Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2187/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: Oddalono skargę w części
Powołane przepisy: article: art. 10 i art. 11, art. 14 ust. 1, 3 i 4, art. 15 ust. 1 - 3, art. 6, art. 1 ust. 2, art. 28 ust. 1,  art. 30 ust. 1, art. 27 ust. 1, art.15 ust. 2 pkt 13.
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 19 ust. 2 pkt 2-4 ust. 5, art. 21 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 61 par. 2
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2012 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na czynności Miasta W. w przedmiocie: 1. sporządzenia i przesłania zmiany treści "Opisu Warunków Koncesji" 2. wyjaśnień dotyczących "Opisu Warunków Koncesji" 1. oddala skargę w przedmiocie czynności opisanej w pkt 1; 2. odrzuca skargę w przedmiocie czynności opisanej w pkt 2.


UZASADNIENIE

M. W. (dalej: Koncesjodawca, organ) – w związku z zamierzeniem realizacji zadania publicznego polegającego na budowie, sfinansowaniu i eksploatacji 1580 wiat przystankowych na terenie M. W. wszczęło postępowanie pt. "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia" nr ref. [...] na podstawie ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 ze zm.; dalej: Ustawa o koncesji).

Wyłącznym wynagrodzeniem Koncesjonariusza z tytułu świadczeń na rzecz Koncesjodawcy, do których będzie zobowiązany na podstawie umowy koncesji w okresie jej obowiązywania (tj. wybudowania, utrzymywania i konserwacji wiat), ma być prawo eksploatacji gablot reklamowych zamontowanych w wiatach przystankowych.

Koncesjodawca wszczął postępowanie poprzez publikację Ogłoszenia o koncesji (art. 10, 11 Ustawy o koncesji). W ogłoszeniu tym Koncesjodawca określił m.in. warunki uczestnictwa w postępowaniu, a także termin na złożenie wniosków o zawarcie umowy koncesji. W odpowiedzi na Ogłoszenie o koncesji wnioski o zawarcie umowy koncesji złożyło pięć podmiotów, w tym C. C. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Skarżąca). Zgodnie z art. 14 ust. 1 Ustawy o koncesji, Koncesjodawca zaprosił do negocjacji wszystkie podmioty, które złożyły wnioski o zawarcie umowy koncesji ("Zainteresowane podmioty").

W dniach [...] i [...] czerwca 2011 r. Koncesjodawca przeprowadził indywidualne negocjacje ze Skarżącą. Następnie w trybie art. 14 Ustawy o koncesji kontynuował negocjacje ze wszystkimi Zainteresowanymi podmiotami.

W toku negocjacji przedstawił zainteresowanym kolejne projekty umowy koncesji i projekt części I Opisu Warunków Koncesji - "Instrukcja dla Zainteresowanych podmiotów".

W odpowiedzi na prośbę Koncesjodawcy o wniesienie uwag do treści przesłanej dokumentacji, trzy Zainteresowane podmioty wniosły uwagi lub komentarze do przesłanego projektu opisu warunków koncesji.

Skarżąca natomiast wniosła skargę z [...] czerwca 2012 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który postanowieniem z [...] września 2012 r. w sprawie o sygn. VI SA/Wa 1332/12, odrzucił skargę.

W uzasadnieniu Sąd wskazał m.in., że skarżona czynność Koncesjodawcy nie ma charakteru czynności zaskarżalnej.

Koncesjodawca zakończył negocjacje, o czym poinformował Zainteresowane podmioty (art. 14 ust. 3 Ustawy o koncesji). Następnie w dniu [...] lipca 2012 r. Koncesjodawca skierował do podmiotów biorących udział w negocjacjach zaproszenie do złożenia ofert załączając Opis Warunków Koncesji (art. 15 ust. 1 Ustawy o koncesji) (dalej: "OWK"). Koncesjodawca przekazał wszystkim Zainteresowanym podmiotom zestaw dokumentacji przetargowej, w tym projekt umowy koncesji wraz z załącznikami. W OWK termin składania ofert został wyznaczony przez Koncesjodawcę na [...] października 2012 r.

W dniu [...] września 2012 r. jeden z Zainteresowanych podmiotów przesłał Koncesjodawcy pismo zawierające pytania i wątpliwości związane z treścią poszczególnych części Opisu Warunków Koncesji - tj. części I - Instrukcji dla Zainteresowanych podmiotów oraz części III - umowy koncesji wraz z załącznikami. Organ uznając, iż pismo to wpłynęło z zachowaniem terminu wskazanego w Opisie Warunków Koncesji - przed końcem dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, pismem z dnia [...] września 2012 r. udzielił na nie odpowiedzi, uwzględniając niektóre zawarte w nim postulaty, dokonując tym samym pewnych zmian w OWK. Koncesjodawca wydłużył równocześnie termin składania ofert do dnia[...] października 2012 r.

Powyższe pismo organu zostało wysłane Zainteresowanym podmiotom zarówno w wersji elektronicznej, jak i papierowej w dniu [...] września 2012 r.

W konsekwencji, Zainteresowane podmioty miały 18 dni na zapoznanie się ze zmienionymi dokumentami licząc od daty doręczenia dokumentów w formie elektronicznej, natomiast licząc od daty doręczenia dokumentacji w formie pisemnej, co nastąpiło względem Skarżącej w dniu [...] października 2012 r., to termin na ustosunkowanie się do wprowadzonych zmian wynosił 14 dni.

Koncesjodawca w dniu [...] października 2012 r. dokonał otwarcia ofert. Oferty złożyły dwa Zainteresowane podmioty: AMS S. oraz C. M., natomiast Skarżąca w terminie przeznaczonym na składanie ofert złożyła oświadczenie o rezygnacji ze złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu.

C. C. P. Sp. z o. o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na czynności M. W. polegające na sporządzeniu i przesłaniu jej:

1) zmiany treści "Opisu Warunków Koncesji ( wersja z [...] lipca 2012 r.)" doręczonej Skarżącej w dniu [...] października 2012 r., oraz

2) wyjaśnień dotyczących Opisu Warunków Koncesji doręczonych Skarżącemu w dniu [...] października 2012 r.;

Skarżaca wskazała, iż powyższe czynności zostały podjęte w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji, prowadzonego przez Koncesjodawcę pod nazwą "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia" na podstawie Ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane z dnia 22 maja 2010 r., które zostało ogłoszone w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2010 r. (data wysłania ogłoszenia 18 maja 2010 r.) oraz Ogłoszenia dodatkowych informacji z dnia 25 czerwca 2010 r. ("Ogłoszenie").

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych czynności Koncesjodawcy, zarzucając naruszenie przepisów ustawy z dnia [...] stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, które mają wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji:

1. Naruszenie art. 15 ust. 3 i art. 6 ustawy o koncesji poprzez nieuwzględnienie czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, przy wyznaczaniu przedłużenia terminu składania ofert do dnia [...] października 2012 r. pomimo dokonania istotnych zmian i uzupełnień w Opisie Warunków Koncesji pismem Koncesjodawcy z dnia [...] października 2012 r.

Skarżąca uzasadniając powyższy zarzut podniosła, iż na podstawie art. 15 ust. 3 ustawy o koncesji Koncesjodawca powinien wyznaczyć termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Koncesjodawca przedłużył termin składania ofert zaledwie o 14 dni, podczas gdy zakres i znaczenie zmian Opisu Warunków Koncesji uzasadniają, w jej ocenie, przedłużenie terminu składania ofert co najmniej o 45 dni.

Skarżąca zarzuciła, iż w piśmie z dnia [...] września 2012 r., doręczonym Skarżącej w dniu [...] października 2012 r. Koncesjodawca dokonał istotnych zmian

i uzupełnień w Opisie Warunków Koncesji, które mają wpływ na kalkulacje i obliczenia stanowiące podstawę wskazania w ofercie okresu trwania umowy koncesji, udziału Koncesjodawcy w przychodzie Koncesjonariusza, Wysokości Kwoty Referencyjnej oraz Procentu przypadającego Koncesjodawcy udziału w przychodach Koncesjonariusza, wskazanych w punkcie II Opisu Warunków Koncesji jako kryteria

oceny ofert. I tak, w odniesieniu do poszczególnych zmian wprowadzonych przez Koncesjodawcy pismem z dnia [...] września 2012 r. skarżąca podniosła następującą argumentację.

1) Zmiana pkt 7.2 Umowy koncesji, dotyczącego uzyskania tytułu prawnego do nieruchomości, niezbędnych dla wybudowania wiat w Zatwierdzonych Lokalizacjach, oznacza przedłużenie procesu weryfikacji lokalizacji wiat w przypadku wskazania Lokalizacji Zastępczych z powodu nie uzyskania użyczenia Nieruchomości, oraz oznacza w powyższym przypadku dodatkowe koszty weryfikacji Lokalizacji Zastępczych. Nadto, Załącznik nr 2 do Umowy koncesji (Wstępna Lista Lokalizacji) nie wskazuje Zarządu Drogi właściwego dla danej Preferowanej Lokalizacji, a tym samym oszacowanie czasu i kosztu związanego z weryfikacją Lokalizacji Zastępczych wymaga własnych ustaleń Skarżącego na etapie przygotowania oferty.

