Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1146/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt. 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącego kwotę 4000 zł (słownie: cztery tysiące złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą A. S. (dalej: skarżący, strona) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nazwie Bar "A", znajdującym się w W. przy ul. [...]

W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono jeden włączony do sieci i gotowy do gry automat o nazwie Hot Spot Platin nr [...], oferujący gry: ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, HI-Lo BANK, SIZZLING HOT, HOT TRAGET, ALWAYS HOT, COLUMBUS, BUK of RA, DOLPHINS PEARL, TREASURE JEWELS. Urządzenie to było wyposażone w dwa monitory, przyciski sterujące grą, akceptor banknotów, wrzutnik monet oraz kieszeń wypłat monet.

Na urządzeniu kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych. Rozpoczęcie gry nastąpiło po zakredytowaniu urządzenia banknotem o nominale 10 zł. W zamian gracz uzyskał 100 punktów kredytowych i przystąpił do rozegrania gry karcianej o nazwie HI-Lo. Na ekranie monitora pojawiły się dwie karty koloru czerwonego opisane jako diler gracz player. Po naciśnięciu przycisku START, z licznika CREDIT nastąpiło przelanie punktów kredytowych do licznika BANK. Wybrano kolejną grę ULTRA HOT, w której po wyborze stawki 50 punktów kredytowych oraz naciśnięciu przycisku START nastąpiło odjęcie punktów z licznika BANK. W wyniku rozegranej gry nie uzyskano żadnej wygranej. Przyciskiem WYPŁATA przelano natomiast pozostałe 50 punktów kredytowych z licznika CREDIT, które wypłacono w postaci monety o nominale 5 zł.

W dniu kontroli przesłuchano również w charakterze świadka skarżącego, który zeznał, że kontrolowany automat wypłacał klientom wygrane w monetach pięciozłotowych.

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny urządzenia, eksperyment (gry kontrolne), jak również zeznania świadka wykazały, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier i jest eksploatowane było bez wymaganej koncesji na prowadzenie gry zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 , dalej zwana w skrócie u.g.h.).

Dodatkowo do protokołu kontroli dołączono przedłożoną przez skarżącego umowę najmu powierzchni operacyjnej (nie zawierającą numeru ani daty sporządzenia), zawartą pomiędzy "B" sp. z o.o. we W., reprezentowaną przez L. D. a skarżącym (wynajmującym). Jednocześnie, w toku czynności sprawdzających, organ celny ustalił, że Spółka z o.o. "B" we W. jest fikcyjną firmą, nie figuruje ona bowiem w dostępnych instytucjach ewidencjonujących podmioty prowadzące działalność gospodarczą oraz w Urzędzie Skarbowym W..

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], skierowanym do skarżącego, organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Hot Spot Platin nr [...].

W dniu [...] r. do organu wpłynęło pismo z dnia [...] r. zatytułowane "zgłoszenie obrońcy", do którego dołączone było pełnomocnictwo udzielone przez skarżącego adwokatowi J. L. do prowadzenia sprawy przed sądem we wszystkich instancjach z prawem dalszej substytucji.

W okresie od [...] r. do [...] r. organ kilkakrotnie przedłużał postępowanie podatkowe do czasu otrzymania wszystkich informacji niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego sprawy, informując o powyższej okoliczności pełnomocnika skarżącego. Jednocześnie pismami z dnia [...] r. oraz [...] r. wezwał skarżącego do złożenia wszelkich dokumentów bądź wyjaśnień niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Skarżący nie wniósł jednak żadnych uwag ani nie złożył nowych dowodów,

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania organ I instancji decyzją z dnia [...] r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie Hot Spot Platin nr [...] poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] organ odwoławczy stwierdził niedopuszczalność odwołania. W ocenie organu zaskarżona decyzja nie weszła do obrotu prawnego, gdyż pomimo jej wydania nie została doręczona stronie postępowania, a w konsekwencji wniesione przez skarżącego odwołanie było niedopuszczalne, z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia. Organ odwoławczy zwrócił bowiem uwagę, że dołączone do akt pełnomocnictwo, udzielone przez skarżącego adwokatowi J. L., swoim zakresem obejmuje jedynie reprezentację przed sądami. Również z treści pisma z dnia [...] r., gdzie powołano błędny numer sprawy, zdaniem organu, nie wynika jednoznacznie, że pełnomocnik ten został ustanowiony w sprawie administracyjnej.

Mając na uwadze powyższe zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. organ I instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie Hot Spot Platin nr [...] poza kasynem gry. Przedmiotowa decyzja została doręczona skarżącemu.

