Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 417/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 25, art. 26, art.30
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 7, art. 77, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Izabella Janson, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi P. w W. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Minister Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi P. (dalej: strona, beneficjent, zamawiający, skarżący) jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (organ odwoławczy, MRiF) z [...] stycznia 2017 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: Fundusz, organ I instancji) z [...] sierpnia 2016 r., nr [...] w sprawie zwrotu przez stronę środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w kwocie 438.223,88 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżone rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Strona w dniu [...] listopada 2011 r. podpisała umowę o dofinansowanie projektu nr [...] (następnie dwukrotnie aneksowaną) pt. "[...]".

W związku z realizacją powyższej umowy, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) przeprowadził kontrolę doraźną następczą zamówienia na wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów Nadleśnictwa B. W wyniku przeprowadzonej kontroli Prezes UZP stwierdził (por. informacja pokontrolna z [...] grudnia 2015 r., [...].), że strona prowadząc postepowanie o udzielenie ww. zamówienia naruszyła trzy przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz.2164 ze zm., dalej p.z.p.) - art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4. Skarżący zgłosił zastrzeżenia do wyniku przedmiotowej kontroli, które zostały następnie rozpatrzone przez Krajowa Izbę Odwoławczą. Uchwałą z [...] lutego 2016 r., [...], Izba podtrzymała stanowisko Prezesa UZP w zakresie naruszenia przez stronę art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 p.z.p., stwierdzając jednocześnie brak naruszenia przez niego art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.

Wobec powyższego, w oparciu o dokumenty programowe PO IŚ 2007-2013 Fundusz dokonał analizy wyniku kontroli i stwierdził, że wykazane przez Prezesa UZP oraz KlO powyższe naruszenie przepisów p.z.p. wyczerpuje definicję nieprawidłowości określoną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r., L nr 210, s. 25 ze zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006). Analiza dokumentacji postepowania przetargowego przeprowadzona przez Fundusz potwierdziła zasadność ustaleń Prezesa UZP i KIO w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 p.z.p. Stwierdzono, że w pierwszym przypadku naruszenie polegało na nieodrzuceniu przez skarżącego oferty, której treść nie odpowiadała treści SIWZ. Drugi przypadek dotyczył natomiast sytuacji, w której strona nie wezwała wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu. W związku ze stwierdzeniem powyższych nieprawidłowości, pismem z [...] marca 2016 r. organ I instancji poinformował stronę o nałożeniu na omawiany kontrakt korekty w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Skarżący zgłosił zastrzeżenia do wyników kontroli Funduszu, jednakże organ ten w piśmie z [...] kwietnia 2016 r. podtrzymał swe ustalenia. Następnie pismem z [...] kwietnia 2016 r. Fundusz wezwał beneficjenta do zapłaty kwoty 438.223,88 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych lub wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami. Wobec niezastosowania się przez skarżącego do wezwania, organ I instancji wszczął pismem z [...] maja 2016 r. postepowanie administracyjne.

Decyzją z [...] sierpnia 2016r. Fundusz zobowiązał skarżącego do zwrotu ww. kwoty wraz z odsetkami.

W wyniku rozpoznania odwołania MRiF zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję Funduszu.

W uzasadnieniu decyzji po przytoczeniu podstaw prawnych organ odwoławczy zauważył, że skarżący przy udzielaniu zamówienia na wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów Nadleśnictwa B. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 p.z.p. Naruszenie przez stronę art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polegało na nie odrzuceniu oferty wykonawcy, który pominął istotny element w postaci deklarowanego okresu gwarancji. Zauważył, że z treści formularza ofertowego oraz istotnych postanowień wzoru umowy (załącznik nr 11 do SlWZ) wynika, że zobowiązanie z tytułu gwarancji miało stanowić istotny element umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron, a ponadto zaproponowana przez wykonawcę długość trwania okresu gwarancji była jednym z kryteriów oceny ofert. Kryteria te stanowiły podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym oświadczenie wykonawcy w zakresie elementów objętych jednym z kryteriów oceny ofert miało istotne znaczenie, gdyż miało bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej. Tymczasem wykonawca nie złożył oświadczenia o deklarowanym okresie gwarancji.

Zdaniem MRiF zobowiązania wykonawcy w tym przedmiocie nie można wywieść ani z treści formularza ofertowego, ani z pozostałej części oferty. W związku z tym brak było podstaw do domniemania, że wykonawca zaoferował 60 miesięczny okres gwarancji, tak jak to założył zamawiający, oceniając jego ofertę, zwłaszcza, że zamawiający nie narzucił wykonawcom do zaoferowania jednego okresu gwarancji, ale pozostawił im swobodę w tym zakresie.

