Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 52/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 86
journal: Dz.U. 2004 nr 92 poz 880
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędzia NSA Halina Kremis Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Kinga Jezierska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 marca 2016r. sprawy ze skargi P.P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji zezwalającej na usunięcie drzew kolidujących z projektowaną inwestycją I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...]r.; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem zł) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu 5 czerwca 2012 r. skarżący złożył tzw. wniosek nr 1 o wydanie zezwolenia na usunięcie wskazanych drzew rosnących na działce nr 105, w związku z planowaną inwestycją budowlaną, w tym drzew oznaczonych w załączonej inwentaryzacji zadrzewienia nr 6a (brzoza, wiek 31 lat), nr 6b (brzoza, wiek 31 lat), nr 13a (kasztanowiec, wiek 35 lat), nr 13b (kasztanowiec, wiek 36 lat) i nr 18 (klon, wiek 25 lat). Jak podał, działka nr 105 była przeznaczona pod budownictwo mieszkaniowe indywidualne zgodnie z perspektywicznym planem ogólnym do roku 1985, przyjętym uchwałą z dnia 4 czerwca 1973 r. Wniósł o wydanie zgody na wycinkę w zamian za nasadzenia rekompensacyjne na terenie tej działki.

W uzupełnieniu wniosku podał, że za usunięcie niektórych drzew nie pobiera się opłat (art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy) i przestawił projekt zadrzewień (nasadzeń kompensacyjnych).

Z uwagi na złożenie ponadto tzw. wniosku nr 2 dotyczącego tej samej działki, organ przedstawił swoje negatywne stanowisko odnośnie nasadzeń kompensacyjnych i niepobierania opłaty nie tylko w ramach poszczególnego postępowania, ale ponadto w pismach mających znaczenie dla obu postępowań, chociaż zawartych w aktach jednego z nich. W szczególności w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r. dot. wniosku nr 2 wskazał, że według stanowiska SKO wyrażonego w decyzji z dnia [...] r. nie ma podstaw do zwolnienia z opłaty, gdy w dacie decyzji działka nie jest już objęta planem miejscowym.

W związku z tym skarżący w piśmie z dnia 30 lipca 2012 r. dotyczącym obu wniosków podał, że "po uzyskaniu szerokiej i wyczerpującej informacji od inspektora prowadzącego sprawę" wyraża zgodę na poniesienie opłaty oraz wnosi o szybkie wydanie decyzji, która umożliwi rozpoczęcie prac budowlanych.

Decyzją z dnia [...] r. Prezydent W. zezwolił skarżącemu na usunięcie drzew za naliczeniem opłaty, wymieniając w punkcie 1 poszczególne drzewa i przysługujące należności z tytułu opłaty, w tym oprócz drzew nr 6a, 6b, 13a, 13b i 18 ponadto drzewa nr 10, 12, 14 i 15, oraz określając sumę należności. W uzasadnieniu organ ten wskazał, że nieuzyskanie od skarżącego precyzyjnych danych na temat nasadzeń zastępczych nie pozwoliło na uwzględnienie wniosku w tym zakresie, a ostatecznie skarżący wyraził zgodę na wymierzenie opłaty. Ponadto w uzasadnieniu omówiono brak podstaw do zwolnienia z opłaty według art. 86 ust. 1 pkt 2 ustawy i podano podstawy prawne rozstrzygnięć.

Od decyzji nie wniesiono odwołania.

W dniu 18 marca 2015 r. wpłynął do organu wniosek o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji w części naliczającej opłatę za drzewa nr 6a, 6b, 13a, 13b i 18 z powodu rażącego naruszenia art. 86 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 84 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r., poz. 672) wskutek nieuwzględnienia, że drzewa wyrosły po zakwalifikowaniu nieruchomości na cele budowlane, a ponadto art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 7 Konstytucji RP. Według skarżącego brzmienie art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy było jednoznaczne i nie budziło wątpliwości interpretacyjnych, przynajmniej od 2009 r. w którym ukształtowało się jednolite stanowisko sądów administracyjnych (wyroki II OSK 1860/08, 1050/11, 1051/11, 1129/11 w których powołano komentarze K. Gruszeckiego z 2010 r. s. 385-386 i W. Radeckiego z 2008 r. s. 262). Świadczy to o oczywistości naruszenia prawa. Decyzja dotycząca kilku drzew składa się z rozstrzygnięć częściowych dotyczących poszczególnego drzewa, co umożliwia stwierdzenie jej nieważności w części (tak wyrok II SA/Wr 531/13 wydany w podobnej sprawie). Zachodzą przesłanki uznania wskazanego naruszenia prawa za rażące według kryteriów przyjętych w orzecznictwie (wyroki II OSK II OSK 2226/10 i 1614/09).

Decyzją z dnia [...] r. organ odmówił stwierdzenia nieważności.

