Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1281/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 52 ust. 1, art. 92a, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 105, art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 44 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r., wydaną na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm. ) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 poz. 267; dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy "L." Sp. j. z siedzibą w G., od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie:

- nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 4000 zł w związku z prowadzeniem reklamy działalności następujących aptek:

1. C. F." w S. przy ul. [...],

2 "D. L." w S. przy ul. [...],

3. "W E. L." w S. przy ul. [...],

4 "R." w S. przy ul. [...], polegającej na:

- zamieszczeniu w ogólnodostępnym piśmie (dwutygodnik [...] nr [...] i nr [...] obok nazw i adresów w/w aptek informacji, że aptekach można kupić leki ze zniżką NFZ,

- umieszczeniu w witrynie w/w aptek wywieszki z informacją o realizowaniu przez apteki recept ze zniżką oraz wydawaniu lub oferowaniu tanich zamienników leków, utrzymano w mocy zaskarżona decyzję.

W uzasadnieniu przypomniano, że pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Spółkę: L. Spółka Jawna z siedzibą w G. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z naruszeniem art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. W treści zawiadomienia organ poinformował stronę, iż powodem wszczęciu postępowania był materiał dowodowy zebrany w toku postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy czterech aptek prowadzonych przez stronę. Organ poinformował, iż w toku tegoż postępowania ustalono, że strona w ogólnodostępnym piśmie - dwutygodniku [...] nr [...] obok nazwy i adresu aptek ogólnodostępnych "C. F." w S. ul. K., "D.L." w S. przy ul. J. N., "W L. w S. ul S., "R." w S. ul. T., zamieściła informację, że w aptekach tych można nabyć leki ze zniżką NFZ. Ponadto ustalono, że strona umieściła w witrynach aptek wywieszki z informacją o realizowaniu przez ww. apteki recept ze zniżką oraz wydawaniu lub oferowaniu tanich zamienników leków. Następnie organ wyjaśnił, iż z powodu zaprzestania przez stronę powyższych działań postępowanie zostało umorzone. Organ poinformował, iż jako dowód w sprawie dopuścił następujące dokumenty znajdujące się w aktach postępowania znak [...]: wyjaśnienia strony złożone w dniu [...] marca 2012 r. raz w dniu [...].09.2012 oraz decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...].10.2012 r.

W odpowiedzi pełnomocnik strony wskazał, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż strona naruszyła ustawowy zakaz reklamy aptek. Zdaniem strony, umieszczenie ogłoszenia w prasie, które nie zawierało żadnych treści wartościujących, które mogłyby skłonić pacjenta do skorzystania z usług apteki Zamieszczone w prasie ogłoszenie zawierało wyłącznie treści dozwolone prawem. Ponadto wyjaśnił, że zamieszczenie ogłoszenia oraz informacji w witrynie aptek o możliwości nabycia tańszych zamienników stanowiło realizacje obowiązku określonego w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696, z póżn. zm.). Pełnomocnik wyjaśnił, iż strona niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wszczęciu postępowania, zaniechała działań kwestionowanych przez organ nie czekając na rozstrzygnięcie.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz pouczył o treści art. 10 § 1 kpa

Dnia [...] lipca 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał decyzję, którą nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 4.000 zł w związku z prowadzeniem reklamy działalności następujących aptek:

1. C. F." w S. przy ul. [...],

2 "D. L." w S. przy ul. [...],

3. "W E. L." w S. przy ul. [...],

4 "R." w S. przy ul. [...] polegającej na

- zamieszczeniu w ogólnodostępnym piśmie (dwutygodnik [...] nr [...] i nr [...] obok nazw i adresów ww. aptek informacji, że w ww. aptekach można kupić leki ze zniżką NFZ,

- umieszczeniu w witrynie ww. aptek wywieszki z informacją o realizowaniu przez apteki recept ze zniżką oraz wydawaniu lub oferowaniu tanich zamienników leków.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji stwierdził, iż opierając się na orzecznictwie sadowo-administracyjnym za reklamę aptek należy uznać działania mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania określonych usług.

