Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3556/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129 b ust. 1 i ust. 21, art. 57 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art 16 ust. 3
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2014 r. sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] września 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF") z [...] lutego 2013 r., którą stwierdzono naruszenie przez F. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej "Skarżącą") zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271, dalej "p.f.") przez prowadzenie w magazynie [...] reklamy aptek ogólnodostępnych pod nazwą "A." zlokalizowanych w L przy ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...] oraz apteki o nazwie "M." zlokalizowanej w L. przy ul. [...]. Nakazano Skarżącej zaprzestania prowadzenia, w wydawanym magazynie [...], reklamy ww. aptek oraz nałożono za powyższe naruszenie karę pieniężną w wysokości 10.000 zł. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął wobec Skarżącej z urzędu postępowanie, mające na celu ustalenie czy doszło do naruszenia przez nią zakazu reklamy ww. aptek i jej działalności, określonego w art. 94a ust. 1 p.f., w związku z umieszczeniem reklam aptek wraz z porównywarką cen w wydawanym magazynie [...].

W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, że zamieszczone w magazynie [...] o numeracji od [...] do [...] informacje o adresach aptek położonych na terenie województwa [...] w kontekście umieszczonych w nim zdjęć asortymentu wraz z jego cenami, promującymi i zachęcającymi do kupna hasła, porównywaniem cen wskazującym na konkretne apteki w których, zdaniem wydawcy, ceny są najniższe oraz umieszczanie informacji o bezpłatnych badaniach na osteoporozę na jednej ulotce z adresami o godzinami pracy aptek o nazwie "A.". Spółka do złożonych oświadczeń, załączyła umowy zleceń na publikacje ww. ogłoszeń z M. Sp. z o.o. sp. k.

WIF w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. wskazał, iż jako działania reklamowe uznał umieszczenie w numerze [...] porównania cen produktów leczniczych obowiązujących w różnych aptekach. Wynik porównania wskazuje, iż najtaniej produkty można nabyć w aptece M. Ceny w niej obowiązujące dotyczyły tańszych zamienników, co w rezultacie pozwoliło na przedstawienie informacji, że apteka M. jest najtańsza. Ponadto organ wskazał, iż ulotka wydrukowana przez Skarżącą, gdzie na jednej stronie umieszczono listę aptek wraz z ich lokalizacją, a na drugiej zaproszenie do uczestnictwa w bezpłatnych badaniach na osteoporozę wraz z podaniem informacji, że mobilny punkt badania znajdować się będzie w pobliżu aptek M. oraz z podaniem kontaktu do zapisów numery telefonów do konkretnych aptek M., jest narzędziem budowania marki aptek M., naruszającym art. 94a ust. 1 p.f.

WIF w L. odwołując się do orzecznictwa sądów w przedmiocie reklamy oraz reklamy aptek, wskazał, iż rozstrzygającym kryterium jest element zachęty do korzystania z usług konkretnej apteki. Charakter taki miały publikacje wydawane przez Spółkę.

Podsumowując organ wskazał, iż zamieszczenie informacji o adresach aptek w kontekście umieszczonych w czasopiśmie zdjęć asortymentu wraz z podanymi cenami, promującymi i zachęcającymi do kupna hasłami, porównaniem cen wskazującymi na konkretne apteki, w których jak podaje wydawca ceny są najniższe oraz umieszczenie informacji o bezpłatnych badaniach na osteoporozę na jednej ulotce z adresami i godzinami otwarcia aptek M., stanowi niedozwoloną reklamę aptek, określoną w art. 94a ust. 1 p.f.

