Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 823/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia WSA Marcin Miemiec, Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi G. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu, po rozpatrzeniu odwołania G. C. (dalej strona, skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (nr [...]) z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 12.000,00 zł w związku z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...].04.2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w W., na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168 z 2009 r., poz. 1323 ze zm.), przeprowadzili w lokalu strony: [...] położonym w Z. S., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku podjętych czynności kontrolnych (udokumentowanych protokołem nr [...]) stwierdzono automat o nazwie [...] nr [...]. Przeprowadzono eksperyment, który pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej też: ustawa, u.g.h.).

Na podstawie przeprowadzonej eksperymentalnie gry kontrolujący doszli do następujących wniosków:

-zainstalowane gry w ww. urządzeniu są typowymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach eksploatowanych w kasynach gry;

-cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program komputerowy zainstalowany w urządzeniu,

-wynik gry jest całkowicie losowy, gdyż zainstalowana opcja AUTOSTARTU umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza,

-aby rozpocząć grę należy ją zasilić za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów.

Z okazanej umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...], zawartej w dniu [...].02.2014 r. pomiędzy (wynajmującą) - stroną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą [...] a najemcą lokalu ("A" Spółka z o.o.) wynika, że przedmiotem jest najem 2 m2 powierzchni w lokalu. Spółka "A", pełniąca zarazem funkcje organizatora gier, będzie wykorzystywać przedmiot najmu na zainstalowanie i eksploatację automatów do gier w ilości i rodzaju ustalonym przez strony umowy. Miesięczny czynsz za wynajmowaną powierzchnię będzie stanowić 30% od przychodu. Bezspornym okazał się również fakt, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Na podstawie art. 89 ustawy hazardowej oraz dokonanych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...].03.2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec strony, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, w wymienionym lokalu, bez koncesji lub zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...].03.2015 r. organ I instancji włączył do postępowania opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. z ekspertyzy rzeczonego urządzenia z dnia [...].02.2015 r. uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe o sygn. akt [...].

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (tj. m.in.: protokołu z przeprowadzonego eksperymentu z dnia [...].04.2014 r., opinii biegłego sądowego z dnia [...].02.2015 r.), Naczelnik Urzędu Celnego w W. ustalił, iż gry na w/w urządzeniu były grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (zawierały element losowości i wypłacały wygrane pieniężne). Nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

W rezultacie organ opisaną decyzją, wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją przedmiotowego automatu poza kasynem gry

Strona (reprezentowana przez pełnomocnika) odwołała się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Dyrektor Izby Celny we W. wskazaną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r.

W uzasadnieniu, w pierwszej kolejności, organ celny odniósł sie do zarzuty rażące naruszenia naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r.

Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady). Podniesiono, że Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie został oceniony w tym orzeczeniu, poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne ", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Natomiast rozszerzające traktowanie znaczenia przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione.

Ponadto podniesiono także, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że przedmiotowy wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19.07.2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają charakter "przepisów technicznych'' wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Wskazano także, że skoro brak dotychczas w sprawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność przedmiotowego przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych z ustawą zasadniczą Rzeczypospolitej Polskiej, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Wskazano w tym zakresie także na liczne wyroki sądów administracyjnych.

Podniesiono, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zostały w istocie do Komisji Europejskiej notyfikowane, aczkolwiek nastąpiło to już po ich wejściu w życie. Mianowicie, w ramach prac parlamentarnych nowelizacji ustawy o grach hazardowych (zob. rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2927) notyfikowany do Komisji Europejskiej został projekt nowego brzmienia przepisów art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (projekty wymienionych wyżej nowelizowanych przepisów, łącznie z całym projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL). Wskazano, że projekt nowelizowanego przepisu art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych jest immanentnie treściowo związany z obecnym brzmieniem przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Z kolei projekt nowelizowanego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie powoduje skreślenia dotychczasowej treści tego przepisu, lecz jedynie dodanie w nim dalszej jeszcze treści normatywnej. Biorąc powyższe pod uwagę można powiedzieć, że Komisja Europejska, zajmując się notyfikowanymi jej projektami nowelizowanych przepisów art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, siłą rzeczy i w niedający się uniknąć sposób musi się również zajmować analizą przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w pierwotnym brzmieniu. Oznacza to, że notyfikując obecnie do Komisji Europejskiej projekty nowelizowanych przepisów art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Polska notyfikowała w istocie do Komisji Europejskiej, choć w sposób następczy, treść przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w pierwotnym brzmieniu. Tak więc przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (i to również w takim brzmieniu, jaki przepisy te posiadały pierwotnie) zostały w istocie do Komisji Europejskiej notyfikowane (na podstawie przepisów dyrektywy 98/34/WE), aczkolwiek już po ich wejściu w życie. Jak dotąd, Komisja Europejska nie podjęła wobec Polski żadnych negatywnych działań w tym zakresie, a w szczególności działań polegających na nałożeniu sankcji: Komisja Europejska ani nie ukarała Polski za spóźnioną notyfikację przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani też nie uznała, by notyfikowane jej projekty nowelizowanych przepisów art. 6 ust. 4 (a tym samym pośrednio art. 6 ust. 1) i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych były niezgodne z przepisami TFUE o swobodach rynku wewnętrznego.

