Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 780/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 16 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 20 października 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 348/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 1500 (tysiąc pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 października 2016r., sygn. akt III SA/Wr 348/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę A. sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2016r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala.

Przedstawiając przyjęty za podstawę tego wyroku stan sprawy - Sąd I instancji stwierdził, że w wyniku kontroli w lokalu użytkowym w W. przy ul. G. [...] funkcjonariusze celni stwierdzili automat do gier HOT SPOT, podłączony do sieci elektrycznej, włączony, gotowy do gry, dostępny dla klientów lokalu. Właścicielem automatu była spółka, będąca zarazem organizatorem gier. Lokal nie jest kasynem gry. Kontrola wykazała, że gra na tym automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h. Ustalenia kontroli potwierdziła opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki.

Dyrektor podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody, stosownie do art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), zwanej ustawą o Służbie Celnej. Dowód w postaci opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez właściwy sąd. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinię, jako biegły, w tej sprawie. Zebrane w sprawie dowody są - jak argumentował organ - dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), zwanej o.p. Spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie organu co do charakteru tych gier.

Zdaniem organ - wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - to sama spółka, w odpowiednim czasie, mogła wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła. W przypadku, kiedy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne - na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. - uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń na okoliczność przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur o.p. (art. 8 i 91 u.g.h.). Spółka nie posiada jednak rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. Zdaniem Dyrektora, o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

Dyrektor podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter. Wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. - art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Organ zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mocą którego wymierzono w sprawie karę pieniężną, nie został oceniony w tym orzeczeniu, a przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne", nie jest przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE nie dotyczy technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Rozszerzające traktowanie znaczenia tego orzeczenia TSUE jest nieuprawnione. W orzeczeniu tym TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych", wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Skoro zaś brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor podkreślił przy tym, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji: została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również TSUE wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu, tak jak u.g.h.

Organ II instancji wskazał, że w wyroku P/14 TK stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. TK uznał także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Dyrektor stwierdził, że regulacja ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201), zwanej ustawą nowelizującą, dotyczy jedynie podmiotów, które w dacie wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, do których to podmiotów skarżąca się nie zalicza.

Oddalając skargę A. sp. z o.o. na tę decyzję - Sąd I instancji stwierdził, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (był urządzeniem elektronicznym, umożliwiał gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, które zawierały element losowości). Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących m.in. na wyniku kontroli (wyniku oględzin automatu oraz eksperymentu procesowego) oraz opinii biegłego sądowego. Wobec ich treści nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy.

Sąd I instancji podniósł, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, dawał już wyraz przekonaniu, że brak notyfikacji przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. oraz że brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE. W tym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89 - art. 90 u.g.h., które nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej.

Z kolei w wyroku z dnia 11 marca 2015r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, co podniósł Sąd I instancji, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego). Zajęte przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. Również związek art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej.

Powołując uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, Sąd I instancji stwierdził, że "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.)".

Uchwała ta - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże, jak wywodził Sąd I instancji, każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Akceptując w całości pogląd uchwały i argumentację przywołaną w jej uzasadnieniu - Sąd I instancji stwierdził, że odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Sąd I instancji wskazał również, że w wyroku z dnia 13 października 2016r., TSUE uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczyło przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., zaś NSA w wiążącej Sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie podlegał notyfikacji.

Zdaniem Sądu ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur o.p. (art. 8 i 91 u.g.h.), co wynika z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Tak więc dowodem wystarczającym, aby w okolicznościach faktycznych sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, mający charakter dowodu bezpośredniego.

Sąd stwierdził, że art. 4 ustawy nowelizowanej dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła spółka, zaskarżając ten wyrok w całości.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez wydanie kwestionowanego orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE, które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Mając to na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o uchylenie decyzji organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto skarżąca wniosła, by Naczelny Sąd Administracyjny "wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów. Jednocześnie w skardze kasacyjnej wskazano na brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Przystępując do oceny zasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, należy na wstępie zaznaczyć, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym i profesjonalnym środkiem prawnym, co oznacza, że sposób ujęcia jej zarzutów wyznacza granice rozpoznawania sprawy w postępowaniu przed NSA. Skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie (art. 176 p.p.s.a.). Przytoczenie podstaw kasacyjnych to wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w ocenie skarżącego zostały naruszone przez sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało niewłaściwe zastosowanie lub błędna wykładnia prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez sąd I instancji. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu nie została przez Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniona.