2) Według Pytania nr 7 Zainteresowanych podmiotów, około 80 lokalizacji, wskazanych w załączniku 2a i 2b do Umowy koncesji, nie jest w zarządzie Prezydenta m. st. Warszawy, co oznacza, że blisko 5 % lokalizacji wymagać będzie uzyskiwania tytułu prawnego do Nieruchomości w trybie określonym w pkt 7.2 Umowy koncesji. Skarżąca wskazała, iż terminy wskazane w Harmonogramie Robót Budowlanych nie zostały zmienione. Tym samym wzrosło ryzyko kar umownych określonych w pkt 25.1 Umowy koncesji ustalonych w kwotach po 1.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki oraz 2.000 zł za każdy następny dzień zwłoki począwszy od 11-stego dnia zwłoki, w przypadku niedotrzymania przez Koncesjonariusza z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza Harmonogramu Robót Budowlanych.

3) Zmiana pkt 13.12 Umowy koncesji, dotyczącego uszkodzenia wiat w wyniku przestępstwa, oznacza konieczność wykonania kalkulacji i obliczeń, uwzględniających obowiązek naprawy, na koszt Koncesjonariusza, wiat uszkodzonych w wyniku przestępstwa.

4) Zmiana w pkt 1 tiret drugi Załącznika nr 7 do Umowy koncesji (Wytyczne dotyczące wiat seryjnych) dotyczącym wymagań technicznych, oznacza konieczność uwzględnienia i wprowadzenia zmian w projekcie wiaty seryjnej, co wymaga więcej czasu, niż 14 dni, o który Koncesjodawca przedłużył termin składania ofert.

5) Zmiana w pkt 2.6 Załącznika nr 14 do Umowy koncesji (Sposób obliczania wysokości przychodów Koncesjonariusza ...) zmienia zasady ponoszenia kosztów weryfikacji prawidłowości kalkulacji Przychodów Koncesjonariusza, która może mieć znaczenie dla kalkulacji i obliczeń stanowiących podstawę przygotowania oferty.

Skarżąca podniosła, iż powyższe zmiany Opisu Warunków Koncesji w znacznej części wynikają z pytań Zainteresowanych podmiotów. Wskazała równocześnie, że zgodnie z pkt 15 Opisu Warunków Koncesji, w dniu [...] września 2012 r. upłynął termin na wnioski Zainteresowanych podmiotów o wyjaśnienia, ustalony w oparciu o termin składania ofert ([...] października 2012 r.).

Z tych przyczyn należy przyjąć, że Koncesjodawca otrzymał pytania Zainteresowanych podmiotów najpóźniej w dniu [...] września 2012 r. Koncesjodawca potrzebował zatem co najmniej 24 dni na analizę pytań i wprowadzenie zmian do Opisu Warunków Koncesji, w oparciu o powyższe pytania, natomiast od Zainteresowanych podmiotów Koncesjodawca oczekuje w ciągu zaledwie 14 dni dostosowania kalkulacji i obliczeń, stanowiących podstawę przygotowania oferty, do zmienionego Opisu Warunków Koncesji.

W odpowiedzi na pytanie nr 23 Zainteresowanego podmiotu, Koncesjodawca stwierdził, że jest około 105 lokalizacji, których dotyczy obowiązek posadowienia Wiaty konserwatorskiej. Dostosowanie kalkulacji i obliczeń do przygotowania oferty z

uwzględnieniem w/w informacji wymaga – w ocenie skarżącej - więcej czasu niż 14 dni wynikającego z przedłużenia terminu składania ofert.

Brak dokładnych danych w tym zakresie powoduje uzasadnioną wątpliwość, czy Koncesjodawca jest przygotowany do współdziałania przy wykonywaniu Umowy koncesji (pkt 2.6 Umowy koncesji). Skarżąca podniosła, iż w wyniku naruszenia art. 15 ust. 3 ustawy o koncesji dotyczącego ustalenia terminu składania ofert oraz art. 6 ustawy o koncesji może ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości przygotowania i złożenia oferty oraz utracie możliwości zawarcia umowy o koncesji, ponieważ zmiana Opisu Warunków Koncesji powoduje konieczność modyfikacji kalkulacji i obliczeń stanowiących podstawę wskazania w ofercie Okresu trwania umowy koncesji, Udziału Koncesjodawcy w przychodzie Koncesjonariusza, Wysokości Kwoty Referencyjnej oraz Procentu przypadającego Koncesjodawcy udziału w przychodach Koncesjonariusza, wskazanych w punkcie 11 Opisu Warunków Koncesji jako kryteria oceny ofert. Czas potrzebny na powyższe modyfikacje wynosi co najmniej 45 dni, a Koncesjodawca przedłużył termin składania ofert zaledwie o 14 dni.

Skarżąca podkreśliła, iż w wyniku braku przygotowania Koncesjodawcy do współdziałania przy wykonywaniu Umowy koncesji (pkt 2.6 Umowy koncesji), wynikającego z braku podstawowych informacji, niezbędnych do realizacji Umowy koncesji, może ona ponieść szkodę polegającą na poniesieniu kosztów na udział w postępowaniu koncesyjnym (m.in. przygotowania oferty) oraz kosztów na rozpoczęcie realizacji Umowy koncesji, której wykonanie ze strony Koncesjodawcy nie zostało zapewnione.

2. naruszenie przepisów art. 1 ust. 2, art. 6 i art. 15 ustawy o koncesji.

1) W ramach powyższego zarzutu Skarżąca wskazała na dokonaną zmianę pkt 7.2 Umowy koncesji, polegającą na rozszerzeniu przypadków wskazywania Lokalizacji Zastępczej w obrębie tej samej ulicy, bądź obszaru wyznaczonego w ramach Miejskiego Systemu Informacji co zastępowana Lokalizacja Zatwierdzona w połączeniu ze zmianą Opisu Warunków Koncesji polegającą na wykreślenie zapisu "najbardziej prestiżowych" w Lit. B preambuły Umowy koncesji, co zmniejsza możliwość uzyskiwania przychodów z reklamy, ponieważ ulice Warszawy na różnych odcinkach mają wysoce zróżnicowany charakter pod względem prestiżu (np. ulica P. lub A. J.).

W związku z powyższym w jej ocenie uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 1 ust. 2 ustawy o koncesji ponieważ zmieniony Opis Warunków Koncesji ogranicza prawo pobierania pożytków (wynagrodzenia) zagwarantowane w art. 1 ust. 2 ustawy o koncesji.

2) Nadto skarżąca wskazała, iż umowa koncesji stwierdza: "Załącznik nr 2 do Umowy zawiera zestawienie Preferowanych Lokalizacji oraz wskazuje, w szczególności właściwy dla danej Preferowanej Lokalizacji Zarząd Drogi." Załącznik nr 2 nie wskazuje Zarządu Drogi, a w zmianie Opisu Warunków Koncesji, Koncesjodawca stwierdził, że właściwe Zarządy Dróg dla poszczególnych Preferowanych Lokalizacji zostaną wskazane dopiero przy zawarciu Umowy koncesji. W związku z powyższym, Koncesjodawca wymaga, aby Oferent zaakceptował w ofercie umowę koncesji z załącznikami, pomimo że dokumenty są niespójne i niekompletne, co może mieć wpływ m.in. na planowane koszty realizacji Umowy koncesji i wykonanie pkt 7 Umowy koncesji, który dotyczy uzyskania tytułu prawnego do nieruchomości, niezbędnych dla wybudowania wiat.

Niekompletny opis przedmiotu koncesji narusza jej zdaniem art. 15 ust. 2 ustawy o koncesji.

3) Skarżąca podniosła także, że w pkt 20.5 Umowy koncesji Koncesjodawca wprowadził nowy zapis o zobowiązaniu Koncesjonariusza do terminowego dokonania płatności za dostawy i usługi wykonane na zlecenie Koncesjonariusza w ramach obowiązku wykonania Robót Budowlanych, co oznacza rozszerzenie stosowania pkt 25.5 Umowy koncesji o karze umownej w wysokości 1.000 zł (tysiąc złotych) za każdy rozpoczęty dzień z tytułu "naruszenia przez Koncesjonariusza z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza innych obowiązków przewidzianych w Umowie.

Powyższa zmiana w ocenie skarżącej narusza art. 6 ustawy o koncesji, dotyczący obowiązku działania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

4) Skarżąca zakwestionowała dokonaną przez Koncesjodawcę zmianę w Załączniku nr 12 do Umowy koncesji (Zasady prowadzenia kontroli...), który spowodował niespójność zapisów tego załącznika, ponieważ w definicji "Przeglądu bieżącego" dopisano ,.Z przeglądu sporządzany jest Protokół", a w Instrukcji dotyczącej Przeglądu bieżącego pozostał zapis o tym, że Przegląd należy udokumentować protokołem co najmniej dwa razy do roku.

W jej ocenie - niespójny opis przedmiotu koncesji narusza art. 15 ust. 2 ustawy o koncesji.

5) Zdaniem Skarżącej, ze względu na przedłużenie terminu składania ofert zaledwie o 14 dni wykluczona jest możliwość uzyskania wyjaśnień Koncesjodawcy na podstawie pkt 15 Opisu Warunków Koncesji, co w jej ocenie stanowi naruszenie art. 15 i art. 6 ustawy o koncesji, ponieważ Koncesjodawca postępuje niezgodnie z Opisem Warunków Koncesji, z naruszeniem obowiązku działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

6) Skarżąca podniosła, iż odpowiedzi Koncesjodawcy na pytania Zainteresowanych podmiotów zostały przesłane w dniu [...] października 2012 r. - z naruszeniem terminu określonego w pkt 15.1 Opisu Warunków Koncesji, na podstawie którego Skarżąca uznała, że w braku jakichkolwiek wyjaśnień, do dnia [...] września 2012 r. nie zostały przekazane pytania, a tym samym, nie może już nastąpić zmiana Opisu Warunków Koncesji. Powyższe stanowi w jej ocenie naruszenie art. 15 i art. 6 ustawy o koncesji ponieważ Koncesjodawca postępuje niezgodnie z Opisem Warunków Koncesji, z naruszeniem obowiązku działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Nadto - może stanowić naruszenie art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 5 ustawy o koncesji, gdyż Koncesjodawca jest zobowiązany postępować zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i warunkami Opisu Warunków Koncesji.

