Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 193/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Podjęto zawieszone postępowanie
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak,, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi K. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz K. B. kwotę 5914 (pięć tysięcy dziewięćset czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: Hot SPOT nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], działając na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej "u.g.h." - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego 29 lipca 2014 r. przeprowadzili kontrolę w kawiarni "..." w P. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ustalono, że automaty są własnością "..." sp. z o.o., która zawarła umowę dzierżawy powierzchni lokalu z jego właścicielem K.B. . W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny. Przebieg samego eksperymentu, opisany został w protokole. Kontrolujący ustalił, że urządzane gry mają charakter komercyjny, gdyż aby zagrać, automat należy zasilić środkami pieniężnymi. Uzyskane wygrane pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier. W trakcie czynności wykazano, że gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach co oznacza, że prowadzone gry mają charakter losowy. Wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Na urządzeniu można grać na grze POKER, która jest grą hazardową, na urządzanie której wymagane jest stosowne zezwolenie.

Dalej Dyrektor wskazał, że przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, iż ujawnione w przedmiotowym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ zauważył, że S.S , uczestnik gry na automacie zeznał do protokołu, że: Do baru (...) przychodzę raz w miesiącu. Jak jestem w barze to gram na automatach do gier. Do automatu wrzucam 5 zł i wygrywam 10 zł. Jak wygram 10 zł, to znowu wrzucam 5 zł, a 5zł zostawiam sobie. Za każdym razem wygrane w wysokości 10 zł wypłacała mi maszyna tj. automat do gier. Maszyny tj. automaty do gier wypłacają na ul. Złotej w P.. W barze "... " pod ww. adresem, jak wygrałem na automatach do gier 10zł, to wygraną wypłaciła mi osoba obsługująca bar".

B. B., matka właściciela lokalu zeznała do protokołu, że "pomaga synowi, który jest właścicielem tego lokalu; sprząta i pomaga w księgowości. W lokalu były wstawione trzy automaty do gier.(...) Nie zna z imienia i nazwiska mężczyzny, który wstawił te automaty do lokalu.(...) Ten mężczyzna przyjeżdżał do tych automatów mniej więcej raz na miesiąc lub raz na dwa miesiące. On mógł przyjeżdżać do naprawy automatów. (...) Na tych automatach grali klienci lokalu. Żeby zagrać na automacie, trzeba było do niego wrzucić pieniądze. Te automaty na pewno przyjmowały monety.(...) Na wstawienie tych automatów była sporządzona umowa najmu".

K.B. , właściciel lokalu zeznał do protokołu, że: "prowadzi kawiarnię "...". W tym lokalu kilkukrotnie były wstawiane urządzenia do gier. W dniu dzisiejszym stoją w lokalu trzy urządzenia do gier.(...) Jeżeli coś się dzieje z urządzeniami do gier, dzwonię pod podany przez Pana R. nr telefonu, który podałem wcześniej. Mówię, żeby rozmówca przyjechał do maszyn. (...) Na urządzeniach tych ludzie grają sporadycznie".

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany na dzień kontroli koncesji takiej nie posiadał. Również nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzanie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach organ uznał K. B. prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu, w którym urządzano nielegalnie gry hazardowe. Stworzył on bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. K.B. doprowadził bowiem poprzez swoje postępowanie do zainstalowania w skontrolowanym lokalu nielegalnych automatów do gier. Tworząc w ten sposób miejsce urządzania nielegalnych gier hazardowych. Postępowanie to polegało na wykonaniu czynności prawnej w postaci zawarcia ze spółką P. umowy, przedmiotem której był najem powierzchni użytkowej w skontrolowanym lokalu. W wyniku tego działania zainstalowano następnie w tym lokalu nielegalne automaty do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu (dowód: umowa najmu powierzchni użytkowej z 5.10.2011 r.).