Zdaniem organu I instancji zamieszczona w gazecie informacja, iż w przedmiotowych aptekach można na pewno nabyć leki ze zniżką NFZ wywołuje u odbiorcy komunikatu wrażenie, że jedynie w tych aptekach w przeciwieństwie do innych funkcjonujących na rynku można kupić leki ze zniżką NFZ. W ocenie WIF mamy zatem do czynienia z komunikatem wartościującym, zachęcającym do dokonywania zakupów a konkretnych aptekach prowadzonych przez stronę.

Od powyższej decyzji strona, reprezentowana przez radcę prawnego wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu I instancji Strona zaskarżyła decyzję w całości zarzucając naruszenie następujących

przepisów:

- art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że realizacja ustawowego obowiązku informowania pacjentów o możliwości nabycia tańszych zamienników leków narusza zakaz reklamy aptek,

- art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez nałożenie kary pieniężnej w czasie gdy strona nie prowadzi działalności, uznanej przez organ za reklamę apteki.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie o braku podstaw do nałożenia kary pieniężnej, alternatywnie wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Pełnomocnik strony nie kwestionuje stanu faktycznego, jednakże nie zgadza się ze stanowiskiem, ze opublikowanie w prasie oraz umieszczenie w witrynach aptek informacji, że w aptece można nabyć tańsze zamienniki narusza ustawowy zakaz reklamy aptek. Pełnomocnik podnosi, iż informacja ta stanowi jedynie neutralną informację oraz jest realizacją obowiązku wynikającego z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji.

Pełnomocnik podniósł następnie, iż niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania strona zaprzestała działań. W ocenie pełnomocnika strony nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej, gdyż działania strony nie stanowiły reklamy aptek. Ponadto, zdaniem pełnomocnika, nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który zaprzestał prowadzenia reklamy.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania oraz pouczył o treści art. 10 § 1 kpa

Po zapoznaniu się z aktami sprawy Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (dalej: p f )"Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu brak jest legalnej definicji reklamy aptek, a ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Zakaz ten został wprowadzony do ustawy -Prawo farmaceutyczne przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) i obowiązuje od 1 stycznia 2012 r.

Poprzednio obowiązujący art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wprowadzał zakaz reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów umieszczonych na tych wykazach.

Porównując redakcję obu przepisów należy wskazać, iż obecny zakaz reklamy aptek lub punktów aptecznych jest szerszy, gdyż dotyczy jakichkolwiek działań reklamowych, a nie jak poprzednio odnoszących się jedynie do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych refundowanych. W wyroku z dnia [...] grudnia 2012 r. (sygn. akt VI [...]), czyli wydanego po wprowadzeniu całkowitego zakazu reklamy w brzmieniu obowiązującym aktualnie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż "(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny' i "wysokie rabaty" Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki." Podobnie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia [...] kwietnia 2013 r. sygn. akt VI [...], gdzie wskazał , iż "(...) reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków- jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych Podobne poglądy można znaleźć w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm np. w wyrokach WSA z Warszawie z dnia [...] października 2008 r., sygn. akt VII [...]. (niepubl) z dnia [...] lutego 2008 r VII [...]"

Warto przywołać również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 9/07), gdzie Sąd Najwyższy opierając się na definicji zawartej w art. 52 ustawy- Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji."

Sąd Najwyższy we wskazanym powyżej wyroku doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na organ obowiązek nałożenia kary pieniężnej w sytuacji gdy strona prowadziła reklamę wbrew przepisom art. 94a ustawy-Prawo farmaceutyczne. Brak jest w tym zakresie uznania administracyjnego, nałożenie kary pieniężnej jest obligatoryjne. Organ nie podejmuje decyzji czy nałożyć karę, a jedynie w jakiej wysokości, kierując się dyrektywami określonymi w art. 129 b ust. 2 zd. Drugie. Nie ma znaczenie przy tym fakt, czy strona zaprzestała już prowadzenia reklamy. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia [...] czerwca 2013 r., sygn. akt VI [...] (ale też: VI [...]