7) Skarżąca zarzuciła, iż Koncesjodawca nie określił znaczenia wyjaśnień Opisu Warunków Koncesji udzielonych w odpowiedzi na pytania Zainteresowanych podmiotów, przekazanych w piśmie doręczonym Skarżącemu w dniu [...] października 2012 r., co stanowi naruszenie art. 15 i art. 6 ustawy o koncesji, które nakładają obowiązek przesłania opisu przedmiotu koncesji Zainteresowanym podmiotom oraz nakładają na Koncesjodawcę obowiązek działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Powyższe może również stanowić naruszenie art. 70 § 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 5 ustawy o koncesji, gdyż Koncesjodawca jest zobowiązany postępować zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i warunkami Opisu Warunków Koncesji.

Skarżąca, reasumując swoje stanowisko stwierdziła, iż zaskarżone czynności Koncesjodawcy powodują naruszenie zasady przejrzystego działania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zasada przejrzystego działania oznacza zagwarantowanie wszystkim Zainteresowanym podmiotom dostępu do niezbędnych informacji, umożliwiających otwarcie na konkurencję.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie - na podstawie art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 1 Ustawy o koncesji, alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt. 1, o oddalenie Skargi w całości - na podstawie art. 151 p.p.s.a.

W części wstępnej odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu zawarł uwagi ogólne dotyczące rozumienia istoty postępowania koncesyjnego. Wyraził tu m.in. poglądy odnoszące się do etapu negocjacji na tle regulacji prawnych Ustawy o koncesji. Mianowicie jego zdaniem - negocjacje prowadzone w omawianym trybie mają wiele wspólnych cech z jednym z trybów udzielania zamówienia publicznego, tj. dialogiem konkurencyjnym, bowiem ich celem jest umożliwienie koncesjodawcy ukształtowania po przeprowadzonych negocjacjach - na bazie propozycji przedstawianych przez jego uczestników - optymalnej z punktu widzenia interesu publicznego struktury prawnej, finansowej i technicznej całego przedsięwzięcia. Istotą jest także możliwość zmiany (weryfikacji) wcześniejszych założeń lub modyfikacji rozwiązań, które pierwotnie koncesjodawca uznawał za optymalne dla przyszłej współpracy publiczno - prywatnej, z zastrzeżeniem że nie mogą prowadzić do zmiany warunków brzegowych wskazanych w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie.

Negocjacje nie mają charakteru wiążącego w tym sensie, że nie polegają na składaniu oświadczeń woli przez strony postępowania. Mają jedynie charakter przygotowawczy, a ich celem jest ustalenie wymagań i założeń, które w jak największym stopniu będą realizować potrzeby stron. Na etapie negocjacji nie zapadają bowiem ostateczne decyzje, które miałyby wiązać którąkolwiek ze stron. Specyfiką negocjacji (czy dialogu konkurencyjnego) jest to, że ani koncesjodawca, ani zainteresowane podmioty nie są związane stanowiskami wyrażanymi w toku negocjacji, czy na poszczególnych jego etapach. Celem negocjacji nie jest bowiem wypracowanie kompromisu czy konsensusu ze wszystkimi uczestnikami, lecz pozyskanie - przede wszystkim przez koncesjodawcę - opinii i oceny uczestników postępowania co do przedmiotu koncesji i proponowanych rozwiązań. Informacje pozyskane w toku negocjacji (czy to w formie ustnej czy propozycji składanych pisemnie) mają umożliwić koncesjodawcy ostateczne opisanie warunków udzielanej koncesji w taki sposób, aby w sposób korzystny dla interesu publicznego wyważały interesy koncesjodawcy oraz poszczególnych uczestników negocjacji. Ostateczne decyzje co do warunków koncesji podejmuje zawsze koncesjodawca a ich wyrazem jest opis warunków koncesji przekazywany zainteresowanym podmiotom po zakończeniu negocjacji wraz z zaproszeniem do składania ofert. Istotne jest jedynie to, aby opis warunków koncesji nie stał w sprzeczności z warunkami określonymi w ogłoszeniu o koncesji (tj. takimi warunkami brzegowymi, które koncesjodawca określił jako nienegocjowalne czy niezmienialne).

Nie kwestionując legitymacji skargowej po stronie C. C. Koncesjodawca podniósł, że skarga nie może stać się przedmiotem rozpatrzenia co do zarzutów merytorycznych, ze względu na fakt wniesienia jej przez Skarżącego po upływie terminu wyznaczonego w art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji.

Podkreślił, iż sposób komunikacji stron w formie elektronicznej został ustalony i potwierdzony pomiędzy Stronami jako równoważny (a co najmniej dopuszczalny) sposób przekazywania informacji. Świadczą o tym postanowienia pkt 16.1 Instrukcji dla Zainteresowanych podmiotów, będącym częścią I OWK, zgodnie z którym: "wszelkie oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz informacje Zainteresowany Podmiot może przekazywać Koncesjodawcy pisemnie, za pomocą faksu lub

e- mailem na podany niżej adres: Z.T. M. ul. Ż., [...] W. Tel.: +48 [...] Faks: +48 [...]e-mail: [...].pl". Podkreślił, iż w pkt 5 Wniosku o zawarcie umowy koncesji z [...] lipca 2010 r. znajduje się oświadczenie Skarżącej, w którym wyraźnie wskazuje, aby wszelką korespondencję w niniejszym postępowaniu kierować na adres: C. C. P. sp. z o. o. [...] W., ul. K. [...] (...) e-mail: [...].pl i [...] .pl. Zgodnie z wnioskiem Skarżącej, korespondencja w toku postępowania, w tym Zmiana OWK była kierowana na adres poczty elektronicznej K. J., prezesa Zarządu oraz K. R., prokurenta Skarżącej (dane z odpisu aktualnego Skarżącego z KRS).

Koncesjodawca dodał, że Skarżąca nie wnosiła w toku Postępowania zmiany adresu dla doręczeń oraz, że Koncesjodawca wysłał Skarżącej także w formie pisemnej zmianę OWK, która została doręczona w dniu [...] października 2012 r.

Pełnomocnik organu wskazał, iż art. 5 Ustawy o koncesji stanowi, że do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego, jeżeli przepisy Ustawy o koncesji nie stanowią inaczej. Nie budzi zatem wątpliwości, że do toczącego się Postępowania - w zakresie oceny zasad doręczania pism oraz skutków oświadczenia woli - będą miały zastosowanie, w zakresie nieregulowanym Ustawą o koncesji, przepisy Kodeksu cywilnego, w tym dotyczące składania oświadczeń woli. Zgodnie z art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Wskazał, iż zmiana OWK została dostarczona na serwer Skarżącej w tym samym dniu (tj. [...] września 2012 r.), co zostało potwierdzone dowodami doręczeń na serwer stanowiącymi załącznik do akt sprawy (karta 266). Koncesjodawca wyjaśnił, iż kluczowe w tej kwestii są dowody o numerach 20, 26 oraz 27: (i) kopia wiadomości wysłanej do Skarżącego (dowód nr 20), (ii) potwierdzenie jej wysłania z serwera Koncesjodawcy, tj. automatycznie generowaną wiadomość potwierdzającą fakt wysłania informacji (dowód nr 26) oraz (iii) raport z serwera Koncesjodawcy tzw. "logi" generowane automatycznie i potwierdzające m.in. datę wysłania oraz datę dostarczenia wiadomości na serwer odbiorcy (dowód 28).

Koncesjodawca podkreślił, iż fakt nieotrzymania wiadomości zwrotnej (potwierdzenia odczytania wiadomości) nie świadczy o jej nieodczytaniu, ponieważ wysłanie takiego potwierdzenia zależy od woli adresata. Kluczowy - z punktu widzenia skutku doręczenia - jest sam fakt dostarczenia, a nie odczytania wiadomości.

Podtrzymując argumentację przemawiającą za odrzuceniem Skargi, z ostrożności procesowej - Koncesjodawca wniósł o oddalenie Skargi w całości.

W jego ocenie - skarga nie powinna zostać uwzględniona ze względu na fakt, iż Koncesjodawca swoim działaniem nie naruszył przepisów prawa.

Podniósł, iż - nawet jeśli Sąd dopatrzyłby się w działaniu Koncesjodawcy niezgodności z prawem -to Skarżący nie wykazał ich wpływu na wynik postępowania.

Podkreślił w tym kontekście; że Zmiana OWK dotyczyła jedynie nieistotnej części warunków Umowy. Dodatkowo zwrócił uwagę, że Zmiana OWK polegająca na wydłużeniu terminu składania ofert wywołała już nieodwracalny skutek prawny w postaci złożenia ofert przez część Zainteresowanych podmiotów, które w dniu [...] października 2012 r. o godz. 12.30 zostały otwarte, celem Postępowania jest w pierwszej kolejności wybór podmiotu, który będzie - zgodnie z interesem publicznym (interesem Miasta) realizował zadanie publiczne (dostępność wiat przystankowych, jako elementu komunikacji publicznej w Mieście). Dlatego Miasto tak kształtuje warunki transakcji, aby była ona na tyle opłacalna dla podmiotów prywatnych, że zechcą one w Postępowaniu złożyć oferty, które będą nie tylko uwzględniały ich interes ekonomiczny, lecz także będą odpowiadały celom i założeniom przyjętym przez Koncesjodawcę.

