Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1043/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2010-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 28  , art. 33 ust. 1 , art. 34 ust. 4 i art. 36
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Niecikowski (spr.) Sędziowie: WSA Renata Czeluśniak WSA Krystyna Daniel Protokolant: Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. sprawy ze skargi [....] z o.o. w W. na decyzję Wojewody [....] z dnia 7 lipca 2010 r. nr [....] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [....] na rzecz strony skarżącej [....] Spółka z o.o. w W. kwotę 800 (osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...].04.2010 (znak: [...]) Starosta T. działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo Budowlane (tj. Dz.U. z 2006 r. nr. 156 poz. 1118 z późn.zm. - zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994 r.) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia firmie A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na budowę Stacji Bazowej Telefonii Komórkowej sieci [...] zlokalizowanej na działce nr 1 w miejscowości R. gm. R. i obejmującej: wolnostojącą wieżę stalować wysokości trzonu 54,0 m,

6 szt. anten sektorowych o maksymalnej mocy EIRP 1959,12 [W] każda i azymutach 20°, 140°, 270°, 3 szt. anten radioliniowych,

urządzenia sterujące posadowione wewnątrz wieży u jej podstawy, zasilanie energetyczne kablem ziemnym, przebiegającym przez dz. nr 1 .

Ustalił obszar oddziaływania obiektu, na nieruchomości stanowiące dz. nr ewid. 2, 3, 4 , 5 , 6 w m. R. , gm. R . W uzasadnieniu podniesiono co następuje.

1. W dniu 08.12.2009 r., złożono kompletny wniosek o pozwolenie na budowę Stacji Bazowej Telefonii Komórkowej [...] zlokalizowanej na działce nr 1 w miejscowości R. do którego dołączono projekt budowlany oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej -spełniający wymagania art. 32 ust. 4 i art. 33 ust. 2 Prawa budowlanego 1994 r.

2. Na terenie, w którym położona jest dz.ewid. 1 w miejscowości R. obowiązują ustalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy R. uchwalonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy w R. , z dnia 15.07.2005 r. Dz.ewid. 1 położona jest w terenie oznaczonym symbolem planu [...], na którym jako "użytkowanie podstawowe przewidziano tereny rolnicze, natomiast jako uzupełniające przewidziano: istniejącą zabudowę zagrodową w gospodarstwach rolnych, hodowlanych i ogrodniczych, zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, zieleń śródpolną, ścieżki, drogi, parkingi, drogi dojazdowe do pól, urządzenia infrastruktury technicznej. Ustalono również zasady zagospodarowania terenu [...] dopuszczając m.in. budowę urządzeń infrastruktury technicznej.

3. Stacja bazowa telefonii komórkowej jako urządzenie nadawczo-odbiorcze złożone z urządzeń telekomunikacyjnych (anteny, urządzenia sterujące, zasilacze) oraz konstrukcji nośnej (obiekt budowlany), stanowiące kompleksową funkcjonalną i skończoną całość użytkową mieści się w pojęciu "urządzenia infrastruktury technicznej", a zatem jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania gminy.

4. dz. ewid. 1 położona jest w granicach Obszaru Chronionego Krajobrazu [...] . Na terenie tego obszaru, zgodnie z § 3 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Nr [...] Wojewody z dnia [...] grudnia 2005r w sprawie Obszaru Chronionego Krajobrazu [...] w części położonej w Województwie , zakazuje się realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W oparciu o dołączony projekt budowlany, analizę weryfikacyjną sporządzoną przez uprawnioną osobę oraz Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 09.11.2004r w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz.U.z 2004r.Nr 257poz. 2573 z późn.zm.) określające m.in. rodzaje przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wymagających sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko oraz rodzaje przedsięwzięć, dla których obowiązek sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko może być wymagane, stwierdzono, że rozpatrywana stacja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Ponieważ inwestycja, zgodnie z ustawą Prawo ochrony środowiska nie należy do inwestycji mających wpływ na środowisko, jej lokalizacja w przedmiotowym obszarze chronionym nie jest zabroniona.

5. Skoro:

- projekt budowlany przedmiotowej inwestycji jest zgodny z ustaleniami w/w miejscowego planu zagospodarowania gminy,

- przedłożony projekt budowlany jest zgodny z wymaganiami ochrony środowiska -rozpatrywana stacja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a więc nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia,

- projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi,

- projekt jest kompletny, posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia, zaświadczenia oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

- projekt budowlany został wykonany przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się, aktualnym na dzień opracowania projektu, zaświadczeniem o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. - nie ma podstaw do odmowy udzielenia pozwolenie na budowę.