W uzasadnieniu organ omówił przesłanki rażącego naruszenia prawa (wyroki II SA/Wr 251/09 i OSK 1134/04, VI SA/Wa 1610/06, III SA/Wa 1877/06, II GSK398/05, VII SA/Wa 526/10, II OSK 739/09 i I OSK 1415/09). W konsekwencji tych rozważań ogólnych wskazał trzy powody decydujące o odmowie stwierdzenia nieważności w nin. sprawie. Po pierwsze, nie można (organ omyłkowo wpisał "można") stwierdzić nieważności zezwolenia na usunięcie drzew w części. Organ nie akceptuje wyroku II SA/Wr 531/13, od którego wniósł skargę kasacyjną. Sprawa ta dotyczyła tego samego podmiotu i podobnego przedmiotu. Organ przytoczył wywód skargi kasacyjnej uzasadniający "niemożność" częściowego stwierdzenia nieważności. Zasadą jest ponoszenie opłaty, nawet w przypadku nałożenia obowiązku nasadzeń zastępczych. Zezwolenie na nieodpłatne usunięcie drzew również może być uzależnione od dokonania tych nasadzeń. Stwierdzenie nieważności decyzji jedynie w zakresie opłaty pozostawiłoby w obrocie prawnym zezwolenie nieobarczone żadnym obowiązkiem prawnym rekompensującym uszczerbek w środowisku. Gdyby organ orzekający wiedział o niemożności naliczenia opłaty, mógłby wybrać inną formę kompensacji przyrodniczej. Pozostała w obrocie prawnym cześć decyzji byłaby nie do zaakceptowania w porządku prawnym. W powołanym wyroku sąd nie napisał w sposób wyraźny, że dopuszcza częściowe stwierdzenie nieważności. Po drugie, według organu nie miało miejsca rażące naruszenie prawa. Dla stosowania omawianego zwolnienia znaczenie ma przeznaczenie nieruchomości w dacie wyrośnięcia drzewa (wyroki II OSK 2197/11, 1051/11, 1129/11), nie jest zaś istotne, czy w dacie orzekania jest ona przeznaczona na cele budowlane (tak również wyrok II OSK 1860/08 i literatura przedmiotu - powołane w podaniu komentarze do ustawy), chociaż może mieć znaczenie, czy obecnie drzewostan na niej zaczął podlegać szczególnej ochronie. Jednak w przeszłości orzecznictwo było odmienne, gdyż wymagano, aby plan miejscowy obowiązywał również w dacie orzekania o zezwoleniu na usunięcie drzew (wyroki II SA/Kr 471/11, II SA/Wr 30/08 i II SA/Kr 807/10). W planie ogólnym z 1973r. powołanym przez skarżącego przewidziano okresy realizacji budownictwa mieszkaniowego. Powołując art. 1, art. 12 i art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1961r. o planowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 7, poz. 47) w zestawieniu z art. 16 ust. 1, 2 i 3 tej ustawy organ wywiódł, że plan ogólny nie określał szczegółowo przeznaczenia terenów, w tym na cele budowlane, lecz stanowił podstawę gospodarki terenami, ustalania potrzeb inwestycyjnych i zawierał podstawowe wytyczne dla opracowania planów szczegółowych. Podstawą do opracowania projektu planu realizacyjnego był plan szczegółowy (art. 36 ust. 1, art. 37 ust. 1 tej ustawy). Kwalifikacja terenu na cele budowlane nie nastąpiła więc w planie ogólnym z 1973r.

W przypadku odmiennej oceny zwraca jednak uwagę, że teren został przeznaczony pod budownictwo w okresie lat 1981-1985. Przyjmując wiek drzew podany w inwentaryzacji (gdyż w postępowaniu nieważnościowym nie jest dopuszczalne prowadzenie nowych dowodów) według przyjętych tam założeń najkorzystniejszych dla skarżącego (wiek wyliczony w 2011r. z tolerancją do 3 lat), należało obliczyć rok wyrośnięcia drzewa w odniesieniu do drzewa 6a na 1981, 6b na 1981, 13a na 1977r., 13b na 1976 i 18 na 1987r.. Jednak w możliwej wersji mniej korzystnej dla skarżącego byłyby to lata wcześniejsze , natomiast w przypadku drzewa 18 aktualne byłyby wątpliwości związane z charakterem prawnym planu ogólnego. Skoro drzewo to wyrosło najpóźniej w 1987r., to nie miało znaczenia przeznaczenie terenu w planie ogólnym z dnia 10 czerwca 1988r. (obowiązującym od 15 lipca 1988r.) pod zabudowę niską o symbolu MN. Po trzecie dla organu istotne były skutki społeczno-gospodarcze stwierdzenia nieważności, które w okolicznościach niniejszej sprawy (a contrario) byłyby nie do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności. Skutki takie wymienia się jako element oceny stopnia naruszenia prawa (rażący w razie oczywistości naruszenia oraz z uwagi na charakter przepisu i właśnie skutki decyzji – wyroki OSK 1134/04, VII SA/Wa 513/05, I OSK 2010/13, czyli następstwa powstałe po jej wydaniu). Organ podkreślił brak konsekwencji w czynnościach skarżącego, który najpierw twierdził o zwolnieniu od opłaty za drzewa 4 i 18, obecnie wskazał jeszcze inne drzewa, a od decyzji nie złożył odwołania. Dopiero obecnie "przypomniał" sobie o wadliwości decyzji. Skarżący zgodził się ponadto z oceną właściwego organu, że opracowany przez niego program nasadzeń zastępczych nie nadaje się do realizacji. Obecnie chciałby uzyskać zwolnienie od opłaty i jednocześnie od nasadzeń zastępczych, pozostawiając w obrocie prawnym samo zezwolenie. Nie można się z tym zgodzić. Tymczasem wydanie zezwolenia było uprawnieniem organu gminy (art. 83 ust. 1 ustawy ). Nie jest wykluczone, że organ ten w ramach uznania administracyjnego mógłby nie wyrazić zgody na usunięcie drzew bez jakiejkolwiek rekompensaty. Skarżący zrezygnował z dochodzenia swych racji w postępowaniu zwyczajnym i dopiero po skonsumowaniu zezwolenia kwestionuje nałożone w nim obowiązki. Podejścia skarżącego nie można pogodzić z systemem obowiązujących norm (por. wyrok II OSK 1032/06). Skarżący próbował ponadto bezskutecznie uzyskać zmianę zezwolenia na podstawie art. 155 k.p.a., przez uzyskanie obowiązku nasadzeń zastępczych z perspektywą nieponoszenia opłaty. Jednak nałożenie opłaty stanowi zasadę orzekania (art. 84 ust. 1 ustawy), zaś nasadzenia zastępcze mają charakter fakultatywny. Nie ma racji ekonomicznych i gospodarczych uzasadniających stwierdzenie nieważności (por. wyroki II GSK 1933/13, VII/Wa 116/14). Budzi sprzeciw zachowanie się strony, która najpierw nie kwestionuje obowiązków związanych z uzyskanym uprawnieniem zaś po jego wykorzystaniu uruchamia środki prawne w celu uwolnienia się od wszystkich obowiązków, od których uzależnione było jego przyznanie.