W ocenie pełnomocnika organu, przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie jest de facto kwestia zgodności czy niezgodności Postępowania z przepisami Ustawy, lecz próba Skarżącej przeniesienia do decyzji Sądu kwestii o charakterze biznesowym w celu polepszenia swojej pozycji ekonomicznej w transakcji.

Raz jeszcze pełnomocnik podkreślił, iż dokonane przez Koncesjodawcę w dniu [...] września 2012 r. zmiany miały charakter nieistotny. Przez zmianę nieistotną Koncesjodawca rozumie co do zasady taką zmianę, która służy wyjaśnieniu konkretnych postanowień umowy lub jej załączników bez zmiany ich istoty, lub została wprowadzona w interesie wszystkich zainteresowanych podmiotów. Dodatkowo, zmiana nie jest istotna, o ile nie modyfikuje brzegowych warunków przedsięwzięcia (tzn. nie zmienia kręgu podmiotów uprawnionych do uczestnictwa w postępowaniu), a po stronie zainteresowanych podmiotów nie powoduje konieczności dokonania istotnych modyfikacji oferty.

Aby umożliwić wszystkim oferentom możliwość wprowadzenia ewentualnych korekt do składanych ofert, Koncesjodawca wydłużył termin składania ofert o 7 dni kalendarzowych, co w jego ocenie było terminem adekwatnym do zakresu wprowadzenia zmian. Wskazał, iż wobec doręczenia Zmiany OWK w formie elektronicznej, faktyczny czas na ew. korektę ofert wyniósł 18 dni kalendarzowych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niedostatecznie wydłużonego terminu składania ofert w Postępowaniu (naruszenia art. 6 i 15 ustawy o koncesji (pkt 1 skargi), pełnomocnik organu podniósł, co następuje.

W jego ocenie Podstawowy zarzut sformułowany w pkt 1 skargi, tj. niedostateczny czas, o jaki Koncesjodawca wydłużył termin na składanie ofert, jest całkowicie bezzasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyraził pogląd o nieistotnym charakterze zmian dokonanych przez Koncesjodawcę w dniu [...] września 2012 r. Jego zdaniem wszelkie zmiany należy uznać za zmiany klaryfikujące pewne postanowienia umowy koncesji lub jej załączników. Dodatkowo wskazał, że zmiany wprowadzone na tym etapie zostały wprowadzone w interesie Zainteresowanych podmiotów, w szczególności zaś nie wnosiły po ich stronie nowych, istotnych obowiązków, nie zidentyfikowanych na wcześniejszym etapie Postępowania.

Motywacją dla dokonania zmiany terminu składania ofert było natomiast zachowanie zgodności działań Koncesjodawcy z treścią pkt 15.1 Instrukcji dla Zainteresowanych podmiotów. Punkt ten nakładał na Koncesjodawcę obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania Zainteresowanych podmiotów nie później niż na 14 dni przed upływem terminu składania ofert. Tylko przez wydłużenie terminu składania ofert Koncesjodawca mógł zachować ten termin, bowiem jak wskazano powyżej (pkt 5.4 odpowiedzi na Skargę) Zainteresowane podmioty otrzymałyby Zmianę OWK na 11 dni przed pierwotnym terminem składania ofert. Dzięki wprowadzonej zmianie terminu składania ofert Zainteresowane podmioty miały od powzięcia informacji o dokonanej Zmianie OWK 18 dni na dokonanie ew. modyfikacji swoich ofert. Warto wskazać, że Ustawa o koncesji w art. 15 ust. 3 nie wyznacza minimalnego terminu na złożenie ofert, mówiąc jedynie o "terminie niezbędnym na przygotowanie oferty". W ocenie Koncesjodawcy termin ten został wyznaczony zgodnie z Ustawą o koncesji.

Pełnomocnik organu stwierdził, że zarzut dotyczący zmiany pktu 7.2 Umowy, tj., że skutkuje ona przedłużeniem procesu weryfikacji lokalizacji Wiat Przystankowych w przypadku wskazania Lokalizacji Zastępczych z powodu nieuzyskania użyczenia nieruchomości oraz rodzi dodatkowe koszty weryfikacji Lokalizacji Zastępczych, jest nie tylko spóźniony, ale całkowicie chybiony.

Rozwiązanie przewidujące wskazanie przez Koncesjodawcę dwóch Lokalizacji Zastępczych (z których Koncesjonariusz ma prawo wybrać jedną) w sytuacji, gdy właściwy organ lub podmiot odmówi Koncesjonariuszowi użyczenia Nieruchomości w Zatwierdzonych Lokalizacjach było już zawarte w projekcie Umowy (w wersji, która została przekazana Zainteresowanym podmiotom wraz z zaproszeniem do składania ofert i Opisem Warunków Koncesji, tj. [...] lipca 2012 r.), a więc nie zostało przez Koncesjodawcę dodane w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytania Zainteresowanych podmiotów. Skarżący nie skorzystał z prawa zadania pytania w trybie 15.1 Opisu Warunków Koncesji, Części I - Instrukcji dla Zainteresowanych podmiotów i nie poddał Koncesjodawcy pod rozwagę możliwości zmiany postanowienia pkt 7.2 Umowy uzasadniając to powodami wskazanymi w Skardze, co mógł uczynić na wcześniejszym etapie postępowania.

Na marginesie pełnomocnik wskazał, że wprowadzając powyższe rozwiązanie do Umowy Koncesjodawca miał na względzie słuszny interes Koncesjonariusza, gdyż rozwiązanie to jest dla niego korzystne i zapewnia mu możliwość posadowienia i czerpania korzyści ze stałej liczby Wiat Przystankowych określonej w Umowie, nawet jeśli z określonych względów pierwotna Zatwierdzona Lokalizacja nie będzie mogła być udostępniona Koncesjonariuszowi.

Zmiana pktu 7.2 Umowy dokonana przez Koncesjodawcę w wyniku pytania zadanego przez jeden z Zainteresowanych podmiotów sprowadziła się do przewidzenia wprost w Umowie sytuacji opisanej w pytaniu jednego z Zainteresowanych podmiotów, tj. użyczenia przez właściwą instytucję Nieruchomości

W Zatwierdzonych Lokalizacjach przy jednoczesnym zażądaniu od Koncesjonariusza opłaty za umieszczenie reklamy w Wiatach Przystankowych. Po przeanalizowaniu powyższej propozycji Koncesjodawca zdecydował, że zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż uchroni Koncesjonariusza przed koniecznością ponoszenia opłat za umieszczenie reklamy w Wiatach Przystankowych. Zmiana ta jest więc, w ocenie Koncesjodawcy, korzystna dla Zainteresowanych podmiotów.

Odnosząc się łącznie do zarzutów Skarżącego dotyczących zmiany pktu 7.2 Umowy koncesji oraz pytania nr 7 Zainteresowanego podmiotu, w przedmiocie braku określenia Zarządu Drogi dla danej Preferowanej Lokalizacji, pełnomocnik wyjaśnił, że zdecydowana większość lokalizacji wskazanych przez Koncesjodawcę znajduje się - mówiąc w pewnym uproszczeniu - w zarządzie publicznym. Fakt nie znajdowania się danej lokalizacji w bezpośrednim zarządzie Prezydenta m.st. Warszawy, nie oznacza jednoznacznie pozostawania tej lokalizacji w zarządzie prywatnym. Zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta. Zaś art. 21 ust. 1 powyższej ustawy stanowi, iż zarządca drogi, o którym mowa w art. 19 ust. 2 pkt 2-4 i ust. 5, może wykonywać swoje obowiązki przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi. W Warszawie Zarządami Dróg są m.in. Zarząd Dróg Miejskich oraz Zarząd Terenów Publicznych. Informacje dotyczące zarządów dróg w Warszawie były i są publicznie dostępne.

Na gruncie Umowy, w przypadkach trudności administracyjnych ze względu na rozproszenie w Warszawie funkcji zarządu drogi między rożne instytucje miejskie, Koncesjonariusz będzie mógł otrzymać wsparcie ze strony Koncesjodawcy. Ponadto Koncesjodawca pragnie raz jeszcze zaznaczyć, że zarzuty Skarżącego w niniejszym punkcie dotyczą de facto wcześniejszej wersji postanowień Umowy, a nie zmian wprowadzonych czynnością Koncesjodawcy z [...] września 2012 r., dlatego też jako takie nie powinny być obecnie przedmiotem zaskarżenia. Na tym etapie Postępowania nie mają bowiem wpływu na termin sporządzenia ofert ani na wycenę oferty.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego zmiany pktu 13.12 Umowy organ stwierdził, co następuje.

Zarzut ten wskazuje, że na skutek wprowadzenia zmiany do pkt 13.12 Umowy, na Koncesjonariusza nałożony nowy obowiązek naprawienia, na własny koszt, Wiat Przystankowych uszkodzonych w wyniku przestępstwa. Zarzut ten jest nietrafny i całkowicie nie mający uzasadnienia - chociażby wobec istoty umowy koncesji oraz zaproponowanego w Umowie podziału ryzyka w tym zakresie, który był prezentowany przez Koncesjodawcę od samego początku, konsekwentnie w całym toku Postępowania, na co wprost wskazują kolejne wersje Umowy.