6. zastrzeżenia złożone przez R.B. , J.S. , W.P. , B.P. , A.B. sprowadzają się do twierdzeń, że inwestycja:

a. zakłóci równowagę w przyrodzie, wpłynie negatywnie na otoczenie i środowisko naturalne i negatywnie na zdrowie mieszkańców,

b. ograniczy możliwości zabudowy mieszkalno-gospodarczej w przyszłości ("obniży wartość lokalizacyjną działek sąsiednich")

c. nie jest inwestycją celu publicznego

d stanowi naruszenie prawa w związku z brakiem zgody od stron.

Ustosunkowując się do tych zastrzeżeń podniesiono, iż projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest zaliczona do inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko, zatem nie wpłynie negatywnie na otoczenie, środowisko naturalne i zdrowie mieszkańców.

Działki sąsiadujące z inwestycją położone są w terenie oznaczonym symbolem planu [...], na których jako użytkowanie podstawowe przewidziano tereny rolnicze z dopuszczeniem budowy nowych budynków mieszkalnych wyłącznie na gruncie budowlanym w obrębie istniejących siedlisk zabudowy zagrodowej. Wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania w odległości do 70 m od środka elektrycznego brak jest istniejącej zabudowy a więc zgodnie z zapisem [...] gminy R. nie ma możliwości budowy nowego budynku mieszkalnego w tym terenie. Niniejsze postępowanie administracyjne toczy się wyłącznie w oparciu o obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Gminy R. , sugestie i przewidywania w sprawie zmiany planu i studium nie mogą być brane pod uwagę.

Budowa stacji bazowej dla telefonii komórkowej ma charakter komercyjny co nie stanowi przeszkody dla uznania tej inwestycji za inwestycję celu publicznego. Budowa urządzeń telekomunikacyjnych przeznaczonych dla świadczenia usług o charakterze powszechnym, kwalifikuje się do inwestycji z zakresu "łączności publicznej", zwłaszcza że można jej przypisać znaczenie co najmniej lokalne (gminne).

Obowiązujące przepisy ustawy Prawo budowlane nie uzależniają wydania decyzji pozwolenia na budowę inwestycji od wyrażenia zgody przez strony postępowania o ile zostały spełnione wszystkie obowiązujące przepisy prawa materialnego.

Odwołania A.B. , W.P. i R.B. zostały uwzględnione i Wojewoda decyzją z dnia [...].07.2010 r., (znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji podnosząc w uzasadnieniu co następuje.

1/ w odniesieniu do postępowania w sprawach o pozwolenie na budowę, zgodnie z przepisem art. 28 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r, będącym lex specjalis w stosunku do regulacji zawartej w art. 28 k.p.a., stronami tego postępowania są inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego z 1994 r., przez obszar oddziaływania obiektu należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Zgodnie z powyższym, organ administracji architektoniczno-budowlanej zobligowany jest do ustalenia w pierwszej kolejności kręgu stron w postępowaniu zmierzającym do wydania pozwolenia na budowę, co łączy się nierozerwalnie z ustaleniem obszaru oddziaływania inwestycji.

2/ wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu winno nastąpić, biorąc pod uwagę funkcję, formę, konstrukcję projektowanego obiektu i inne jego cechy charakterystyczne oraz sposób zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji, uwzględniając treść nakazów i zakazów zawartych w przepisach odrębnych,

3/ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego - art. 28 ust. 2, art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego z 1994 r., oraz art. 7, 77, 10 § 1 i 107 § 3 k.p.a. 4/ w kwestii ustalenia obszaru oddziaływania obiektu, a co za tym idzie - kręgu stron postępowania, organ l instancji wskazał jedynie, że obszar ten obejmuje nieruchomości w granicach działek nr ew. 1 ,2, 3, 4, 5 w R. Nie wiadomo na jakiej podstawie Starosta T. uznał, że obszar oddziaływania obiektu zamyka się wyłącznie w obrębie terenu wskazanych działek. Domniemywać można, że osoby uczestniczące w niniejszym postępowaniu na prawach strony, organ wskazał opierając się na rysunku "Projekt zagospodarowania terenu" w skali 1:1000, autorstwa mgr inż. arch. A.B. , który dołączono do "Projektu Budowlanego Stacji Bazowej [...]" z datą 10 listopada 2009 r. Treść mapy nie zawiera obszaru zasięgu występujących pól elektromagnetycznych, z podaniem informacji w oparciu o jakie dane obszar taki mógł być naniesiony. Na kopii mapy przedstawiono w technice nietrwałej jedynie osie główne wiązek promieniowania anten w płaszczyźnie poziomej, które nie są wystarczające dla dokonania właściwej oceny dowodów w sprawie. Zmiany i dopisywania dokonywane w projekcie budowlanym w trakcie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę powinny być wprowadzone w sposób trwały i czytelny z podaną datą wprowadzenia zmiany i z autoryzacją projektanta.