Skarżąca w odwołaniu z dnia [...] lutego 2013 r., wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenia postępowania przez WIF, zarzucając naruszenie:

1) norm przepisów postępowania, tj:

- art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej "K.p.a.") przez uchybienia w zakresie postępowania dowodowego,

- art. 79 § 2 K.p.a. przez niezapewnienie Skarżącej prawa czynnego udziału w postępowaniu dowodowym,

- art. 10 § 1 K.p.a. przez niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu,

- art. 105 K.p.a. przez jego niezastosowanie,

2) przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 94a ust. 1 p.f. przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że jej działania naruszały zakaz reklamy aptek,

- art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696 ze zm., dalej zwanej "ustawą o refundacji"), przez błędną wykładnię, której skutkiem było uznanie, że informowanie o możliwości nabycia zamiennika leku stanowi działalność reklamową apteki ogólnodostępnej.

GIF zaskarżoną decyzji, na podstawie 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a p.f., utrzymał w mocy decyzję WIF z dnia [...] lutego 2013 r.

W uzasadnieniu stwierdził, że WIF w L. prawidłowo zakwalifikował działania Skarżącej polegające na wydawaniu i dystrybucji kolejnych numerów magazynu "[...]", zawierającego m.in. zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podanymi cenami oraz adresami aptek M. oraz prezentowanie porównania cen w sposób selektywny, gdzie wynik wskazuje, że najtańsze są A., jako stanowiących niedozwoloną reklamę tych aptek.

Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że ma podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w postaci zleceń wykonania usługi dystrybucji materiałów informacyjnych z dnia [...].09.2012 r., [...].10.2012 r. i [...].10.2012 r. nie jest możliwe ustalenie jakich materiałów one dotyczyły oraz nie jest możliwe ustalenie dokładnych dat dystrybucji. Korespondencja mailowa, przesłana przez Spółkę dotyczyła dystrybucji prowadzonej w innych okresach. Zdaniem WIF Skarżąca nie udowodniła, że egzemplarz czasopisma [...] Nr [...] zawierający zestawienie cen produktów oferowanych w różnych aptekach, gdzie wskazano, iż najtańsza jest apteka M. był dystrybuowany bez dodatku w postaci ulotki zawierającej adresy i godziny otwarcia aptek M. Natomiast organ dał wiarę dowodom w postaci oświadczeń mieszkańców L., którzy potwierdzili, że otrzymali czasopismo [...] z ulotką zawierającą adresy aptek M. do domu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia norm prawa materialnego stwierdził, iż zgodnie natomiast z art. 57 ust. 1 pkt 3 p.f. zabroniona jest reklama produktów leczniczych objętych refundacją skierowana do publicznej wiadomości. GIF nie zgodził się ze stanowiskiem Spółki, że porównywarka cenowa jest realizacją obowiązku wynikającego z art. 44 § 1 ustawy o refundacji. Stwierdził, że wydawnictwo – F. Sp. z o.o., wydające czasopisma o tematyce prozdrowotnej nie jest adresatem powyższego zapisu. Organ odwoławczy zaznaczył, iż nie można tłumaczyć działania polegającego na prezentowaniu cen w sposób sugerujący, że apteka M. jest najtańszą apteką, jako realizację obowiązku wynikającego z tego przepisu.

Organ mając na uwadze definicję reklamy aptek, zawartych w orzecznictwie sądów administracyjnych stwierdził, że informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia aptek są prawnie dopuszczalne, jednakże treść gazetki, w której prezentowane są ceny produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych wraz z podanymi cenami oraz listą aptek M., jako całość odbierana jest przez przeciętnego konsumenta jako oferta cenowa tych właśnie aptek. W szczególności, że przy podanych cenach brak jest informacji, iż są to ceny sugerowane przesz producenta. Ponadto, ceny umieszczone w porównywarce cenowej znajdujące się w numerze [...] zostały tak zaprezentowane (poprzez podanie w rubryce aptek M. cen tańszych zamienników), że wynik wskazywał, że apteka M. jest najtańsza. GIF nie zgodził się, że porównanie cen stanowiło neutralną informację o cenach obowiązujących w aptekach, gdyż manipulowanie cenami tak, aby najkorzystniej przestawić ceny aptek M. wskazuje, że celem prezentacji było zachęcenie czytelników do korzystania z oferty właśnie tych aptek. Ponadto publikacja zaproszenia do skorzystania z bezpłatnych badań na osteoporozę, które będą się odbywać obok aptek M., przy czym zapisy na badania odbywają się pod numerami telefonów aptek M., niewątpliwie również stanowi element zachęty do korzystania z usług aptek M., wskazanych w ogłoszeniu.