Obowiązek doprowadzenia Wiat Przystankowych do stanu zgodnego z Umową nie jest, wbrew twierdzeniom Skarżącego, nowym obowiązkiem Koncesjonariusza, gdyż wprost wynika on m.in. z pktu 13.1 Umowy. Ponadto, obowiązek dokonywania przez Koncesjonariusza - w ramach Usług Serwisowych stanowiących Przedmiot Koncesji - niezbędnych napraw Wiat Przystankowych bądź wymiany ich na nowe wprost wynika z pktu 13.5.2 Umowy oraz pktu 1.1 (c) Załącznika nr 11 do Umowy. Natomiast obowiązek ponoszenia przez Koncesjonariusza wszelkich kosztów i wydatków związanych ze świadczeniem Usług Serwisowych wynika wprost z pktu 13.10 Umowy.

Tak więc wprowadzona przez Koncesjodawcę zmiana nie nałożyła na Koncesjonariusza żadnego nowego obowiązku, który dodatkowo mógłby się wiązać z jakimś nowym kosztem bądź skutkować koniecznością zmiany przygotowanej oferty. Wręcz przeciwnie, jedyne znaczenie dokonanej zmiany polega na przyznaniu Koncesjonariuszowi dalej idącej swobody przy podejmowaniu działań mających na celu ustalanie sprawcy szkody. W poprzednim brzmieniu postanowienia tego punktu Umowy, Koncesjonariusz miał obowiązek poinformowania Policji lub prokuratury każdorazowo po powzięciu wiadomości o dokonaniu czynu zabronionego skierowanego do Wiat Przystankowych. Po zmianie, przekazanie takiej informacji organom ścigania będzie zależne od woli Koncesjonariusza.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego modyfikacji Wytycznych dotyczących wiat seryjnych - Załącznik nr 7 do Umowy – organ stwierdził, co następuje.

Zarzut ten polega na nie dokonaniu przez Koncesjodawcę koniecznego, w ocenie Skarżącego, przedłużenia terminu na składanie ofert, spowodowanego zmianą Załącznika nr 7 do Umowy, dotyczącego wymagań technicznych wiat seryjnych. Zmiana pkt 1, tiret drugi Załącznika nr 7 do Umowy - Wytyczne dotyczące wiat seryjnych nie wprowadza konieczności wprowadzenia takich zmian w przygotowanej ofercie, które nie mogłyby zostać dokonane w terminie wskazanym przez Koncesjodawcę, mając na względzie profesjonalny charakter działalności Skarżącego, wykazany chociażby na etapie dopuszczenia do Postępowania, kiedy to Koncesjodawca - poprzez sformułowane warunki uczestnictwa - wymagał, by w postępowaniu brały udział jedynie te podmioty, które mają doświadczenie zarówno w budowie obiektów budowlanych takich jak wiaty przystankowe, jak i zarządzaniu powierzchniami reklamowymi (por. Ogłoszenie o koncesji). Ponadto, zmiany wprowadzone w Załączniku nr 7 są zmianami wprowadzonymi na korzyść wszystkich potencjalnych Koncesjonariuszy. W ocenie Koncesjodawcy, popartej wieloletnią współpracą z podmiotami profesjonalnie zajmującymi się produkcją i projektowaniem wiat seryjnych, ewentualna modyfikacja oferty Zainteresowanego podmiotu nie powinna zająć dłużej niż maksymalnie jeden tydzień (w tym miejscu Koncesjodawca po raz kolejny wskazał, że Zainteresowane podmioty o zmianie dowiedziały się na 18 dni przed ostatecznym, tj. po zmianie, terminem składania ofert).

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego zmiany pktu 2.6 Załącznika 14 do Umowy organ stwierdził, co następuje.

Co do kolejnego zarzutu Skarżącego, w którym podnosi, że zmiana w pkcie 2.6 Załącznika 14 do Umowy w sposób odmienny reguluje zasady ponoszenia kosztów weryfikacji prawidłowości kalkulacji Przychodów Koncesjonariusza, Koncesjodawca stwierdził (nie kwestionując faktu, iż zasady te zostały zmodyfikowane), że są to zmiany na korzyść Koncesjonariusza, a ponadto ma ją charakter zmian nieistotnych. Koncesjodawca dokonał zmiany pkt. 2.6 w traki sposób, że gdy weryfikacja prawidłowości kalkulacji Przychodów Koncesjonariusza Netto przeprowadzona przez zewnętrzny podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych nie wykaże nieprawidłowości, to koszty takiej weryfikacji poniesie Koncesjodawca (w poprzednim brzmieniu Umowy koszty te niezależnie od wyniku weryfikacji ponosił Koncesjonariusz).

W ocenie Koncesjodawcy zmiana ta nie powoduje potrzeby dokonywania dodatkowych szczegółowych kalkulacji i obliczeń stanowiących podstawę przygotowywania oferty. Jeśli nawet przyjąć, że Zainteresowany podmiot zamierzał w tym zakresie zmodyfikować ofertę, to należy wskazać, że taka zmiana jest nieistotna, lub możliwa do wprowadzenia w terminie 18 dni od daty doręczenia Zmiany OWK.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego Lokalizacji Wiat Konserwatorskich organ stwierdził, co następuje.

Koncesjodawca podniósł, że sam fakt podania informacji o istnieniu około 105 lokalizacji, których dotyczy obowiązek posadowienia Wiaty Konserwatorskiej nie wprowadza nowego obowiązku dla Koncesjonariusza, a wyjaśnia jedynie pewną nieścisłość, zawartą w poprzednim brzmieniu projektu Umowy. Fakt niepodania tych lokalizacji mógłby być, ewentualnie, przedmiotem zaskarżenia czynności, która wprowadzała obowiązek posadowienia Wiat przystankowych (wersja umowy przesłana Zainteresowanym podmiotom już [...] lipca 20123.), co - jak wskazywaliśmy już powyżej, nie nastąpiło, bowiem ani Skarżący, ani inni uczestniczy Postępowania owej czynności nie zaskarżyli.

Podsumowując przedstawioną powyżej argumentację pełnomocnik organu wskazał, że zarzuty Skarżącej są bezzasadne i niezasługujące na uwzględnienie.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego zmiany pktu 7.2 Umowy - Lokalizacje Zastępcze polegającej na rozszerzeniu przypadków wskazywania Lokalizacji Zastępczej oraz, LIT. B preambuły Umowy wykreślającej z preambuły zapis dotyczący "najbardziej prestiżowych" lokalizacji, Koncesjodawca podniósł, że jego zdaniem jest to zarzut niezasadny.

Skarżąca zdaje się nie zauważać, że w niniejszym postępowaniu celem Koncesjodawcy nie jest maksymalizacja korzyści Koncesjonariusza, lecz zaspokojenie potrzeb mieszkańców Miasta. Do wyłącznej decyzji Miasta pozostawiono wybór lokalizacji, gdzie - według oceny Miasta - nowe wiaty powinny zostać posadowione. Lokalizacje te nie zostały wskazane wyłącznie ze względu na kryterium dochodowości, a przede wszystkim z punktu widzenia konieczności zaspokojenia potrzeby publicznej - dostępności środków komunikacji miejskiej dla mieszkańców, czego Skarżący zdaje się w ogóle nie zauważać. Po raz kolejny wskazał, że niezrozumiała i nieakceptowana przez Koncesjodawcę jest podejmowana przez Koncesjobiorcę próba poprawy warunków ekonomicznych transakcji poprzez posługiwanie się zarzutami o niezgodności z prawem treści Umowy. Brak akceptacji przez Skarżącego podziału ryzyka wskazanego w Umowie bądź sprzeczność rozwiązań z interesem ekonomicznym jednego z uczestników postępowania nie oznacza jeszcze, że Umowa ta jest niezgodna z prawem, a działania Koncesjodawcy sprzeczne z procedurą, co stanowiłoby podstawę dla ich ewentualnego uchylenia. Po stronie Skarżącego nie występuje żadne "prawo podmiotowe" do udziału w Postępowaniu - jeśli warunki określone przez Miasto Skarżącemu nie odpowiadają, nie musi on składać oferty (czego zresztą w ustalonym przez Miasto terminie nie uczynił). O bezzasadności zarzutu może dodatkowo świadczyć fakt, że zmiana Lokalizacji Zatwierdzonych, o której mowa w pkcie 7.2 Umowy może nastąpić wyłącznie w ściśle określonych w ww. postanowieniu przypadkach (które w praktyce mogą de facto nigdy nie wystąpić). Są to: (i) odmowa Koncesjonariuszowi przez właściwy organ lub podmiot użyczenia Nieruchomości w Zatwierdzonych Lokalizacjach bądź (ii) użyczenie Nieruchomości Koncesjonariuszowi przez właściwy organ lub podmiot z jednoczesnym zażądaniem od Koncesjonariusza opłaty za umieszczenie reklamy w Wiatach Przystankowych. Powyższe ustalenie świadczy tylko o tym, że Koncesjodawcy nie przysługuje prawo dowolnej zamiany Lokalizacji Zatwierdzonych na Lokalizacje Zastępcze, lecz może to nastąpić jedynie wówczas, gdy spełniona zostanie jedna z powyższych przesłanek.