Organ odwoławczy zauważył, że omawianego zaniechania wykonawcy nie można było też uzupełnić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdyż poprawienie oferty wykonawcy w tym zakresie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty. Dlatego też ofertę tę należało odrzucić.

Zdaniem MRiF ewidentnym jest również naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania opisanego warunku wiedzy i doświadczenia. Strona w postepowaniu o udzielenie zamówienia wymagała od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi w zakresie oczyszczania terenu z przedmiotów wybuchowych polegającego na ich wykryciu, usunięciu i zniszczeniu. Wykonawca, składając swoją ofertę załączył wykaz usług, z którego nie wynikało, że posiada wymagane doświadczenie, polegające na niszczeniu materiałów wybuchowych. Taki zakres usług nie wynikał też z treści złożonej referencji na potwierdzenie spełniania warunku. W takiej sytuacji zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Z racji tego, że oferta złożona przez wykonawcę w postpowaniu nie zawierała pełnej informacji co do spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie było możliwości oceny tej oferty w sposób należyty, a brak wezwania do jej uzupełnienia spowodował, iż oferta ta winna być traktowana jako nie spełniająca wymagań zamawiającego.

W ocenie organu odwoławczego powyższe stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdyż wszystkie przesłanki wystąpienia nieprawidłowości zostały spełnione. Strona wbrew przepisom p.z.p. zaniechała wezwania wykonawcy do uzupełnienia niezbędnej dokumentacji oraz do odrzucenia jego oferty. Zaniechania te mają charakter nieprawidłowości w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym mogły one spowodować szkodę dla budżetu Unii Europejskiej, rozumianej jako hipotetyczna możliwość poniesienia przez UE wyższych kosztów niż w przypadku, gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z zasadami przewidzianymi prawem. Bez znaczenia, zdaniem MRiF jest tutaj fakt, iż oferta wykonawcy podlegająca odrzuceniu była jedyną ofertą złożoną w omawianym przetargu, zaś w dwóch wcześniejszych postepowaniach o udzielenie zamówienia w tym zakresie oferty w ogóle nie wypłynęły. Nie można bowiem wykluczyć, że w kolejnym przetargu zostałaby złożona korzystniejsza finansowo oferta, która następnie mogła zostać wybrana przez skarżącego, dzięki czemu dofinansowanie ze środków europejskich byłoby niższe.

W zakresie korekty finansowej organ odwoławczy wyjaśnił, że jest ona następstwem stwierdzenia nieprawidłowości i jej wysokość powinna odpowiadać wysokości szkody dla budżetu UE będącej skutkiem nieprawidłowości. W sprawie jednakże nie da się ustalić rzeczywistej szkody i w takich sytuacjach zastosowanie znajduje metoda wskaźnikowa ustalenia szkody w oparciu o taryfikator korekt finansowych. Zgodnie z taryfikatorem, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu skutkuje zasadniczo korektą w wysokości 25% (tabela 1 pozycja 28). Podobnie naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentacji skutkuje korektą w wysokości 25% (tabela 1 pozycja 30). W obu przypadkach taryfikator pozwala na obniżenie korekty do wysokości 10% lub 5%, o ile jest to uzasadnione wagą nieprawidłowości. Zdaniem organu II instancji prawidłowo w sprawie nałożono korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, stosując dla obu nieprawidłowości zasadnicze stawki korekty przewidziane w taryfikatorze, wobec niestwierdzenia przesłanek do zastosowania stawek obniżonych. Wyjściową stawką korekty dla danej nieprawidłowości jest stawka maksymalna przewidziana dla niej w taryfikatorze (abstrahując od tego, że zasadniczo wydatki poniesione niezgodnie z prawem nie powinny być w ogóle finansowane ze środków unijnych – por. art. 9 ust. 5 rozporządzenia 1083/2006). Jej obniżenie musi znajdować głębokie uzasadnienie w okolicznościach danej sprawy, gdyż zgodnie z Wytycznymi w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiS 2007-2013 może to nastąpić wyłącznie w bardzo wyjątkowych i odpowiednio uzasadnionych przypadkach. MRiF wyjaśnił, że w sprawie brak było podstaw do nałożenia korekty w zmniejszonej wysokości. Strona prowadząc postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się dwóch poważnych naruszeń p.z.p., mających bezpośredni wpływ na wynik postepowania. Tym samym nie można uznać ich - jak chciałby tego beneficjent - za mało szkodliwe naruszenia formalne, których wystąpienie uzasadniać by mogło zastosowanie obniżonej stawki korekty. Skutkiem nałożenia korekty na wydatki kwalifikowalne poniesione przez stronę jest konieczność dokonania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji, gdyż znajduje tutaj zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.).