GIF zwrócił uwagę na powiązania osobowe pomiędzy Spółką, a podmiotami prowadzącymi poszczególne apteki M.

Końcowo podzielił stanowisko WIF, że działania Skarżącej polegające na publikacji treści w magazynie [...] stanowiło naruszenie zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ust. 1 p.f.

Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję, zarzucając naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 94a ust. 1 p.f. przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że jej działania naruszały zakaz reklamy aptek,

- art. 44 ustawy o refundacji leków, przez błędną wykładnię, której skutkiem było uznanie, że informowanie o możliwości nabycia zamiennika leku stanowi działalność reklamową apteki ogólnodostępnej.

2) norm przepisów postępowania: tj:

- art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4 i art. 80 K.p.a. przez uchybienia w zakresie postępowania dowodowego,

- art. 79 § 2 K.p.a. przez niezapewnienie Skarżącej prawa czynnego udziału w postępowaniu dowodowym,

- art. 10 § 1 K.p.a. przez niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji GIF i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi zarzuciła, iż wbrew twierdzeniom organów obu instancji nie można stwierdzić, iż kolportaż magazynu [...] następował jednocześnie z ulotkami adresowymi. Skarżąca zakwestionowała ustalenia organów w tym zakresie. Ponadto uznała, iż organy farmaceutyczne bez refleksji dały wiarę oświadczeniom mieszkańców o otrzymywaniu magazynu wraz z ulotką adresową, nie weryfikując ich. Podniosła, iż zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia warunków reklamy produktów leczniczych i zakazu reklamy aptek złożył podmiot konkurencyjny. Ponadto dołączony do wniosku materiał zebrano w sposób tendencyjny i wybiórczy.

Zaznaczyła, iż powstałe wątpliwości co do dystrybucji magazynu powinny być rozstrzygane na jej korzyść.

Zdaniem Skarżącej sama informacja o cenach na ulotce nie stanowi reklamy. Za reklamę uznała informowanie o promocjach lub rabatach, ze wskazaniem konkretnych aptek.

Skarżąca podniosła, że organ prowadził bardzo skrupulatne postępowanie w zakresie jednego z numerów magazynu, aby wydać decyzję odnośnie całej działalności wydawniczej. Podtrzymała dotychczasowe stanowisko wskazując, iż jej działalność wydawnicza mieściła się w ramach dopuszczalnej działalności informacyjnej. Końcowo wskazała na brak konkretnego sposobu informowania o tańszych zamiennikach leków, co miało usprawiedliwiać działania polegające na umieszczaniu cen leków w wydawanym magazynie.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 p.f, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f. pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że F. Sp. z o.o. jest wydawcą czasopisma "Magazyn [...]" oraz ulotek reklamowych, które są rozpowszechniane w formie drukowanej do nieokreślonej i nieograniczonej grupy odbiorców.

Jak wynika z akt sprawy powyższy periodyk zbudowany był w sposób następujący:

W Magazynie [...] nr [...] na pierwszej stronie znajduje się między innymi duży, granatowy napis: "NADCHODZI KRYZYS? CZY BĘDZIE NAS STAĆ NA ZAKUP LEKÓW?" oraz graficzny, różnokolorowy wykres przedstawiający sześć zmniejszających się prostopadłościanów, a nad nimi czerwona strzałka skierowana w dół w kierunku wyeksponowanego na żółtym tle napisu: "PORÓWNANIE CEN W APTEKACH! SPRAWDŹ GDZIE LECZYĆ SIĘ NAJTANIEJ".