Istotnym przy tym jest fakt, iż zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w najem części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. K.B. na podstawie zawartej umowy zobowiązany bowiem był do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem poprzez także niezwłoczne powiadamianie najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach automatów, a także nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatów przez osoby nieupoważnione. Zawiadamiał telefonicznie serwisanta sam (lub poprzez obsługę lokalu) o brakujących kwotach pieniędzy na wygrane (czasem obsługa lokalu wypłacała wygrane graczom), awarii automatu. Wskazane wyżej czynności ewidentnie mają na celu zapewnienie ciągłości przebiegu nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto K.B. zapewnił odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, również poprzez stałe udostępnienie energii elektrycznej do przedmiotowych automatów w sposób pozwalający na niezakłóconą ich pracę. Ponadto bieżąca obsługa ujawnionych automatów polegała na ich włączaniu i wyłączaniu przez skontrolowanego lub pracowników jego lokalu.

Dyrektor nie zgodził się z zarzutem naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mającego postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym. Wskazał, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym cześć polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h organ odwoławczy podał, że nieuprawniony jest pogląd, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. W ocenie organu odwoławczego decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, K.B. zarzucił:

1. przede wszystkim oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, poprzez bezzasadne i całkowicie dowolne przyjęcie, że skarżący, jako jedynie wynajmujący powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, tj. P. Sp. z o.o., jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności;

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) B. Sp. z o.o. w K. objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżący również wniósł o zawieszenie przez Sąd niniejszego postępowania, do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wypowiedź ta będzie miała fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej, gdyż powinna definitywnie rozstrzygnąć wątpliwości co do treści prawa Unii Europejskiej mającego w sprawie pełne i bezpośrednie zastosowanie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Ponieważ bezspornym w sprawie było, że przedmiotowe automaty ujawniono w kawiarni "..." w P., w której działalność gospodarczą prowadził K.B. , a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., kluczowe dla wyniku sprawy było rozstrzygnięcie, czy skarżący urządzał gry na tych automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ wyjaśniając znaczenie terminu "urządzający gry" odwołał się, wobec braku definicji legalnej, do znaczenia nadanego czasownikowi "urządzać" w Wielkim słowniku języka polskiego, dostępnym pod adresem internetowym: www.wsjp.pl. Według tego słownika "urządzać" to: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W konsekwencji, zdaniem organu urządzanie gry to realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, ze gra hazardowa się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa ma miejsce, wystarczające jest do uznania danego podmiotu za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności.

W oparciu o taką wykładnię, organ uznał skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalił bowiem, że stworzył odpowiednie warunki, aby nielegalne gry na automatach mogły być prowadzone. Zawarł bowiem ze spółką P. z o.o. z siedzibą w G. umowę, której przedmiotem był wynajem, za stały czynsz w kwocie 450 zł miesięcznie, powierzchni w skontrolowanym lokalu, na której zainstalowano następnie skontrolowane, nielegalne automaty do gier. Na podstawie tej umowy K.B. zobowiązany był do ochrony automatów przed zniszczeniem lub uszkodzeniem oraz niezwłocznego zawiadamiania najemcy o awariach, uszkodzeniach, czy nieprawidłowościach w pracy automatów. Ponadto z sieci elektrycznej swojego lokalu udostępnił energię elektryczną do zasilania automatów. Dokonywał również bieżącej obsługi tych automatów polegającej na ich włączaniu i wyłączaniu, a nadto w wypadku, gdy nie miał monet na wypłatę wygranych, telefonicznie informował o takim zdarzeniu serwisanta lub czasem obsługa wypłacała pieniądze graczom. Zdaniem organu ww. czynności bezpośrednio prowadziły do tego, że nielegalne gry hazardowe w ogóle miały miejsce.

Wbrew takim wywodom zgodzić się należy ze skarżącym, że w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów organy błędnie przyjęły, że jest on osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności ustalony w sprawie nie wskazuje na to, aby można było go uznać za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z umowy najmu zawartej 5 października 2011 r. wynika, że jej przedmiotem jest najem lokalu w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę P. gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. Z postanowień § 2 umowy wynikało nadto, że wynajmujący nie był upoważniony do dysponowania i rozporządzania automatami, gdyż prawo to przysługiwało wyłącznie spółce, a także wynajmujący nie był upoważniony w szczególności do samodzielnego urządzania i prowadzenia gier na automatach. W zamian najemca miał uiszczać czynsz w wysokości 450 zł miesięcznie, który obejmował koszty stałego dostarczania energii elektrycznej, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem (§ 4). Poza zobowiązaniem wynajmującego do zawiadomienia najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach lub nieprawidłowościach w pracy automatów oraz dostarczeniem energii elektrycznej do automatów, umowa ta nie nakładała na wynajmującego żadnych innych obowiązków związanych z funkcjonowaniem przedmiotowych automatów.

