Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 12/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 2, ust. 7, art. 55 ust. 1 pkt 3, art. 54
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 maja 2018 r. sprawy ze skargi Z. K. i K. K. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2017 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. (dalej: PINB) na podstawie art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.) "w związku z art. 51 ust. 2 i ust. 7" ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm., dalej: P.b.) umorzył postępowanie administracyjne naprawcze dotyczące sprawdzenia legalności budowy czterech budynków mieszkalnych zrealizowanych na działce nr [...] przy ul. [...] w B. przez inwestora Przedsiębiorstwo B. – U. A.B. i W. S. j. w. (dalej: Spółka). Postępowanie naprawcze toczyło się na wniosek z dnia [...] marca 2013 r. K. K. i Z. K., do którego to wniosku załatwienia organ zobowiązany został przez WSA w Białymstoku wyrokiem z dnia 9 czerwca 2016 r. w sprawie II SAB/Bk 46/16. Prawomocny wyrok wraz z aktami sprawy wpłynął do PINB w dniu 31 sierpnia 2017 r.

Jak ustalił PINB, kontrolowane cztery budynki (trzy budynki o dwóch lokalach mieszkalnych i jeden budynek o jednym lokalu mieszkalnym, wraz z garażami, segment 6-A, B; segment 5-D, E) wybudowano w okresie ważności decyzji Prezydenta Miasta B. o pozwoleniu na budowę z dnia [...] lipca 2008 r. nr [...] i zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym ze zmianami uznanymi przez projektanta za nieistotne. Inwestor w dniu [...] lipca 2011 r. zawiadomił PINB o zakończeniu budowy budynków i dołączył wskazane w art. 57 ust. 1 – 4 P.b. oświadczenia kierownika budowy, inspektora nadzoru inwestorskiego i projektanta z dnia [...] maja 2011 r., zgodnie z którymi budowa została wykonana zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę oraz obowiązującymi przepisami, po wprowadzeniu nieistotnych zmian. Zawiadomienie zostało skutecznie przyjęte (pismo PINB z dnia [...] lipca 2011 r.).

Zdaniem PINB, w sytuacji uchylenia lub stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę po zakończeniu robót budowlanych, inwestorowi nie można zarzucić samowoli budowlanej, a zastosowanie znajdują przepisy art. 50 - 51 P.b. regulujące postępowanie naprawcze. Obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest wówczas rozstrzygnięcie o tym, co należy uczynić, aby roboty budowlane (obiekt budowlany) doprowadzić do stanu zgodnego z prawem.

Jak ustalił PINB, Spółka (inwestor) w dniu 2 lipca 2008 r. uzyskała pozwolenie na budowę 12 budynków mieszkalnych. W pierwszej kolejności rozpoczęto realizację czterech budynków mieszkalnych na działce nr [...]. Podczas kontroli budowy w dniu [...] sierpnia 2010 r. PINB stwierdził zgodność robót w zakresie obejmującym segmenty oznaczone nr 5 i 6 z zatwierdzonym projektem budowlanym i decyzją o pozwoleniu na budowę, natomiast stwierdził niezgodność projektu z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (uchwała Rady Miejskiej B. z dnia 226 września 2005 r. nr XLVII/553/05) w zakresie ilości kondygnacji (zaprojektowane antresole stanowią odrębne kondygnacje) i usytuowania jednego z budynków. Jak wskazał PINB, w trakcie budowy projektant dokonał zmiany pierwotnego projektu budowlanego w zakresie klasy odporności ogniowej okien EI 30 od strony działki nr [...] w sposób spełniający wymagania § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz dokonał korekty antresoli do powierzchni 30,62 m2 i 30,54 m2. Zmiany te projektant zakwalifikował jako nieistotne. Uwzględniając te zmiany, PINB ocenił, że sporne budynki wybudowano zgodnie z § 12 ust. 1 w związku z § 271 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, a zatem brak jest podstaw do nałożenia obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. Nie stwierdził także PINB przesłanek do wydania merytorycznej decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 3 P.b. Dlatego umorzył postępowanie.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli K. i Z. K., którzy zarzucili rażące błędy dotyczące ustaleń faktycznych oraz zastosowania prawa. W ocenie odwołujących się, budynki stanowią samowolę budowlaną, bowiem Wojewoda P. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. stwierdził nieważność pozwolenia na ich budowę, a stwierdzenie nieważności wywołuje skutek ex tunc. Wskazali, że kontrolę budowy przeprowadzono, nie jak wskazał PINB, w dniu [...] sierpnia 2010 r., ale w dniu [...] grudnia 2009 r. i stwierdzono wówczas (wizja lokalna budynków 6A i 6B) niezgodność inwestycji z miejscowym planem w zakresie ilości kondygnacji: wykonane były antresole na żelbetowych stropach stanowiące element konstrukcyjny budynków (nośny). W ocenie odwołujących się, zmniejszenia powierzchni antresol w projekcie nie można było zakwalifikować jako zmian nieistotnych, bowiem wymagało to przedłożenia projektu zamiennego. Akceptując stanowisko projektanta, PINB naraził osoby mieszkające w budynkach na bezpośrednią możliwość utraty zdrowia lub życia.

Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i orzekł o odstąpieniu od nałożenia na Spółkę obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem spornych czterech budynków mieszkalnych.

Organ odwoławczy ustalił, że inwestor w dniu [...] lipca 2008 r. uzyskał zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę zespołu dwunastu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej, w tym jedenastu budynków o dwóch lokalach mieszkalnych i jednego budynku o jednym lokalu mieszkalnym wraz z wewnętrznym układem komunikacyjnym na działkach nr [...] i zjazdem na działkach nr [...] w B. przy ul. [...], z wyłączeniem instalacji gazowych oraz udzielającej pozwolenia na rozbiórkę istniejącej wiaty zlokalizowanej na działkach nr [...] położonych w B. przy ul. [...]. W dniu [...] lipca 2011 r. inwestor zawiadomił PINB o zakończeniu budowy w części obejmującej cztery budynki mieszkalne jednorodzinne w zabudowie bliźniaczej na działce nr [...].

