Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2759/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją z [...] września 2015 r., nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej także "ustawa Prawo farmaceutyczne") oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia na F. (dalej także "strona" lub "skarżąca") kary pieniężnej w wysokości 400 zł za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 24 lipca 2014 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło anonimowe zawiadomienie o kolportowaniu na terenie K. zabronionych reklam [...]. Do zawiadomienia dołączono egzemplarz gazetki zatytułowanej [...] - numer 02/2014 z lipca 2014 r.

Pismem z dnia 4 sierpnia 2014 r. wpłynęło kolejne anonimowe zawiadomienie, podpisane przez [...] informujące o kolportowaniu do skrzynek pocztowych mieszkańców S. gazetek reklamowych [...] w [...]. Do zawiadomienia dołączono egzemplarz numeru 02/2014 ww. gazetki [...].

W dniu 8 sierpnia 2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło pismo mgr farm. H.S. z [...] zawiadamiające o pojawieniu się na terenie woj. śląskiego gazety reklamującej działalność [...]. Do zawiadomienia dołączono egzemplarz numeru 02/2014 ww. gazetki [...].

Pismem z dnia 12 sierpnia 2014 r. anonimowy nadawca przesłał do organu Inspekcji Farmaceutycznej egzemplarz numeru 02/2014 ww. gazetki [...].

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniu 25 sierpnia 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne przeciwko skarżącej, prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie: [...] zlokalizowanej w Katowicach przy placu W. S. [...], w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne przez prowadzenie reklamy powyższej apteki i jej działalności. Jednocześnie strona została poinformowana o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 8 września 2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło pismo, w którym strona wskazała, iż przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne wyraźnie oddzielają prowadzenie działalności reklamowej odnoszącej się do aptek ogólnodostępnych oraz odnoszącej się do produktów leczniczych. Zdaniem strony, treści reklamowe zamieszczone w gazetce [...] należy uznać za reklamę produktów leczniczych, której nie sposób utożsamiać z pojęciem reklamy apteki i jej działalności.

W dniu 17 grudnia 2014 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił pełnomocnika strony o zamiarze zakończenia postępowania oraz poinformował o prawie strony do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W dniu 2 lutego 2015 r. do organu I instancji wpłynęło kolejne pismo strony, w którym podtrzymała ona dotychczas podniesione w sprawie wnioski i twierdzenia.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 20 lutego 2015 r. ponownie zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania oraz poinformował o prawie strony do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

W dniu 10 marca 2015 r. do Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło pismo, w którym strona podtrzymała wszystkie wnioski i twierdzenia podniesione dotychczas w ramach niniejszego postępowania.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r.:

1. stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w Katowicach przy placu W. S. [...], za pomocą ośmiostronicowej gazetki reklamowej zatytułowanej [...] - numer 02/2014 lipiec 2014, w której zamieszczono artykuł pod tytułem "Leki za grosze powracają", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych oraz ich zamienników z podana ceną 1 grosz, a także dane adresowe godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym ww. apteki i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia ww. reklamy powyższej apteki;

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 400 zł.

3. umorzył postępowanie w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Strona odwołała się od powyższej decyzji do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie przepisów: art. 6, art. 8, art. 9, art. 11, art. 76 ust. 1, art. 105 i art. 107 ust. 3 k.p.a. oraz 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Strona wniosła o uchylenie decyzji I instancji oraz o umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpoznaniu odwołania podzielił ocenę prawną i argumentację Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Wskazał, że z analizy przykładowych egzemplarzy periodyku [...] jakie znajdują się w aktach postępowania wynika, że przybrał on postać kilkustronicowej gazety, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informacje o numerze wydania, nakładzie oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik. Pozostałą część gazety wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "Sugerowana cena dla Pacjenta" i znakiem "*", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "Sugerowana cena producenta w wybranych aptekach w okresie promocji". Niewielką część gazety wypełniają artykuły o tematyce zdrowotnej. Na ostatniej stronie (na przykładzie wydania z lipca 2014 r.) znajdują się natomiast (wyraźnie widoczne, napisane dużą, pogrubioną czcionką) nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia, w tym informacje o przedmiotowej aptece.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zaznaczył, że art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne zawiera wyłączenia spod zakazu reklamy aptek jedynie informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Dane powyższego rodzaju nie naruszają zakazu z art. 94a ust. 1, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

W ocenie organu odwoławczego umieszczenie danych przedmiotowych aptek na zlecenie strony postępowania w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonych przez nią aptekach. Czasopismo to z perspektywy przeciętnego czytelnika jawi się jako jeden (całościowy, złożony) przekaz. Stąd odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w niej produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) aptek przedstawionych na jednej ze stron.

