Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 633/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1, art. 165 a par. 1, art. 239
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 117, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1, art. 165a § 1 w zw. z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 8, art. 117, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), utrzymał w mocy postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 marca 2015 r. nr [...], odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, udzielonego [...] Spółce z o. o. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 08 października 2009 r., nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że Spółka pismem z dnia 20 marca 2015 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Powołując treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) wskazała, że istnieje możliwość przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po pominięciu stosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, jej zdaniem, jako nienotyfikowany przepis techniczny, stał się bezskuteczny.

Organ odwoławczy uznał za prawidłowe stanowisko organu I instancji, że nie można dokonać przedłużenia zezwolenia. W obowiązujących przepisach prawa brak jest podstawy prawnej, uprawniającej organy administracji do wydania takiego rozstrzygnięcia. Odnosząc się do zarzutu stosowania nienotyfikowanych przepisów organ stwierdził, że przepisy Ordynacji podatkowej obowiązywały przed dniem wejścia RP do UE, wobec czego hipotetycznie można odnieść się jedynie do stosowania nienotyfikowanego przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego organ w rzeczywistości nie zastosował.

Odnosząc się do wyroku TSUE organ stwierdził, że zdaniem tego sądu niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi uchybienie proceduralne, które jedynie może powodować niemożność stosowania przepisów przez sąd krajowy. Wprowadzenie przedmiotowej regulacji podyktowane było względami interesu publicznego i ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, ustawa o grach hazardowych w zakresie prowadzenia działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych nie wywiera istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu - automatów do gier. Spółka skorzystała z nowych możliwości - pozyskała koncesję na kasyno gry, a także prowadzi działalność hazardową w formie salonów gry.

W związku z tym bezzasadne jest stanowisko o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacji określonej w Dyrektywie 98/34/WE. Bezzasadny jest jak również pogląd, iż rozstrzyganie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia winno nastąpić w oparciu o ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

Postępowanie z wniosku spółki nie mogło być wszczęte, bowiem żaden obowiązujący przepis prawa nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co więcej - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprost wyklucza taką możliwość.

Organ powołał się także na stanowisko WSA w Gdańsku (wyrok w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 977/13), że nie jest możliwe w obowiązującym stanie prawnym przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, bowiem brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa.

W tej sytuacji organ uznał, że merytoryczne orzekanie w sprawie nie jest możliwe, co spowodowało odmowę wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższe postanowienie [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...] wniosła o jego uchylenie.

Skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych;

- art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że wykładnia Dyrektywy 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek nie dochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mającego walor powszechnie obowiązujący;

- art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, mogłoby stanowić tylko wyeliminowanie takiego przepisu z krajowego porządku prawnego (utrata przez taki przepis mocy obowiązującej), podczas gdy bezpośrednią normatywną podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, jest art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej formułujący zasadę efektywności prawa unijnego oraz zasadę lojalności (szczerej współpracy) każdego Państwa Członkowskiego. Państwa Członkowskie podejmują bowiem wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji unijnych;

- art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez brak śladowego choćby ustosunkowania się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych odpowiednio dnia 18 listopada 2009 r. oraz dnia 20 listopada 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz brak śladowego choćby ustosunkowania się do twierdzeń skarżącej uważanych przez stronę za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w zażaleniu na postanowienie I-instancyjne komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej oraz dotyczących relacji ilościowej samych tylko automatów o niskich wygranych użytkowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h. tj. w dniu 31 grudnia 2009 r (55.047 sztuk), automatów do gier wszelkiego rodzaju eksploatowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h. tj. w dniu 31 grudnia 2009 r (63.369 sztuk), do maksymalnej ilości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski (3.640 sztuk), co świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju.