5/ jak wynika z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego z 1994 r., obszar oddziaływania obiektu wyznaczony jest w jego otoczeniu na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu terenu. Zgodnie z delegacją ustawową zawartą w art. 7 ust. 2 Prawa budowlanego, warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, dla budynków i związanych z nimi urządzeń, określił Minister Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Zgodnie z § 314 tego rozporządzenia budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych, dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pola elektromagnetycznego. Natomiast warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie określone zostały w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. (Dz. U. Nr 219 z 2005 r., póz. 1864).

Przepis § 9 tego rozporządzenia stanowi, że przy określeniu usytuowania antenowych konstrukcji wsporczych, należy kierować się względami technologicznymi oraz wymaganiami bezpieczeństwa dotyczącymi w szczególności ochrony przed polem elektromagnetycznym, z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku. Z kolei rozporządzenie w dnia 30 listopada 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192 z 2003 r, póz. 1883) określa, zgodnie z § 1 pkt 1 dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla:

a) terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową

b) miejsc dostępnych dla ludności.

Obszar oddziaływania projektowanej inwestycji powinien więc być określony z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludności oraz z uwzględnieniem miejsc, które mogą być zabudowane. Jednak zakres emisji pól elektromagnetycznych nie jest jedyną przesłanką ustalania obszaru oddziaływania obiektu, a co za tym idzie kręgu stron w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej. Organ obowiązany jest ustalić, czy i w jaki sposób sporna inwestycja będzie w przyszłości oddziaływała na zagospodarowanie działek znajdujących się w jej sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszać warunki zagwarantowane właścicielom nieruchomości w przepisach, o których mowa w art. 3 pkt 20, art. 5 ust. 1 pkt 1 lit.d i pkt 9 Prawa budowlanego.

6/ Organ l instancji przed wydaniem pozwolenia na budowę, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego z 1994 r., zobligowany jest do przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jeśli była ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199 z 2008 r, póz. 1227 z późn. zm.).

7/ inwestor do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę nie dołączył analiz dotyczących oddziaływania na środowisko planowanej stacji, oświadczając we wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, iż planowana instalacja nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, wymagającego lub mogącego wymagać sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Oświadczenie takie, wtrącone w treść wniosku o pozwolenie na budowę, nie ma umocowania w obowiązujących przepisach prawa. Z akt sprawy wynika, iż przedstawiciel inwestora za pismem z dnia 5 stycznia 2010 r., przedłożył w organie l instancji poprawione opracowanie "Wyniki weryfikacji anten" dla anten sektorowych pracujących w paśmie 900 MHz i 2100 MHz - 2 egz. z przewidywanym rozkładem pól elektromagnetycznych przedstawionym na mapie do celów projektowych oraz kopii wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zwrócono uwagę, iż jeżeli konieczne jest wykonanie zamiennego rysunku lub zamiennej części opisu do projektu, to należy w materiale dowodowym pozostawić poprzednią wersję części projektu ze stosowną adnotacją. Uzupełnianie dokumentacji nie może polegać na "podmienieniu" wersji pierwotnej na wersję poprawną, gdyż wówczas nie da się jednoznacznie ocenić, czy zauważone wcześniej uchybienia zostały usunięte.

8/ organ l instancji powinien dogłębnie przeprowadzić analizę całości dowodów zgromadzonych w sprawie, a w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości, w drodze postanowienia, na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, zobowiązany jest do nałożenia na inwestora obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości, przy spełnieniu wymogów prawa procesowego. Zgodnie z art. 124 k.p.a. postanowienie winno zawierać m. in. rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie faktyczne i prawne, natomiast zgodnie z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego w razie stwierdzenia naruszeń organ winien wskazać w sposób usystematyzowany i logiczny wszystkie nieprawidłowości.

9/ organ l instancji powinien żądać podania konkretnej wielkości zakresu częstotliwości, emitowanego przez planowaną Stację Bazową Telefonii Komórkowej [...], pola elektromagnetycznego wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania, izotopowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny, tak by zdołał właściwie i samodzielnie dokonać jednoznacznej kwalifikacji przedsięwzięcia na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257 z 2004 r. póz. 2573 ze zm.).

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję wniosła firma A. spółka z o.o. z siedzibą w W. i zarzucając:

A. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpłaty na wynik sprawy to jest:

1. normy art. 138 § 2 kpa poprzez zastosowanie, w sytuacji, gdy nie istnieją podstawy faktyczne ani prawne do uchylenia decyzji organu l instancji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji planowanej przez Skarżącą na lokalizacji [...] i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania;

2. normy art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nie wyjaśnienie w uzasadnieniu faktycznym decyzji, w jakim zakresie nie przeprowadzono postępowania wyjaśniającego przed organem l instancji i dlaczego, z jakich przyczyn Wojewoda ocenił, że konieczne będzie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części oraz na jakiej podstawie faktycznej, na podstawie, jakich dowodów ustalił Wojewoda , że planowane przez Skarżącą przedsięwzięcie zalicza się do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko,