Organ nie stwierdził ponadto z urzędu innych wad kwalifikowanych decyzji.

Wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący zarzucił naruszenie art. 156§1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 86 ust. 1 pkt 7 i art. 84 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody w brzmieniu z daty wydania decyzji merytorycznej, a także art. 158§1 k.p.a., art. 107§1 i 3 k.p.a. oraz art. 8 i art. 12§1 k.p.a. Skarżący kwestionował pogląd o niedopuszczalności stwierdzenia nieważności zezwolenia na usunięcie drzew w części wymierzającej opłaty z tego tytułu. Zezwolenie na usunięcie drzew bez pobierania opłaty stanowi jedną z form orzekania w tym zakresie i wcale nie może być połączone na nałożeniem obowiązku nasadzeń zastępczych. Do stosowania jasno sformułowanego przepisu art. 86 ust. 1 pkt 7 wystarczającą podstawą były ustalenia planu ogólnego z 1973r. Pobranie oczywiście nienależnej opłaty porównać należy do wymierzenia opłaty od czynności cywilnoprawnej niepodlegającej opłacie (wyrok III SA 508/96) lub oczywiście błędnego stosowania taryfy celnej (wyrok III SA/Kr 120/04).

Organ niepotrzebnie dokonuje oceny zachowania skarżącego, pomijając bezprawne działanie właściwego organu, kiedy należało przede wszystkim ocenić skutki społeczno-gospodarcze decyzji dotkniętej wadą kwalifikowaną.

Zaskarżoną decyzją organ utrzymał powyższą decyzję w mocy.

Organ podtrzymał stanowisko o niedopuszczalności stwierdzenia nieważności zezwolenia w części naliczającej opłaty za usunięcie drzew. Nadal twierdził, że także wydanie zezwolenia nie podlegającego opłacie można uzależnić od przesadzenia drzew lub krzewów albo zastąpienia ich innymi. Nie do pogodzenia z ustawowymi warunkami ochrony terenów zieleni i zadrzewień byłoby pozbawienie organu ochrony przyrody tej możliwości, po wyeliminowaniu naliczonych opłat. Nie mają znaczenia tezy zawarte w nieprawomocnym wyroku II SA/Wr 531/13. O ile nastąpiło, to naruszenie art. 86 ust. 1 pkt 7 nie było rażące (w znaczeniu podanym w wyrokach II SA 1202/98 lub II SA/Wr 251/09).Według obecnej wykładni nie ma znaczenia dla stosowania tego przepisu okoliczność utraty mocy planu miejscowego w dacie orzekania o zezwoleniu. Jednak uprzednio dominował odmienny pogląd. Organ powtórzył wywód na temat znaczenia treści planu ogólnego z 1973r. oraz charakteru prawnego planu ogólnego zgodnie z ustawą z 1961r. W konsekwencji nie nastąpiło naruszenie art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy, jak też nie zachodzi oczywista sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym sprawy a stosowanym przepisem. Skoro drzewa nie wyrosły po zakwalifikowaniu nieruchomości w planie miejscowym na cele budowlane, to nie było podstaw do zastosowania przewidzianego w tym przepisie zwolnienia. Organ kolejno powtórzył wywód na temat znaczenia skutków decyzji (wyrok I OSK 2010/13) oraz oceny zachowania skarżącego.