Wszystko to razem prowadzi do wniosku, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest wcale "na tyle silną podstawą", by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucji RP.

Następnie wskazano w uzasadnieniu, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W tym zakresie podkreślono, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający". Niemniej słowo "urządzać" ma wiele znaczeń i do pojęć synonimicznych zaliczyć należy m. in.: aranżować, budować, być przyczyną, inicjować, instalować, lokować, meblować, montować, organizować, otwierać, pakować, planować, pozorować, projektować, prowadzić działalność, przygniatać, przygotowywać, przysługiwać się komuś, przyszykowywać, realizować, robić, rozkręcać, rozmieszczać, rozplanowywać, rozpoczynać, sporządzać, sposobić, umeblować, umieszczać, umieszczać kogoś gdzieś, uruchamiać, wprowadzać, wprowadzać ład, współorganizować, zaaranżować, zaczynać, zagospodarowywać, zajmować się, zakładać, załatwiać, zaopatrywać, zaprowadzać, zawiązywać, , zorganizować.

Wskazano, że z umowy zawartej z właścicielem automatu wynika, że strona posiadała niżej wskazane uprawnienia oraz obowiązki:

-zapewniała dostęp do automatu serwisantom,

-dostarczała do automatów energię elektryczną,

-zapewniała łącza internetowe,

-pobierała opłatę za najem w procencie (30%) przychodu z eksploatacji automatu, zatem jest finansowo zainteresowana wysokim przychodem - za miesiąc luty i marzec 2014r. otrzymała kolejno [...] zł oraz [...] zł (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

-partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów,

-zobowiązana była zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych,

-otwierała urządzenie,

-posiadała kontakt z serwisem,

-miała prawo do używania opcji serwisowych,

-posiadała poufne informacje o przychodach z automatu,

-pilnowała, aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia,

-reprezentowała właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Zatem, zdaniem organu, z treści umowy bezsprzecznie wynika, że strona w odniesieniu do przedmiotowego automatu umieszczonego w jej lokalu ([...] nr [...]) spełniała rolę urządzającego gry na automacie (aranżowała, przyczyniła się otwierała, pakowała, ustawiała, przygotowywała, realizowała, uruchamiała, załatwiała, pobierała pożytki etc.).

W dalszej kolejności odniesiono się w uzasadnieniu do kwestii, czy przedmiotowy automat jest automatem do gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podniesiono w tym zakresie, że jak wynika z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. z dnia [...].02.2015 r., kontrolowany automat:

- jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcje generatora losowego,

- w automacie stwierdzono zainstalowane urządzenie łączności GSM oraz pilot sterujący akceptorem,

- posiada funkcję wypłaty wygranych pieniężnych,

- udostępnia gry mające charakter losowy, w grach tych nie ma elementu zręcznościowego, o ilości obrotów oraz chwili zatrzymania decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego - samoczynne zatrzymanie,

- nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry,

- w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi w formie monet lub banknotów,

- posiada hoppera do wypłaty wygranych,

- nie posiada plomb rejestracyjnych czy serwisowych.

Tym samym z powyższej opinii oraz z protokołu kontroli wynika, iż przedmiotowe urządzenie spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Wskazano, że w sporządzonej umowie najmu z dnia [...].02.2014 r., w art. 8, jasno wskazano na losowy charakter gier na wstawianym do lokalu automacie. Wskazano na fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem w trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego, posiadając opcje automatyczna.

Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę Dyrektor Izby Celnej we W. uznał, podtrzymując stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w W., że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów wyżej cytowanej ustawy o grach hazardowych.

Podniesiono, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Natomiast dowód w postaci opisanej wyżej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada biegły sądowy została zweryfikowana, przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. Zatem w/w dowody są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się wystarczającą podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa.

Podsumowując podkreślono, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach prowadzone były gry o opisanych wyżej ustawowych cechach.

