hazardowych albowiem do uiszczenia kary pieniężnej mogą być zobligowane jedynie osoby prawne, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Podkreślenia wymaga na wstępie to, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji może być stwierdzenie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Należy w tej sytuacji przywołać pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2012 r. (sygn. akt II GSK 1354/11 Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl), że: "w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ocena zachowania przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą (...). Stanowisko takie wynika z zaaprobowania ugruntowanego w doktrynie poglądu, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe. Jednocześnie, co należy podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje co do zasady zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit. Trzeba bowiem zauważyć, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem w konsekwencji nie znajduje ona zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zob. w tej materii: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 czerwca 2011 r.; sygn. akt II GSK 674/10; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 września 2009 r.; sygn. akt SK 3/08; publ. OTK-A 2009/8/125). NSA w przywołanym powyżej wyroku wskazał też, że "miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest (...) stan prawny z daty jego popełnienia". Mimo, że powyższy pogląd dotyczy przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego, znajduje on zastosowanie w niniejszej sprawie, w której stan prawny i faktyczny został ukształtowany przed wejściem w życie ustawy nowelizującej.

W tej sytuacji zasadne było oparcie zaskarżonej decyzji na treści przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

I tak, art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z tymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W uchwale wydanej w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16; publ. ONSAiWSA 2016/5/73; dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Dla zastosowania więc przywołanych przepisów ustawy wymagane jest stwierdzenie, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., jest ona urządzana poza kasynem gry oraz że spełniła się przesłanka podmiotowa. Niewątpliwie, przepisy ustawy o grach hazardowych wyczerpująco określają cechy charakterystyczne automatów do gry, podlegających jej rygorom.

Zdaniem Sądu orzekającego, w niniejszej sprawie organy celne wykazały, że powyższe przesłanki zostały spełnione.

Jak wynika z akt sprawy, w dacie 28 stycznia 2015 r., będącej datą dokonania przez funkcjonariuszy celnych kontroli, skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a wówczas jedynie w kasynie dozwolone było urządzanie gier hazardowych na automatach. Skarżący - co w świetle zgromadzonej w aktach dokumentacji jest niesporne - był również właścicielem zabezpieczonego automatu, na którym urządzano gry hazardowe.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi należy wskazać, że stan faktyczny sprawy - w ocenie Sądu - niewątpliwie uprawniał organy orzekające do zastosowania wobec skarżącego wskazanej powyżej sankcji finansowej. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

Główny zarzut skargi koncentruje się na zakwestionowaniu przeprowadzonego przez organy administracyjne postępowania dowodowego, a zatem na niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy. Skarżący zarzucił organom naruszenie art. 188 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez nieuwzględnienie wniosku skarżącego o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego albo jednostki specjalistycznej z zakresu automatów elektronicznych na okoliczność charakteru gier rozgrywanych na spornej maszynie oraz o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka - właściciela lokalu – M. R. S. w którym przeprowadzono kontrolę dnia 28 stycznia 2015 r. na okoliczność charakteru i cech gier znajdujących się na zabezpieczonym automacie, jak i dowodu z zeznań samej strony. W tym zakresie skarżący stoi na stanowisku, że ma wątpliwości czy zabezpieczony automat powinien podlegać pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Ponadto, zakwestionował dopuszczenie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy w ocenie skarżącego nie mają wiadomości specjalnych w tym zakresie.

Ze stanowiskiem skarżącego nie sposób się zgodzić.

Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy miały prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i art. 91 u.g.h.). Zadania te w dacie dokonania kontroli wynikały z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni uprawnieni byli do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Należy przyjąć, że dowodem wystarczającym, aby w okolicznościach faktycznych sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji, funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, aby zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W realiach rozpatrywanej sprawy organy orzekające były zatem uprawnione do oparcia swojego rozstrzygnięcia na wyniku eksperymentu funkcjonariuszy celnych i nie były zobowiązane do uzyskania wnioskowanych przez skarżącego ekspertyzy biegłego, względnie ekspertyzy właściwej jednostki badającej na okoliczność charakteru gier prowadzonych na opisanym wyżej automacie Zarzuty skargi w tym zakresie uznać należy za niezasadne. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia samodzielnych ustaleń dotyczących charakteru danej gry (zob. w tej materii m.in.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 grudnia 2015 r.; sygn. akt II GSK 397/14; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy przy tym podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. (sygn. akt III SA/Wr 545/13; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Z materiału dowodowego przedstawionego Sądowi niewątpliwie wynika, że na stanowiącym własność skarżącego automacie typu [...] (bez numeru) ustawionym i eksploatowanym w lokalu [...] zlokalizowanym w K. przy ul. G. [...], były urządzane poza kasynem gry o charakterze komercyjnym i losowym. O tym, że urządzane na przedmiotowym automacie gry miały taki charakter, przesądził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment.

Należy w tym miejscu wskazać, że Sąd nie ma żadnych wątpliwości, że skarżący został prawidłowo uznany za urządzającego grę, a tym samym potraktowany jako potencjalny adresat kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Urządzającym grę jest bowiem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Istotne znaczenie dla uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry ma ponadto treść umowy podnajmu powierzchni zawartej w dniu 1 stycznia 2015 r. przez skarżącego z M. S. Z umowy tej wynika, że skarżący podnajął odpłatnie 1 m2 powierzchni użytkowej w lokalu [...] zlokalizowanym w K. przy ul. G. [...] w jednym, precyzyjnie określonym celu - ustawienia i zainstalowania urządzenia do gier.

Z powyżej zaprezentowanych regulacji normatywnych zawartych w u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry hazardowe". Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania wskazanej odpowiedzialności jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

W realiach zawisłej przed Sądem sprawy organy prawidłowo uznały skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Działania skarżącego polegające na pozyskaniu powierzchni pod automat, fakt jego umiejscowienia w lokalu gastronomicznym [...] w celach komercyjnych (to jest dla osiągnięcia zysku) oraz fakt czerpania korzyści finansowych z ich użytkowania (zob. protokoły przesłuchania świadków) uzasadniają przyjęcie, że skarżący podjął działania mieszczące się w zakresie uczestniczenia w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Z tego względu organom orzekającym nie można skutecznie postawić zarzutu naruszenia art. 121 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. Organy orzekające uwzględniły i oceniły w tej sprawie dowody nie tylko związane bezpośrednio z kwestią dotyczącą charakteru gier urządzanych na wyżej wskazanym automacie (eksperyment), ale także dowody związane z ustaleniem podmiotu urządzającego gry (wskazana powyżej umowa podnajmu, protokoły przesłuchania świadków).

Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że skarga nie zawiera żadnego zarzutu mogącego być uwzględnionym albowiem organy administracji publicznej obydwu instancji nie naruszyły prawa materialnego, które miałoby wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.) ani nie naruszyły przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). Uznawszy w reasumpcji zarzuty podniesione w skardze za niezasadne, jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu w granicach rozstrzyganej sprawy, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo (zob.: art. 134 § 1 p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a., o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.