Z przedstawionych ustaleń faktycznych wynika, że poza udostępnieniem lokalu, podłączeniem przedmiotowych automatów do prądu i zgłaszaniem ich zablokowania, K.B. nie wykonywał żadnych czynności związanych z obsługą lub serwisowaniem automatów, objaśnianiem zasad gier, czy wypłacaniem wygranych. Nie zasilał automatów żadnymi środkami pieniężnymi. Nie wykonywał żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do jego kawiarni automaty. Kwota czynszu była stała. W niniejszej sprawie trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu biznesowym pomiędzy stronami umowy z 5 października 2011 r., polegającym na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Czynności wykonywane przez skarżącego miały charakter czysto pomocniczy i mieściły się w całości w ramach typowej umowy najmu, jaka została zawarta pomiędzy spółką P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], a skarżącym. Istotnie, bez udostępnienia lokalu przez skarżącego, Spółka P. nie mogła by zamontować automatów, tym niemniej samo tylko udostępnienie lokalu, w którym skarżący prowadził własną działalność gospodarczą w postaci kawiarni, nie świadczy o urządzaniu gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Takie stanowisko raziłoby nadmiernym rygoryzmem.

Na marginesie należy zaznaczyć, że organ wprawdzie wskazał, że czasami obsługa lokalu wypłacała wygrane graczom, jednak powyższe stwierdzenie oparł na zeznaniach świadka S. S. który jedynie zeznał, że jak wygrał 10 złoty to osoba obsługująca najprawdopodobniej mężczyzna wypłaciła mu wygraną. Zdarzenie to miało więc miejsce raz, a nie stale. Ponadto nawet takie ustalenie stoi w sprzeczności z zeznaniami skarżącego, który stwierdził, że automaty nie wypłacają wygranych, a on nigdy nie wypłacał wygranych graczom. Pieniądze gotówką przekazywał R.. Powyższe potwierdza też świadek B. B., która stwierdziła, że z automatów nie były wypłacane wygrane pieniężne. Nigdy również nie był prowadzony zeszyt związany z grami na tych automatach. Mimo wskazanych rozbieżności organy administracji celnej ich nie wyjaśniły, a jedynie dowolnie przyjął, że "czasami obsługa lokalu wypłacała wygrane graczom".

Zgodzić więc należy się z zarzutem skargi, że organ bezzasadnie przyjął, że skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach, chociaż przeprowadzone dowody nie pozwalają na przypisanie mu takiej cechy.

Natomiast pozostałe zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Skarżąca zarzuca, że art. 14 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i niedopuszczalne jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia z uwagi na brak ich notyfikacji. Wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono wyżej – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 1201), zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Ustawa nowelizująca wprowadziła zatem okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych, jednak nie w takim znaczeniu jak zdaje się jej nadawać skarżący. Wymogi te dotyczą bowiem przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Nowelizacja z 12 czerwca 2015 r. nie zniosła natomiast zakazu urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1), a nieprzestrzeganie tego właśnie przepisu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącego od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, Sąd całkowicie zgadza się z argumentacją przytoczoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i uznaje ją za swoją.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.).

Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowanie skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji ponownie przeprowadzi postępowanie wyjaśniające mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności uwzględni, że ustalone przez organy celne czynności wykonywane przez skarżącego w związku z ww. umową najmu, nie mieszczą się w pojęciu "urządzania gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a ustalenie dotyczące pośredniczenia przez skarżącego przy wypłacie wygranych pieniężnych osobom grającym na zainstalowanych w jego kawiarni automatach, nie zostało oparte na dostatecznych przesłankach.

O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się uiszczony wpis od skargi (1080 zł), opłata skarbowa od dwóch pełnomocnictw – 34 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) – 4800 zł.