Odnośnie do zaskarżonej przez Skarżącego zmiany LIT. B preambuły Umowy, Koncesjodawca podkreślił, iż o ostatecznym doborze lokalizacji przez Koncesjodawcę na potrzeby Umowy nie decydowało wyłącznie kryterium prestiżowości, lecz także inne czynniki (takie jak posadawianie jednolitych wiat wzdłuż wybranych ciągów komunikacyjnych). Sformułowanie "najbardziej prestiżowych" wprowadzone do Umowy na wczesnym etapie prac nad jej projektem straciło więc na aktualności, wobec czego Koncesjodawca uznał za zasadne jego wykreślenie, gdyż mogło ono wprowadzać Zainteresowane podmioty w błąd. Zatem, ponieważ pierwotne lokalizacje określone w Załączniku nr 2a i Załączniku nr 2b nie zostały wytypowane przez Koncesjodawcę wyłącznie pod kątem największego prestiżu, zarzut Skarżącego, że także Lokalizacje Zastępcze mogą tego kryterium nie spełniać, uznać należy za chybiony.

Każdy Zainteresowany podmiot mógł dokonać oceny wszystkich lokalizacji wskazanych przez Koncesjodawcę i na tej podstawie mógł dokonać wyceny przedmiotu koncesji i zaoferować "cenę" za jego wykonanie, tj. czas koncesji i udział w przychodzie.

Najwyraźniej Skarżący z tego prawa nie skorzystał - co było jego prawem. Niemniej jednak, niezłożenie oferty, pomimo adekwatnego czasu na jej przygotowanie, jest wyłączną odpowiedzialnością Skarżącego; odpowiedzialność ta nie może być przenoszona na Koncesjodawcę .

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego Załącznika nr 2 do Umowy - braku wskazania Zarządów Dróg – (domniemane naruszenie art. 15 ust. 2 Ustawy o koncesji) - organ podtrzymał swoje wyjaśnienia, podane we wcześniejszej części odpowiedzi na Skargę.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego zmiany pktu 20.5 Umowy (rozliczenia z podwykonawcami, domniemane naruszenie art. 6 Ustawy o koncesji) organ stwierdził, iż skarżący myli się twierdząc, że zmieniając ww. postanowienie Umowy Koncesjodawca "wprowadził nowy zapis o zobowiązaniu Koncesjonariusza do terminowego dokonania płatności za dostawy i usługi wykonane na zlecenie Koncesjonariusza w ramach obowiązku wykonania Robót Budowlanych". Obowiązek ten można bowiem było od początku wywieść z postanowienia pktu 24.1 Umowy

statuującego obowiązki Koncesjonariusza o charakterze ogólnym. Zgodnie z ww. postanowieniem, Koncesjonariusz jest zobowiązany wykonywać swoje obowiązki wynikające z Umowy z najwyższą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez Koncesjonariusza, w ramach której wykonywać będzie czynności wchodzące w skład Przedmiotu Koncesji. W szczególności Koncesjonariusz zobowiązany jest należycie wykonywać Umowę, przestrzegać obowiązującego prawa oraz nie naruszać praw Koncesjodawcy i osób trzecich. Osobom trzecim, jakimi będą ewentualni podwykonawcy, którymi Koncesjonariusz posłuży się przy wykonywaniu Robót Budowlanych w ramach Umowy, bez wątpienia przysługuje prawo do terminowej zapłaty wynagrodzenia. Koncesjodawca dodatkowo wyjaśnia, że zmiana pktu 20.5 Umowy została dokonana na korzyść Koncesjonariusza, gdyż pozostawia mu swobodę ustalania terminów zapłaty z podwykonawcami. W poprzednim brzmieniu tego punktu Umowy, Koncesjonariusz miał obowiązek składania oświadczeń o uiszczeniu płatności na rzecz podwykonawców za ich świadczenia związane z przedkładanymi Koncesjonariuszowi fakturami VAT. Podzielając zasadność sugestii jednego z Zainteresowanych podmiotów, Koncesjodawca dokonał zmiany powyższego obowiązku na obowiązek składania oświadczeń o uiszczeniu wymagalnych należności oraz informacji o należnościach, które staną się wymagalne w przyszłości. Jest to zmiana działająca na korzyść Koncesjonariusza, a ponadto dotyczy w równym stopniu każdego z Zainteresowanych podmiotów, w żadnej mierze nie można więc w ocenie Koncesjodawcy uznać tego za naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego domniemanej niespójności w Załączniku nr 12 do Umowy (naruszenie art. 15 ust. 2 Ustawy o koncesji)

Koncesjodawca uznajł postawiony przez Skarżącego zarzut niespójności w brzmieniu Załącznika nr 12 do Umowy "Zasady prowadzenia kontroli wykonywania usług serwisowych oraz wytyczne do przeprowadzenia bieżących i okresowych przeglądów wiat przystankowych" za nieuzasadniony. Wskazał, iż wszystkie części ww. załącznika, w tym w szczególności część poświęconą rodzajom przeglądów oraz część stanowiącą Instrukcję przeprowadzania przeglądu bieżącego wiat przystankowych należy czytać łącznie.

Ponieważ w świetle postanowień ww. Instrukcji, z przeglądu bieżącego sporządzany jest protokół, Koncesjodawca uznał za zasadne - wobec wątpliwości jednego z Zainteresowanych podmiotów - doprecyzować w znajdującej się w części poświęconej rodzajom przeglądów definicję przeglądu bieżącego, mianowicie, że także z tego przeglądu sporządza się protokół. Jednocześnie instrukcja przeprowadzania przeglądu bieżącego wiat przystankowych znajdująca się w dalszej części Załącznika nr 12 dookreśla, że protokół ten sporządzany jest co najmniej dwa razy w roku (wspólny objazd patrolowy przy udziale przedstawiciela Koncesjonariusza i ZTM). Postanowienie ww. Instrukcji ma więc charakter szczególny i doprecyzowujący w stosunku do definicji przeglądu bieżącego.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego domniemanego naruszenia pktu 15 pkt 1 Umowy (domniemane naruszenie art. 6 oraz art. 15 Ustawy o koncesji) organ wskazał, iż udzielone przez niego odpowiedzi na pytania Zainteresowanego podmiotu nie stanowiły naruszenia pktu 15.1 Instrukcji dla Zainteresowanych podmiotów z powodu przedłużenia terminu na złożenie ofert.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego charakteru wyjaśnień OWK – (domniemane naruszenie art. 5, 6 oraz 15 Ustawy o koncesji oraz art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego) organ wyjaśnił, iż udzielone odpowiedzi na pytania jednego z Zainteresowanych podmiotów mają charakter dyrektyw interpretacyjnych i jako takie nie wymagają dalszego określenia ich znaczenia. Koncesjodawca dokonywał wyjaśnień, gdy w jego opinii zmiana Opisu Warunków Koncesji nie była celowa.

Zdaniem organu bezpodstawny jest zarzut dotyczący odpowiedzi Koncesjodawcy na zadane przez jednego z Zainteresowanych podmiotów pytanie nr 8, dotyczące udostępniania terenu pod wykonanie przyłącza energetycznego do oświetlenia wiaty. Udzielając tej odpowiedzi Koncesjodawca odwołał się do dotychczasowych postanowień Umowy (tj. pktów 8.3.3 - 8.3.5), które w jego ocenie jednoznacznie regulują kwestie objętą pytaniem nr 8. Treść ww. postanowień Umowy była znana Skarżącemu i nie budziła jego wątpliwości, gdyż Skarżący zachował się biernie w okresie, w którym zgodnie z Opisem Warunków Koncesji mógł zadawać Koncesjodawcy pytania do Umowy lub też czynność zaskarżyć. Zdziwienie budzi więc zawarta w Skardze konstatacja Skarżącego o konieczności uwzględnienia kosztów samodzielnego, odpłatnego pozyskania tytułu prawnego do terenu pod budowę przyłącza energetycznego w kalkulacjach i obliczeniach do przygotowania przez Skarżącego oferty, w sytuacji gdy ww. wniosek Skarżący mógł był i powinien wywieść z brzmienia samej Umowy (pkt 8.3.3 - 8.3.5).

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego sprzeczności wyjaśnień z pkt. 14 Umowy (domniemane naruszenie art. 15 ust. 2 Ustawy o koncesji) - organ wskazał, że w jego ocenie jest chybiony zarzut sprzeczności udzielonych przez Koncesjodawcę wyjaśnień z treścią pktu 14 Umowy. Raport ma bowiem dotyczyć wszystkich Wiat Przystankowych objętych Umową a Koncesjodawca przewidywał, że proces wykonywania Robót Budowlanych i posadawiania Wiat Przystankowych przez Koncesjonariusza będzie następował stopniowo. Powyższe oznacza, że fazy realizacji Umowy w odniesieniu do poszczególnych Wiat Przystankowych będą się różnić, przykładowo, niektóre Wiaty Przystankowe będą już przedmiotem Usług Serwisowych Koncesjonariusza, podczas gdy inne będą dopiero w fazie budowy.

Informacje dotyczące etapu wykonywania Robót Budowlanych Koncesjonariusz powinien wpisać w pozycji "Uwagi" tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 17 do Umowy.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego zapisów treści wzoru gwarancji bankowej (domniemane naruszenie art. 6 oraz art. 15 ust. 3 Ustawy o koncesji) organ podał, iż intencja zaakceptowania przez niego zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej, która w § 5 będzie miała treść taką, jak zaproponował jeden z Zainteresowanych podmiotów, została w sposób jasny wyrażona w udzielonej przez Koncesjodawcę odpowiedzi. Koncesjodawca chciał przekazać Zainteresowanym podmiotom, że przyjmie gwarancję bankową, której § 5 będzie wypełniony w ww. sposób.

