Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 122/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: § 2 ust. 2 i ust. 3 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2004 nr 273 poz 2719
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania  i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.
article: art. 139 ust. 4, art. 142 ust. 5 i ust. 6, art. 143, art. 144 pkt 1, art. 145 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 2 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1218/14 w sprawie ze skargi M. P. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 2 września 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1218/14, oddalił skargę M. P. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2011 r. w przedmiocie odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W czerwcu 2011 r. Dyrektor Z. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: Dyrektor OW NFZ) po unieważnieniu postępowania konkursowego ogłosił rokowania w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ratownictwo medyczne. W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu komisja konkursowa przyjęła do dalszego postępowania dwie oferty, w tym ofertę M. P., prowadzącej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej S. – P. D. w D.

W dniu [...] czerwca 2011 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania, w którym została wybrana oferta złożona przez Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w S. (dalej: Pogotowie).

Od powyższego rozstrzygnięcia M. P. złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie art. 134 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.; powoływanej dalej jako: ustawa o świadczeniach) poprzez przyznanie przez komisję drugiemu z oferentów w sposób nieuzasadniony dodatkowych punktów, art. 147 ustawy, art. 148 pkt 1 i pkt 2 poprzez niewłaściwe porównanie ofert przez komisję oraz art. 149 ust. 1 pkt 4 poprzez nieodrzucenie przez komisję oferenta, który przedstawił w swojej ofercie rażąco niską cenę, niegwarantującą prawidłowego wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. Dyrektor OW NFZ oddalił powyższe odwołanie uznając zarzuty za bezzasadne. Wyjaśnił, że w związku z faktem, iż obaj oferenci (skarżąca i Pogotowie) uzyskali taką samą liczbę punktów (tj. 161 pkt), komisja konkursowa ostatecznie brała pod uwagę bezwzględną wartość ceny oferowanej za poszczególne zakresy świadczeń, która stała się jedynym czynnikiem różnicującym obie oferty. W wyniku negocjacji komisja konkursowa wybrała ofertę Pogotowia, przy czym Dyrektor OW NFZ podniósł, że komisja, mając na uwadze obiektywne czynniki oraz strukturę i zasoby obu świadczeniodawców, zbadała czy przedstawione przez nich kalkulacje cenowe nie stanowią ceny rażąco niskiej i uznała, że propozycja cenowa Pogotowia pozwoli na prawidłowe wykonywanie przedmiotowych świadczeń opieki zdrowotnej.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. P. wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenie: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23; powoływanej dalej jako: k.p.a.) w zw. z art. 154 ust. 4, ust. 6 i ust. 7 ustawy o świadczeniach poprzez nierozpatrzenie wniesionego odwołania oraz przekroczenie kompetencji Dyrektora OW NFZ przez wydanie ogłoszenia i przeprowadzenie postępowania w trybie rokowań przed rozpatrzeniem odwołania M. P. od decyzji Dyrektora OW NFZ z dnia [...] maja 2011 r. unieważniającej postępowanie konkursowe, w którym odwołująca została wybrana do zawarcia umowy. Skarżąca zarzuciła również naruszenie art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz słusznego interesu strony postępowania.

Decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy decyzję pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w rankingu końcowym obie oferty złożone do postępowania uzyskały jednakową liczbę punktów oceny, wobec czego komisja konkursowa przeprowadziła z obydwoma oferentami negocjacje, w wyniku których Pogotowie zaoferowało cenę niższą niż skarżąca. Za niezasadny organ uznał zarzut naruszenia zasad postępowania określonych w ustawie o świadczeniach, bowiem w rozpoznawanej sprawie komisja konkursowa stosowała szczegółowe warunki oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów do rodzaju świadczeń opieki zdrowotnej, oceniając w sposób obiektywny wszystkie złożone oferty. Prezes NFZ stanął także na stanowisku, że warunki oceny oferty były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, w związku z czym nie doszło do naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach.

Organ II instancji nie zgodził się z twierdzeniem odwołującej, że w postępowaniu nie wyjaśniono wątpliwości dotyczących tego, czy cena podana przez Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w S. nie była rażąco niska. Za nietrafny uznał także zarzut naruszenia art. 134 i 148 ustawy o świadczeniach, ponieważ w trakcie postępowania Fundusz zapewnił równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego M. P. wniosła o uchylenie powyższej decyzji, zarzucając naruszenie przede wszystkim art. 149 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach poprzez jego niezastosowanie wskutek dokonania wadliwej oceny oferty Pogotowia w zakresie zaproponowanej przez nie ceny i nieprawidłowe uznanie, iż cena ta nie była rażąco niska. Zarzuciła także naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez uchybienie zasadzie równości stron oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji a także naruszenia prawa procesowego tj. art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a., art. 80 k.p.a. w wyniku zaniechania zgromadzenia materiału dowodowego oraz wykorzystania informacji dostępnych organowi z urzędu i art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 140/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., uchylił decyzje administracyjne obu instancji.