Następnie odnośnie spornych budynków podejmowano, jak wskazał PWINB, następujące działania:

- Prezydent Miasta B. postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. wstrzymał wykonanie własnej decyzji z dnia [...] lipca 2008 r.;

- postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. PINB wezwał inwestora do usunięcia braków w zawiadomieniu o częściowym zakończeniu budowy; braki zostały usunięte w dniu [...] lipca 2011 r.; PINB w piśmie z dnia [...] lipca 2011 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu do zawiadomienia o zakończeniu budowy;

- Wojewoda P., po rozpoznaniu zażalenia, postanowieniem z dnia [...] stycznia 2012 r. uchylił postanowienie Prezydenta Miasta z dnia [...] lipca 2011 r. w części dotyczącej wstrzymania wykonania pozwolenia na budowę przekazanych do użytkowania czterech budynków mieszkalnych, zrealizowanych na działce nr [...] w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji, w pozostałej części zaskarżone postanowienie utrzymał w mocy;

- decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Wojewoda P. stwierdził nieważność ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] lipca 2008 r., a w dniu [...] kwietnia 2013 r. inwestor wycofał wniosek o pozwolenie na budowę w części dotyczącej budynków niezrealizowanych, oznaczonych na projekcie zagospodarowania symbolami: C, B-4, AL, BL-3, A, B-2, AL, BL-1. W związku z powyższym, Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. umorzył wszczęte na wniosek Spółki z dnia [...] maja 2008 r. postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zespołu dwunastu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej;

- postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Prezydent wznowił na wniosek K. i Z. K. postępowanie administracyjne zakończone decyzją umarzającą postępowanie z dnia [...] czerwca 2013 r. i następnie decyzją z dnia [...] września 2013 r. uchylił decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz umorzył wszczęte na wniosek z dnia [...] maja 2008 r. postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zespołu dwunastu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej na działkach nr [...] położonych w B. przy ul. [...].

W tym stanie sprawy, jak wskazał PWINB, wpłynął wniosek K. i Z. K. (pismo z dnia [...] marca 2013 r.) o sprawdzenie legalności budowy czterech budynków mieszkalnych, który zainicjował przedmiotowe postępowanie naprawcze zakończone w pierwszej instancji decyzją umarzającą postępowanie z dnia [...] września 2017 r.

Zdaniem PWINB, w sytuacji wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę po zrealizowaniu prac budowanych, nie można zarzucić inwestorowi samowoli budowlanej, ale mają zastosowanie przepisy art. 51 ust. 7 P.b. oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 P.b. Jak wskazał PWINB, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż przyczyną stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę była niezgodność zatwierdzonego projektu budowlanego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz z przepisami techniczno-budowlanymi. Jednakże inwestor w tym zakresie wybudował obiekty niezgodnie z projektem, doprowadzając budynki do zgodności z przepisami według dokumentacji zamiennej. Wynika to z uzasadnienia decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. stwierdzającej nieważność pozwolenia na budowę. Wojewoda, jak wskazał PWINB, stwierdził, że:

- inwestor załączył nowe cztery egzemplarze projektu budowlanego z dnia [...] maja 2011 r., w których projektant dokonał zmiany pierwotnego projektu budowlanego w zakresie klasy odporności ogniowej okien El 30 od strony działki nr [...] doprowadzając projekt do spełnienia wymagań § 271 warunków technicznych;

- projektant dokonał również korekty antresoli do powierzchni 30,62 m2 i 30,54 m2, uczynił to m.in. w budynkach A i B, tj. tych najbliżej znajdujących się od budynku odwołujących. Powierzchnie pomieszczeń poniżej antresoli budynku A i B wynoszą obecnie 43,35 m2 oraz 46,67 m2 i są większe od powierzchni antresol;

- inwestor przedłożył nowy projekt budowlany spełniający wymagania określone przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i przepisów techniczno-budowlanych, jednak poprawiony projekt budowlany w tym zakresie nie został zatwierdzony i sprawdzony przez właściwy organ. Dlatego, jak wskazał Wojewoda (według PWINB), ostatecznej oceny kompletności i zgodności dokumentacji z przepisami prawa powinien dokonać Prezydent Miasta.

Jak wskazał PWINB, postępowanie prowadzone przez Prezydenta zostało umorzone, a projekt zamienny nie został zatwierdzony. Przewidziane w nim zmiany zostały faktycznie dokonane w budynkach i wprowadzone przez projektanta do projektu pierwotnego jako zmiany nieistotne. Zdaniem PWINB, kwestionowana dopuszczalność takiej zmiany projektu ma znaczenie drugorzędne dla oceny zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisami techniczno-budowlanymi. W dniu [...] lipca 2011 r. inwestor przedłożył PINB zawiadomienie o zakończeniu budowy czterech budynków mieszkalnych, do którego załączone zostało oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu budynków ze zmianami nieistotnymi naniesionymi w projekcie kolorem czerwonym. Rysunki projektu z naniesionymi zmianami oraz kwalifikacją projektanta odnośnie ich nieistotnego charakteru również zostały przedstawione przez inwestora. Wprowadzone zmiany polegały na skorygowaniu wielkości powierzchni antresol oraz zastosowaniu okien o odpowiedniej odporności ogniowej w celu doprowadzenia inwestycji do zgodności z przepisami planistycznymi i techniczno-budowlanymi. A zatem, zdaniem PWINB, zrealizowane cztery budynki mieszkalne są zgodne z tymi przepisami. Nieprawidłowo jednak PINB w takiej sytuacji postępowanie umorzył, podczas gdy był zobowiązany do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego na podstawie art. 51 P.b. – odmawiającego nakazania inwestorowi wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodności z prawem.

Odnosząc się do zarzutów odwołania PWINB wskazał, że brak jest podstaw do zakwalifikowania inwestycji jako samowoli budowlanej oraz brak jest podstaw do prowadzenia postępowania w sprawie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, bowiem dokumentacja budowlana prawnie nie istnieje (nie rodzi skutków prawnych), gdyż decyzja ją zatwierdzająca została wyeliminowana z obrotu prawnego w postępowaniu nieważnościowym.

PWINB zwrócił uwagę, że z powodu sprzedaży mieszkań inwestor "w przeważającej części" utracił tytuł prawny do nieruchomości, na której znajduje się przedmiotowa inwestycja, zatem ewentualne nakazy sporządzania kosztownej dokumentacji zamiennej kierowane byłyby do obecnych właścicieli mieszkań. Inwestor legitymował się dokumentem potwierdzającym skuteczne przekazanie obiektów do użytkowania i właściciele nabyli te nieruchomości w dobrej wierze, dlatego prowadzenie uciążliwego postępowania naprawczego wobec tych osób w sytuacji, gdy przepisy prawa nie przewidują takiej konieczności, byłoby sprzeczne z zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, wyrażoną w przepisie art. 8 § 1 K.p.a.