W skardze do sądu administracyjnego skarżący przytoczył dotychczasowe zarzuty. W uzupełnieniu ich uzasadnienia przytoczył wyrok II OSK 74/14 dopuszczający stwierdzenie nieważności zezwolenia na usunięcie drzew w części naliczającej opłaty, skoro pozostała część decyzji może samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym, jak też określający przepis art. 86 ust. 1 pkt 7 jako klarowny. Skarżący powtórzył, że jak wykazał, nieruchomość objęta zwolnieniem od 1973r. miała przeznaczenie budowlane. Plan ogólny jest niewątpliwie planem miejscowym (art. 12 ustawy z 1961 r.). Wiek najstarszego drzewa objętego zezwoleniem wynosił 31 lata, więc niewątpliwie drzewa wyrosły w okresie obowiązywania planu ogólnego. Spełnienie przesłanki zwolnienia z opłaty było więc oczywiste. Wykładnia w tym zakresie była jednolita od 2009r. Dla jej przyjęcia nie była wymagana uchwała NSA w składzie powiększonym. Skarżący podtrzymał twierdzenia, że udzielenie zezwolenia bez naliczania opłaty stanowiłoby realizację ustawy, zaś obowiązek nasadzeń zastępczych nie mógł zostać nałożony w przypadku braku podstaw do naliczania opłaty (wyrok II SA/Po 1095/12). Skarżący wnosząc o zezwolenie bez naliczenia opłat, pomimo to dobrowolnie zaproponował przeprowadzenie kompensacji przyrodniczej, jednak właściwy organ nie przychylił się do tego wniosku. Nie należy więc przypuszczać, że byłby odmówił zezwolenia bez rekompensaty. Skarżący powtórzył, że to nie skutki stwierdzenia nieważności, lecz właśnie niestwierdzenia, byłyby nie do pogodzenia z zasadami ogólnymi o których pisał organ.

W odpowiedzi na skargę z dnia 20 stycznia 2016r, organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Nadal twierdził, że gdyby właściwy organ miał świadomość niemożności naliczenia opłaty za usunięcie wnioskowanych drzew, mógłby wybrać inną formę kompensacji przyrodniczej. Pozostała po wyeliminowaniu naliczenia opłaty część decyzji byłaby nie do zaakceptowania w porządku prawnym. W powołanym w skardze wyroku II OSK 74/14 wyrażono pogląd, że w każdej sprawie wymaga zbadania, czy w jej okolicznościach dopuszczalne jest unieważnienie decyzji w części.

W załączniku do protokołu rozprawy skarżący obszernie przytoczył wywód prawny wyroku II OSK 74/14 wydanego w analogicznej sprawie, jako przekonujący o zasadności skargi. Przytoczył wyroki III ARN 14/82 i III ARN 11/85 dotyczące znaczenia ustaleń planu ogólnego do określenia przeznaczenia terenu i wydania decyzji o dopuszczalności realizacji robót budowlanych.

Mając znaczenie w nin. sprawie plan ogólny z 1973r. od samego początku kwalifikował teren na cele budowlane, a jedynie ich realizację przewidywał w latach 1981-1985. Nieprawidłowe są odmienne oceny organu.

Wojewódzki sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Mające znaczenie w niniejszej sprawie przepisy ustawy o ochronie przyrody miały w dacie wydania decyzji merytorycznej brzmienie, art. 83 ust. 3 - wydanie zezwolenia na usunięcie drzew może być uzależnione od przesadzenia drzew albo zastąpienia ich innymi drzewami, art. 84 ust. 3- opłaty za usunięcie drzew ustala się w wydanym zezwoleniu i ust. 4- właściwy organ odracza termin uiszczenia opłaty, jeżeli zezwolenie przewiduje przesadzenie drzew lub zastąpienie innymi drzewami , art.86 ust. 1 pkt 7 nie pobiera się opłat za usunięcie drzew, które posadzono lub wyrosły na nieruchomości po zakwalifikowaniu jej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego na cele budowlane.

W nin. sprawie nie jest istotne rozważanie znaczenia pojęcia "cele budowlane", niekiedy mogące budzić wątpliwości, bowiem przeznaczenie terenu pod budowę domów mieszkalnych niewątpliwie wypełnia wskazane cele.

W ocenie organu w dacie wydania decyzji merytorycznej było natomiast rozbieżnie interpretowane znaczenie nieobjęcia nieruchomości planem miejscowym w tej dacie, mające lub mogące stanowić przeszkodę w zastosowaniu zwolnienia od opłaty.

Według Sądu ta ocena organu jest błędna.

W praktyce orzeczniczej stale niestety spotkamy się z sytuacją, w której o ile z danego przepisu prawnego daje się sensownie wysnuć kilka różnych norm prawnych, to nieuchronnie w wykładni sądowej lub naukowej pojawią się propozycje tych norm, często w postaci norm konkretnych. Pojawia się często również takie zjawisko, na co zwrócił uwagę organ, że gdy po wielu próbach pojawi się wreszcie jednolite stanowisko orzecznictwa, to bywa ono podważane i to po wielu latach. Zapomniano bowiem o dawnej maksymie, że ujednolicona w sądach norma prawna ma moc równą ustawie i nie wolno jej pochopnie podważać. Z dotychczasowego wywodu najistotniejsze jest sformułowanie "sensownie". Gdy bowiem z przepisu prawnego można z mozołem ułożyć przykładowo pięć projektów normy prawnej, to już szósty projekt i następne będzie tak ewidentnie sprzeczny z ustawą i oczywiście błędny, że nie będzie mógł być objęty mianem wykładni. Nie będzie to rodzaj dopuszczalnego wyniku wykładni, lecz skutek niewiedzy, nieuwagi, bezmyślności lub innych nieodgadnionych przyczyn. Dlatego jedynie, że w jakimś wyroku pojawiło się głupstwo nie należy twierdzić, że oto pojawiła się rozmaita wykładnia, co wyklucza już przyjęcie naruszenia prawa w stopniu rażącym.