W uzasadnieniu podniósł, że zgodnie z art. 144 pkt 1 ustawy o świadczeniach w sytuacji, gdy poprzednio prowadzone postępowanie w trybie konkursu ofert zostało unieważnione, a szczegółowe warunki postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są takie same jak w konkursie ofert, można było przeprowadzić postępowanie w trybie rokowań i takie postępowanie zostało przeprowadzone, po opublikowaniu przez Dyrektora OW NFZ w czerwca 2011 r. ogłoszenia o rokowaniach w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w ww. zakresie. Sąd wskazał, że do rokowań zaproszono świadczeniodawców, których oferty nie zostały unieważnione w konkursie ofert, tj. skarżącą i Pogotowie. W ocenie Sądu I instancji, kwestią decydującą o rozstrzygnięciu postępowania w trybie rokowań była cena oferowana przez obu oferentów za świadczenia usług objętych ogłoszeniem. W zakresie cen zaproponowanych przez oba podmioty, komisja zastosowała w postępowaniu prowadzonym w trybie rokowań tryb negocjacyjny przewidziany dla postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert. Po przeprowadzeniu negocjacji wyłoniony został oferent zakwalifikowany do zawarcia umowy objętej ogłoszeniem. Powyższa sytuacja, w opinii Sądu I instancji, doprowadziła do naruszenia przepisów ustawy o świadczeniach przez wprowadzenie do postępowania toczącego się w trybie rokowań, postępowania właściwego dla trybu konkursu ofert, co miało wpływ na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Prezes NFZ, zarzucając naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego.

Wyrokiem z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1682/13 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok WSA z dnia 22 czerwca 2012 r. oraz przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu NSA uznał, że brak było podstaw do przyjęcia, że komisja konkursowa zastosowała w niniejszym postępowaniu tryb negocjacyjny. Zdaniem sądu kasacyjnego, nie można uznać, że użycie w zaproszeniu do rokowań wyrażenia "do negocjacji", wyczerpuje dyspozycję przepisu art. 142 ustawy o świadczeniach, regulującą tryb postępowania konkursowego, w którym prowadzone są na określonym etapie negocjacje. Użycie tego wyrażenia w zaproszeniu nie może przesądzać, że postępowanie nie odbyło się w trybie rokowań.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji nie rozważył, czy postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją zostało wszczęte zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. nr 273, poz. 2719). Sąd kasacyjny wskazał, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż Sąd I instancji przyjął, że organ prowadził postępowanie w trybie rokowań. Z akt sprawy wynika zaś, że w zaproszeniu skierowanym do obu oferentów wskazano miejsce i termin przeprowadzenia rokowań. Jak wynika z art. 143 ustawy o świadczeniach, rokowania dotyczyć mają ustalenia ceny i liczby świadczeń opieki zdrowotnej. W ocenie NSA, Sąd I instancji wadliwie zatem uznał, że stan faktyczny sprawy uzasadniał przyjęcie, iż zostały naruszone przepisy art. 142 ust. 6 w zw. z art. 143 ust. 5 ustawy o świadczeniach przez wprowadzenie do postępowania toczącego się w trybie rokowań postępowania właściwego dla trybu konkursu ofert.

Wyrokiem z dnia 2 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1218/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z treścią art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, wobec czego WSA przy ponownym rozpoznaniu przedmiotowej sprawy musiał kierować się wytycznymi wskazanymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 stycznia 2014 r.

W pierwszej kolejności należało zatem zbadać prawidłowość ogłoszenia o postępowaniu konkursowym z uwzględnieniem faktu, że decyzją Dyrektora OW NFZ z [...] maja 2011 r. unieważniono poprzednie postępowanie konkursowe, w którym skarżąca została zakwalifikowana do zawarcia umowy. WSA wskazał, że NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2014r. stwierdził, że z akt sprawy wynika, iż w zaproszeniu skierowanym do obu podmiotów biorących udział w postępowaniu wskazano miejsce i termin przeprowadzenia rokowań. Ponadto świadczeniodawców zaproszonych do rokowań określono w sposób wymagany powołanymi przepisami.