Skargę na decyzję odwoławczą złożyli do sądu administracyjnego K. i Z. K., którzy zarzucili rażące błędy dotyczące ustaleń faktycznych, skutkujące odstąpieniem przez PWINB od nałożenia na inwestora obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem czterech budynków mieszkalnych zrealizowanych na działce nr [...] przy ul. [...] w B. Skarżący podtrzymali stanowisko co do kwalifikacji inwestycji jako samowoli budowlanej. W ich ocenie, PINB nie mógł uchylić się od zgłoszenia sprzeciwu do zawiadomienia o częściowym zakończeniu budowy, bowiem inwestorowi zostało wstrzymane wykonanie pozwolenia na budowę i zobowiązany został do usunięcia szeregu uchybień pod rygorem odmowy zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. PINB powinien był zgłosić sprzeciw do zawiadomienia o zakończeniu budowy, bowiem niezgłoszenie sprzeciwu było równoznaczne z milczącym udzieleniem pozwolenia na użytkowanie. Tymczasem istnienie pozwolenia na użytkowanie (wskutek "milczącej zgody" lub też wskutek wydania decyzji zezwalającej na użytkowanie) nie jest możliwe bez istnienia pozwolenia na budowę. Skoro stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę, to tak samo nieważne było milczące pozwolenie na użytkowanie. Wskazali na korzystanie z obiektu bez pozwolenia na użytkowanie. Podkreślili niekonsekwencję organów nadzoru budowlanego, bowiem PWINB zwrócił się w dniu [...] stycznia 2010 r. do Prezydenta Miasta o wstrzymanie wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę, jednakże Prezydent zwlekał z decyzją w tym zakresie przez 1,5 roku, czym umożliwił inwestorowi bezproblemową kontynuację budowy niezgodnej z przepisami prawa. Następnie organy umożliwiły inwestorowi usunięcie uchybień w projekcie.

Zdaniem skarżących, w zrealizowanych budynkach nigdy nie istniały i nie istnieją antresole w rozumieniu przepisów P.b., zaś "antresola" jest trzecią kondygnacją z doprowadzoną wodą. Zarzucili organom nadzoru budowlanego niedokonanie kontroli, która wykazałaby stan faktyczny na miejscu oraz zaakceptowanie tym samym projektu sporządzonego wyłącznie w celu przedstawienia odpowiednim organom. Skarżący podkreślili, że inwestor zignorował wezwanie do przedłożenia ponownego zawiadomienia o zakończeniu budowy (jak nakazał PWINB), zaś na odpowiedź inwestora o braku takiej potrzeby skoro budowę zakończono, a budynki zostały już oddane do użytkowania – organy nadzoru budowlanego nie zareagowały. Wskazali, że inwestor nie dokonał korekty projektu będąc do tego po raz trzeci wzywanym przez Prezydenta Miasta w dniu [...] września 2011 r. z zakreślonym terminem do [...] października 2011 r. W dniu [...] października 2011 r. Prezydent Miasta wydał kolejne postanowienie zobowiązujące inwestora do dokonania tych samych czynności, podczas gdy już wówczas, w ocenie skarżących, powinien był wydać decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Podczas rozprawy w dniu [...] maja 2018 r. pełnomocnik skarżących wskazał, że jedynym sposobem naprawienia zaistniałej sytuacji jest całkowita rozbiórka budynku albo jego zalegalizowanie w procedurze legalizacyjnej. W jego ocenie nadal występuje niezgodność inwestycji z planem, bowiem plan przewiduje budynki dwukondygnacyjne, a sporny budynek jest trzykondygnacyjny, bowiem trzecią kondygnację stanowi rzekoma antresola.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu [...] maja 2018 r. sąd dopuścił dowód z akt sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] września 2013 r. znak [...] uznając rozprawę w tym zakresie za zbyteczną.

W dniu [...] czerwca 2018 r. organ architektoniczno – budowlany nadesłał akta administracyjne w postaci 31 teczek, wśród których znajdowały się akta administracyjne znak [...] i inne, włącznie z zatwierdzonym pierwotnie projektem budowlanym (wyeliminowanym z obrotu prawnego) i jego uzupełnieniami, dotyczące wszystkich postępowań toczących się na przestrzeni lat w trybie zwykłym i nadzwyczajnym odnośnie spornej inwestycji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Nie wszystkie jednak zarzuty skargi sąd ocenił jako skuteczne i uzasadnione.

I. Przede wszystkim, wbrew stanowisku skarżących, organy nadzoru budowlanego trafnie wybrały tryb postępowania mający na celu sprawdzenie legalności inwestycji, tj. tryb postępowania naprawczego z art. 50 – 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze m.), dalej: P.b., a nie tryb postępowania legalizacyjnego z art. 48 P.b. Inwestor bowiem dysponował decyzją o pozwoleniu na budowę dwunastu budynków mieszkalnych wydaną w dniu [...] lipca 2008 r., która stała się ostateczna w dniu [...] lipca 2008 r. (k. 13, teczka 3). Jak wynika z zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia [...] lipca 2011 r. (k. 39, teczka 7), na dzień złożenia zawiadomienia ukończone zostały cztery budynki mieszkalne (trzy o dwóch lokalach, jeden o jednym lokalu mieszkalnym, oznaczone w projekcie jako 6-A, B, 5-D, E). Stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. o pozwoleniu na budowę nastąpiło decyzją Wojewody P. z dnia [...] stycznia 2013 r. Decyzja stwierdzająca nieważność pozwolenia na budowę nie została zakwestionowana w toku instancji. Oznacza to, że w dacie realizacji części inwestycji dotyczącej czterech budynków mieszkalnych inwestor działał w oparciu o pozostające wówczas w obrocie prawnym, a tym samym skuteczne i jeszcze nie podważone pozwolenie na budowę. W takiej zaś sytuacji, wbrew zarzutom skargi, nie można inwestorowi zarzucić samowoli budowlanej z art. 48 lub art. 49b P.b., które to stanowisko wynika z przepisów P.b. (art. 51 ust. 7), z wypowiedzi autorów komentarzy do przepisów P.b. oraz z ugruntowanego stanowiska sądów administracyjnych (vide np. A. Gliniecki, komentarz do art. 51 P.b., teza 1 oraz A. Plucińska – Filipowicz, komentarz do art. 51 P.b., teza 9 – obydwa komentarze dostępne w Systemie Informacji Prawnej Lex Omega; vide również wyroki NSA w sprawach: II OSK 1586/15 z dnia 24 lutego 2017 r., II OSK 285/17 z dnia 9 stycznia 2018 r., II OSK 787/16 z dnia 12 stycznia 2018 r. oraz powołane w uzasadnieniach tych wyroków orzecznictwo, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA).

Jeszcze raz podkreślić trzeba, że przepisy o postępowaniu legalizacyjnym stosuje się gdy obiekt lub jego część zostały wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę (art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b. ) lub bez wymaganego zgłoszenia (art. 49b p.b.). Żadna z tych sytuacji nie ma miejsca w sprawie niniejszej z powodów wyżej wskazanych.