Pismem z 15 lutego 2017r. strona złożyła skargę wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 207 u.f.p. poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do naruszenia skutkującego wszczęciem postępowania w przedmiocie zwrotu środków i wydaniem, w tym przedmiocie, zaskarżonej decyzji nakazującej zwrot kwoty w wysokości 438.223,88 zł wraz z odsetkami,

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędne ustalenie, że w sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekt finansowych i w związku z tym nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowym stanie faktycznym wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu ww. rozporządzenia.

II. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1257, dalej: k.p.a.) poprzez załatwienie sprawy przez organ bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącego, nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów strony oraz nie podanie przyczyn, z powodu których argumentom strony organ odmówił wiarygodności, a także niezebranie i nierozpatrzenie przez organ w sposób wyczerpujący materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę MRiF wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie wykazała w ocenie sądu takiego naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Ocenie podlegała kwestia, czy skarżący naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz w przypadku odpowiedzi pozytywnej na pierwsze pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę dofinansowania ?

Na wstępie wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 (Zarządzanie i kontrola) stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogły być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.).

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko jest minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, tj. w sprawie Minister Rozwoju i Finansów (obecnie Minister Inwestycji i Rozwoju).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zapisy § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy o dofinansowanie wskazują, że strona zobowiązała się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z Umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Beneficjent zobowiązuje się w szczególności do przestrzegania: 1) zasad polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisów dotyczących konkurencji, pomocy publicznej, udzielania zamówień publicznych, ochrony środowiska, oraz polityki równych szans; 2) wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy. Beneficjent jest zobowiązany do stosowania wytycznych w wersji obowiązującej na dzień dokonywania czynności lub operacji związanej z realizacją Projektu.

Ponadto zgodnie z § 12 ust. 1 tej umowy Beneficjent jest obowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie p.z.p., w przypadku gdy wymóg jej stosowania wynika z p.z.p.

Mając na uwadze powyższe zapisy umowy w zakresie kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 9b ustawy pt.: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: Taryfikator). Wskazany dokument określa sposób wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE.

W sprawie, w ocenie sądu, ewidentnie mamy do czynienia z naruszeniem przez skarżącego wskazanych w decyzji organów orzekających przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 p.z.p.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ten ostatni przepis dopuszcza możliwość modyfikacji oczywistych omyłek znajdujących się w ofercie, nie powodujących istotnych zmian jej treści.

Natomiast w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

W sprawie bezspornie ustalono, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej także SIWZ) strona w rozdziale XII "Kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie oraz sposób oceny ofert" w pkt 5 określiła, że cyt. "Kryterium "Okres gwarancji jakości wykonania usługi" (mierzony ilością miesięcy) a) Oferowany okres gwarancji Wykonawca wskaże w formularzu oferty (Zał. Nr 1 do SIWZ), b) Maksymalny okres gwarancji, jakie może zastosować zaoferowany przez wykonawcę wynosi 84 miesiące, c) Minimalny okres gwarancji, jakie może zostać zaoferowany przez wykonawcę wynosi 60 miesięcy, d) Oferty Wykonawców, którzy zaoferowali okres gwarancji krótszy niż 60 miesięcy zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ, e) W przypadku ofert Wykonawców, którzy zaoferowali okres gwarancji dłuższy niż 84 miesiące, Zamawiający do ich oceny przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny dopuszczalny okres gwarancji tj. 84 miesiące, f) Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona zgodnie z następującą formułą (...), g) Jeżeli złożona oferta w danym kryterium jest najmniej korzystna lub równa się ofercie najmniej korzystniej - otrzymuje ona 0 pkt, h) Jeżeli oferta jest najkorzystniejsza lub równa ofercie najkorzystniejszej–otrzymuje maksymalną liczbę punktów–równą wadze kryterium, tj. 5 pkt (...).

Natomiast z treści formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ), jak i z istotnych postanowień wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ w rozdziale XI "Gwarancja jakości" wynika, że zobowiązanie z tytułu gwarancji stanowić miało istotny element umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron.