Koncesjodawca przyznał, że użycie przez niego w odpowiedzi na zadane przez Zainteresowany podmiot pytanie 21 wyrazu "wzoru" może wprowadzać w błąd co do zmiany treści Załącznika nr 13 do Umowy, która w rzeczywistości nie miała miejsca. Wobec potwierdzenia zaproponowanej treści § 5 gwarancji bankowej i jednoczesnej, korzystnej dla Zainteresowanych podmiotów zmiany treści pktu 22.6 Umowy, Koncesjodawca uznał, że sposób wypełnienia pustego miejsca we wzorze gwarancji bankowej stanowiącej Załącznik nr 13 do Umowy nie będzie budzić wątpliwości. Niezrozumiałe dla Koncesjodawcy jest wskazane przez Skarżącą uzasadnienie przedmiotowego zarzutu, iż tak nieznaczna zmiana gwarancji bankowej wymagać będzie długotrwałych (tj. dłuższych niż 14 dni) negocjacji z bankiem. W świetle powyższego w ocenie Koncesjodawcy zarzut dotyczący treści pktu 22.6 i Załącznika nr 13 jest pozorny i nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto Koncesjodawca zwrócił uwagę, że przedmiotowa gwarancja ma zostać dostarczona wyłącznie przez ten podmiot, z którym zostanie zawarta Umowa i to w terminie 5 dni od daty zawarcia Umowy (na co jednoznacznie wskazuje pkt 22.3 Umowy). Gwarancja ta ma bowiem zabezpieczać prawidłowe wykonanie zawartej już umowy, a nie zabezpieczać złożoną ofertę. Wobec powyższego, zarzut Skarżącego należy uznać za bezzasadny.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego Załącznika nr 12 do Umowy – (domniemane naruszenie art. 15 ust. 2 Ustawy o koncesji)

Organ podkreślił, iż odpowiadając na pytanie nr 25 dotyczące treści Załącznika nr 12 do Umowy w piśmie z [...] września 2012 r., nie dokonał żadnej zmiany w Opisie Warunków Koncesji, gdyż uznał, po dokonaniu ponownej analizy treści ww. Załącznika, że nie ma potrzeby jej modyfikacji, a więc jedynie potwierdził prawidłowość rozumowania Zainteresowanego podmiotu. Zarzut niespójnego Opisu Warunków Koncesji jest bezzasadny w świetle faktów, iż przedmiotowe wyjaśnienia Koncesjodawcy jednoznacznie wynikały z brzmienia obecnych zapisów Załącznika nr 12 wskazujących faks lub e-mail jako podstawowe środki komunikowania się ZTM i Koncesjonariusza.

Pismem z dnia z dnia [...] listopada 2012 r. pełnomocnik Skarżącej ustosunkował się do odpowiedzi na skargę, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sad Administracyjny zważył, co następuje:

Należy na wstępie dostrzec odrębności uregulowań prawnych na tle Ustawy o koncesji w stosunku do ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm. – dalej: p.p.s.a.).

W myśl art. 27 ust. 1 Ustawy o koncesji legitymowanym do wniesienia skargi do sądu administracyjnego jest podmiot spełniający łącznie trzy przesłanki:

- ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji,

- poniósł lub może ponieść szkodę

- poniesiona lub przyszła szkoda musi być skutkiem czynności koncesjodawcy podjętych z naruszeniem prawa, a więc pozostawać w związku przyczynowym z działaniem koncesjodawcy.

Ponadto termin wniesienia skargi do sądu administracyjnego został skrócony do dziesięciu dni (w porównaniu z trzydziestodniowym terminem według art. 53 § 1 p.p.s.a.), przy czym jest on liczony od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie (art. 28 ust. 1 Ustawy o koncesji).

Art. 28 Ustawy o koncesji nie wymaga, by przed wniesieniem skargi strona wyczerpała właściwy tryb odwoławczy lub wezwała koncesjodawcę do usunięcia naruszenia prawa (co jest przewidziane w art. 52 p.p.s.a.), skoro skargę do sądu wnosi się - za pośrednictwem koncesjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi - w krótkim (dziesięciodniowym) terminie liczonym od dnia powzięcia przez skarżącego (lub możliwości powzięcia) informacji o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie.

Szczególnego podkreślenia wymaga ustawowy zakaz orzekania co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze (art. 30 ust. 1 Ustawy o koncesji co stanowi odstępstwo od ogólnej zasady postępowania ujętej w art. 134 § 1 p.p.s.a.

Mając na uwadze granice kognicji sądu administracyjnego oznaczone w art. 30 ust. 1 Ustawy o koncesji, należy przede wszystkim zakreślić właściwy zakres przedmiotowy orzekania.

Przedmiotem rozpoznawanej w niniejszym postępowaniu skargi i podniesionych w niej zarzutów są - związane z ogłoszeniem o koncesji - dwie czynności Miasta Stołecznego Warszawy polegające na sporządzeniu i przesłaniu skarżącej:

1) zmiany treści "Opisu Warunków Koncesji ( wersja z [...] lipca 2012 r.)";

2) wyjaśnień dotyczących Opisu Warunków Koncesji WW.

Dokumenty zostały wysłane Skarżącej za pośrednictwem Internetu oraz drogą pocztową w dniu [...] września 2012 r. Zostały doręczone w formie pisemnej - listem poleconym w dniu [...] października 2012 r. Czynności zostały podjęte w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji, prowadzonego przez Koncesjodawcę pod nazwą "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia" na podstawie Ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane z dnia 22 maja 2010 r., które zostało ogłoszone w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2010 r. (data wysłania ogłoszenia 18 maja 2010 r.) oraz Ogłoszenia dodatkowych informacji z dnia 25 czerwca 2010 r. ("Ogłoszenie").

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych czynności Koncesjodawcy, podnosząc zarzuty naruszenia prawa przez Koncesjodawcę w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Tak więc, Sąd rozpoznając niniejszą sprawę doszedł do wniosku, iż skarżąca domaga się de facto uchylenia dwóch różnych czynności podjętych w przedmiotowym postępowaniu, a zatem wymagało wstępnego rozstrzygnięcia, czy każdy z tak sformułowanych przedmiotów zaskarżenia mieścił się w katalogu czynności zaskarżalnych w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy.

Należy zauważyć, że Ustawa o koncesji przewiduje sformalizowany tok postępowania, składającego się z szeregu następujących po sobie czynności prawnych. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy koncesjodawca wszczyna postępowanie przez publikację ogłoszenia o koncesji. Zainteresowany podmiot składa wniosek o zawarcie umowy koncesji zawierający oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnieniu opisanych w ogłoszeniu o koncesji określonych warunków udziału (art. 13 ust. 1 ustawy). Następnie Koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski zgodnie z art. 13 (ust. 1 art. 14), prowadzi negocjacje (ust. 2 art. 14 ustawy), a następnie po ich przeprowadzeniu – koncesjodawca informuje wszystkich kandydatów o ich zakończeniu (ust. 3 art. 14 ustawy). Zgodnie z brzmieniem ust. 4 art. 14 ustawy na skutek przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może jeszcze przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji. Zaproszenie do składania ofert koncesjodawca przesyła kandydatom, z którymi przeprowadził negocjacje wraz z opisem warunków koncesji (art. 15 ust. 1 ustawy).

Z akt sprawy wynika, że organ dokonał czynności wymienionych w art. 10 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy oraz art. 14 ust. 4 ustawy o koncesji. Mianowicie organ jako koncesjodawca wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji pod nazwą "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia", zaprosił kandydatów, w tym skarżącą do udziału w negocjacjach, a w dniach [...] czerwca 2011 r. prowadził negocjacje ze skarżącą. Następnie w dniu [...] lipca 2012 r. Koncesjodawca skierował do podmiotów biorących udział w negocjacjach zaproszenie do złożenia ofert.

Sąd doszedł do przekonania, iż objęta rozpatrywaną skargą "czynność polegająca na sporządzeniu i nadesłaniu skarżącej wyjaśnień dotyczących Opisu Warunków Koncesji" (pkt 2 zarzutów skargi) nie stanowi zaskarżalnej na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy czynności wymienionej w art. 15 ust. 1 ustawy. Pismo skierowane do skarżącej nie miało bowiem w ocenie Sądu charakteru sformalizowanego i nie należało do ustawowo ustalonego w sposób chronologiczny katalogu czynności prawnych składających się na postępowanie w sprawie zawierania umowy koncesji, stanowiących elementy sine qua non prawidłowo przeprowadzonego postępowania w sprawie koncesji na roboty budowlane. Stosownie do art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 t.j.) sąd odrzucił skargę w odniesieniu do powyższej czynności organu, uznając tę czynność za niezaskarżalną.

Merytorycznemu rozpoznaniu podlegała natomiast czynność Miasta Stołecznego Warszawy polegająca na sporządzeniu i przesłaniu skarżącej zmiany treści "Opisu Warunków Koncesji ( wersja z [...] lipca 2012 r.)".

Sąd nie stwierdził, aby w niniejszej sprawie zachodziła przesłanka odrzucenia skargi jako wniesionej po terminie. Sąd uznał jednocześnie za słuszny co do zasady wywód prawny zawarty w odpowiedzi na skargę o zastosowaniu przepisów wskazanych w odpowiedzi na skargę. Jak w niej podniesiono, art. 5 Ustawy o koncesji stanowi, że do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego, jeżeli przepisy Ustawy o koncesji nie stanowią inaczej.