Zgodnie zaś z art. 50 ust. 1 P.b., w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 P.b., organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1. bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia;

2. w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3. na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Stosownie do treści art. 51 ust. 1 P.b., przed upływem dwóch miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1. nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego;

2. nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3. w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Przepisy powyższe (art. 50 – 51 P.b.) mają co do zasady zastosowanie do robót budowlanych pozostających w trakcie realizacji. Jednakże wskazany wyżej przepis art. 51 ust. 7 P.b. umożliwia stosowanie przepisów art. 51 w przypadkach, o których mowa w art. 50 ust. 1, także wówczas, gdy roboty budowlane zostały już zrealizowane. Zgodnie bowiem z art. 51 ust. 7 P.b., przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o który mowa w art. 50 ust. 1.

Istotne jest także, że w przypadku zrealizowania inwestycji możliwe jest samodzielne zastosowanie art. 51, tj. bez uprzedniego wydawania postanowienia o wstrzymaniu wykonywania robót budowlanych. Oznacza to, że zrealizowanie inwestycji na podstawie pozwolenia na budowę wyeliminowanego z obrotu prawnego już po zakończeniu robót budowlanych i także wówczas, gdy eliminacja nastąpiła ze skutkiem wstecznym ex tunc (tak jak to się dzieje w przypadku trybu nadzwyczajnego stwierdzenia nieważności decyzji), powoduje powstanie sytuacji zrealizowania robót bez pozwolenia niebędącej klasyczną samowolą budowlaną z art. 48 P.b. Jest to sytuacja objęta zakresem zastosowania art. 51 P.b., a wobec zrealizowania inwestycji – nie wymaga uprzedniego wydawania postanowienia wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych. Wówczas też wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3 P.b. nie jest obwarowane terminem tak jak w przypadku uprzedniego wydania postanowienia wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych na podstawie art. 50 P.b.

II. Zdaniem sądu, przeszkodą do wdrożenia procedury naprawczej nie było również dokonanie przez inwestora zawiadomienia o zakończeniu budowy, co nastąpiło w dniu [...] lipca 2011 r. i do którego to zawiadomienia organ nadzoru budowlanego w terminie 21 dni (według brzmienia art. 54 ust. 1 P.b. na datę dokonywania zawiadomienia) nie zgłosił sprzeciwu. Nie budzi obecnie wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych możliwość prowadzenia postępowania naprawczego w stosunku do inwestycji użytkowanej na podstawie niezakwestionowanego sprzeciwem zawiadomienia o zakończeniu budowy, jeśli nie zostało w stosunku do inwestycji wydane pozwolenie na użytkowanie. Jak podkreślają sądy administracyjne, a stanowisko to skład orzekający w sprawie niniejszej w całości podziela, błędnym jest pogląd, że skuteczne zawiadomienie o zakończeniu budowy wyklucza sprawdzenie inwestycji przez organy nadzoru budowlanego pod kątem legalności jej wykonania. Nawet bowiem po skutecznym zawiadomieniu o zakończeniu budowy organy nadzoru budowlanego mają prawo wszczęcia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 P.b., jeżeli okoliczności wskazują na wystąpienie jakichkolwiek nieprawidłowości w procesie budowlanym. Skuteczne zawiadomienie o zakończeniu budowy nie chroni inwestora przed ewentualną ingerencją organów nadzoru budowlanego, w przeciwieństwie do ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego (vide wyroki w sprawach: II OSK 470/17 z dnia 5 grudnia 2017 r.; II OSK 2936/15 z dnia 7 lipca 2017 r.; II OSK 1616/11 z dnia 8 stycznia 2013 r., CBOSA).

Zdaniem sądu, literalne brzmienie art. 54 P.b. (zarówno na datę składania w sprawie niniejszej zawiadomienia o zakończeniu budowy, tj. [...] lipca 2011 r., jak i w brzmieniu obecnym) nie pozwala na wyprowadzenie z niego normy zakazującej prowadzenia postępowania naprawczego w stosunku do obiektów budowlanych odnośnie których dokonano zgłoszenia w trybie art. 54 P.b., a organ nie wniósł sprzeciwu. Z przepisu tego wynika jedynie, że skutkiem dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy i niezgłoszenia sprzeciwu przez organ nadzoru budowlanego jest dopuszczalność użytkowania obiektu budowanego bez narażania się na sankcję w postaci kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, o jakiej mowa w art. 57 ust. 7 P.b. (vide wyrok NSA w sprawie II OSK 917/16, z dnia 31 stycznia 2018 r., CBOSA).

W sprawie niniejszej powyższe oznacza, że gdyby w stosunku do spornej inwestycji w obrocie prawnym funkcjonowało ostateczne pozwolenie na użytkowanie, wykluczałoby ono możliwość prowadzenia postępowania naprawczego. Wydanie pozwolenia na użytkowanie jest bowiem poprzedzone przeprowadzeniem postępowania administracyjnego, w toku którego organ faktycznie dokonuje sprawdzenia legalności obiektu budowlanego. Zakończenie tegoż postępowania decyzją o pozwoleniu na użytkowanie ma ten skutek, że jeśli nie zostanie ona wyeliminowana z obrotu prawnego, prowadzenie postępowania naprawczego jest niedopuszczalne. Zupełnie inna sytuacja zachodzi, gdy inwestor dokonuje jedynie zgłoszenia zakończenia budowy. Nie można bowiem postawić znaku równości pomiędzy sytuacją użytkowania obiektu w oparciu o ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie (art. 55 P.b.) oraz użytkowania obiektu w oparciu o zawiadomienie o zakończeniu budowy (art. 54 P.b.). W pierwszym przypadku, organ administracji wydaje decyzję administracyjną, którą poprzedza obowiązkowa kontrola obiektu budowlanego, w trakcie której ustala się, czy obiekt budowany został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. W drugim natomiast, właściwy organ administracji nie wydaje decyzji administracyjnej, lecz inwestor nabywa uprawnienie do użytkowania obiektu budowlanego na skutek milczenia władzy publicznej, a więc w drodze uproszczonej procedury administracyjnej. Właściwy organ administracji wydaje decyzję administracyjną (o sprzeciwie) jedynie wtedy, gdy uznaje, że inwestor nie może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego.

Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że wieloletnie postępowania odnośnie spornej inwestycji, treść wydawanych decyzji, zakres uzupełnień dokumentacji oraz zgłaszane wątpliwości odnośnie prawidłowości projektu budowlanego i sposobu jego wykonania uzasadniały przyjęcie, że istniały wątpliwości co do prawidłowości zaprojektowania i realizacji inwestycji. Niekwestionowanym zaś dowodem na okoliczność istnienia poważnych wątpliwości odnośnie możliwości legalnego użytkowania czterech spornych budynków mieszkalnych wyłącznie na podstawie zawiadomienia o zakończeniu budowy jest treść korespondencji między Głównym Inspektorem Nadzoru Budowlanego a PWINB (pismo z dnia [...] czerwca 2012 r., nr [...], k. 85, teczka 6) oraz pismo PWINB z dnia [...] lipca 2012 r. (tamże) kierowane do PINB informujące, że zawiadomienie z dnia [...] lipca 2011 r. było zawiadomieniem o częściowym zakończeniu realizacji pozwolenia na budowę. W przypadku zaś takiego zawiadomienia ma zastosowanie art. 55 pkt 3 P.b. (obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, gdy przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych).

Oczywiste przy tym jest, że uzyskanie pozwolenia na użytkowanie może nastąpić wyłącznie na zgłoszony przez inwestora wniosek, stanowiący wezwanie organu nadzoru budowlanego do przeprowadzenia kontroli budowy, zaś inwestora do złożenia takiego wniosku przymusić nie sposób. Nie oznacza to jednakże, że w przypadku wątpliwości odnośnie prawidłowości niezgłoszenia sprzeciwu do zawiadomienia o zakończeniu budowy (a takie w sprawie niniejszej, jak wyżej wskazano, istniały), brak jest możliwości przeprowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 51 P.b.

W sprawie niniejszej postępowanie naprawcze należało przeprowadzić także i z powodu okoliczności towarzyszących zawiadomieniu o zakończeniu budowy. Zawiadomienie to nastąpiło w dniu [...] lipca 2011 r. PINB postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. zobowiązał inwestora do uzupełnienia braków zawiadomienia o zakończeniu budowy (k. 67, teczka 7), a następnie w piśmie z dnia [...] lipca 2011 r. oświadczył o niezgłoszeniu sprzeciwu (k. 80, teczka 7). Jednakże, ww. zawiadomienie było drugim zawiadomieniem o zakończeniu spornej w sprawie budowy, bowiem odnośnie pierwszego (z dnia [...] maja 2011 r.) PINB decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. zgłosił sprzeciw wobec nieuzupełnienia braków, do których wezwał inwestora (k. 17 i 20, teczka 7). Nadto, w międzyczasie postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. Prezydent Miasta (jako organ architektoniczno – budowlany) prowadzący postępowanie nadzwyczajne administracyjne odnośnie pozwolenia na budowę z dnia [...] lipca 2008 r. (wznowione postanowieniem z dnia [...] września 2009 r.) wstrzymał wykonanie własnej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] lipca 2008 r. i drugim postanowieniem z tej samej daty ([...] lipca 2011 r.) zobowiązał inwestora do usunięcia braków projektu budowlanego. Co prawda postanowienie wstrzymujące Prezydenta Miasta z dnia [...] lipca 2011 r. zostało uchylone przez Wojewodę w dniu [...] stycznia 2012 r. (a skarga na postanowienie Wojewody oddalona wyrokiem z dnia 12 czerwca 2012 r. w sprawie II SA/Bk 217/12, CBOSA), jednakże w dacie oświadczania przez PINB o niezgłoszeniu sprzeciwu wykonanie decyzji o pozwoleniu na budowę pozostawało wstrzymane przez Prezydenta Miasta. Niezgłoszenie sprzeciwu w takiej sytuacji budzi zatem istotne wątpliwości co do zgodności z prawem.

W konsekwencji powyższego należy przyjąć, że wdrożenie w sprawie niniejszej trybu naprawczego z art. 51 P.b. było działaniem prawidłowym i nie stało mu na przeszkodzie zawiadomienie o zakończeniu budowy.

III. Budzi jednak poważne zastrzeżenia sądu sposób przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania naprawczego.

Wskazać trzeba, że kontrolowane postępowanie naprawcze zostało wszczęte na skutek interwencji skarżących zawartej w piśmie z dnia [...] marca 2013 r. Wszczęcie nastąpiło w dniu [...] września 2017 r., tj. dopiero po czterech latach od zgłoszenia powyższej interwencji (i po oddaleniu przez NSA wyrokiem z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie II OSK 1939/16 skargi kasacyjnej od wyroku tutejszego sądu z dnia 9 czerwca 2016 r. w sprawie II SAB/Bk 46/16, którym zobowiązano organ nadzoru budowlanego do załatwienia wniosku skarżących z dnia [...] marca 2013 r. w terminie 30 dni od dnia zwrotu akt organowi). Po zwrocie akt organowi, w dniu [...] września 2017 r. wydano w pierwszej instancji decyzję administracyjną umarzającą postępowanie na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., zaś organ odwoławczy w niecałe dwa miesiące później ([...] listopada 2017 r.) wydał decyzję odwoławczą reformatoryjną – uchylając umorzenie postępowania i odmawiając nakazania wykonania czynności lub robót budowlanych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.

Sąd zwraca uwagę, że ani organ pierwszej instancji, ani organ drugiej instancji nie przeprowadziły w postępowaniu naprawczym kontroli na miejscu. Budzi to uzasadnione wątpliwości odnośnie dochowania wymaganej i należytej staranności w rozpoznaniu przedmiotowej sprawy. Wątpliwości te potęgują się w kontekście treści interwencji skarżących (pismo z dnia [...] marca 2013 r.), treści odwołania oraz pozostałych okoliczności sprawy, spośród których należy zwrócić uwagę na: treść notatki PWINB z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] wskazującej wprost na nieprawdziwość oświadczenia projektanta o zgodności projektu z przepisami prawa i wymogami technicznymi oraz zawartego w tej notatce wniosku organu o wystąpienie do organu administracji architektoniczno – budowlanej o wszczęcie postępowania o wznowienie postępowania i wstrzymanie wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę (k. 188-190, teczka 1); zawiadomienie do Prokuratury (k. 19 i 31, teczka 6); ponowioną przez PWINB w lipcu 2010 r. prośbę do organu architektoniczno – budowlanego o wstrzymanie wykonania inwestycji (k. 45, teczka 6); wielokrotne wzywanie inwestora do uzupełnienia projektu budowlanego (m.in. postanowienia Prezydenta Miasta z dnia [...] lipca 2011 r., z dnia [...] sierpnia 2011 r., z dnia [...] września 2011 r., z dnia [...] października 2011 r., k. 8, 38, 71, teczka 8) oraz – co kluczowe w sprawie niniejszej – stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę przez Wojewodę P. w decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. i treści rozstrzygnięć, które weszły do obrotu prawnego po tej decyzji wydanej w postępowaniu nadzwyczajnym. W tych okolicznościach, przy stałym i konsekwentnym kwestionowaniu przez skarżących działań organów administracji architektoniczno – budowlanej i organów nadzoru budowlanego w zakresie sprawdzenia legalności inwestycji - w ciągu prawie dziesięciu lat przeprowadzona była tylko jedna kontrola na miejscu. Miało to miejsce w dniu [...] grudnia 2009 r. (organ pierwszej instancji wskazuje na kontrolę w dniu [...] sierpnia 2010 r., jednak – jak trafnie wskazali skarżący - w aktach sprawy sąd nie odnalazł protokołu z takiej kontroli). PINB sporządził z kontroli z dnia [...] grudnia 2009 r. notatkę w dniu [...] grudnia 2009 r. (k. 1, teczka 6). Ponownej kontroli, mimo wielokrotnych uzupełnień projektu, nie przeprowadzono ani razu po zawiadomieniu o zakończeniu budowy w lipcu 2011 r., ani w trakcie późniejszych postępowań, w tym także po stwierdzeniu nieważności pozwolenia na budowę.