3. normy art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nie wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa;

4. norm art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. poprzez błędną ocenę, że:

• organ l instancji nie ustalił "czy i w jaki sposób sporna inwestycja będzie w przyszłości oddziaływała na zagospodarowanie działek znajdujących się w jej sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszać warunki zagwarantowane właścicielom nieruchomości w przepisach, o których mowa w art. 3 pkt. 20, art. 5 ust. 1pkt. 1d i pkt 9 Prawa budowlanego" oraz nie ustalił zakresu częstotliwości emitowanego przez planowaną stację bazową telefonii komórkowej, pola elektromagnetycznego wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania, izotropowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny;

-• "(..) inwestor (...) nie dołączył analiz dotyczących oddziaływania na środowisko planowanej stacji (...)";

B. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1. normy art. 63 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2008 roku nr 199 póz. 1227 ze zm.) poprzez uznanie, iż wspomniana norma prawna miała zastosowanie w przedmiotowej sprawie, w sytuacji, gdy planowane przez Skarżącą przedsięwzięcie nie zalicza się do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko;

i w oparciu o te zarzuty wniosła uchylenie zaskarżonej decyzji w całości , orzeczenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości a ponadto o:

przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów zawartych w aktach administracyjnych niniejszej sprawy oraz powołanych w niniejszej skardze i zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wywiedziono, że :

I. Przepis art. 138 § 2 K.p.a. upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez ten organ. Nie jest zatem dopuszczalna w tym zakresie wykładnia rozszerzająca.

Wojewoda stawia decyzji organu l instancji l instancji dwa zarzuty. Po pierwsze, czy i w jaki sposób sporna inwestycja będzie w przyszłości oddziaływała na zagospodarowanie działek znajdujących się w jej sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszać warunki zagwarantowane właścicielom nieruchomości w przepisach, o których mowa w art. 3 pkt. 20, art. 5 ust. 1pkt. 1d i pkt 9 Prawa budowlanego

Po drugie, iż nie dokonano kwalifikacji planowanej przez Skarżącą inwestycji pod katem obowiązku przeprowadzenia przy jej realizacji oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

Obie te kwestie zostały przez organ l instancji ustalone i ich przesądzenie nie wymaga już prowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, l tak w kwestii pierwszej organ l instancji ustalił, ze:

• Obszar oddziaływania obiektu, obejmuje nieruchomości: dz. nr ewid. 1, 2, 3, 4, 5 w m. R. , Gm. R.

• Ograniczenia w użytkowaniu i zagospodarowaniu terenu wynikają z lokalizacji działki nr 6 w m. R. w granicach Obszaru Chronionego [...]. Na terenie tego Obszaru zakazuje się realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko;

• W oparciu o dołączony projekt budowlany, analizy weryfikacyjną sporządzoną przez, osobę uprawnioną oraz rozporządzenie Rady Ministrów z. dnia 09.11.2004r. w sprawie określenia przedsięwziąć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (...) stwierdził, że rozpatrywana stacja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacje przedsięwzięcia,

• Zgodnie z przedłożoną mapą sytuacyjną, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania w odległości do 70 m od środka elektrycznego brak jest istniejącej zabudowy a obowiązujący MPZ Gminy "R. dla terenów oznaczonych symbolem planu [...] dopuszcza budowę nowych budynków mieszkalnych wyłącznie na gruncie budowlanym w obrębie istniejących siedlisk zabudowy zagrodowej o wysokości maksymalnie 9m,

• Zgodnie z przedłożoną mapą sytuacyjną, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania w odległości do 70 m od środka elektrycznego brak jest istniejącej zabudowy a więc zgodnie z zapisem MPZ gminy R. nie ma możliwości budowy nowego budynku mieszkalnego w tym terenie.

Organ II instancji w istocie posiadał cały niezbędny materiał dowodowy umożliwiający mu wydanie decyzji merytorycznej w drugiej instancji i także ocenę sprawy w powyższym zakresie, a zatem nie zachodziła i nie zachodzi konieczność uchylania decyzji organu l instancji celem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Jeżeli organ II instancji odmiennie oceniał sprawę i zgromadzony w niej materiał dowodowy to miał obowiązek uchylenia decyzji l instancji i wydania decyzji merytorycznej a nie jej uchylania z powołaniem się na normę art. 138 § 2 K.p.a. w sytuacji, gdy nie została spełniona wyżej opisana przesłanka stanowiąca conditio sine qua non jej zastosowania. Odmienna ocena prawna materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym nie może stanowić podstawy prawnej uchylenia decyzji wydanej w l instancji i przekazania jej do ponownego rozpatrzenia a może stanowić np. podstawę prawną wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § l pkt. 2) K.p.a., o ile ta odmienna ocena jest uzasadniona.

