Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 983/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. sprawy ze skargi J.J. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie art. 94 a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpoznaniu odwołania J. K. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. stwierdzającą w punkcie 1 naruszenie przez J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nr NIP [...], wydawcy czasopisma "[...]" zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy trzech aptek ogólnodostępnych:

- Apteki o nazwie [...] zlokalizowanej w W. przy ul. [...],

- Apteki o nazwie [...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...],

- Apteki o nazwie [...] zlokalizowanej w R. przy ul. [...],

za pomocą czasopisma "[...]", który zawiera:

- wizerunki opakowań produktów leczniczych, wraz z podaniem ceny "starej" - przekreślonej i ceny "nowej", opatrzone hasłami promocyjnymi;

- artykuły-wywiady z farmaceutami zatrudnionymi w w/w aptekach i z lekarzami medycyny;

- krzyżówkę-konkurs z nagrodami pieniężnymi;

- rubrykę "[...]" oferującą zabawę polegającą na wskazaniu różnic na zamieszczonych rysunkach;

- fotografie personelu w/w aptek i fotografie, ukazujące wnętrza poszczególnych aptek i wizerunki lokali tych aptek z zewnątrz oraz mapki dojazdu do aptek o nazwie "[...]",

zlokalizowanych w W. przy ul. [...] , przy ul. [...] i w R. przy ul. [...], wraz z podaniem godzin otwarcia tych aptek oraz nakazał zaprzestania prowadzenia tej reklamy na terytorium województwa mazowieckiego; nakładającą w punkcie 2 karę pieniężną w wysokości 5 000 zł oraz nadająca w punkcie 3 nakazowi zawartemu w pkt. 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny szczegółowo przypominając przebieg postępowania wyjaśnił m.in., że pismem z dnia [...] maja 2014 r, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił J. K. o wszczęciu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie zabronionej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych- Apteki [...] zlokalizowanej w W. przy ul. [...], Apteki [...] zlokalizowanej w W. przy ul. [...], Apteki [...] zlokalizowanej w R. przy ul. [...], za pomocą czasopisma "[...].[...]".

Organ zaznaczył, że stronę powiadomiono o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, wynikającym z art. 10 § 1 kpa oraz możliwości wglądu do akt sprawy z czego strona aktywnie korzystała przedstawiając swoje stanowisko w pismach z dnia [...] czerwca 2014 r. i z dnia [...] sierpnia 2014 r.

Również w postępowaniu odwoławczym strona pismem z dnia [...] listopada 2014 r. została zawiadomiona o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz pouczona o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań z czego skorzystała.

Organ odwoławczy stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Wskazał, że z analizy przykładowych egzemplarzy periodyku "[...].[...]" znajdujących się w aktach sprawy wynika, że przybrał on postać kilkustronicowej gazety, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informacje o numerze wydania oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik. Pozostałą część gazety wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen: "starej" - przekreślonej i ceny "nowej". Każda z cen umieszczona jest w sercu oraz opatrzona dwoma symbolami, z których pierwszy oznaczony "*" wskazuje, iż jest to "CENA REKOMENDOWANA PRZEZ PRODUCENTA PODCZAS PROMOCJI" oraz drugi symbol w postaci podwójnej gwiazdki -"**" odnoszący się do "CENY REKOMENDOWANEJ PRZEZ PRODUCENTA POZA OKRESEM PROMOCJI". Dodatkowo czasopismo opatrzone jest licznymi hasłami promocyjnymi, tj. "Hit cenowy!", "RABAT - 20% na wybrane serie", "Olśniewające promocje!", "Lecz się taniej!", "1+1 GRATIS", "Cała seria - 25%", "- 40%". "Gratis krem", "...a ceny znowu spadają!", "Gorące promocje!". Niewielką część gazety wypełniają:

- artykuły - wywiady z farmaceutami zatrudnionymi w ww. aptekach i z lekarzami medycyny,

- krzyżówka - konkurs z nagrodami pieniężnymi,

- rubryka "[...]" oferującą zabawę, polegającą na wskazaniu różnic na zamieszczonych rysunkach.

Na ostatniej stronie znajdują się fotografie personelu przedmiotowych aptek, fotografie ukazujące wnętrza poszczególnych aptek i wizerunki lokali tych aptek z zewnątrz oraz mapki dojazdu do aptek o nazwie "[...]", zlokalizowanych w W. przy ul. [...] oraz przy ul. [...] i w R. przy ul. [...], wraz z podaniem godzin ich otwarcia.

W ocenie organu odwoławczego, umieszczenie danych przedmiotowych aptek na ostatniej stronie w czasopiśmie "[...] . [...] nr [...]" stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży we wskazanych aptekach. Czasopismo, z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się jako jeden (całościowy, złożony) przekaz, zatem odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w niej produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) aptek przedstawionych na ostatniej ze stron periodyku.

Organu argumentował, że podana w czasopismach przy cenach produktów informacja: "Cena rekomendowana przez producenta podczas promocji" przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone.