Wskazać należy, że w prawie budowlanym przewidziano przypadki, gdy brak kontroli na miejscu jest ewidentnym uchybieniem organu, bowiem kontrola jest przewidziana jako obowiązkowa. Dzieje się tak przykładowo, gdy inwestor składa wniosek o pozwolenie na użytkowanie (art. 59a P.b.). Jednakże nie wyłącza to uprawnień organów nadzoru budowlanego do przeprowadzenia kontroli budowy także na innych etapach procesu inwestycyjnego (realizowanego lub zrealizowanego) w ramach uprawnień wynikających z art. 81 ust. 4 oraz art. 81a P.b. A zwłaszcza gdy, tak jak w niniejszej sprawie, istnieją poważne wątpliwości co do sposobu zrealizowania inwestycji.

Oprócz braku kontroli na miejscu drugą kluczową okolicznością w sprawie jest, jak wyżej wskazano, treść decyzji o stwierdzeniu nieważności pozwolenia na budowę oraz tych decyzji organu administracji architektoniczno - budowlanej, które zostały wydane później, tj. po dniu [...] stycznia 2013 r. Analiza tych ostatnio wskazanych rozstrzygnięć uprawnia do wniosku, że nie zostało zrealizowane założenie sformułowane w uzasadnieniu decyzji Wojewody, czyli sprawdzenie przez organ architektoniczno – budowlany (po stwierdzeniu nieważności pozwolenia na budowę) projektu budowlanego, w międzyczasie kilkakrotnie uzupełnionego. Przypomnieć bowiem należy, że w dacie orzekania przez Wojewodę, Prezydent Miasta jako organ architektoniczno – budowlany prowadził postępowanie wznowione na wniosek skarżących K. z dnia [...] września 2009 r., dotyczące właśnie pozwolenia na budowę z dnia [...] lipca 2008 r. Na to właśnie postępowanie wskazał Wojewoda, gdy sygnalizował sprawdzenie projektu budowlanego i jego ocenę formułując jednocześnie stanowisko, że przedłożono prawidłowy projekt "podlegający ocenie w postępowaniu wznowionym". To wznowione postępowanie zakończyło się jednak umorzeniem, podobnie jak wszystkie postępowania później (po decyzji Wojewody) wszczęte i zakończone (postępowanie o pozwolenie na budowę wywołane ww. stwierdzeniem nieważności i postępowania wznowione).

Jak wynika bowiem z nadesłanych na wezwanie sądu akt administracyjnych:

- decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. znak [...] (k. 23, teczka 1) Prezydent Miasta umorzył postępowanie zainicjowane wnioskiem inwestora z dnia [...] maja 2008 r. (uzupełnionym w dniu [...] czerwca 2008 r.) o pozwolenie na budowę dwunastu budynków mieszkalnych i zakończone decyzją z dnia [...] lipca 2008 r., której nieważność stwierdził Wojewoda. W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2013 r. Prezydent wskazał, że jako organ architektoniczno – budowlany w sytuacji stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę wydanej na wniosek z dnia [...] maja 2008 r. zobowiązany był jeszcze raz rozpoznać ten wniosek. Ustalił, że zrealizowano cztery budynki mieszkalne (według projektu 6-A, B, 5-D, E), co do których zawiadomiono o zakończeniu budowy. Jednakże, jak wskazał Prezydent, w międzyczasie w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r. inwestor wycofał wniosek z dnia [...] maja 2008 r. co do niezrealizowanej części inwestycji, a to zobowiązywało organ do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. co do tej części inwestycji, bowiem organ nie może działać bez wniosku inwestora. Natomiast w pozostałym zakresie postępowanie nie może być prowadzone, bowiem skoro inwestycja została zrealizowana w tej części, to nie może być w stosunku do niej jeszcze raz wydane pozwolenie na budowę. Decyzja z dnia [...] czerwca 2013 r. stała się ostateczna w dniu [...] lipca 2013 r. bez poddania jej kontroli w toku instancji;

- decyzją z dnia [...] września 2013 r. znak [...] (k. 138, teczka 1) - wydaną po wznowieniu postępowania na wniosek skarżących z dnia [...] lipca 2013 r. zgłoszony na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. odnośnie decyzji z dnia [...] czerwca 2013 r. - na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a. Prezydent Miasta uchylił decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r. i umorzył postępowanie wszczęte na wniosek inwestora z dnia [...] maja 2008 r. o pozwolenie na budowę. Organ ten wskazał, że co prawda w postępowaniu którego wznowienie dotyczy skarżący K. nie byli stronami i stanowiło to naruszenie prawa, jednakże postępowanie wznowione należy umorzyć z identycznych powodów jak uczynił to organ decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Decyzja z dnia [...] września 2013 r. stała się ostateczna w dniu [...] października 2013 r.;

- decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. znak [...] (k. 37, teczka 9) Prezydent Miasta umorzył postępowanie wznowione na wniosek skarżących K. z dnia [...] września 2009 r. stwierdzając jego bezprzedmiotowość z uwagi na wyeliminowanie z obrotu prawnego pozwolenia na budowę z dnia [...] lipca 2008 r. Decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r. stała się ostateczna w dniu [...] czerwca 2013 r.