Na stronach 2, 4, 8, 9, 10, 11, 12 umieszczono kolorowe zdjęcia opakowań produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych. Przy każdym z nich umieszczono, czerwoną czcionką hasła np.: "[...] Nr 1 na świecie", "[...], bo na grypę szkoda czasu", "Jedyny taki na przeziębienie i grypę", "[...] - na każdy kaszel, na każdą kieszeń, dla całej rodziny", "Najlepszy lek by chronić rodzinę w okresie przeziębień i grypy". Ceny tych preparatów uwidoczniono dużą, czerwoną czcionką, natomiast małą czcionką - ich opis (wielkość opakowania, skład, sposób użycia, wskazania, przeciwwskazania, podmiot odpowiedzialny).

Na lewym i prawym marginesie stron 2-5, 8-12, granatową czcionką na żółtym tle, umieszczono napis: "Sugerowane ceny produktów w aptekach".

Na stronach 6 i 7 magazynu pod umieszczonym tytułem: "Porównanie cen w aptekach..." znajduje się tabela. W kolumnach tabeli umieszczono nazwy oraz ceny wybranego asortymentu. W górnym wierszu tabeli umieszczono nazwy różnych aptek w L. (w tym A.).

W dolnym wierszu, czerwoną czcionką na żółtym tle w okienku zatytułowanym "Suma zapłaconego rachunku", znajduje się podsumowanie kosztów zakupu asortymentu umieszczonego w tabeli w poszczególnych aptekach. Pod tabelą, małą czerwoną czcionką, umieszczono odnośniki o treści:

cena dotyczy opakowania [...] 30 tabl. (umieszczonego w tabeli przy cenie tego preparatu w Aptece [...]),

cena zaproponowanego przez Aptekę biorównoważnego zamiennika [...] 90 tabl. (umieszczonego w tabeli przy cenie tego preparatu w A.),

cena zaproponowanego przez Aptekę biorównoważnego zamiennika [...] 40 tabl. (umieszczonego w tabeli przy cenie tego preparatu w A.),

cena zaproponowanego przez Aptekę biorównoważnego zamiennika [...] 10 tabl. (umieszczonego w tabeli przy cenie tego preparatu w A.).

Poniżej widnieje napis wskazujący, iż opracowanie dotyczące porównania cen leków w wybranych aptekach, leki zamieszczone w tabeli zostały wybrane na podstawie ich popularności, a podane ceny zostały sprawdzone przez Wydawnictwo F. sp. z o.o. w sierpniu i wrześniu 2012r. i udokumentowane dowodem zakupu z danej apteki.

Z podanego porównania cen, w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że najniższe ceny występują w A.. Obok tabeli, na stronie 7, znajduje się artykuł podpisany przez redakcję wydawnictwa F.

Ponadto na pierwszej stronie ulotki pod nagłówkiem "24 godz./dobę apteka m." umieszczono listę aptek m.in. z terenu L., ich adresy, numery telefonów i godziny czynności. Na jej drugiej stronie umieszczono informację o bezpłatnych badaniach na osteoporozę, ze wskazaniem, że badania te odbędą się w mobilnych punktach badań (osteobusach), z podaniem adresów i dat ich przeprowadzenia oraz z informacją o zapisach na te badania.

Obok nazwy miast umieszczono godziny przeprowadzania badań, datę z podaniem dnia tygodnia, adresy, numery telefonów oraz informację o usytuowaniu osteobusów "obok A.". Podane adresy i numery telefonów pokrywały się z adresami i numerami telefonów aptek położonych w L. przy ul. [...]; ul. [...]; ul. [...]; ul. [...], umieszczonych na pierwszej stronie ulotki.

W pozostałych wydaniach czasopisma, znajdujących się w aktach sprawy (nr [...],[...],[...]) częstą praktyką jest prezentowanie poszczególnych produktów leczniczych i suplementów diety czy wyrobów medycznych z podaniem haseł o treści np.: "[...] Nr 1 na świecie", "[...], bo na grypę szkoda czasu", "Jedyny taki na przeziębienie i grypę", "[...] - na każdy kaszel, na każdą kieszeń, dla całej rodziny", "Najlepszy lek by chronić rodzinę w okresie przeziębień i grypy", wyróżnioną ceną oraz podaniem – na ostatniej stronie czasopisma - adresów aptek M.