II. w uzasadnieniu skarżonej decyzji znajdują się twierdzenia niezgodne ze stanem faktycznym sprawy, nie znajdujące odzwierciedlenia i potwierdzenia w jej materiale "dowodowym, l tak jak już wskazano wbrew twierdzeniom Wojewody organ l instancji ustalił "czy i w jaki sposób sporna inwestycja będzie w przyszłości oddziaływała na zagospodarowanie działek znajdujących się w jej sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszać warunki zagwarantowane właścicielom nieruchomości w przepisach, o których mowa w art. 3 pkt. 20, art. 5 ust 1 pkt. 1 d i pkt 9 Prawa budowlanego" oraz ustalił zakres częstotliwości emitowanego przez planowaną stację bazową telefonii komórkowej, pola elektromagnetycznego wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania, izotropowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny, bowiem Skarżąca dołączyła analizy dotyczące oddziaływania na środowisko planowanej stacji bazowej telefonii komórkowej w zakresach częstotliwości 900 Mhz i 2100 Mhz które znajdują się w aktach przedmiotowej sprawy będąc załącznikami do pisma pełnomocnika Skarżącej z dnia 5 stycznia 2010 roku. W wspomnianych analizach na ich stronach [...] znajdują się wszystkie informacje, których ustalenia domaga się Wojewoda tzn. zakres częstotliwości emitowanego przez planowaną stację bazową telefonii komórkowej, pola elektromagnetycznego to jest 900 Mhz i 2100 Mhz wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania, izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, która zawiera się w przedziale 1000 - 2000 W i którą konkretnie podawano w treści załączników do powyższych analiz w postaci miedzy innymi map sytuacyjno wysokościowych z wrysowanymi obszarami występowania pola elektromagnetycznego o gęstości mocy > 0,1 W/m2.

III. organ l instancji ustalił też oddziaływanie planowanej stacji bazowej na zagospodarowanie działek znajdujących się w jej sąsiedztwie i fakt czy oddziaływanie to może naruszać warunki zagwarantowane właścicielom nieruchomości w przepisach, o których mowa w art. 3 pkt. 20), art. 5 ust. 1 pkt. 1 d) i pkt 9) Prawa Budowlanego z 1994 r. Ustalił, iż, obszar oddziaływania planowanego obiektu w postaci wolnostojącej wieży stalowej mającej być posadowionej na działce o numerze 3 będzie obejmował działki ewidencyjne o numerach 1, 2, 3, 4, 5 położone w miejscowości R. między innymi przy pomocy wspomnianych analiz środowiskowych i stanowiących ich integralną część załączników w postaci map, wyrysów z miejscowego planu, rysunków, na których uwidoczniono przewidywany obszar pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych. Teren, na których znajdują się wspomniane działki oznaczono w planie miejscowym, jako [...] (działka o numerze 1) oraz [...] (pozostałe działki). Na tym terenie zgodnie z § 39 ust. 4) planu miejscowego dotyczącym parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy - budynki mieszkalne: a) maksymalny pionowy wymiar budynków wynosi 9 m. Co więcej budowa nowych budynków mieszkalnych możliwa jest wyłącznie na gruncie budowlanym w obrębie istniejących siedlisk zabudowy zagrodowej (§ 39 ust. 6 pkt. 1) planu miejscowego).

W obszarze oddziaływania planowanej stacji bazowej nie istnieją siedliska zabudowy zagrodowej.

Z tych względów (maksymalna możliwa wysokość zabudowy w obszarze oddziaływania obiektu 9 metrów nad poziomem terenu, występowanie oddziaływania ponadnormatywnego na wysokości 39 metrów i wyżej nad poziomem terenu) organ l instancji uznał, że planowana do realizacji stacja bazowa telefonii komórkowej zapewnia spełnienie wymagań dotyczących ochrony środowiska oraz zapewnia poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, gdyż miejsca, w których będą występować pola elektromagnetyczne o poziomie wyższym od 0,1 W/m2 występują na wysokości niedostępnej dla lodzi oraz takiej, na której nie znajduje się jakakolwiek zabudowa i nie będzie się znajdować przynajmniej do czasu, w którym będzie obowiązywać obecny plan miejscowy.

IV. zarzut organu odwoławczego, że organ l instancji nie wyjaśnił precyzyjnie w uzasadnieniu wydanej przez siebie decyzji, w jaki sposób ustalił obszar oddziaływania planowanej przez Skarżącą do realizacji inwestycji jest częściowo zasadny, "gdyż takie uzasadnienie znajdujemy na stronie [...] uzasadnienia decyzji wydanej l instancji, na których znajdują się odpowiedzi na zarzuty i zastrzeżenia złożone przez strony postępowania w trakcie postępowania pierwszo instancyjnego".