W sprawie niewątpliwie ustalono, że w złożonym przez wykonawcę (G.) formularzu ofertowym znajdował się nie wypełniony z wzoru umowy zapis, tj. cyt. "Oferujemy gwarancję jakości wykonania usługi na okres ... miesięcy liczonych od daty odbioru prac (tj. podpisania końcowego protokołu odbioru prac). Tym samym zgodzić się należy z organami orzekającymi, że w złożonej ofercie potencjalny wykonawca w ogóle nie deklarował okresu gwarancji, gdyż w złożonej ofercie pominął ten istotny element, który zgodnie z powyższym winien wynosić co najmniej 60 miesięcy.

Wbrew twierdzeniom strony z dokumentacji ofertowej nie można wywnioskować, jaki okres gwarancji oferuje wykonawca w ramach umowy, którą zamierzał zawrzeć. Brak wypełnienia pola nie spełnia kryterium omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdyż zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej był to jeden z zasadniczych elementów oceny oferty. W związku z tym oświadczenie wykonawcy w zakresie elementów objętych jednym z kryteriów oceny ofert miało istotne znaczenie, gdyż miało bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej. Co więcej, w ocenie sądu, oceniający ofertę w żaden sposób nie mogli przyjąć minimalnego okresu, jak czyni to obecnie skarżący. Brak jest bowiem możliwości domniemania zaoferowania przez wykonawcę 60 miesięcznego okresu gwarancji. Aby można domniemywać minimalny okres gwarancji, to trzeba mieć określone do tego podstawy. Gdyby np. skarżący zawarł zapis w SIWZ, że w wypadku nie wypełnienia pola lub niezłożenia oświadczenia przyjmuje się, że wykonawca udziela 60 miesięcznej gwarancji, to wówczas takie domniemanie byłoby uprawnione. Brak wypełnienia pola nie daje żadnych uprawnień do przyjęcia takiego założenia.

Co więcej niewypełnienie tego pola nie można traktować jako oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej, gdyż oczywisty, to zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (tom 3, strona 268), nie budzący żadnych wątpliwości. W sprawie natomiast błąd strony takim kryteriom nie odpowiada. W ocenie sądu oczywista omyłka, czy też oczywisty błąd pisarski, to omyłka rozumiana jako: omyłka widoczna na tzw. pierwszy rzut oka, przekręcenie, opuszczenie wyrazu, błąd logiczny, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście, również omyłka, która nie jest widoczna w treści samej oferty, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści innych fragmentów oferty i / lub pozostałych złożonych dokumentów, stanowiących załączniki do oferty wniosku, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Innymi słowy oczywistość błędu nie może budzić żadnej wątpliwości.

W tym miejscu zupełnie niezasadne jest powoływanie się przez skarżącego na postanowienie nr [...] z [...] lipca 2016r. o umorzeniu wszczęcia postępowania wyjaśniającego w sprawie o naruszenie dyscyplinie finansów publicznych, w którym ta kwestia została oceniona przez rzecznika dyscypliny w sposób odmienny niż uczyniły to organy orzekające w sprawie. Po pierwsze sąd nie podziela stanowiska rzecznika, że kwestia niesprecyzowania przez wykonawcę okresu gwarancji w ofercie winna zostać wyjaśniona w postepowaniu o udzielenie zamówienia, jak też, że zaniechanie w tym zakresie zamawiającego stanowi wątpliwą podstawę do odrzucenia oferty. Ta ocena rzecznika jest zupełnie pozbawiona podstaw prawnych. Skoro dany element oferty podlega ocenie poprzez kryteria wyboru, a w złożonej ofercie nie ma wypełnionego pola, to zamawiający musiał ocenić to w sposób negatywny, poprzez przyjęcie, że wykonawca nie udzielił żadnej gwarancji na wykonane usługi, w tym wymaganej przez SIWZ co najmniej 60 miesięcznej gwarancji. Z SIWZ jednoznacznie wynika, że udzielenie gwarancji niższej niż 60 miesięcy powoduje odrzucenie oferty. Zatem nie udzielenie żadnej gwarancji (niewypełnienie pola) tym bardziej winno stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Przypomnienia także wymaga, że braku tego nie można było uzupełnić poprzez wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia, gdyż uzupełnienie takie doprowadziłoby do istotnej zmiany ofert. Po wtóre strona również nie zauważa, że postanowienie z [...] lipca 2016r. zostało wydane w innym postępowaniu, w którym zasadniczą role pełni możliwość przypisania kierownikowi jednostki winy. W postanowieniu tym jasno wskazano, że wszelkie niejasności rozstrzygnięto na korzyść M. M. i to głównie stanowiło podstawę umorzenia postępowania. Natomiast w postępowaniu administracyjnym kwestia zawinienia nie ma żadnego znaczenia. Liczy się jedynie obiektywny fakt dotyczący stwierdzenia konkretnych naruszeń, co zostało bezspornie ustalone.