Odnośnie naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy podniesiono, że nie jest on przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że tę definicjęe spełniają. Natomiast nniniejszy przypadek do takich nie należy.

Zasadnie zatem należało przyjąć, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania. w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może mieć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązuj przepisami zabezpieczony przez organy celne.

Zdaniem organu, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał koncesji na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1). art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2). art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty strona wniosła o 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o 2) zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. strona potrzymała zarzut w przedmiocie braku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej, cofnęła zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., oraz zgłosiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnie pojęcia "urządzającego gry".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd znalazł dostateczne podstawy proceduralne i materialnoprawne do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że – wbrew twierdzeniu skarżącej – gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej też: ustawa, u.g.h.).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu na przedmiotowym urządzeniu (protokół z kontroli z dnia [...].04.2015 r. (nr [...]):

-zainstalowane gry w ww. urządzeniu są typowymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach eksploatowanych w kasynach gry;

-cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program komputerowy zainstalowany w urządzeniu,

-wynik gry jest całkowicie losowy, gdyż zainstalowana opcja AUTOSTARTU umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza,

-aby rozpocząć grę należy ją zasilić za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów.

Natomiast z opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z dnia [...].02.2015 r. wynika, że:

- kontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcje generatora losowego,

w automacie stwierdzono zainstalowane urządzenie łączności GSM oraz pilot sterujący akceptorem,

automat posiada funkcję wypłaty wygranych pieniężnych,

udostępnione na automacie gry maja charakter losowy, w grach nie ma elementu zręcznościowego, o ilości obrotów oraz chwili zatrzymania decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego - samoczynne zatrzymanie,

automat nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry,

w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi w formie monet lub banknotów,

automat posiada hoppera do wypłaty wygranych,

automat nie posiada plomb rejestracyjnych czy serwisowych.

W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącego - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., powstaje kwestia oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność urządzającego gry.

Zgodnie z jego postanowieniami karze pieniężnej podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest wiec podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Jak wynika z akt sprawy, organy w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest także skarżąca.

Wskazano w tym zakresie, że z umowy zawartej z właścicielem automatu wynika, że strona posiadała następujące uprawnienia oraz obowiązki: zapewniała dostęp do automatu serwisantom; dostarczała do automatów energię elektryczną; zapewniała łącza internetowe; pobierała opłatę za najem w procencie (30%) przychodu z eksploatacji automatu, zatem była finansowo zainteresowana wysokim przychodem - za miesiąc luty i marzec 2014r. otrzymała kolejno [...] zł oraz [...] zł; partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów; zobowiązana była zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych; otwierała urządzenie; posiadała kontakt z serwisem; mała prawo do używania opcji serwisowych; posiadała poufne informacje o przychodach z automatu; pilnowała aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia; reprezentowała właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich, czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Organ celny uznał, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej i związane z tym najmem wskazane powyżej uprawnienia i obowiązki wynajmującego – należy traktować jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący jako urządzającego gry na automatach, w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

"Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojecie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście niewątpliwie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automacie, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Obejmuje w praktyce w szczególności aktywne zachowania w zakresie: zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienia dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacania wygranych, obsługi urządzeń, zatrudnienia i odpowiedniego przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Nie ulega wątpliwości, że dla zrealizowania tego zamierzenia wymagane jest, jak wskazuje praktyka, zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, że zawsze podmioty które w tym uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.

Niewątpliwie pojęcie urządzanie gier na gruncie art. 89 ustawy, nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tą czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową.

Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów

O udziale wynajmującego lokal (jego część), w którym ten automat jest zlokalizowany w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, w urządzaniu gier, można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy w wskazanych czynnościach i działaniach, ale wtedy kiedy to jego zachowanie powiązania jest z porozumieniem - pomiędzy podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a wynajmującym powierzchnie użytkowa na tą działalność - dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automacie (gier hazardowych).

W sprawie, z zawartej w dniu [...] lutego 2014 r. umowy najmu powierzchni użytkowej wynika, że jej przedmiotem jest część lokalu o powierzchni 2 m² pod instalację urządzenia do gier, na której najemca (spółka) będzie prowadził działalność gospodarczą (art. 3). W zamian wynajmująca strona uzyskiwać będzie miesięczny czynsz – 30% od przychodów (art. 5). Wynika z umowy, że spółka ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania automatem i ponosi pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowania zainstalowanego w lokalu urządzenia. Spółka uruchamia i zawiesza eksploatację zainstalowanego urządzenia (art. 4). Wynika, że w razie uszkodzenia automatu skarżąca miała powiadomić o tym fakcie spółkę (art. 7), a także, że w lokalu będą przechowywane klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie automatu, dla używania opcji serwisowych (art. 8).