Organ tłumaczy tamże, iż ocena w tym względzie była dokonywana w oparciu o projekt budowlany, analizę weryfikacyjną wraz z rysunkiem widoku osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych oraz mapą sytuacyjną. Wyjaśnia także, iż brał pod uwagę w tym względzie nie tylko wymagania ochrony środowiska, ale także związane z oddziaływaniem planowanej inwestycji na nieruchomości sąsiednie, w tym uwzględnił możliwą na tych działkach zabudowę wynikającą z ustaleń zapisów planu miejscowego. Nawet jeżeliby przyjąć, iż naruszył w ten sposób przepisy postępowania nie wyjaśniając w sposób dostateczny sposobu wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu to uchybienie nie miało istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem obszar oddziaływania obiektu został w sprawie wyznaczony prawidłowo, czemu nie przeczy sam Wojewoda nie precyzując choćby jednej strony postępowania, która miałby zostać pominięta w ten sposób, jednej nieruchomości, na którą inwestycja Spółki miałaby oddziaływać a którą organ l instancji pominął. W takim stanie faktycznym organ II instancji, co prawda był obowiązany w uzasadnieniu wydawanej decyzji zwrócić uwagę organowi l instancji na konieczność precyzyjnego tłumaczenia, w jaki sposób ten obszar jest wyznaczany z jednoczesną oceną wpływu tego naruszenia na wydane rozstrzygnięcie, zwłaszcza zwróceniu uwagi, iż podstawą uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia nie jest samo niewystarczające wyjaśnienie, w jaki sposób wytyczono obszar oddziaływania obiektu, ale takie nie dostateczne wyjaśnienie, które doprowadziło do nienależytego określenia obszaru oddziaływania obiektu. Tymczasem w niniejszej sprawie obszar oddziaływania obiektu został ustalony prawidłowo, więc fakt ewentualnego nie dostatecznego wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji organu administracji publicznej l instancji, w jaki sposób go ustalono nie miał wpływu na treść decyzji l instancji, na treść ukształtowanego nią stosunku administracyjnoprawnego materialnego, z całą pewnością nie mogło to stanowić podstawy uchylenia tej decyzji z powołaniem się na nie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

V. Organ błędnie też przyjął, iż "(..) inwestor (...) nie dołączył analiz dotyczących oddziaływania na środowisko planowanej stacji (...) ", bowiem takie analizy i to dwie znajdują się w aktach postępowania, jako załączniki do pisma pełnomocnika skarżącej datowanego na dzień 5 stycznia 2010 roku. Wojewoda z nieznanych Skarżącej przyczyn pomija dowody znajdujące się w aktach sprawy, które stanowiły podstawę ustalenia zarówno obszaru oddziaływania obiektu jak i konstatacji, iż inwestycja Spółki spełnia wymagania unormowań ochrony środowiska snując zupełnie nieuprawnione tezy, iż np. ) Należy domniemywać, że inwestor do wniosku o wydanie pozwolenia budowę, nie dołączył analiz dotyczących oddziaływania na środowisko planowanej stacji (...)" w sytuacji, w aktach postępowania znajdują się dowody w postaci dokumentów świadczące, że jest wprost odwrotnie.