Za niemający znaczenia dla oceny naruszenia przez skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jest podniesiony fakt, że po zakończeniu realizacji umowy jej wykonawca udzielił stronie 5 letniej gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia. Słusznie w odpowiedzi na skargę zauważył organ odwoławczy, że powyższe naruszenie związane jest z niewłaściwym prowadzeniem przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś z jego realizacją.

Zdaniem sądu, organy orzekające, także w sposób jednoznaczny wykazały, że strona przy udzieleniu tego zamówienia naruszyła art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania opisanego w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia. Z SIWZ (rozdział VIII pkt 1.2), a także z ogłoszenia o zamówieniu wynikało, że warunkiem udziału w postępowaniu na wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego, było posiadanie wiedzy i doświadczenia. Strona w SIWZ wskazała, że cyt. "Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał: dla każdego zadania - usługi na powierzchni łącznej co najmniej 70 ha w zakresie oczyszczania terenu z przedmiotów wybuchowych polegających na ich wykryciu, usunięciu i zniszczeniu. Co najmniej jedna usługa winna być wykonana na powierzchni minimum 20 ha".

W sprawie natomiast niewątpliwie ustalono, że wykonawca G. złożył formularz "Wykaz głównych usług" (załącznik nr 6 do SIWZ), w którym oświadczył, że w okresie od kwietnia do czerwca 2014 r. dokonał rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu z przedmiotów wybuchowych o pow. 157,47 ha dla zamawiającego RDLP w P. Do formularza załączył referencje z 30 czerwca 2014r. wystawione z upoważnienia Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w P. z których wynika, że podmiot ten jest firmą, która wykonywała usługi z zakresu rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenu w ramach dotacji unijnej (...). Oczyszczanie zostało przeprowadzone w okresie kwiecień-czerwiec 2014 r. i objęło nadleśnictwo nadzorowane przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych w P. Na terenie Nadleśnictwa Ł. oczyszczono do głębokości 1,0 m - 79,93 ha, w trakcie prac wykryto i podjęto 19.141 szt. przedmiotów wybuchowych. Na terenie N-ctwa P. oczyszczono do głębokości 1,0 m - 77,51 ha, w trakcie prac wykryto i podjęto 12.407 szt. przedmiotów wybuchowych (...). Prace zostały wykonane w terminie i odebrane przez Jednostkę Nadzorującą Prawidłowość Wykonanych Prac.

Z powyższego oświadczenia, a także referencji, jak zasadnie wskazały organy orzekające nie wynika, że wykonawca wykonywał usługę w postaci niszczenia przedmiotów wybuchowych. Wynika jedynie, że wykonawca posiada doświadczenie w zakresie dwóch z trzech usług. Mianowicie posiada wymagane doświadczenie w zakresie usługi rozpoznania saperskiego (wykrycie) oraz usługi oczyszczania saperskiego (usunięcie). Wykonawca nie wykazał natomiast, pomimo takiego obowiązku, że ma doświadczenie w zakresie niszczenia materiałów wybuchowych. Wobec powyższego obowiązkiem zamawiającego przed udzieleniem zamówienia publicznego było wezwanie wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia powyższego poprzez udokumentowanie posiadanego doświadczenia w zakresie niszczenia materiałów wybuchowych, czego nie uczynił. Złożona oferta nie zawierała pełnej informacji co do spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, to nie było możliwości oceny tej oferty w sposób należyty, a brak wezwania do jej uzupełnienia spowodował, że oferta ta winna być traktowana jako nie spełniająca wymagań strony. Zamawiający zobowiązany był dokonać badania ofert z uwzględnieniem warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu i SlWZ, zaś odstępstwo w tym zakresie stanowiło naruszenie p.z.p.

W tym miejscu należy zauważyć, że z informacji o wyniku kontroli wynika, że powyższy wykonawca podczas prac objętych złożonymi referencjami nie wykonywał usług niszczenia materiałów wybuchowych (takie usługi były świadczone przez wojskowe patrole saperskie). A więc w tym zakresie wykonawca nie legitymował się doświadczeniem. Tym samym nie spełniał on warunku posiadania odpowiednie wiedzy i doświadczenia wymaganego do wykonania zamówienia.