Nie wynika natomiast wprost, że skarżąca uzyskiwała poufne informacje o przychodach z automatu, że pilnowała aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia, że aktywnie uczestniczyła w obsłudze automatu i zapewnieniu jego sprawności.

Natomiast w znajdującym się w aktach sprawy zeznaniu skarżąca oświadczyła, że do jej obowiązków względem przedmiotowego urządzenia należało: jego włączanie i wyłączanie do sieci, pilnowanie aby na nim nie grały osoby poniżej 18 – roku życia, kontakt z właścicielem w sytuacji większej wygranej lub wygranej które nie zostały zrealizowane. Oświadczyła, że była wyznaczona przez spółkę osoba, która nadzorowała automat, osoba, która otwierała automat, napełniała go pieniędzmi, sprawdza czy są piątki, wynajmowała pieniądze. Natomiast strona nigdy nie uzyskiwał informacji o ilości gotówki znajdującej się wewnątrz automatu, nie posiadała żadnych kluczy do automatu i nie prowadzi żadnej ewidencji wygranych.

Powyższe wskazuje, że z treści załączonej do akt umowy, zeznania strony, wynika, że poza podłączaniem, odłączaniem automatu do sieci elektrycznej i kontakcie telefonicznym z osobą serwisującą, czy przedstawicielem spółka w razie uszkodzenia automatu, a także przechowywaniem kluczy do urządzenia dla serwisanta, skarżąca (jej pracownicy) nie wykonywali żadnych czynność, działań związanych z obsługą automatu objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych. W tym, nie zasilali automatu żadnymi środkami pieniężnymi, nie wykonywali żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawiony do lokalu automat.

W tym stanie, nie można mówić o udokumentowaniu istnienia w sprawie porozumieniu pomiędzy spółką a skarżącą w zakresie wspólnego urządzania gier na przedmiotowym automacie. Podane przez organ celny, a wynikające z umowy najmu obowiązki i uprawnienia skarżącej, wskazują na pomocy skarżącej w urządzaniu gier, a nie ich urządzanie - w znaczeniu realizacji wspólnego przedsięwzięcia w tym zakresie.

W tym stanie, w ocenie Sądu, uznanie za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, strony wynajmującego powierzchnię pod przedmiotowe urządzenie raziłoby nadmiernym rygoryzmem i jako takie należy uznać za przedwczesne. W konsekwencji w tej sytuacji, za nieuzasadnione należy uznać stanowisko organu uznające skarżącą za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Niezależnie od powyższego powstaje kwestia stosowania unormowań dotyczących wymiaru kary pieniężnej dla podmiotu wynajmującego spółce powierzchnie użytkową pod eksploatację automat do gier w wynajętym lokalu.

Znaczenie mają tutaj wskazane wcześniej postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazujące, że karze pieniężnej: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry.;

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt sprawy nie wynika, by spółka legitymował się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez nałożenia stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że spółka, legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby eksploatowane urządzenie umożliwiające grę na automatach, przed udostępnieniem tego urządzenia grającym podlegało obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro kontrolowane urządzenie było wykorzystywane do organizowania gier w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, wskazuje to, że takie działanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W kontekście takiego stanu faktycznego, oznacza to, że kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Wskazać należy że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach (zob. wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA). W świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W stanie sprawy, bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostają postanowienia dyrektywy notyfikacyjnej oraz wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni), gdyż zastosowane w sprawie przez Sąd przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. nie mają charakteru (cech) przepisu technicznego (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej), podlegającego notyfikacji. Opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. delikt administracyjny nie ma przy tym powiązania z art. 14 ust. 1, do którego odniósł się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE (wyrokiem tym nie objęto przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), gdyż obejmuje on katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia.

Karze pieniężnej, według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji, 2) zezwolenia, 3) dokonania zgłoszenia, 4) wymaganej rejestracji automatu do gry, 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Mając na uwadze powyższe, nie podziela Sąd stanowiska, że ww. wyrok TSUE odnosi się do art. 14 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, jako przepisu tego samego rodzaju, który jako - mający charakter techniczny - nie mógł być stosowany.

Sąd - uwzględniając regulację art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę, organy celny powinny uwzględnić wskazane wyżej stwierdzenia i zalecenia Sądu, dotyczące wskazania urządzającego grę oraz w zakresie wysokości kary pieniężnej.