W realiach niniejszej sprawy właściwy organ wcale nie powołał się na orzecznictwo sądowe, lecz na stanowisko organu (SKO) z 2011r. Wyrażenie przez organ takiego poglądu w 2011r. (o ile miało miejsce), wcale nie stanowiło dopuszczalnej wykładni w znaczeniu wyżej podanym. Można przypomnieć, że stanowisko orzecznictwa sądowego w omawianej kwestii wyrażał opublikowany w zbiorze urzędowym wyrok NSA sygn. akt IV SA 1094/86 (ONSA 1987 z.1 poz. 31). Przed rokiem 2011 ukazały się wyroki NSA II OSK 1860/08 i tut. Sądu II SA/Wr 705/09, zaś przed rokiem 2012 (rok wydania decyzji merytorycznej w nin. sprawie) wyrok II OSK 1129/11 uchylający jako błędny wyrok II SA/Kr 807/10. Ten ostatni wyrok zapadł z pominięciem powołanych wyroków IV SA 1094/86 i II OSK 1860/08. Jak wskazano na wstępie rozważań, przesłanką niepobierania opłat jest wyrośnięcie drzew po zakwalifikowaniu nieruchomości w planie miejscowym na cele budowlane. Przepis określa więc następstwo czasowe – najpierw uchwalony zostaje plan miejscowy, a następnie na objętym nim terenie wyrasta drzewo. Drzewo to rośnie nie zwracając uwagi, czy plan dalej obowiązuje, czy wygasł. Jest drzewem, które wyrosło po uchwaleniu planu. Jego usunięcie nie podlega więc opłacie. Tymczasem w wyroku II SA/Kr 807/10 napisano, że "w ocenie Sądu przepis ten nie może odnosić się do m.p.z.p. wcześniej uchwalonych, które obecnie nie obowiązują, bo po prostu m.p.z.p. nie ma" i wtedy "nie można mówić o nieruchomości po zakwalifikowaniu jej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego na cele budowlane" oraz " Przepis ten nie może odnosić się do jakichkolwiek kiedyś istniejących miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, bo wówczas przepis ten musiałby mieć inne brzmienie". Niestety, nie podano tego innego brzmienia. Tymczasem jak widać "można" mówić o planach wcześniej uchwalonych, bowiem wskazany przepis wprost i w sposób jasny właśnie o nich stanowi. Oczywiście niekiedy celem wykładni jest przeinaczenie gramatycznego sensu przepisu, czego przykłady są liczne zarówno w orzecznictwie jak i nauce prawa, a co jest usprawiedliwione w licznych opracowaniach na temat wykładni i stanowi zjawisko naturalne a nawet pożądane w dobie znanej jakości prawa pisanego. Jednak autor takiej wykładni najpierw przedstawia językowe znaczenie przepisu, przykładowo aby wykazać, że jest mu wiadome i zrozumiałe, a następnie przekonuje, dlaczego nie należy go w tym znaczeniu stosować. Powiedzenie, że ja, niezawisły sędzia stosuję przepis w innym znaczeniu, bo przysługuje mi taka władza, nie stanowi wykładni przepisu.

Z kolei w wyroku II SA/Wr 30/08 napisano "W ocenie Sądu zwolnienie z obowiązku pobrania opłat regulowane we wskazanym przypisie może być zastosowane tylko wówczas, gdy kwalifikacja nieruchomości na cele budowlane istnieje również w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obowiązującym w dacie zezwolenia na usunięcie drzew lub krzewów, które posadzono lub które wyrosły na nieruchomości po pierwotnym przeznaczeniu jej w planie miejscowym na takie cele". Również i w tym wyroku nie podano argumentów za odejściem od gramatycznego sensu przepisu.

W podsumowaniu można wskazać, że w podanych wyrokach wrażono poglądy niezgodne z publikowanym orzeczeniem NSA i niczym nieumotywowane, zatem odosobnione i nieprzekonujące, a przy tym niezwłocznie ocenione jako błędne w wyrokach sądu odwoławczego. Poglądy te nie powinny się pojawić w datach ich wydania, zaś w 2012r. nie miały żadnego znaczenia, jako uchylone i niezgodne z tezami prawnymi NSA. Nie ma więc racji organ, jakoby linia orzecznicza NSA była w tym zakresie zmienna, zaś przepis był w ogóle poddawany rozbieżnej wykładni, gdyż wyroki II SA/Wr 30/08 i II SA/Kr 807/10 jej nie zawierają.