2.2. W odwołaniu skarżący, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie art. 6 § 1 i 4 w zw. z art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż skarżący jest odpowiedzialny za urządzania gry na automatach bez zezwolenia i na tej podstawie wymierzenie mu kary w sytuacji, gdy działalność taka może być prowadzona tylko i wyłącznie w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością bądź spółki akcyjnej i tylko taki podmiot może zostać ukarany karą na podstawie ustawy o grach hazardowych,

- błędne przyjęcie, iż skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach bez zezwolenia poza kasynem gry w sytuacji, gdy skarżący jedynie podnajął powierzchnię w dzierżawionym przez siebie lokalu i z tego tytułu jedynie otrzymywał dochody,

- naruszenie art. 197 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia czy automat podlegał przepisom ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy do takiego stwierdzenia wymagane były wiadomości specjalne przez co wydana decyzja jest co najmniej przedwczesna.

2.3. Postanowieniem z dnia [...] r. organ II instancji zawiesił z urzędu postępowanie odwoławcze do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zawartego w postanowieniu z dnia 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11, a dotyczącego zgodności z Konstytucją RP przepisów art. 89 u.g.h. Postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało podjęte postanowieniem z dnia 19 lutego 2015 r.

2.4. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p. oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h.

W uzasadnieniu wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej, zdaniem organu odwoławczego, jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenie umożliwi gry na automacie w rozumieniu ustawy.

W rozpatrywanej sprawie, z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że kontrolowany automat posiada urządzenie wypłacające i realizuje wygrane pieniężna. Ponadto w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych funkcjonariusze celni stwierdzili, iż na przedmiotowym automacie została zainstalowana gra poker tj. AMERICAN POKER II, która zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. została zdefiniowana jako gra losowa. Jak podkreśla organ odwoławczy, również sam skarżący potwierdził, w trakcie przesłuchania w dniu kontroli, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier. Ponadto organ zwrócił uwagę, że w kontrolowanym lokalu do dnia [...] r. funkcjonowały legalne automaty do gier należące do "C" sp. z o.o., która posiadała zezwolenie na urządzanie gier.

Powyższe ustalenia zdaniem organu, dają podstawę do stwierdzenia, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dalej organ odwoławczy argumentował, iż drugim istotnym elementem, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, jest określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry. Zauważył także, że bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że automaty do gier eksploatowane były w lokalu o nazwie Bar "A" mieszczącym się w W. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. Jednocześnie organ nie dał wiary wyjaśnieniom skarżącego, że sporne urządzenie nie stanowi jego własności oraz, że do lokalu wstawiła je "B" sp. z o.o. Skarżący bowiem w toku całego postępowania nie przedłożył żadnych dokumentów, które potwierdziłyby te fakty. Natomiast przedłożona umowa najmu została podpisana z nieistniejącym podmiotem, co zostało potwierdzone przez Naczelnika Urzędu Skarbowego W.. Ponadto z powodu braku wystarczających danych organ celny nie był w stanie ustalić, czy istnieje osoba, która w imieniu spółki podpisała umowę najmu tj. L. D. Organ uznał zatem, że skarżący nie dokonał należytej staranności przy zawieraniu umowy najmu części powierzchni w dysponowanym przez siebie lokalu.

Powołane wyżej okoliczności, w opinii organu odwoławczego, dają podstawę by uznać, że podmiotem, który jest dysponentem automatu i który urządzał gry na automacie w przedmiotowym lokalu jest właściciel lokalu tj. skarżący.

Dodatkowo organ podkreślił, że pomimo faktu, że skarżący nie uzyskał zezwolenia na prowadzenie kasyna, gdyż zezwolenia takiego uzyskać nie mógł, urządzał gry na automatach, w rozumieniu u.g.h., naruszając tym samym przepisy tejże ustawy, działanie takie nie zwalnia go od odpowiedzialności oraz poniesienia wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2, tj. kary związanej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Natomiast odmienne traktowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tj. karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa określone osoby prawne (spółki z o.o. i spółki akcyjnej), tylko dlatego, że mogły one ubiegać się o koncesje lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wszystkich wobec prawa. Brak zatem możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie gry nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie działalności hazardowej. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt GPS 1/16.

Organ odwoławczy zaakcentował nadto, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją.