VI. Wojewoda nietrafnie podnosząc, iż nie dokonano kwalifikacji planowanej przez Skarżącą inwestycji pod kątem obowiązku przeprowadzenia przy jej realizacji oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, sugeruje na stronie [...] uzasadnienia skarżonej decyzji, że organ l instancyjny winien się w sprawie zastosować do dyspozycji normy art. 63 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku (...). Wzmiankowany przepis brzmi następująco: "Obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko stwierdza, w drodze postanowienia, organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (..)". Już z samej literalnej treści przytaczanej normy prawnej wynika, że conditio sine qua non jej zastosowania jest zaliczenie danego przedsięwzięcia do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Podstawowym zagadnieniem procesowym organu administracji architektoniczne budowlanej przed wskazaniem art. 63 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku (...). jako mającego zastosowanie w niniejszym postępowaniu było, więc ustalenie, czy zamierzenie inwestycyjne Skarżącej zalicza się do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Rozważania w tym zakresie organ winien rozpocząć od analizy treści ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, zwłaszcza norm wskazujących, kiedy przedsięwzięcia inwestycyjne są zaliczane do potencjalnie mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Jako że pojęciom tym w praktyce może być nadawany różny zakres znaczeniowy, w art. 60 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku (...) upoważniono Radę Ministrów do wydania rozporządzenia wykonawczego określającego listę tych przedsięwzięć. Do chwili obecnej delegacja ta nie został jeszcze wykonana, w związku z tym zgodnie z regułami przejściowymi określonymi w art. 173 ust. l ww. ustawy w okresie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy nadal będzie znajdować zastosowanie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, póz. 2573 ze zm.). Zgodnie z tym rozporządzeniem sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko,' a co za tym idzie uzyskania decyzji o tzw. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wymagają przedsięwzięcia, które charakteryzuje się spełnianiem parametrów, o których mowa w jego § 2 ust. 1 pkt. 7) oraz mogą wymagać przedsięwzięcia, które charakteryzuje się spełnianiem parametrów, o których mowa w jego § 3 ust. 1 pkt. 8). Jak wykazano ww. analizach środowiskowych rozpatrywana stacja nie zalicza się do przedsięwzięć, dla których jest wymagane lub może być wymagane sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko, a zatem nie zalicza się ona do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Z tego powodu nie ma w niniejszej sprawie zastosowania norma art. 63 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku (...), a co za tym idzie brak podstaw do wskazywania w uzasadnieniu decyzji organu l instancji, iż dyspozycje tej normy winny mieć zastosowanie w ewentualnym powtórnym postępowaniu l instancyjnym.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dodatkowo podnosząc, że obszar oddziaływania obiektu prawdopodobnie został w decyzji Starosty T. z dnia [...] kwietnia 2010 r, określony w oparciu rysunek projektu zagospodarowania terenu wykonany 10 listopada 2009 r., na co wskazywać mogą, wykonane techniką nietrwałą, adnotacje dotyczące osi głównych wiązek promieniowania anten w płaszczyźnie poziomej, które nie są wystarczające dla dokonania właściwej oceny dowodów w sprawie, nie stanowiąc wystarczającej informacji w zakresie zasięgu głównych wiązek promieniowania anten i możliwości dokonania konfrontacji występujących oddziaływań pół elektromagnetycznych z obowiązującymi ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy R. Jedynie właściwie opracowany i kompletny projekt zagospodarowania terenu, zawierający wszelkie wymagane informacje, może stanowić podstawę do uprawnionej ustawowej jego kontroli dokonywanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, prowadzący postępowanie w sprawie o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, w zakresie obejmującym sprawdzenie jego zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Poza brakiem informacji w zakresie zasięgu głównych wiązek promieniowania anten w projekcie zagospodarowania terenu nie przedstawiono nawet obszaru terenu, który obejmuje mapa sytuacyjno-wysokościowa do celów projektowych. Działki sąsiadujące z działką nr 4, a wchodzące w skład obszaru oddziaływania obiektu (nr 1, 2, 3, 4, 5 położone w R. ) zostały w projekcie zagospodarowania terenu, będącym załącznikiem do decyzji, ujęte fragmentarycznie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni.

Przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej jest prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa.

Przed przystąpieniem do rozważań szczegółowych należy przypomnieć pewne ogólne reguły dotyczące możliwości stosowania art. 138 § 2 kpa.

Zarówno w orzecznictwie sądowym jak i doktrynie podniesiono, że art 138 § 2 kpa, stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego. Celem bowiem tego postępowania jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy, a strona tego postępowania ma prawo do merytorycznego załatwienia jej sprawy, rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją organu pierwszej instancji. Wynika z tego, że przepis art. 138 § 2 Kodeksu nie powinien być interpretowany rozszerzające.

Zgodnie z art. 138 § 2 KPA "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Organ odwoławczy może więc, wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 138 § 2 zdanie pierwsze in fine kpa, tj. wówczas, gdy zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji albo nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 kpa, tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Przy czym organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 kpa.

Z całym naciskiem jeszcze raz należy podkreślić, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 kpa. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w l instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Przyczyny, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej tym przepisem, winny przy tym znaleźć jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji (art. 107§1 i 3 kpa).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że w ocenie organu odwoławczego rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części w zakresie:

a) ustalenia kręgu stron w postępowaniu,

b) a co z tym się wiąże prawidłowe wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu,

Zaczynając od drugiego zakresu (wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu) organ odwoławczy powiada, że nie wiadomo na jakiej podstawie Starosta T. uznał, że obszar oddziaływania obiektu zamyka się wyłącznie w obrębie terenu wskazanych działek. Dominuje jednak, że obszar ten wskazano o projekt zagospodarowania terenu w skali 1:1000, autorstwa mgr inż. arch. A.B. . Nie bardzo wiadomo o jaki projekt chodzi organowi odwoławczemu. W "Projekcie Budowlanym" znajduje się mapa sytuacyjno-wysokościowa w skali 1:1000 sporządzona przez uprawnionego geodetę -wpisana do Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego w T. w dniu 6.10.2009 r. pod nr. [...] z której wynika, że do obszaru oddziaływania obiektu zaliczono nieruchomości sąsiadujące bezpośrednio z nieruchomością na której ma być realizowana projektowa Stacja Bazowa Telefonii Komórkowej. W "Projekcie Budowlanym" znajduje się kilka egzemplarzy tej mapy sytuacyjno-wysokościowa w skali 1:1000 - stanowiącej projekt zagospodarowania terenu i rzeczywiście na jednym z nich sporządzone zostały ołówkiem adnotacje, l zapewne te adnotacje ma na myśli organ pisząc, że zmiany i dopisywania dokonywane w projekcie budowlanym w trakcie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę powinny być wprowadzone w sposób trwały i czytelny z podaną datą wprowadzenia zmiany i z autoryzacją projektanta.