Niczego tutaj nie zmienia wyrok II SA/Kr 471/11 i związany z nim wyrok II OSK 2197/11, po pierwsze dlatego, gdyż dotyczy decyzji merytorycznej z 2010r., a przede wszystkim dlatego, że w tej sprawie sąd odwoławczy przyjął istnienie rozbieżnej wykładni usprawiedliwiającej organ, co jak napisano powyżej nie jest bezdyskusyjne. Nie wiadomo dlaczego organ w nin. sprawie przywiązuje istotne znaczenie dla faktu objęcia drzew wyrośniętych w warunkach art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy nową, aktualną ochroną prawną. Drzewa usunięte przez skarżącego nie zostały taką ochroną objęte. Jest przedmiotem koncepcji teoretycznych wykładni prawa, czy proste odczytanie przepisu i zastosowanie go w brzmieniu gramatycznym stanowi wykładnię, czy nie stanowi. Nie oznacza możliwości rozmaitej wykładni przepisu sytuacja, w której przepis późniejszy wyłącza jego stosowanie.

Można dodać, że w nin., sprawie położenie nieruchomości na terenie zabudowy wielkomiejskiej wymagałoby wyraźnego wyłączenia jej z zabudowy w planie miejscowym (por. wyrok II SA/Kr 1329/13), czego nie było, zaś właściwy organ nie miał zdaje się wątpliwości co do znaczenia przepisu i przeznaczenia nieruchomości skarżącego, a jedynie uległ presji odmiennego orzeczenia SKO w innej sprawie. Niewątpliwie skarżący w przypadku złożenia odwołania uzyskałby zwolnienie od opłat, jednak nie należy mu czynić z tego zaniechania zarzutu i współprzyczyny odmowy stwierdzenia nieważności. W postępowaniu administracyjnym skarżący działał osobiście. Wyraźnie wyrażał wolę jak najszybszego uzyskania decyzji ostatecznej, aby móc rozpocząć budowę. Nic nie wskazuje na jego podstępne, dalekosiężne plany, aby wyłudzić decyzję, a później uwolnić się od obowiązku kompensacji przyrodniczej w drodze postępowań nadzwyczajnych.

Kolejne zagadnienie rozważane przez organ to znaczenie planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego. Także i w tym przypadku organ wprowadza rozróżnienie tam, gdzie ustawa nie wprowadza rozróżnienia, a ponadto ignoruje ustabilizowane orzecznictwo sądowe. Bardziej znane jest orzecznictwo dotyczące ustawy z 1984r. (Dz. U. z 1989 Nr 17, poz. 99), ale przecież wydano je na tle podobnych przepisów poprzedniej ustawy z 1961 r. ( Dz. U. z 1975 Nr 11, poz. 67, tekst pierwotny Dz. U. Nr 7, poz. 47). Powiedziano tam (np. wyrok IV SA 519/91, uchwała OPK 14/96), że ustawa (ustawy) za plany miejscowe uznaje zarówno plany ogólne, jak i plany szczegółowe (art. 13 ustawy z 1961r., art. 26 ust. 1 ustawy z 1984r.). Możliwość zrealizowania zabudowy nie musi być uzależniona od opracowania planu szczegółowego. Zresztą treść planu szczegółowego była uzależniona od ustaleń planu ogólnego (art. 18 ustawy z 1961r. , art. 27 ustawy z 1984r.) lub założeń do tego planu.

Podkreślenie perspektywicznego charakteru planu miejscowego i ustawowego zróżnicowania zawartości planów (art. 14 i art. 17 ustawy z 1961r., art. 7, art. 14 i art. 27 ustawy z 1984r.) nie uzasadnia pozbawienia ustaleń planu ogólnego jakiegokolwiek znaczenia dla ustalenia przeznaczenia terenu (patrz ponadto art. 33 ustawy z 1984r. i wyrok III ARN 17/94). Nie należy wiązać, jak to uczynił organ, kwestii przeznaczenia terenu na określone cele z przewidywaną datą realizacji ustaleń. Przeznaczenie terenu następuje w dacie uchwalenia planu, o ile nawet sam plan określa realizację ustalenia w przyszłości, co nie mam charakteru odroczenia wejścia planu w życie, warunkowego ustalenia przeznaczenia lub zawieszenia obowiązywania planu do czasu realizacji. Dany teren został przeznaczony na określony cel także w okresie oczekiwania na realizację celu.

Sąd nie kwestionuje ogólnego wywodu organu na temat cech rażącego naruszenia prawa jako przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji (patrz również wywód prawny w wyroku II SA/Wr 350/07 z powołaniem wyroków II SA 481/88, V SA 535/94, OSK 1134/04 i 221/04). Nie akceptuje jedynie stereotypowego poglądu o niedopuszczalności postępowania dowodowego w postępowaniu nieważnościowym (patrz wyrok II OSK 562/08). Odnośnie zaś zastrzeżeń wobec stwierdzenia nieważności decyzji w części wystarczy przypomnieć liczne orzecznictwo orzekające w taki sposób wobec zdania w uzasadnieniu decyzji o podziale, które brzmiało "działka drogowa przeszła na własność gminy" zamiast prawidłowo" działka drogowa została w planie miejscowym przeznaczono pod drogę publiczną", czyli to samo, ale inaczej. Kwestia, na ile dana część decyzji stanowi rozstrzygnięcie i czy może ona funkcjonować samodzielnie w obrocie prawnym, nie zawsze jest więc istotna.