W ocenie organu, dysponował on wystarczającym materiałem dowodowym, aby móc wydać decyzję w sprawie. Zarówno wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i zeznania strony postępowania, nie budziły zastrzeżeń, co do ich rzetelności i prawidłowości, tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie organowi celnemu do ponownego rozpoznania. Ponadto wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż urządzenie o nazwie Hot Spot Platin nr 1039 wyczerpuje znamiona niniejszego przepisu i tym samym stanowi urządzenie do rozgrywania gier hazardowych,

- art. 210 § 1 pkt. 4 i 6 oraz § 4 O.p. poprzez niewskazanie przez organ wydający decyzję faktów, którymi obdarzył przymiotem wiarygodności, a którym tego przymiotu odmówił,

- art. 187 O.p. poprzez wadliwą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego podniósł, iż wbrew twierdzeniom organu celnego nie sposób uznać, że zatrzymane urządzenie jest automatem o niskich wygranych oraz by skarżący urządzał gry poza kasynem. Natomiast zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala ustalić, że skarżący jedynie wynajmował powierzchnię lokalu pod przedmiotowe urządzenia, z tego tytułu uzyskiwał stały dochód, który był niezależny od tego czy ktoś korzystał z urządzeń czy też nie.

Ponadto, zdaniem pełnomocnika skarżącego ustawa o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana przez sądy krajów e z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoją dotychczasową argumentację.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się zasadna, jednak nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem oraz kwalifikacji urządzenia Hot Spot Paltin nr [...] jako automatu do gier hazardowych. Oceny wymaga również kwestia czy podstawą prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na skarżącego.

4.3. Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od [...] r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry hazardowe na automatach.

Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. Z U.2016, poz. 718, ze zm., dalej: p.p.s.a.), a zatem ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa WSA w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

4.4. Dalej wskazać należy, że dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy podatkowej musi być dominującym celem postępowania podatkowego, a zwłaszcza tej jego części, która nazywana jest postępowaniem dowodowym (por. A. Hanusz, Podstawa faktyczna rozstrzygnięcia podatkowego, Kraków 2004, s. 236 i n.). W postępowaniu tym przyjęto również jako obowiązującą zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 191 o.p.). Zgodnie natomiast z zasadą prawdy obiektywnej (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.) organ podatkowy jest zobowiązany zebrać i wyczerpująco rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

4.5. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy jednak stwierdzić, że organy nie wykazały, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu omówionych powyżej przepisów.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Należy przy tym podzielić pogląd organu, że w lokalu w lokalu Bar "A" znajdującym się w W. przy. ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca zlokalizowany był automat do gier HOT SPOT PLATIN NR [...] o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment.

Natomiast w niniejszej sprawie ustalenie, z materiału dowodowego nie wynika, aby skarżąca mogła być uznana za urządzającą gry. W ocenie Sądu organ przekroczył zakreślone w art. 191 O.p. granice swobodnej oceny dowodów. Zgodnie z powołanym przepisem organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Organ odwołał się do umowy najmu przedstawionej przez Stronę a podpisanej z nieistniejącym podmiotem, co zostało potwierdzone przez Naczelnika "Urzędu Skarbowego W. we W.. Jednocześnie z powodu braku wystarczających danych (jednie imię i nazwisko) w toku postępowania nie można było ustalić, czy istnieje osoba która podpisała umowę w imieniu Spółki "B" tj. Pan L.D. W ocenie organu odwoławczego oznacza to, że Strona nie dokonała należytej staranności przy zawieraniu umowy najmu części powierzchni w dysponowanym przez siebie lokalu.

W konsekwencji trafne okazały się zarzuty skargi zmierzające do podważenia ustaleń faktycznych, które legły u podstaw przyjęcia przez organ, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu u.g.h. Organ naruszył art. 187 § 1 O.p. i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy czy skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Takie postępowanie organu podatkowego narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego.

Wskazane powyższej uchybienie spowodowały również naruszenie art. 210 § 1 O.p. a także art. 210 § 4 O.p.

4.6. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kwalifikacji urządzenia Hot Spot Platin nr 1039, w ocenie Sądu organ odwoławczy wykazał, że sporne urządzenie jest automatem do gier losowych (eksperyment – gra kontrolna).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W rozpatrywanej sprawie, z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że kontrolowany automat posiada urządzenie wypłacające i realizuje wygrane pieniężna. Ponadto w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych funkcjonariusze celni stwierdzili, iż na przedmiotowym automacie zainstalowana gra poker tj. AMERICAN POKER II, która zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. została zdefiniowana jako gra losowa. Jak podkreśla organ odwoławczy, również sam skarżący potwierdził, w trakcie przesłuchania w dniu kontroli, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier. Powyższe ustalenia zdaniem organu, dają podstawę do stwierdzenia, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.7. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.8. Końcowo wskazać należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie doszło zatem do naruszenia wyrażonej w art. 2 Konstytucji zasady proporcjonalności poprzez podwójne karanie.

4.9. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

W konsekwencji wniosek organów, że skarżąca pełniła rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w wydzierżawianym przez nią lokalu przez nią lokalu nie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego.

Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego pozwoli na przesądzenie czy skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu u.g.h.

4.10. Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji mając na uwadze zasadę dwuinstancyjności. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.