Sąd I instancji, wskazując na treść art. 145 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym do udziału w rokowaniach zaprasza się świadczeniodawców, których oferty nie zostały odrzucone w unieważnionym konkursie ofert oraz § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719; powoływanym dalej jako: rozporządzenie z dnia 15 grudnia 2004 r.) stwierdził, że brak jest uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych do kwestionowania dokonania ogłoszenia w sprawie rokowań oraz przeprowadzenia samych rokowań. Sąd I instancji wskazał na treść art. 143 ustawy o świadczeniach i stwierdził, że z przepisu tego nie wynika żaden zakaz przeprowadzania negocjacji pomiędzy uczestnikami rokowań. Negocjacje te mogą dotyczyć ceny, liczby świadczeń opieki zdrowotnej oraz warunków ich udzielania. Możliwość przeprowadzania takich negocjacji w trybie rokowań wynika wprost z istoty tego pojęcia. Rokowania stanowią zatem jeden ze sposobów zawarcia umowy, natomiast drogą do zawarcia umowy w ramach rokowań są zazwyczaj negocjacje. W związku z tym WSA podniósł, że postępowanie prowadzone przez komisję konkursową, zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej. Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję stanowi więc wybór najkorzystniejszej oferty (ofert) przez zamawiającego. Postępowanie prowadzone przez komisję nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23; powoływanej dalej jako: k.p.a.), a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd I instancji stwierdził, że stan faktyczny sprawy nie uzasadniał przyjęcia, iż doszło do naruszenia przepisów art. 142 ust. 6 w zw. z art. 143 ust. 5 przez wprowadzenie do postępowania toczącego się w trybie rokowań postępowania właściwego dla trybu konkursu ofert.

II

Skargę kasacyjną złożyła M. P.

Wyrok zaskarżyła w całości, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 145 § 1 ust. 2) p.p.s.a.) poprzez brak stwierdzenia nieważności decyzji Prezesa NFZ, pomimo wydania jej z rażącym naruszeniem prawa, spowodowanym utrzymaniem w mocy decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] czerwca 2011 r., oddalającej odwołanie Skarżącej, w sytuacji gdy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem prawa, polegającym na niezastosowaniu do przeprowadzonych przez komisję konkursową rokowań przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, i błędnym zastosowaniu przepisów ww. aktów prawnych dotyczących przeprowadzania negocjacji właściwych dla trybu konkursu ofert;

b) art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuchylenie decyzji Prezesa NFZ, w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów postępowania dotyczącego rokowań, a w szczególności naruszenie następujących przepisów:

- art. 143 ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy zgodnie z art. 144 pkt 1 ustawy w przypadku unieważnienia postępowania w trybie konkursu ofert należy przeprowadzić postępowanie w trybie rokowań;

- art. 142 ust. 6 o świadczeniach poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 144 pkt 1 ustawy w przypadku unieważnienia postępowania w trybie konkursu ofert należało przeprowadzić postępowanie w trybie rokowań, a nie w trybie konkursu ofert z zastosowaniem przepisów o negocjacjach;

- § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r., poprzez jego błędne zastosowanie i niezamieszczenie w zaproszeniu komisji konkursowej z dnia [...] czerwca 2014 r. informacji wymaganych w przedmiotowym przepisie;

- § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r., poprzez jego błędne zastosowanie i niezachowanie 7-dniowego terminu na zapoznanie się z dokumentacją sprawy oraz na złożenie przez uczestników oferty, liczonego od dnia otrzymania zaproszenia;

c) art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuchylenie decyzji Prezesa NFZ, pomimo naruszenia prawa materialnego polegającym na błędnej wykładni art.143 ust. 2 ustawy o świadczeniach i przyjęciu, że w trybie rokowań komisja konkursowa uprawniona jest do stosowania przepisu art. 142 ust. 6 tej ustawy.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

W istocie rzeczy wszystkie zarzuty kasacyjne dotyczą dopuszczalności prowadzenia negocjacji w postępowaniu prowadzonym w trybie rokowań. Zdaniem skarżącej postępowanie, które po unieważnieniu konkursu ofert powinno być prowadzone w trybie rokowań na podstawie art. 143 ustawy o świadczeniach oraz na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w rzeczywistości, toczyło się w trybie konkursowym, bowiem strony zostały zaproszone do negocjacji, które to negocjacje zdaniem skarżącej mogą być prowadzone tylko w trybie konkursowym.

W ocenie NSA stanowisko kasatorki jest błędne.

Przede wszystkim wskazać należy, że zgodnie z art. 144 pkt 1 ustawy o świadczeniach, w przypadku gdy postępowanie w sprawie konkursu ofert zostało unieważnione, a szczegółowe warunki w sprawie zawarcia umowy są takie same, postępowanie mające na celu zawarcie umowy ze świadczeniodawcą może być prowadzone w trybie rokowań.

Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy o świadczeniach w takim przypadku do udziału w rokowaniach zaprasza się świadczeniodawców, których oferty nie zostały odrzucone w konkursie ofert.

Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 2) i pkt 3) rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2004 r. termin na zapoznanie się z warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia nie może być krótszy niż 7 dni, a termin do składania ofert nie może być krótszy niż 7 dni od otrzymania zaproszenia do rokowań.

Jak wynika z akt sprawy w sprawie niniejszej Zarządzeniem nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. Dyrektor Z. Oddziału Wojewódzkiego NFZ zarządził ogłoszenie rokowań i powołanie Komisji do przeprowadzenia postępowania oraz ustalił harmonogram postępowania.

W harmonogramie, określonym w powołanym wyżej zarządzeniu Dyrektora, termin Ogłoszenia wyznaczono na dzień [...] czerwca 2011 r., a termin składania ofert do dnia [...] czerwca 2011 r.

Ogłoszenie w sprawie zaproszenia do rokowań obu oferentów zostało zamieszczone w dniu [...] czerwca 2011 r., a w Ogłoszeniu tym zawarte zostały szczegółowe informacje wymagane § 2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2004 r. oraz poinformowano o dacie rozstrzygnięcia postępowania w trybie rokowań. Zatem określone wyżej 7-dniowe terminy na zapoznanie się z warunkami i złożenie ofert zostały zachowane, a zarzuty kasacyjne dotyczące nieprawidłowości w tych kwestiach są nieusprawiedliwione. Dodać należy, że w wymaganych terminach oferenci złożyli oferty.

W tym miejscu wskazać należy, że w Zarządzeniu nr [...] Dyrektor [...]OW NFZ wskazał też, że postępowanie przed Komisją powołaną w tej sprawie będzie się toczyć w trybie i na zasadach określonych w Regulaminie pracy komisji wydanym na podstawie art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach.

Z Regulaminu pracy komisji wynika, że dotyczy on prac komisji działających w trybie konkursowym i w trybie rokowań (por. tytuł dokumentu oraz § 18 pkt 2. Z § 15 Regulaminu wynika, że w części niejawnej postępowania komisja może przeprowadzać negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby i ceny świadczeń.

W tym stanie rzeczy za zgodne z prawem uznać należy zaproszenie przez Komisję w dniu [...] czerwca 2011 r. obu oferentów na następny dzień, tj. na [...] czerwca 2011 r. na negocjacje w sprawie ustalenia liczby świadczeń i ich ceny, po których to negocjacjach rozstrzygnięto o wyniku rokowań.

Zauważyć należy, że kasatorka kwestionując tak przeprowadzoną procedurę nie wskazuje jednak przepisu prawa, z którego wynikałby zakaz prowadzenia negocjacji w postępowaniu prowadzonym w trybie rokowań. Z art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach, który to przepis stosuje się odpowiednio do postępowania w trybie rokowań wynika, że w części niejawnej komisja może wybrać ofertę, która zapewnia ciągłość, kompleksowość i dostępność oraz najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zaś z art. 143 ust. 2 ustawy, który to przepis reguluje postępowanie prowadzone w trybie rokowań wynika, że przez rokowania rozumie się tryb zawierania umów, w którym prowadzi się postępowanie w sprawie ustalenia ceny i liczby świadczeń i warunków ich udzielania /.../. Ponieważ istotą rokowań są negocjacje, nie ma potrzeby odpowiedniego stosowania do postępowania w trybie rokowań art. 142 ust. 6 ustawy, przewidującego możliwość prowadzenia negocjacji w części niejawnej konkursu ofert. W postępowaniu konkursowym prowadzenie negocjacji wymaga specjalnego uregulowania (art. 142 ust. 6), natomiast w postępowaniu prowadzonym w trybie rokowań negocjacje są zasadniczą częścią tego postępowania i dopuszczalność ich prowadzenia wynika wprost z art. 143 ustawy oraz Regulaminu prac komisji. Komisja może i powinna negocjować te elementy oferty, które uważa za nie w pełni satysfakcjonujące, zatem nie jest trafny pogląd kasatorki, że w każdym wypadku powinny być przedmiotem negocjacji cena, liczba świadczeń i warunki ich udzielania.

Nie są zatem uzasadnione zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące niedopuszczalnego prowadzenia negocjacji co do ceny i liczby świadczeń w postępowaniu prowadzonym w trybie rokowań.

Mając na uwadze rozważania powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej nie mają usprawiedliwionych podstaw i działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.