Uzasadnienie decyzji organu jest tendencyjne na niekorzyść skarżącego, czemu trudno się dziwić, skoro zabrakło rzeczowych argumentów. Organ niepotrzebnie oparł uzasadnienie na krytyce wyroku II SA/Wr 531/13, opartej z kolei na jego nierozumieniu. Wymaga od razu podkreślenia, że wyrok ten został wydany w takiej samej sprawie (identyczny stan faktyczny i prawny) i zapadło w nim takie samo rozstrzygnięcie jak w nin. sprawie, czyli uchylenie decyzji organu o odmowie stwierdzenia nieważności, zaś wyrokiem z dnia 9 września 2015r. II OSK 74/14 NSA oddalił skargę kasacyjną organu.

W wyroku II SA/Wr 531/13 Sąd uznał, że organ nie rozpoznał istoty sprawy, bowiem pominął w uzasadnieniu dokonanie oceny istotnych okoliczności, a w szczególności czy decyzja merytoryczna rażąco narusza prawo.

Sąd zakwestionował ogólny pogląd organu, że niedopuszczalne jest stwierdzenie nieważności decyzji w części i podał przesłanki wydania takiej decyzji w ogóle (ocena prawna) oraz nakazał organowi odniesienie się do materiału sprawy według kryteriów wskazanych przez sąd (wskazanie co do dalszego postępowania). Oczywiście autora pewnej koncepcji prawnej może sama jej krytyka wprawić w stan emocjonalny ograniczający racjonalne odniesienie się do krytyki. Jednak przekonywanie, że opisany fragment uzasadnienia wyroku zawiera wewnętrzną sprzeczność stanowi dowód nieumiejętności jego przeczytania ze zrozumieniem. Orzekając o uchyleniu decyzji z powodu braku uzasadnienia zawartego w niej rozstrzygnięcia, Sąd pozostawił organowi swobodę przy wydawaniu kolejnego rozstrzygnięcia, a jedynie zalecił jego prawidłowe uzasadnienie (por. ponadto wyrok II SA/Wr 621/15). Nie było więc żadnego racjonalnego powodu do wnoszenia skargi kasacyjnej od tego wyroku. Okazało się to jednak przydatne dla potrzeby rozstrzygnięcia nin. sprawy. Sąd odwoławczy bowiem wyraził w takiej samej sprawie ocenę prawną (s. 5 uzasadnienia wyroku II OSK 74/14), że należy zbadać, czy analizowana decyzja zezwalająca wnioskodawcy na usunięcie, z naliczeniem opłaty, drzew kolidujących z projektem budowy budynku handlowo-usługowego może funkcjonować jako samodzielny akt stanowiący jedynie o wycince drzew. NSA stwierdził, że w przedmiotowej sprawie na powyżej postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. W przypadku wyeliminowania z obrotu części decyzji dotyczącej nałożenia opłaty jej pozostała część może funkcjonować samodzielnie, jest bowiem możliwe wydanie decyzji zezwalającej na wycinkę drzew bez pobierania opłaty w przypadku określonym w art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie przyrody. Ustawodawca sformułował przepis w sposób klarowny wykluczając pobieranie opłat za wycięcie drzew, które wyrosły po przeznaczeniu terenu na cele budowlane w planie zagospodarowania przestrzennego. Przepis ten nie zawiera jakichkolwiek dodatkowych warunków (niezwiązanych z treścią planów kreujących nowe przeznaczenie terenu) w zakresie zwolnienia od opłat. Przepis ten został sformułowany w sposób jasny, nie budził też wątpliwości w orzecznictwie NSA. To że wątpliwości co do treści tego przepisu na tle zapisów planu, pojawiły się w decyzji merytorycznej nie świadczą jeszcze o tym, że istnieją różnice interpretacyjne w rozumieniu tego przepisu i z tego powodu istnieje przeszkoda do stwierdzenia nieważności części decyzji odnoszącej się do naliczenia opłaty.

Sąd orzekający w nin. sprawie w pełni podziela powyższe oceny prawne. Wymaga wzmianki, że w omawianym wyroku sąd odwoławczy przypomniał ponadto argumentację dla braku celowości nakładania opłat w tym przypadku (zawartą w wyroku II OSK 1860/08).

Trudno zatem pojąć, dlaczego organ w nin. sprawie upatruje w treści wyroku II OSK 74/14 argumentów na korzyść zaskarżonej decyzji, jak też dlaczego w odpowiedzi na skargę podtrzymuje argumentację opartą na krytyce wyroku II SA/Wr 531/13. Krytyce uznanej przecież za całkowicie bezzasadną w wyroku sądu odwoławczego wydanym kilka miesięcy wcześniej. Przyjęcie tego wyroku do wiadomości nakazywało raczej rozważenie wydania decyzji autokontrolnej.