Skarżąca domagała się uchylenia w całości zaskarżonego postanowienia, w uzasadnieniu skargi podając, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, w sprawie istotna była ocena, czy regulacje ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego ograniczania możliwości eksploatowania automatów do gier i automatów o niskich wygranych tylko do kasyn gry, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż i właściwości produktów. Skarżąca twierdziła, że w razie pozytywnej odpowiedzi na w/w pytanie, regulacje takie należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem skarżącej, nie ma podstaw do oceny przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. w oderwaniu od pozostałych, spójnych regulacji ustawy o grach hazardowych. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 ustawy powoduje, że również art. 138 ust. 1 ustawy musi być uznany za przepis techniczny, wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Skarżąca w uzasadnieniu skargi szeroko uargumentowała swe stanowisko. Podniosła również, że TSUE w w/w wyroku przesądził, iż nowe regulacje u.g.h. mogły potencjalnie wywrzeć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów o parametrach określonych ustawą w postaci automatów o niskich wygranych. To zaś obligowało polskiego prawodawcę do notyfikowania tych przepisów. Skoro przepis art. 138 ust. 1 ustawy nie został notyfikowany, to zdaniem skarżącej nie może być także stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W świetle art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sąd rozstrzygając sprawę w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest postanowienie z dnia 23 czerwca 2015 r. Dyrektora Izby Celnej, który utrzymał w mocy postanowienie własne z dnia 31 marca 2015 r. odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, udzielonego [...] Sp. z o. o. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 08 października 2009 r., nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Postępowanie w niniejszej sprawie zostało zainicjowane wnioskiem z dnia 20 marca 2015 r., który został złożony pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako - "ustawą".

Przedmiotowa ustawa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie zaś z art. 117 ust. 1 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 ustawy).

Powyższy przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która na podstawie art. 144 ustawy, utraciła moc. Należy też zwrócić uwagę na treść art. 118 ustawy, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Nie może więc budzić wątpliwości, że ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

Podstawą rozpoznania wniosku skarżącej powinny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych w art. 14 ust. 1 stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, zaś w art. 129 ust. 3 stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zgodnie zaś z art. 138 ust. 1 ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Zdaniem Sądu, art. 129 ust. 1 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), dalej zwanej - "dyrektywą 98/34". Przepis ten nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usług społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34. Regulacja zawarta w tym przepisie nie mieści się w żadnym z przypadków wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 2012.295.12/1) w tezie 34 stwierdził, że: "przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

W ww. wyroku TSUE, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Po wydaniu ww. wyroku kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 138 ust. 1 ustawy była już przedmiotem rozważań i oceny sądów administracyjnych. Sąd w pełni aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w tym zakresie w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 568/12 oraz z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 525/12 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w których odwołując się do treści orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wywiedziono, że art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34. Uzasadniając takie stanowisko WSA w Gdańsku w wyroku w sprawie sygn. akt III SA/Gd 525/12 stwierdził, że "ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę - ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych. Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE jest zatem to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny. ( ...) istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. (...) Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 u.g.h. kategorycznie zabrania przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy co sprawia, że podmioty, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, działalności takiej prowadzić nie mogą. W ten sposób nie jest możliwa w istocie dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu - będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych. Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 u.g.h. - biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, to liczba 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ u.g.h.) - to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość - przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych jest tylko teoretyczna, choć sąd przyjąć ją musi dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach".

WSA w Gdańsku w przywołanym wyżej wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 568/12 stwierdza: "istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. (...) Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii".

Zatem w świetle powyższych rozważań, zdaniem Sądu, ustawa o grach hazardowych w części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1ustawy. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W niniejszej sprawie organy w uzasadnieniach swych postanowień powołały się również na pogląd, że nawet jeśli uznać, że art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 i nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

W ocenie Sądu takie stanowisko reprezentowane przez organy jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm.), dalej zwanej "o.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 o.p., gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W literaturze prawa i orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por. P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok NSA z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250, publ. LEX nr 1131068; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11, publ. LEX nr 1109938). Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10, publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto - nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 ustawy - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Podstawy takiej nie stanowi art. 49 ust. 6 ustawy, który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu, przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Stanowisko takie zajął też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 977/13 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych jak wyżej).

W konsekwencji Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, skoro bowiem w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa, organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Trzeba zaznaczyć, że Sąd zajmując takie stanowisko w niniejszej sprawie był świadomy, że we wcześniejszych wyrokach (choćby w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 568/12) wyrażany był pogląd, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji gdy przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust.1), mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności takiego wniosku, to ich niestosowanie powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku. W niniejszej sprawie przyjęcie takiego stanowiska, tj. możliwości czy też powinności rozpoznania wniosku skarżącej w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest, w ocenie Sądu, niemożliwe. Konstrukcja taka jest możliwa jedynie w przypadku spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ponieważ skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia pod rządami ustawy o grach hazardowych, to organy prawidłowo rozpatrzyły go w oparciu o przepisy tej ustawy.

W okolicznościach niniejszej sprawy, mimo podzielenia stanowiska skarżącej spółki dotyczącego technicznego charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, brak jest podstaw do wyeliminowania kwestionowanych rozstrzygnięć z obrotu prawnego wobec nie stwierdzenia w kontrolowanej sprawie naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy ani przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.