Mając powyższe na względzie niewątpliwie skarżący naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 p.z.p. Tym samym strona nie mogła udzielić zamówienia, a skoro nie mogła tego uczynić, to brak było podstaw do badania merytorycznie udzielonego zamówienia. Obecnie rozważenia będzie wymagało, czy takie postępowanie będzie stanowiło nieprawidłowość.

W ocenie sądu wszystkie powyżej cytowane elementy definicji nieprawidłowości (art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006) zostały w sprawie spełnione. A więc nastąpiło działanie strony (podmiotu gospodarczego w rozumieniu tego przepisu będącego beneficjentem) polegające na zorganizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia (patrz pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego E. S. przedstawionej w dniu [...] listopada 2015 r. w sprawie C-406/14 dotyczącą uznania miasta za podmiot gospodarczy - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:62014CC0406). Nastąpiło również naruszenie przepisu prawa Unii, rozumianego w sposób szeroki, a więc tak jak przyjmuje to Komisja Europejska i Trybunał. W tym konkretnym przypadku oznacza to naruszenie wskazanych ww. przepisów p.z.p. W tym kontekście należy podkreślić, że krajowe organy winny stać na straży przestrzegania przepisów zarówno Unii jak i krajowych w zakresie wydatkowania środków unijnych. A więc winny interweniować w wypadku naruszenia przepisów krajowych, np. Prawa zamówień publicznych, do których przestrzegania w zakresie zamówień skarżący zobowiązał się, a konsekwencją których będzie wypłata środków pochodzących z budżetu Unii. Powyższe twierdzenia wprost potwierdza orzecznictwo Trybunału. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, organy administracji mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44). Co więcej należy także wskazać, że naruszenie powołanych przepisów p.z.p. stanowi również naruszenie zasad dotyczących ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to zasady regulowane są Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Kolejnym elementem obecnie będącym przedmiotem sporu w zakresie wypełnienia przez skarżącego definicji nieprawidłowości będzie ustalenie, czy w sprawie powstała szkoda.

Sąd wyjaśnia, że w cytowanym powyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 chodzi zarówno o szkodę rzeczywistą, jak również szkodę potencjalną. Nie budzi żadnych wątpliwości stron postępowania, że w sprawie trudno byłoby ustalić wartość rzeczywistej szkody, ale w ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, że w sprawie istnieje szkoda potencjalna. Szkoda potencjalna to też taka szkoda, która mogła (ale nie musiała) mieć negatywnego wpływu. Liczy się jedynie jej potencjalność, a więc możliwość wystąpienia. I taka potencjalność wystąpienia szkody w sprawie wystąpiła. Co więcej powyższe winno być interpretowane w kontekście art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, o czym także wspomniał w swojej, powołanej wyżej, opinii Rzecznik Generalny. W opinii tej Rzecznik zwrócił uwagę, że "orzecznictwo Trybunału oferuje w tym kontekście użyteczne wskazówki odnośnie do wykładni pojęcia "nieprawidłowości" w rozporządzeniu nr 2988/95. Po pierwsze, w rozporządzeniu tym zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowości" podobnie jak w rozporządzeniu nr 1083/2006). Po drugie, rozporządzenie nr 2988/95 wprowadza ogólne zasady dotyczące jednolitych kontroli oraz środków administracyjnych i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa Unii, które można obserwować we wszystkich dziedzinach, w których istnieje potencjalne zagrożenie dla interesów finansowych Unii Europejskiej (wyroki: Handlbauer, C-278/02, EU:C:2004:388, pkt 31; Jager, C-420/06, EU:C:2008:152, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo. Niemniej jednak Trybunał wyraźnie wskazał, że skoro rozporządzenie nr 2988/95 ogranicza się do ustanowienia ogólnych przepisów, to odzyskanie niewłaściwie zastosowanych środków musi zostać przeprowadzone na podstawie innych przepisów, czyli w danym wypadku na podstawie przepisów sektorowych (np. art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006) (wyrok Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo)."