Na rozprawie w dniu 17.11.2010 r., przed Sądem pełnomocnik inwestora złożył oświadczenie, "że istniejące w aktach sprawy sporządzone ołówkiem uwagi nie zostały sporządzone przez inwestora ani przez niego upoważnione osoby". Oczywiście rację ma organ, że zmiany i dopisywania dokonywane w projekcie budowlanym w trakcie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę powinny być wprowadzone w sposób trwały i czytelny oraz zawierać adnotację przez kogo zostały wprowadzone. Jednakże stwierdzenie istnienia takich zmian i dopisków, bez ustalenia kto ich dokonał - a co najważniejsze, jaki wpływ miały na wynik postępowania - nie może stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia.

W aktach sprawy znajduje się opracowanie pn." Wyniki weryfikacji dla anten wg. zmiany z dnia 21.08.2007 r. ..... do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2004 r. .......", które zawiera "wnioski i zalecania". Oczywiście ten dokument jest dowodem i podlega ocenie przez orzekający organ, który ma prawo odmówić jego wiarygodności ale musi to uzasadnić a organ odwoławczy nie może uchylić się od jego oceny i ocenę tę przekazać organowi l instancji. Tak może stać się tylko wtedy gdy rozstrzygnięcie sprawy ( w tym dokonanie oceny) będzie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Jeżeli organ odwoławczy .podjął wątpliwości co do miejsc dostępnych dla ludności oraz uwzględnienia miejsc, które mogą być zabudowane - nie ma przeszkód aby sam w tym zakresie poczynił ustalenia przede wszystkim w oparciu o zapisy planu zagospodarowania przestrzennego który na tym terenie obowiązuje. Podobnie jeżeli organ uznał, że w sprawie brak analiz dotyczących oddziaływania na środowisko planowanej stacji, w pierwszym rzędzie winien odnieść się do wyników przedłożonej przez inwestora - wyżej wspomnianej weryfikacji - z której wynika, że przedmiotowa stacja nie zalicza się do przedsięwzięć dla których jest wymagane lub może być wymagane sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Na marginesie można zwrócić uwagę, że w chwili orzekania przez Sąd obowiązywało już nowe rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9.11. 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. nr. 213 póz. 1397).

Trafnie organ odwoławczy podnosi, iż jeżeli konieczne jest wykonanie zamiennego rysunku lub zamiennej części opisu do projektu, to należy w materiale dowodowym pozostawić poprzednią wersję części projektu ze stosowną adnotacją. Uzupełnianie dokumentacji nie może polegać na "podmienieniu" wersji pierwotnej na wersję poprawną, gdyż wówczas nie da się jednoznacznie ocenić, czy zauważone wcześniej uchybienia zostały usunięte. Nie ma jednak, żadnych przeszkód aby powstałe wątpliwości czy niejasności usunięte zostały w toku postępowania przed organem II instancji

Nie można uznać za uzasadnioną podstawę uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia konieczność zażądania od inwestora "podania konkretnej wielkości zakresu częstotliwości, emitowanego przez planowaną Stację Bazową Telefonii Komórkowej [...] pola elektromagnetycznego wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania, izotopowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny, tak by zdołał właściwie i samodzielnie dokonać jednoznacznej kwalifikacji przedsięwzięcia na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257 z 2004 r. póz. 2573 ze zm.)". Takie uzupełnienie materiału dowodowego - o ile organ uzna je za konieczne - może nastąpić w toku postępowania przed organem odwoławczym.

Jeżeli chodzi o zakres ustalenia kręgu stron w postępowaniu, to zgodnie z art. 28 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r., stronami postępowania są właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Jak to wynika, z materiału sprawy (odpisy z rejestru gruntów) udział w postępowaniu brali właściciele nieruchomości sąsiadujących z terenem przyszłej inwestycji. Jeżeli organ uzna, że obszar oddziaływania jest szerszy niż przyjęty przez organ l instancji, to po pierwsze musi uzasadnić - dlaczego uznaje, że obszar powinien być szerszy i po drugie czy w związku z tym, w sprawie winny brać udział inne jeszcze podmioty niż biorące do tej pory udział. Faktem jest, że organ l instancji nie należycie uzasadnił ustalenie obszaru oddziaływania obiektu (przyznaje to nawet skarga) - ale takie uchybienie nie może stać się podstawą uchylenia decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Ponownie rozpoznając sprawę organ weźmie pod uwagę wyżej poczynione uwagi i w zależności od uzasadnionej potrzeby uzupełni materiał dowodowy sprawy.

Skoro więc, kontrola sądowa wykazała, że zaskarżona decyzja, narusza prawo na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. "c" oraz art. 200 p.o.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.