Zdaniem organu II instancji samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby takie działanie mogło zachęcać do zakupu w danej aptece. W niniejszej sprawie, w czasopismach badanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej przy cenach produktów podawana jest informacja: "sugerowana dla Pacjenta" oraz znaczek "*". Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "Sugerowana cena producenta w wybranych aptekach w okresie promocji". Taki komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje bowiem w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach aptecznych danego przedsiębiorcy.

W tej sytuacji zdaniem organu nie sposób przyjąć, że w czasopiśmie [...] mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych w niej produktów - tylko w miejscach oznaczonych słowem "reklama". Takiego rodzaju oznaczenia nie determinują, czy dana aktywność jest reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne i orzecznictwo Sądów Administracyjnych. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 ustawy Prawo farmaceutyczne, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Istotne w ocenie organu pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, pozwalającej na odróżnienie reklamy produktów leczniczych od reklamy aptek w ich ustawowym rozumieniu. Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę czasopisma przez przeciętnego odbiorcę.

Organ odwoławczy podkreślił, że umowa zlecenia zawarta miedzy stroną i firmą M. nie wyłącza w żaden sposób ciążącego na zleceniobiorcy obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani też odpowiedzialności za ewentualne naruszenia. Strona jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować sposób realizacji zawieranych umów, tym bardziej, że wydanych zostało kilka numerów czasopisma [...], skarżąca mogła zatem zapoznać się z treścią kolejnych wydań i dążyć do ewentualnej zmiany treści lub układu informacji zamieszczanych w gazecie. Ze stanowiska strony wynika natomiast, że akceptowała ona działania wydawcy.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonej przez stronę apteki. Organ odwoławczy nie podzielił tym samym argumentacji strony w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne przez organ I instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 6, art. 8, art. 9, art. 11 i art. 107 k.p.a. Zdaniem organu podniesiona w tym zakresie argumentacja dotyczy w istocie odmiennej (od dokonanej przez organ) oceny prawnej treści przepisów art. 94a i 129b ustawy Prawo farmaceutyczne. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł jednocześnie innych uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Wskazał, iż organ I instancji w szczególności zawiadomił stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, wyjaśnił stronie zasadność przesłanek, którymi się kierował, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał ponadto, że z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu wynika, że strona wypowiedziała firmie M. Umowę Ramową z dnia 10 listopada 2012 r., na mocy której umieszczano na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego [...] dane dotyczące nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Powyższe stanowiło dla organu I instancji przesłankę do umorzenia postępowania w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. W konsekwencji nie został jednak wykluczona możliwość wydania jednej decyzji administracyjnej, w której jednocześnie - ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy - umarza się postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz nakłada się karę pieniężną z art. 129b ust. 1 ze względu na udowodniony w przeprowadzonym postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej kary pieniężnej w wysokości 400 zł za zbyt wysoką.

Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutyczny z dnia [...] września 2015 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, polegające na zastosowaniu tego przepisu pomimo braku istnienia przesłanek dla jego zastosowania, poprzez przypisanie skarżącej odpowiedzialności za rzekome działania reklamowe (i nałożenie na nią kary pieniężnej) pomimo, że numer gazety będący przedmiotem postępowania został wydany już po rozwiązaniu umowy łączącej stronę z wydawcą, niezależnie od niej i pomimo braku zlecenia strony w tym zakresie,

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu, co skutkowało błędnym przyjęciem, że opublikowanie na łamach dwumiesięcznika "Po Stronie pacjenta" ogłoszeń informacyjnych o lokalizacji i godzinach pracy aptek prowadzonych przez stronę stanowi naruszenie zakazu prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, podczas gdy przepis ten wyraźnie wyłącza spod zakazu reklamy aptek informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki,

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo istnienia przesłanek dla jego zastosowania, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, mimo że postępowanie pozostawało bezprzedmiotowe w całości,

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 k.p.a. poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu od decyzji organu I instancji lub lakoniczne, bardzo generalne odniesienie się do nich, które w żaden sposób nie wyjaśnia przyczyn, dla jakich organ odwoławczy uznał zarzuty podniesione przez stronę za niezasługujące na uwzględnienie,

5) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 ust. 2 k.p.a. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i tym samym nieusunięcie wadliwości postępowania prowadzonego przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego pozostającego w sprzeczności z art. 77 ust. 1 k.p.a., polegającego na braku zebrania materiału dowodowego w sposób wyczerpujący i braku analizy, czy ceny danych produktów oferowanych w aptekach prowadzonych przez stronę pozostają tożsame z cenami tych produktów wskazanymi w modułach reklamowych w gazecie [...], która to okoliczność pozostaje znamienna dla oceny, iż działanie nie stanowiło zabronionej reklamy,

6) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 k.p.a. poprzez sprzeczne wewnętrznie uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie wymiaru nałożonej na stronę kary pieniężnej,

7) naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 11 k.p.a.