Należy także wskazać, że w sprawie Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C - 465/2010 - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62010CJ0465&rid=1), która miała za przedmiot odzyskanie subwencji unijnej przyznanej w ramach funduszy strukturalnych w związku z nieprzestrzeganiem przepisów Unii regulujących udzielanie zamówień publicznych, Trybunał podkreślił, że fundusze strukturalne nie mogą być wykorzystane do finansowania działań podejmowanych z naruszeniem tych przepisów (Trybunał powołał tu art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2052/88 z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie zadań funduszy strukturalnych i ich skuteczności oraz w sprawie koordynacji działań funduszy między sobą i z operacjami Europejskiego Banku Inwestycyjnego i innymi istniejącymi instrumentami finansowymi (Dz.U. L 185, s. 9). W wyroku tym w pkt 40 Trybunał wskazał, że cyt. "choć z pewnością nie jest wykluczone, jak podkreśliła Komisja, że zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie drobnej nieprawidłowości może prowadzić tylko do częściowego zwrotu wypłaconych funduszy, to jednak należy zwrócić uwagę, że w każdym wypadku, gdy w ramach działania finansowanego z EFRR stwierdza się naruszenie przez beneficjenta jednego z podstawowych obowiązków przewidzianych dyrektywą 92/50, takich jak udzielenie zamówienia publicznego na usługi przed wszczęciem procedury przetargowej oraz brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, możliwość, że taka nieprawidłowość zostanie ukarana przez całkowite zniesienie pomocy, jest w stanie sama w sobie wywołać skutek odstraszający niezbędny do prawidłowego zarządzania funduszami strukturalnymi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Conserve Italia przeciwko Komisji, pkt 101)". Natomiast w pkt 46 podkreślił, że cyt. "w związku z tym fakt, że beneficjent subwencji z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, będący instytucją zamawiającą, przy wykonywaniu subwencjonowanego działania naruszył przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii". Dalej w motywie 47 ostatecznie wskazuje, że "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii (zob. wyrok z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8027, pkt 31)".

Należy także zauważyć, że przyznanie pomocy finansowej dla projektu, który nie jest we wszystkich aspektach zgodny z tymi przepisami, powoduje nieuzasadniony (przynajmniej częściowo) wydatek dla budżetu Unii. Naruszenie powyżej interpretowanych przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych stanowi zatem "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która wymaga zastosowania korekty finansowej nawet jeżeli naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych poniesionych przez budżet UE.

Mając powyższe na względzie organ mógł zastosować w sprawie Taryfikator (nie będący źródłem prawa) i korektę ryczałtową, jeżeli nie ma możliwości dokonania precyzyjnej oceny strat poniesionych przez Unię Europejską (powyższe zostało także zaakceptowane w wyrokach Zjednoczone Królestwo/Komisja, C-346/00, EU:C:2003:474, pkt 53; Belgia/Komisja, C-418/06 P, EU:C:2008:247, pkt 136; Dania/Komisja, C-417/12 P, EU:C:2014:2288, pkt 105). Zastosowanie również korekt ryczałtowych wzmacnia pewność prawa, gdyż na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta (25% wydatków kwalifikowalnych zamówienia). Taryfikator stanowi pomoc przy określaniu wartości korekt. Jego zastosowanie ogranicza się natomiast do sytuacji, kiedy nie jest możliwe oszacowanie wysokości szkody przy wykorzystaniu mającej pierwszeństwo metody dyferencyjnej. W ocenie sądu wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta, Fundusz właściwie wziął pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia, w szczególności jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców, czy naruszenia mają wpływ na określenie wyboru konkretnego wykonawcy oraz wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W powyższym kontekście odnosząc się do zarzutów skargi należy jeszcze raz podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy zasadnie uznał za udowodnione, że udzielenie spornego zamówienia publicznego przez beneficjenta zostało dokonane z naruszeniem przepisów p.z.p. oraz umowy o dofinansowanie i z tego względu wydatki poniesione w ramach zamówienia mogły zostać uznane za kwalifikowalne tylko częściowo. Tym samym bezzasadne są zarzuty, jakoby organ w uzasadnieniu nie wskazał szkody będącej jednym z warunków do wypełniania definicji nieprawidłowości. Organ bowiem szczegółowo wskazał na czym polegało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 p.z.p. i w konsekwencji naruszenie tych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. Słusznie bowiem organ odwoławczy wskazał, że samo naruszenie procedur jest wystarczające do pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotu, który nie realizuje postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie. Organ zgodnie z bogato cytowanym orzecznictwem TSUE nie był zobowiązany do wykazywania rzeczywistej szkody, którą w sprawie trudno jest ustalić, jednakże był zobowiązany i co też wykonał do wykazania potencjalności wystąpienia szkody. Ta potencjalność legitymowała organ do określenia sankcji. Bez znaczenia jest tutaj fakt, że oferta wykonawcy podlegająca odrzuceniu była jedyną ofertą złożoną w przetargu, zaś w dwóch wcześniejszych postepowaniach o udzielenie zamówienia w tym zakresie oferty w ogóle nie wpłynęły. Nie można bowiem wykluczyć, że w kolejnym przetargu zostałaby złożona oferta korzystniejsza finansowo, która we wszystkich aspektach była zgodna z zakreślonymi przez stronę aspektami, dzięki czemu dofinansowanie ze środków europejskich byłoby niższe. Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło spowodować sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, o tyle że nieuzasadnionym mogłoby być poniesienie wyższej kwoty na realizację zamówienia, a tym samym budżet mógłby ponieść szkodę. Zatem słusznie uznano, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące definicję nieprawidłowości. Zasadnie także organ odwoławczy uznał za prawidłową wysokość przyjętej korekty – 25 %, która została ustalona na podstawie Taryfikatora, za tego typu naruszenia (tabela 1 pozycja 28 i 30). W ocenie sądu przy tego typu naruszeniach, kwalifikujących złożoną przez wykonawcę ofertę do odrzucenia właściwą była stawka podstawowa korekty (25%), a nie stawka korekty obniżona (10% lub 5%). W sprawie bowiem nie zaszły żadne szczególne, czy też wyjątkowe okoliczności, które pozwalałyby tę korektę obniżyć. Zamawiający prowadząc postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się aż dwóch poważnych naruszeń p.z.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, gdyż wybrana oferta podlegała odrzuceniu jako niespełniająca wymogów wskazanych w SIWZ. Zasadnie także organ odwoławczy nie uznał naruszenia przez beneficjenta przepisów Prawa zamówień publicznych za naruszenie o charakterze formalnym bądź mniejszej wagi, które dawałoby podstawę do obniżenia nałożonej korekty finansowej. Skarżący bowiem poważnie naruszył obowiązki podmiotu udzielającego zamówienia publicznego, mające istotny wpływ na wynik tego postępowania.