W konsekwencji Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, iż przedmiotowe czasopisma są materiałem reklamowym (reklamą) ze względu na swoją formę oraz treść. Zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanych aptekach poprzez wskazanie na ich cechy (np. atrakcyjną cenę). A zatem gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnych aptekach, tj. w tych, których adres został umieszczony na ostatniej stronie katalogu przy czym katalogi te są tak skonstruowane, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakich aptekach może nabyć reklamowane produkty lecznicze i inne. Ponadto tytuł przedmiotowego periodyku opatrzony został nazwą "[...]", co w ocenie organu wprost sugeruje, iż odnosi się bezpośrednio do działalności "[...]".

Organ, odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu uznał je za bezzasadne.

Wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, J. K. zwany dalej skarżącym, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniósł zarzut naruszenia:

- art. 138 § 1 pkt 1 kpa w związku z art. 7 i 77 ust. 1 kpa, poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji wydanej bez wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, polegającego na braku ustalenia niektórych istotnych okoliczności faktycznych sprawy, takich jak wielkość nakładu, "[...]", ilość rozpowszechnionych egzemplarzy, sposób jego kolportażu oraz pochodzenie ogłoszeń i reklam zamieszczonych w tym magazynie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

- art. 138 §1 pkt 1 kpa w związku z art. 7 oraz art. 80 kpa, poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji, w której przy wymierzaniu kary pieniężnej nałożonej na stronę M. wziął pod uwagę okoliczność rzekomego kolportażu [...] do indywidualnych skrzynek pocztowych, a okoliczność ta nie wynika z zebranego materiału dowodowego oraz nie została wykazana w żaden sposób w toku postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

- art. 136 kpa w związku z art. 7 kpa i 77 ust. 1 kpa, poprzez brak przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego lub zlecenia przeprowadzenia odpowiednich czynności organowi I instancji, pomimo istotnych braków w materiale dowodowym oraz przekazania przez stronę informacji o posiadaniu zleceń reklam i ogłoszeń zamieszczonych w Magazynie, pochodzących od osób trzecich, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

- art. 9 kpa oraz art. 131 §1 pkt 1 kpa, poprzez błędne przyjęcie, iż dla dopełnienia obowiązku informowania strony określonego w tym przepisie wystarczy poinformowanie strony o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania oraz umożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, podczas gdy obowiązek ten obejmuje także informowanie o okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków strony będących przedmiotem postępowania oraz poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji, pomimo zapytań i wniosków strony o przedstawienie przez organ tych informacji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,

- at. 11 i art. 107 § 3 kpa poprzez pominięcie w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej decyzji niektórych okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i brak wskazania czy te okoliczności zostały udowodnione w toku postępowania (wielkość nakładu Magazynu, rzekome kolportowanie Magazynu do indywidualnych skrzynek pocztowych) oraz brak wyraźnego wskazania które konkretnie elementy treści Magazynu stanowią o naruszeniu zakazu reklamy aptek przez stronę,

- art. 80 kpa i art. 7 kpa, poprzez dowolność w ocenie zebranego materiału dowodowego, polegającą na nieuzasadnionym przyjęciu, że Magazyn został wydany w celach reklamowania aptek, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i szczegółowo uzasadnił wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporne materiały stanowiły w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej. Sąd podziela stanowisko organu, że umieszczenie w czasopiśmie "[...].[...]" wizerunków opakowań produktów leczniczych wraz z podaniem przekreślonej ceny "starej" i ceny "nowej", haseł promocyjnych i danych aptek stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w tych aptekach spełniając tym samym kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miało na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów, po określonych cenach i w konkretnej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki. Zdaniem Sądu trafnym jest stanowisko organu, że taki komunikat przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone.

Działania skarżącego odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Należy przy tym podkreślić, że informacja zawarta w w czasopiśmie "[...].[...]" ma charakter publiczny Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Sąd pozostaje na stanowisku, że dokonana przez organy administracji ocena materiału dowodowego, a w szczególności trzech egzemplarzy kwestionowanego czasopisma nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 80 K.p.a. Zgodnie z treścią tego przepisu "organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona". Oznacza to, że organy w ocenie materiału dowodowego nie są skrępowane żadnymi regułami dowodowymi, a ustaleń faktycznych dokonują według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnie rozważonego materiału dowodowego.

Ponadto, strona została prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowania, mogła zatem brać w nim czynny udział, w tym zapoznawać się z gromadzoną dokumentacją. Organy obu instancji umożliwiły także wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

Zdaniem składu orzekającego prawidłowa jest także ocena organu, że kwota 5000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Zgodnie z art. 129b ust. 1 P.f karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przyjęta konstrukcja normy sankcjonującej oparta jest na związaniu administracyjnym polegającym na tym, że z ustaleniem naruszenia zakazu reklamy powstaje po stronie organu obowiązek wymierzenia kary administracyjnej, a przepis ten nie przewiduje żadnych sytuacji, w których możliwe byłoby odstąpienia od jej nałożenia. Organ wskazał jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W tej sytuacji, należy uznać, że organy w toku postępowania, wbrew zarzutom podniesionym w skardze, wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 k.p.a), oparły swoje rozstrzygnięcia na materiale dowodowym prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny oraz uzasadniły swoje stanowisko wyrażone w spornych decyzjach, w sposób wymagany przez normę prawa zawartą w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.