Nie jest zasadny podniesiony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa Unii Europejskiej (art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535) poprzez wydanie orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, a zatem nie mogą być stosowane z powodu niedochowania wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wbrew twierdzeniu skarżącej kasacyjnie spółki, w przywołanym wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 C-213/11 (Fortuna i inni) z dnia 19 lipca 2012r., TSUE nie wyraził poglądu o uznaniu art. 89 u.g.h. za przepis techniczny. W tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się wyraźnie co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast ocenę charakteru przepisu art. 89 u.g.h. pozostawił sądowi krajowemu. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE w tym wyroku.

A zatem, skoro TSUE nie wypowiedział się w cytowanym wyroku o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżąca kasacyjnie, że w tej sprawie doszło do rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa unijnego, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h., którego techniczny charakter został przez TSUE w tym wyroku przesądzony. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznać należy także podniesiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA, sygn. II GPS 1/16.

Przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku z dnia 27 lutego 2018r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas (C-64/16, LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku TSUE wyraźnie wskazał bowiem, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości prawna kompetencja NSA jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w zw. z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną granicach, na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. np. wyroki NSA: z 4 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 629/17; z 12 marca 2019r., sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne są w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z możliwości wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". W uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 stwierdzono mianowicie, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" oraz że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, podjęcie przez NSA tej uchwały nie naruszało art. 267 TFUE, nie stanowiło bowiem niedozwolonego przejęcia kompetencji przez sąd krajowy do wypowiadania się w sprawie wykładni prawa unijnego. Przedmiotem wykładni przeprowadzonej przez NSA w tej uchwale był przepis polskiej ustawy o grach hazardowych, a nie przepis prawa unijnego. Co więcej, orzekając w formie uchwały, krajowy sąd związany był pkt 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". TSUE podkreślił jednak, co ma zasadnicze znaczenie w tej sprawie, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów, należy do sądu krajowego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości odnośnie do poglądu TSUE co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Nie jest więc zasadny zarzut, że NSA nie miał kompetencji do podjęcia uchwały dotyczącej charakteru prawnego art. 89 u.g.h.

Przywołaną uchwałą NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14). NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego na art. 269 § 1 p.p.s.a. Uchwała NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzyga kwestię charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną w tej sprawie i usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni). Dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania sądu w tej samej materii. W skardze kasacyjnej nie postawiono też Sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. Z tego powodu stanowisko skarżącej kasacyjnie kwestionujące tę uchwałę NSA i wypowiedzi Sądu wyrażone w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019r., sygn. akt II GSK 4771/16).

Stanowisko skarżącej kasacyjnie jest zresztą niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony skarżąca kasacyjnie twierdzi w pkt 1 skargi kasacyjnej, że TSUE w wyroku z dnia 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wypowiedział się już wiążąco co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. i z tego powodu przepis ten, jako nienotyfikowany, nie powinien mieć w tej sprawie zastosowania. Równocześnie zaś skarżąca kasacyjnie wnosi o skierowanie przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego o charakter prawny art. 89 u.g.h., a zatem zmierza do wywołania skutku w postaci zwrócenia się przez NSA do TSUE z pytaniem o to, co jej zdaniem już TSUE przesądził w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Z tych powodów należy uznać, że nie mają usprawiedliwionych podstaw zarzuty opisane w pkt 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej. Nie jest bowiem zasadny pogląd skarżącej kasacyjnie, że podjęcie abstrakcyjnej uchwały przez NSA stanowiło uchybienie, które "miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych".

W konsekwencji za niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p., podniesiony w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej. Nie ma racji skarżąca kasacyjnie, o czym już była mowa powyżej, że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto "na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa". TSUE – jak wskazano - nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 w polskim systemie prawnym. Zaskarżony wyrok WSA nie narusza zatem zasady legalności, stanowiącej postawę działania organów administracji. Wydany został na podstawie przepisów obowiązujących w polskim systemie prawnym i nie pozbawionych "skuteczności", przy uwzględnieniu wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzekł w pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j.: Dz. U. z 2018r., poz. 265 ze zm.). Zasądzając na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. zwrot kosztów postępowania sądowego w obniżonej wysokości (w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika organu), Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę, że przedmiotem rozpoznania na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2019r. było kilka jednorodnych skarg kasacyjnych, co wiązało się z mniejszym nakładem pracy pełnomocnika w sporządzeniu odpowiedzi na te skargi kasacyjne.