Zupełnie niezasadne są zarzuty strony wskazujące, że organ I instancji nie dokonał własnych ustaleń, tylko oparł się na protokole z kontroli Prezesa UZP. Z decyzji organu I instancji wynika szczegółowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, załączników, a także oferty wykonawcy. To że analiza ta jest zbieżna z dokonanymi przez Prezesa UZP ustaleniami nie świadczy o tym, że organ nie dokonał własnych ustaleń w tym zakresie, co znalazło odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji (przywołano określone zapisy SIWZ i oferty wraz z załącznikami). Co więcej organ odwoławczy przeanalizował zarówno dokumentację przetargową, jak i rozstrzygnięcia Prezesa UZP i KIO, a także odwołanie strony od decyzji organu I instancji i w całości podzielił stanowisko Funduszu zarówno co do samego faktu naruszeń, jak i wpływu ich na udzielone zamówienie. Tym samym rozstrzygnięcia organów orzekających w sprawie oparte zostały na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym.

Bezzasadne są także zarzuty proceduralne, gdyż w sprawie nie był sporny stan faktyczny, tylko jego ocena. Dlatego też już tylko z tej przyczyny organ nie naruszył art. 7 i 77 k.p.a. Nie naruszył również innych powołanych w skardze przepisów k.p.a. w tym art. 107 § 3 k.p.a. Organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do wszystkich okoliczności sprawy, dokonał ich analizy i wyciągnął prawidłowe wnioski zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, a stosowna argumentacja znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. To, że rezultat tego postępowania nie zadowala skarżącego, nie może świadczyć o naruszeniu powyższych przepisów.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 (...). W myśl natomiast art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.). Udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony i niezgodny z przepisami p.z.p. stanowi naruszenie zarówno przepisów powszechnie obowiązujących, jak i umowy o dofinansowanie - co stanowi naruszenie procedur, o których mowa w cytowanym art. 184 u.f.p. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie zasadnie wydano decyzję zobowiązującą stronę do zwrotu określonej kwoty, której wysokość ustalono w sposób prawidłowy.

Reasumując, w ocenie sądu w przeprowadzonych postępowaniach organy obydwu instancji prawidłowo ustaliły, że beneficjent naruszył określone w p.z.p. procedury przeprowadzania zamówień. Stwierdzenie tego faktu było wystarczające w pierwszej kolejności do wezwania go do zwrotu środków, zaś z uwagi na fakt nieuczynienia zadość temu wezwaniu, do wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków na podstawie ustawy o finansach publicznych i wydania stosownej decyzji.

Sąd mając na uwadze zarzuty skargi oraz działając z urzędu na mocy art. 134 p.p.s.a. nie znalazł żadnych podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż organy obydwu instancji w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny i zastosowały przepisy materialne oraz procesowe.

Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.