Wskazując na powyższe uchybienia skarżąca wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jako niezgodnej z prawem oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] kwietnia 2015 r.,

2) zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Skarżąca pismem z dnia 7 lipca 2016 r. poparła wniesioną skargę. Podkreśliła, że z dniem wypowiedzenia umowy (30 czerwca 2014 r.) przestała być zleceniodawcą dla wydawcy gazety, w związku z tym nie może ponosić konsekwencji publikacji z lipca 2014 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne – art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647).

Zgodnie z art. 1 § 1 wymienionej ustawy, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie wykazało bowiem prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w K. przy placu W. S. [...], za pomocą ośmiostronicowej gazetki reklamowej zatytułowanej [...]- numer 02/2014 lipiec 2014, w której zamieszczono artykuł pod tytułem [...], zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych oraz ich zamienników z podana ceną 1 grosz, a także dane adresowe godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym ww. apteki i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia ww. reklamy powyższej apteki.

W świetle ustaleń organów farmaceutycznych oraz wobec stwierdzenia skarżącej o wypowiedzeniu umowy wydawcy ww. gazety w dniu 30 czerwca 2014 r. (z uwagi na postępowanie prowadzone w stosunku do skarżącej), bezspornym jest, że do dnia wypowiedzenia wydawcy umowy, skarżąca była podmiotem treści zawartych w przedmiotowej gazecie.

Z ustaleń organów administracji wynika, że w gazecie, poza informacjami o siedzibie aptek skarżącej i czasie ich otwarcia podawano, jakie leki i suplementy diety, po cenach niższych od cen obowiązujących w innych aptekach, można było nabyć m.in. w aptekach skarżącej. Innymi słowy gazeta informowała, że m.in. w aptekach skarżącej można było zakupić te produkty po cenach niższych, co musi prowadzić do wniosku, iż faktycznie reklamowano apteki skarżącej, zachęcając pacjentów do robienia zakupów właśnie w tych aptekach. Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 ustawy - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, iż art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Jeżeli bowiem uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji RP, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że "z jednej strony" każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Podnosił jednak, iż "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie "ważnego interesu publicznego" mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej pod kątem materialnych przesłanek ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Prawo farmaceutyczne jest taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję RP formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji RP jej przepisy, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Podawanie w gazecie adresów aptek skarżącej z ich godzinami otwarcia łącznie z cenami produktów leczniczych, niższych niż w innych aptekach, miało postać tzw. reklamy skojarzeniowej. Nie chodziło, bowiem o reklamę samych leków lecz o reklamę działalności aptek skarżącej, w których produkty lecznicze były tańsze. Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść gazety, należy mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 - "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Jeżeli zatem konsument otrzymywał przekaz, że w konkretnych aptekach skarżącej można kupić produkty lecznicze po cenach niższych niż w innych aptekach, to jest to reklama samej apteki, mająca na celu zwiększenie sprzedaży w tej aptece.

Skarżąca do dnia wypowiedzenia umowy wydawcy gazety (do 30 czerwca 2014 r.) była, na własne życzenie i za własną wiedzą, reklamowana w zakresie siedziby prowadzonych aptek, godzin ich otwarcia, jak i w zakresie niższych cen obowiązujących w jej aptekach. Oznacza to, że do dnia wypowiedzenia umowy prowadziła ona działalność niezgodnie z zakazem określonym w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Fakt wypowiedzenia umowy nie może zatem automatycznie niwelować skutków wcześniejszych działań skarżącej, jeżeli stanowi konsekwencję tych działań, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wcześniej bowiem został zamówiony kolportaż czasopisma [...] - numer 02/2014 z lipca 2014 r. w znacznym nakładzie, zatem wypowiedzenie umowy przez skarżącą w tym zakresie mogło skutkować jedynie na przyszłość, nie zaś wstecz.

Z uwagi na okoliczność, iż w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji (2 kwietnia 2015 r.), a tym bardziej w dniu wydania decyzji przez organ II instancji (14 września 2015 r.), przedmiotowa umowa już skarżącej nie wiązała, czyli na łamach tej gazety nie publikowano już reklam działalności jej aptek, organy Inspekcji Farmaceutycznej zasadnie umorzyły postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy.

Wskazać trzeba, iż karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, zgodnie z kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 ustawy.

Zauważyć trzeba, że przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenie reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14). Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i prawidłowo ocenione przez organ farmaceutyczny w wystarczający sposób.

Nie znajdując zatem podstaw do uwzględnienia skargi w wyniku naruszenia prawa materialnego, ani wskazanych przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.