Powyższa szata graficzna czasopisma polegająca na zestawianiu poszczególnych leków, ich cen w poszczególnych aptekach oraz aptek, których adresy wstawiane są na ostatniej stronie czasopisma to nic innego jak reklama porównawcza, o której mowa w art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), gdyż jest to reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. W tym miejscu należy stwierdzić, że reklama porównawcza, która spełnia warunki zawarte w art. 16 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest dozwolona, gdyż nie jest czynem nieuczciwej konkurencji, może być natomiast zabroniona przez inne przepisy, szczególnie w niniejszej sprawie art. 94a p.f.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie należy uznać, że zastosowana przez Skarżącą budowa czasopisma polegająca na przedstawieniu zestawienia leków i aptek, w których można te leki nabyć po określonych cenach jest reklamą aptek, gdyż ma na celu w ocenie Sądu zwiększenie sprzedaży aptek przez wskazanie niskich cen leków i suplementów możliwych do nabycia w tych aptekach, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronioną przez art. 94a p.f. reklamę apteki. Podobnie, w przypadku działania polegającego na wydawaniu i dystrybucji magazynów zawierających m.in. zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety z podaniem cen oraz adresów przedmiotowych aptek.

Opisane działanie Skarżącej, stanowi - w ocenie Sądu - zachętę dla klientów do nabywania produktów wyłącznie w aptekach M., co powoduje ich reklamę. Temu samemu celowi służyła informacja o nieodpłatnych badaniach na osteoporozę.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy w magazynie [...] działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." prowadzonej przez Skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4 art. 80 K.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Prawidłowe były ustalenia organów dotyczące materiału dowodowego przedstawionego przez Skarżącą w postaci zleceń wykonania usługi dystrybucji materiałów informacyjnych oraz korespondencji mailowej. W ocenie Sądu słusznie organy uznały, że Strona nie udowodniła stawianej tezy o dystrybucji magazynu [...] nr [...] w postaci ulotki oraz uznały za wiarygodne dowody z oświadczeń mieszkańców L.

Brak również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przez organ I instancji prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w postanowieniu o wszczęciu postępowania organ wskazywał, iż postępowanie dotyczy porównywarki cenowej zawartej w nr [...], podczas gdy decyzja tego organu dotyczy całej działalności wydawniczej Skarżącej w 2012r. Z akt sprawy wynika, że organ zawiadomił Stronę, iż jego wątpliwości budzi magazyn nr [...], ale równocześnie wezwał Skarżącą do przesłania wszystkich wydań czasopisma z 2012r. (pismo z dnia [...] października 2012r.), a po wykonaniu tego wezwania Skarżąca, na skutek kolejnego wezwania organu (zawartego w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia [...] listopada 2012r.), oświadczyła, że wszystkie przesłane przez nią egzemplarze magazynów mają być włączone do materiału dowodowego sprawy. Ponadto z zawiadomienia o wszczęciu postępowania z dnia [...] listopada 2012r. wyraźnie wynika, że postępowanie będzie prowadzone w odniesieniu do reklamy aptek M. na terenie województwa [...], a nie w odniesieniu do wydania nr [...] przedmiotowego magazynu.

Nie sposób też podzielić argumentacji Skarżącej odnośnie jej działania na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji. Zgodnie z tym przepisem osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Skarżąca, będąca wydawnictwem, nie jest adresatem tego przepisu. Ponadto, jak słusznie wskazały organy, przepis ten dotyczy produktów objętych refundacją, których reklama jest zabroniona w świetle art. 57 ust. 1 pkt 3 p.f.

Ponadto zauważyć należy, że sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona stronie Skarżącej kara w kwocie 10.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności Skarżącej.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.