Art. 28 Ustawy o koncesji przewiduje natomiast, że 10-dniowy termin do wniesienia skargi biegnie od dnia w którym skarżąca powzięła, lub przy zachowaniu należytej staranności mogła powziąć informację o czynności. Zdaniem Sądu zatem rację ma organ, że do toczącego się Postępowania - w zakresie oceny zasad doręczania pism oraz skutków oświadczenia woli - mają zastosowanie, w zakresie nieregulowanym Ustawą o koncesji, przepisy Kodeksu cywilnego, w tym dotyczące składania oświadczeń woli. Zgodnie z art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Sąd jednakże nie podzielił jednak tej części argumentacji, aby załączone do akt wydruki komputerowe potwierdzały okoliczność potencjalnej możliwości dojścia do wiadomości odbiorcy jej zawartości. Nie została zatem, zdaniem Sądu, spełniona przesłanka z art. 61 § 2 k.c. in fine o skutku w postaci faktycznej możliwości zapoznania się z treścią korespondencji przez adresata. Sąd uznał bowiem za okoliczność notoryjną, iż istnieje możliwość prawidłowego wysłania wiadomości z serwera nadawcy, a jednak, pomimo pozornego braku zakłóceń w połączeniu z serwerem odbiorcy - nie dochodzi do prezentacji wiadomości na monitorze. Taka sytuacja może zaistnieć w szczególności z uwagi na zainstalowane w komputerze odbiorcy programy antyspamowe bądź antywirusowe. Innymi słowy, brak jest możliwości potwierdzenia rzeczywistego "wyświetlenia wiadomości na monitorze skarżącej spółki. Miarodajne mogłoby być zatem wyłącznie potwierdzenie odbioru wysłane przez odbiorcę, którego w niniejszej sprawie nie było.

Sąd wziął zatem pod uwagę, iż jedynym prawidłowo udokumentowanym doręczeniem dokonanych przez organ zmian z [...] września 2012 r. było doręczenie pisemne listem poleconym pokwitowane w dniu [...] października 2012 r. Skarga została zatem wniesiona w terminie.

W wyżej opisanej sytuacji powstała konieczność zbadania, czy na skutek dokonanych zmian treści OWK doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, co uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Na wstępie należy zauważyć, iż już w rozdziale 16 "Udzielanie wyjaśnień" pkt 4.4. Opisu warunków Koncesji (OWK) - Części I "Instrukcja dla Zainteresowanych podmiotów" stanowi: "W uzasadnionych przypadkach Koncesjodawca zastrzega sobie prawo zmiany Opisu Warunków Koncesji przed upływem terminu składania ofert. Dokonaną w ten sposób zmianę Koncesjodawca przekaże niezwłocznie wszystkim Zainteresowanym podmiotom, którym przekazał uprzednio Opis Warunków Koncesji. W uzasadnionych przypadkach Koncesjodawca przedłuży termin składania ofert.".

Powyższe oznacza, iż procedura przewidziana dla postępowania koncesyjnego, przyjęta do wiadomości przez wszystkie Zainteresowane podmioty, w tym skarżącą, przewidywała możliwość modyfikacji a nawet zmian OWK przed datą złożenia ofert.

W tym miejscu należy przytoczyć art. 14 ust. 4 Ustawy o koncesji, w myśl którego w wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji. Z uwagi na powyższe unormowanie Sąd doszedł do przekonania o konieczności łącznego czytania wyżej cytowanego akapitu OWK oraz przytoczonego przepisu rangi ustawowej. Stąd wywiódł konieczność ograniczenia merytorycznego dopuszczalnych zmian do takich, które nie stanowią "zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji" - po terminie zaproszenia do składania ofert. W niniejszej sprawie zaproszenie do składania ofert nastąpiło pismem skierowanym do zainteresowanych podmiotów z dnia [...] lipca 2012 r. - a zatem przed zmianami dokonanymi na mocy zaskarżonych czynności.

W myśl przepisu art. 27 ust. 1 Ustawy o koncesji uchylenie skarżonej czynności mogłoby nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, iż ewentualne naruszenie prawa przez Koncesjodawcę miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji. Z powyższych względów należało dokonać oceny merytorycznej poszczególnych wprowadzonych przez Koncesjodawcę zmian w kontekście ich wpływu na wynik postępowania. Sąd doszedł do przekonania o niezasadności zarzutów skargi. Wprowadzone zmiany winny były być przez strony przewidywane w konsekwencji wyżej wskazanego postanowienia OWK. Były one konsekwencją przeprowadzonych negocjacji i zadanych przez jedną z Zainteresowanych stron pytań, kierowanych do Koncesjodawcy.

Należy w tym miejscu wskazać na fragment uzasadnienia do projektu ustawy o Koncesji (str. 29): "W wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji (art. 14 ust. 4). W takiej sytuacji jednak koncesjodawca powinien rozważyć wydłużenie wyznaczonego w ogłoszeniu terminu składania wniosków o zawarcie umowy koncesji. Jest to szczególnie ważne w razie wprowadzenia istotnych zmian w treści opublikowanego ogłoszenia lub wówczas, gdy ze względu na krótki czas pozostały do złożenia wniosku zainteresowany podmiot mógłby złożyć wniosek nieodpowiadający zmienionym wymaganiom, z czym wiązałyby się dla niego negatywne skutki w postaci niedopuszczenia do kolejnego etapu postępowania". Uzasadnienie do projektu ustawy..., s. 29.

Podkreślenia wymaga, że – jak wynika z treści Ogłoszenia o koncesji - Koncesjodawca w Punkcie E "Ostateczny opis przedmiotu koncesji" podkreślił, iż przewidziany w punkcie 11.1.3 ogłoszenia zakres przedmiotu koncesji stanowił "wstępny opis zakładanego przez Koncesjodawcę zakresu obowiązków Koncesjonariusza, który w wyniku prowadzonych negocjacji może zostać zmieniony". Koncesjodawca poinformował także, iż ostateczny opis warunków koncesji zostanie przekazany Zainteresowanym podmiotom wraz z zaproszeniem do składania ofert . Zdaniem Sądu, nieistotny charakter zmian dokonanych przez Koncesjodawcę w Opisie Warunków Koncesji umożliwiał złożenie ofert (bądź ich nieznaczną modyfikację przy uwzględnieniu całokształtu zmian dokonanych przez Koncesjodawcę) w wydłużonym przez Koncesjodawcę terminie. W szczególności organ miał prawo wziąć pod uwagę doświadczenie Skarżącej w działalności reklamowej i uznać ewentualną nieznaczną modyfikację oferty za możliwym do wykonania w dodatkowo udzielonym terminie 14 dni. Podkreślenia w tym kontekście wymaga fakt, iż w Ogłoszeniu o koncesji Koncesjodawca zamieszczony był wymóg, aby w Postępowaniu brały udział firmy, które posiadają doświadczenie zarówno w zarządzaniu powierzchniami outdoorową (por. pkt III.1.3.2 Ogłoszenia o koncesji), jak i doświadczeniem w zakresie wykonania obiektów budowlanych (takich jak np. wiaty przystankowe lub inne nośniki reklamowe).

Koncesjodawca miał przy tym obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie koncesji z poszanowaniem zasady równości i przejrzystości (art. 6 Ustawy o koncesji). Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż postępowanie organu zostało w sposób klarowny wyjaśnione w treści odpowiedzi na skargę. Organ odnosząc się do stawianych przez stronę skarżącą zarzutów – w sposób zasługujący na akceptację wyjaśnił swoje stanowisko. Mianowicie – wskazał na niezasadność zarzutów skarżącej, która bądź to kwestionuje poszczególne postanowienia OWU nie będące przedmiotem wprowadzonych zmian, bądź też wprawdzie te zmiany faktycznie były wprowadzone, ale nie można uznać, aby w sposób zasadniczy zmieniały pozycję skarżącej jako potencjalnego oferenta. Niektóre zaś z nich miały charakter wyłącznie doprecyzowujący warunki przyszłej umowy. W żadnym wypadku nie regulowały stosunków między stronami w sposób bardziej niż dotychczas niekorzystny dla Zainteresowanych podmiotów. Nie były zatem zmianami istotnymi, co do których przedłużony równocześnie z ich wprowadzeniem termin składania ofert (14 dni) mógł być uznany za niewystarczający, nawet w warunkach doręczenia pisma ze zmianami w dniu [...] października 2011 r. drogą pocztową.

Należy zaznaczyć, iż procedura postępowania o zawarcie umowy koncesji jest specyficzna, gdyż zastosowanie ma wyłącznie do zawierania umów koncesji przez organy władzy publicznej, organy samorządu terytorialnego czy też państwowe jednostki budżetowe i inne podmioty ustanowione w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (art. 3 Ustawy). Nadrzędną wartością podlegającą ochronie jest przy takim unormowaniu niewątpliwie interes społeczny - w przypadku rozpatrywanym w niniejszej sprawie wyrażający się w zaspokojeniu potrzeb Miasta i jego mieszkańców w zakresie posadowienia wiat przystankowych. Ochrona interesu indywidualnego w myśl przepisów ustawy polega natomiast przede wszystkim na sformalizowanym charakterze zastosowanej przez ustawodawcę procedury, obowiązku zapewnienia podmiotom zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania, przejrzystego działania oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji (art. 6 Ustawy). Konsekwencją poszanowania praw podmiotów biorących udział w postępowaniu jest wprowadzona do ustawy możliwość zaskarżenia do sądu administracyjnego poszczególnych czynności w toku postepowania (art. 15 ust. 2 pkt 13, art. 27 ust. 1 Ustawy.

Reasumując, Sąd uznał zarzuty skargi zawarte w pkt 1 za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Uznając, iż dokonane pismem z dnia [...] września 2012 r. zmiany w Ogólnych Warunkach Koncesji mieszczą się w dopuszczalnych prawem granicach, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę w przedmiocie czynności opisanej w pkt 1 oddalił.