Jak zaznaczono, argumentacja organu jest niekiedy nierzeczowa i tendencyjna. Oczywiście nie ma przeszkód do nałożenia obowiązku nasadzeń zastępczych w decyzji zezwalających na usunięcie drzew bez pobierania opłaty. Gdy jednak organ odtwarza i przenika myśli autora decyzji merytorycznej, że przecież byłby nałożył ten obowiązek, gdyby antycypował groźbę uchylenia decyzji w części opłatowej, to trudno uznać to za poważną argumentację za odmową stwierdzenia nieważności. Gdy organ przyjmuje, że cechą decyzji rażąco naruszającej prawo są jej skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności czy też gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia powodujące niemożność zaakceptowania decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa, to nie odnosi tego stwierdzenia do badanej decyzji merytorycznej, lecz stosuje do oceny zachowania skarżącego i skutków stwierdzenia nieważności (czyli jak pisze "a contrario"). Organ wyprowadza zatem z cechy rażącego naruszenia prawa istnienie przeszkody do stwierdzenia nieważności decyzji. Organ w sposób twórczy głosi, że skoro o rażącym naruszeniu prawa mogą decydować jego skutki, to nie tylko brak negatywnych skutków społeczno-gospodarczych naruszenia prawa, ale tym bardziej negatywne skutki stwierdzenia nieważności decyzji naruszającej prawo powinny przemawiać za odmową stwierdzenia nieważności. O odmowie tej mają zatem decydować oceny celowościowe i pozaustawowe. Argumentacja ta jest co najmniej przesadna.

Przypuszczenia, że decyzja merytoryczna byłaby inna, gdyby właściwy organ nie kierował się oczywiście błędną decyzją SKO z 2011r. i dlatego nie można stwierdzić jej nieważności w części rażąco naruszającej prawo, w żaden sposób nie uzasadniają odmownej decyzji organu. Z akt sprawy poprzedzającej wydanie decyzji merytorycznej jasno wynika, że właściwy organ nie miał zamiaru nałożenia obowiązku nasadzeń zastępczych. Zawierają też wyjaśnienie dlaczego skarżący "wyraził zgodę" na poniesienie opłat oraz nie złożył odwołania. W tych zachowaniach organu i strony nie ma niczego nagannego, a przynajmniej mogącego mieć znaczenie w sprawie stwierdzenia nieważności.

Wymaga zaznaczenia, że w tym samym dniu Sąd orzekał w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności dwóch decyzji merytorycznych. Ich wydanie związane było z rozdzieleniem przez skarżącego wniosków o zezwolenie na usunięcie drzew związane z tym samym przedsięwzięciem budowlanym na tej samej nieruchomości i w tym samym czasie. Różnice między obiema sprawami związane były z cechami drzew, mianowicie w nin. sprawie wniosek dotyczył drzew starszych, które wyrosły po uchwaleniu planu z 1973r., czyli w okresie obowiązywania ustawy z 1961r. Natomiast w kolejnej sprawie sygn. akt II SA/Wr 53/16 kwestia wieku drzew nie była istotna i niewątpliwie wyrosły one w okresie obowiązywania ustawy z 1984r. i planu miejscowego z 1988r., co w tym przypadku usuwa znaczenie zastrzeżeń organu odnośnie spełnienia przesłanek zwolnienia z opłat.

Wymaga to ponownego podkreślenia w nin. sprawie, że wystarczające dla zwolnienia z opłat również w okresie obowiązywania ustawy z 1961r. były ustalenia planu ogólnego z 1973r. Sąd w pełni akceptuje wyrażone w tym zakresie poglądy prawne przytoczone w wyrokach IV SA 282/86 i III ARN 14/82 o równoważnym znaczeniu planu ogólnego i szczegółowego zagospodarowania przestrzennego, w szczególności zaś, że ustalenia planu ogólnego mogą być wystarczającą podstawą do określenia przeznaczenia danego terenu. Sytuacja taka miała miejsce właśnie w nin. sprawie, o czym już napisano uznając poglądy organu za niezgodne z ustawą i jej wykładnią zawartą w publikowanym orzecznictwie sądowym.

W podsumowaniu wskazać należy, że w stanie faktycznym i prawnym nin. sprawy, a w szczególności na tle art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009r. Nr 151, poz. 1220) istnieje możliwość stwierdzenia nieważności decyzji zezwalającej na usunięcie drzew w części naliczającej opłaty, ta cześć decyzji merytorycznej wydanej wobec skarżącego rażąco naruszała prawo, zaś ocena jej skutków społeczno- gospodarczych nie pozwala na jej zachowanie w obrocie prawnym.

Uzasadnione zatem okazały się zarzuty skargi naruszenia art. 86 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 156§1 pkt 2 k.p.a. mającego niewątpliwie wpływ na wynik sprawy, ale ponadto art. 12, art. 13 ust. 1 i 3 i art. 17 ustawy z dnia 31 stycznia 1961r. o planowaniu przestrzennym w związku z treścią ustaleń planu ogólnego z 1973r. oraz art. 7 ust. 1 pkt 3, art. 14 ust. 3 i art. 26-27 ustawy z dnia 12 lipca 1984r. o planowaniu przestrzennym w związku z treścią ustaleń planu ogólnego z 1988r. oraz art. 33 tej ustawy, a także art. 7, art. 77§1 i art. 80 k.p.a. mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dlatego i zgodnie z art. 145§1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 200 p.p.s.a , orzeczono jak w sentencji.