Jeszcze raz zatem podkreślić należy, że w żadnym z ww. postępowań nie doszło do postulowanej przez Wojewodę oceny projektu budowlanego w jego wersji wielokrotnie uzupełnianej przez inwestora na wezwanie organu administracji architektoniczno – budowlanej, ale też na wezwanie organu nadzoru budowlanego (k. 67, teczka 7). Oznacza to, że w momencie wszczynania kontrolowanego w sprawie niniejszej postępowania naprawczego wyeliminowane było pozwolenie na budowę, nie funkcjonowała w obrocie prawnym formalnie zatwierdzona dokumentacja projektowa (wielokrotnie uzupełniana, w tym - zdaniem Wojewody - uzupełniona prawidłowo), a inwestycja pozostaje zrealizowana i żaden z organów nie wypowiedział się w sposób wiążący czy została ona na miejscu zrealizowana w sposób, który jest zgodny z prawem. Przy czym w niniejszym przypadku ta zgodność wymaga oceny przede wszystkim w kontekście przesłanek, z powodu których stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę, bowiem te zarzuty wobec inwestycji były najpoważniejsze i skutkowały wyeliminowaniem decyzji w oparciu o którą inwestycja powstała. Dodać należy, że decyzja Wojewody z dnia [...] stycznia 2013 r. nie została zakwestionowana w toku instancji.

Zdaniem zatem sądu, w powstałej sytuacji ciężar oceny zgodności z prawem zrealizowanych robót obciążał w postępowaniu naprawczym organ nadzoru budowlanego. Nie sposób było – jak uczyniono to w sprawie niniejszej - sformułować tej oceny bez przeprowadzenia kontroli na miejscu i bez odniesienia stanu na miejscu do stanu wynikającego z przepisów prawa, w tym w szczególności do przesłanek stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę, zwłaszcza że takiej kompleksowej oceny po decyzji nieważnościowej Wojewody nie przeprowadził żaden organ. Skarżący zaś wielokrotnie wskazywali, że uzupełniona dokumentacja projektowa nie odzwierciedla stanu na miejscu zrealizowania inwestycji. Od powyższej oceny organ nadzoru budowlanego zdecydowanie się uchylił i sąd tego postępowania nie akceptuje, bowiem narusza ono standardy demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP) oraz standardy legalności. Zaskarżona decyzja nie została zatem poprzedzona wymaganymi ustaleniami. Podkreślić należy, że celem postępowania naprawczego jest ocena zgodności realizacji inwestycji z prawem. Takiej oceny – wymaganej okolicznościami sprawy niniejszej - nie przeprowadzono, co stanowi naruszenie art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

IV. Postępowanie naprawcze jest postępowaniem etapowym. W sprawie niniejszej sąd kontroluje pierwszy etap postępowania, tj. decyzję wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. (bowiem nie orzekano w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 P.b.). Rodzaje decyzji wydawanych na podstawie art. 51 P.b. wskazano w części I. niniejszego uzasadnienia. Z wymienionych przepisów wynika, że jeśli organ na pierwszym etapie postępowania naprawczego stwierdzi możliwość doprowadzenia wykonanych bądź wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (wykluczy możliwość zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.), to albo nałoży obowiązek wykonania określonych czynności bądź robót budowlanych (art. 51 ust. 1 pkt 2), albo zobowiąże do przedłożenia projektu zamiennego, gdy stwierdzi wystąpienie istotnych odstępstw od tego projektu (art. 51 ust. 1 pkt 3).

W sprawie niniejszej organy nadzoru budowlanego wybrały możliwość "naprawy" sytuacji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., bowiem:

– nie istnieje formalnie zatwierdzona dokumentacja projektowa, co wyklucza możliwość przyjęcia wystąpienia istotnych odstępstw i konieczność przedłożenia projektu zamiennego;

- inwestycję zrealizowano przy istniejącym w obrocie prawnym pozwoleniu na budowę.

Istotnie, dokumentacja projektowa formalnie w obrocie prawnym nie funkcjonuje, a w takiej sytuacji brak jest możliwości ustalenia legalności wykonania inwestycji opartej na dokumentacji projektowej zatwierdzonej w ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę następnie wyeliminowanej z obrotu prawnego w postępowaniu nieważnościowym (vide wyrok NSA z dnia 24 lutego 2017 r., II OSK 1586/15, CBOSA).

W ocenie sądu, niewątpliwie nie może być w sprawie zastosowany tryb przedłożenia projektu zamiennego (art. 51 ust. 1 pkt 3), jako że nie może być mowy o istotnych bądź nieistotnych odstępstwach od projektu nieistniejącego. Co prawda skarżący wskazywali, że poprawki naniesione przez projektanta miały charakter istotny, jednak skarżący nie dostrzegają, że poprawki te nanoszone były w postępowaniu nadzwyczajnym wznowionym na wniosek skarżących z dnia [...] września 2009 r., dotyczącym pozwolenia na budowę z dnia [...] lipca 2008 r. A to oznacza, że nanoszone były w postępowaniu mającym być zakończonym merytoryczną oceną tego projektu i ewentualnym uchyleniem bądź odmową uchylenia pozwolenia na budowę. Innymi słowy, było to jeszcze raz prowadzone postępowanie odnośnie projektu budowlanego in meriti. W takim zaś przypadku kwalifikacja poprawek jako istotnych lub nieistotnych nie ma znaczenia, tak samo jak nie ma ona znaczenia w postępowaniu o pozwolenie na budowę. Wówczas bowiem projektant może nanosić różne poprawki, a dopiero projekt zawierający takie poprawki będzie mógł być zatwierdzony bądź nie. Natomiast czymś innym jest kwalifikacja odstępstw od projektu budowalnego jako istotnych bądź nieistotnych, która ma znaczenie gdy inwestycję zrealizowano niezgodnie z zatwierdzonym projektem. W sprawie niniejszej z taką sytuacją nie mamy do czynienia, bowiem nie funkcjonuje w obrocie prawnym zatwierdzony projekt budowlany.

Co do zasadności decyzji o odmowie nakazania czynności lub robót budowlanych (art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.) oraz ewentualnie nieorzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. (który to przepis umożliwia, postulowane przez pełnomocnika skarżących, orzeczenie nakazu rozbiórki), sąd nie ma możliwości dokonać merytorycznej i pełnej kontroli legalności w sprawie w tym zakresie, bowiem organ w trakcie postępowania nie przeprowadził kontroli inwestycji na miejscu, nie sprawdził czy na miejscu wyeliminowano wady projektu, które spowodowały stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę, w tym nie ustalił co z wielokrotnie uzupełnianej dokumentacji projektowej zrealizowano na miejscu. To ostatnie stwierdzenie nie pozostaje w sprzeczności z wcześniejszym, iż ocena legalności wykonanych robót budowlanych nie może być przeprowadzona na podstawie wyeliminowanej z obrotu prawnego dokumentacji projektowej. Czym innym jest kontrola inwestycji co do zgodności z tą wyeliminowaną dokumentacją (niedopuszczalna), a czym innym jest ocena tej dokumentacji jako elementu materiału dowodowego w postępowaniu naprawczym. Nieracjonalne byłoby niedostrzeżenie jej sporządzenia i istnienia oraz uwzględnienia, że przyjęto w niej określone rozwiązania techniczne i architektoniczno – budowlane. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, eliminacja z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę nie oznacza jeszcze, że dokumentacja projektowa zatwierdzona tym pozwoleniem nie może stanowić materiału dowodowego w postępowaniu naprawczym. W postępowaniu tym organ nadzoru budowlanego powinien wyjaśnić, czy projekt budowlany, w zależności od przyczyn uchylenia pozwolenia na budowę, może stanowić jedną z podstaw do oceny, czy i jakie czynności należy podjąć w celu doprowadzenia wybudowanego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem (vide wyroki NSA z dnia 9 marca 2017 r., II OSK 1738/15 oraz z dnia 28 listopada 2012 r., II OSK 1351/11, CBOSA).

W tym miejscu podkreślić należy, że mimo wyeliminowania dokumentacji projektowej i decyzji o pozwoleniu na budowę nie można zapominać, iż decyzja uprawniała do robót budowlanych zgodnych z pozwoleniem oraz projektem budowlanym. Jeśli zatem część robót wykonano zgodnie z pozwoleniem, a przyczyna nieważności nie dotyczy tej części robót, to instrumenty naprawcze nie powinny abstrahować od powyższego.

Wymaga również wskazania, że stan zgodności z prawem, który jest przesłanką rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b., to zgodność z przepisami P.b., warunkami technicznymi oraz zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (co ma znaczenie w kontekście regulacji obowiązującego na terenie inwestycji planu miejscowego dopuszczającego możliwość realizacji wyłącznie dwóch a nie trzech kondygnacji). Co prawda expressis verbis sformułowanie "zgodność z prawem" użyte zostało przez ustawodawcę tylko w art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., jednakże nie sposób zaprzeczyć, że stan zgodności z prawem jest także kryterium dla wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. Decyzję na tej ostatnio wskazanej podstawie wydaje się, gdy nie ma możliwości doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, zaś decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., gdy istnieje możliwość doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. inwestor nie jest zobowiązany doprowadzić inwestycji do stanu zgodnego z pozwoleniem na budowę, ale do stanu zgodnego z prawem w wyżej wskazanym rozumieniu tej zgodności.

W sprawie niniejszej oznacza to, mając na uwadze wcześniejsze rozważania, że kontrolowane postępowanie naprawcze powinno być nakierowane na ocenę stanu zgodności z prawem inwestycji (w wyżej wskazanym rozumieniu), w szczególności z uwzględnieniem zgodności w ramach przesłanek z powodu których stwierdzono nieważność pozwolenia na budowę. Dopiero ocena tych okoliczności może skutkować wydaniem decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 P.b. Przy czym zauważyć należy, że możliwość wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. (a więc również nakazu rozbiórki, o który wnioskował pełnomocnik skarżących na rozprawie w dniu 24 maja 2018 r.) zachodzi wyłącznie, gdy ustalone zostanie jednoznacznie i niepodważalnie wykluczenie możliwości, które wynikają z art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.

V. W sprawie organ wskazał, że inwestor sprzedał lokale mieszkalne w zrealizowanych czterech budynkach, zatem – w jego ocenie - ewentualne obowiązki musiałyby zostać nałożone na nowych właścicieli lokali, co stanowiło jeden z argumentów odmowy nakazania wykonania czynności lub robót budowlanych. Jednakże argument ten na obecnym etapie wyjaśnienia sprawy nie ma znaczenia. Co prawda adresatami decyzji wydawanych na podstawie art. 51, zgodnie z art. 52 P.b., mogą być inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego, jednakże w sprawie nie poczyniono absolutnie żadnych ustaleń jak wygląda sytuacja na miejscu, tj. którą dokumentację projektową zrealizowano, czy tę nieprawidłową wyeliminowaną przez Wojewodę, czy tę uzupełnianą w postępowaniu wznawianym. Nie wiadomo zatem czy w ogóle są niezbędne do nakazania jakiekolwiek czynności.

Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 20 ust. 2 i 4 P.b. w brzmieniu z daty udzielania pozwolenia na budowę wydanego w sprawie, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Natomiast zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. w ówczesnym brzmieniu, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu [...]; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

Odpowiedzialność zatem za wszelkie nieprawidłowości w zakresie określonym przepisami ponoszą osoby sporządzające projekt budowlany i go zatwierdzające oraz wydające pozwolenie na budowę.

VI. Reasumując, nieprzeprowadzenie postępowania w sposób wszechstronny (brak kontroli na miejscu), niezbadanie czy zrealizowana inwestycja jest zgodna z prawem, zwłaszcza w kontekście przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę i uzupełnień projektu budowlanego przedkładanych przez inwestora, stanowiło naruszenie przepisów o postępowaniu wyjaśniającym, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z uwagi jednak na to, że dopiero wynik kontroli na miejscu będzie podstawą do podjęcia lub niepodjęcia dalszych czynności w sprawie (w zależności od wyniku tej kontroli), sąd uchylił jedynie decyzję zaskarżoną. Zgodnie bowiem z art. 136 § 1 K.p.a. uzupełniające postępowanie wyjaśniające może przeprowadzić także organ odwoławczy, który – w sprawie niniejszej w zależności od dokonanych ustaleń na miejscu – podejmie dalsze czynności w sprawie (na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 K.p.a.).

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu, na skutek niniejszego wyroku, PWINB przeprowadzi zatem na miejscu kontrolę w kontekście zgodności inwestycji z prawem (w rozumieniu jak wyżej wskazano), uwzględniając uzupełnienia projektu budowlanego mające znaczenie dla oceny zgodności inwestycji z prawem oraz końcowo oceni podstawę do zastosowania art. 51 ust 1 pkt 1 lub 2 P.b. (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.) lub konieczność wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., mając na uwadze wszystkie uwagi sądu sformułowane w niniejszym uzasadnieniu. Kończącą postępowanie decyzję organ uzasadni zgodnie z wymaganiami art. 107 § 3 K.p.a.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r, poz. 1369 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.

Sąd nie orzekł o zwrocie kosztów postępowania od organu na rzecz skarżących, bowiem oboje skarżący byli od kosztów sądowych zwolnieni (vide postanowienia z dnia 17 stycznia i 21 lutego 2018 r., k. 73 i 100).