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w decyzji z dnia [...] października 2012 r. stwierdził, że strona prowadziła zakazaną reklamę apteki, jednakże z uwagi na fakt zaprzestania jej prowadzenia umorzył postępowanie w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Strona od decyzji nie odwołała się, zatem decyzja stała się ostateczna.

Zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdziwszy, że strona wbrew zakazowi prowadziła reklamę, obowiązany był nałożyć na stronę karę pieniężną.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego w niniejszej sprawie brak było podstaw do stwierdzenia bezprzedmiotowości postępowania i umorzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Organy I uznał, iż strona naruszyła zakaz reklamy aptek, obowiązkiem organu było zatem nałożenie kary pieniężnej, a ocenie organu podlegało jedynie ustalenie wysokości nałożonej kary.

Organ odwoławczy podziela stanowisko organu I instancji co do wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej w kwocie 4 000 zł. Zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Strona prowadziła reklamę za pomocą wywieszek w aptece od stycznia 2012 r. do czasu uzyskania informacji o wszczęciu postępowania, tj. do marca 2012 r., ponadto prowadziła reklamę poprzez jej umieszczenie w dwóch wydaniach czasopisma [...], w nakładzie [...] egzemplarzy. Reklama dotyczyła działalności czterech aptek. Jako okoliczność wpływającą na ustalenie wysokości kary należało wziąć pod uwagę fakt, iż po uzyskaniu informacji o wszczęciu postępowania strona dobrowolnie zaprzestała powyższych działań, ponadto strona uprzednio nie dopuściła się naruszenia zakazu reklamy aptek.

Jednakże strona, jako podmiot prowadzący aptekę ma obowiązek znać przepisy regulujące prowadzenie apteki oraz stosować się do nich. Po wprowadzeniu całkowitego zakazu reklamy aptek, strona miała obowiązek dostosować prowadzoną działalność. Niewątpliwie jest to przesłanka, która również ma znaczenie przy ustalaniu wysokości nałożonej kary. Mając na uwadze powyższe okoliczności Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, iż kara pieniężna w kwocie 4 000 zł została nałożona w odpowiedniej wysokości.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przedsiębiorca, zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich wykładnię, a konkretnie art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów poprzez uznanie, że realizacja ustawowego obowiązku informowania pacjentów o możliwości nabycia tańszych zamienników leków narusza zakaz reklamy aptek,

2. naruszenie przepisów prawa procesowego a konkretnie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez wydanie decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej podmiotowi w czasie gdy nie prowadził on działalności kwestionowanej przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Farmaceutycznego.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Głównemu Inspektorowi Nadzoru Farmaceutycznego,

W uzasadnieniu stwierdzono, że zgodnie z art 129b ustawy prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

W literaturze przedmiotu wskazuje się, że: ,,(...) "Istotnym znamieniem czynu stypizowanego w komentowanym przepisie jest element bezpośredniości odnoszenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej lub punktu aptecznego do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub o nazwie identycznej z takimi produktami lub wyrobami. Należy zgodzić się z poglądem, iż wykładnia językowa (a ściślej wnioskowanie a contrario) art. 94a ust. 1 prowadzi do wniosku, że ustawodawca dopuszczą reklamę odnoszącą się w sposób pośredni do wspomnianych produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (tak M. Krekora, M. Swierczyński, E. Traple, Prawo farmaceutyczne, s. 108). (por. L. Ogiegło [red:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz. SIP Legalis)."

Uwzględniając powyższe uwagi należy stwierdzić, że brak było jakichkolwiek podstaw do wymierzenia w przedmiotowej sprawie kary na podstawie art. 129b ustawy prawo farmaceutyczne.

Po pierwsze, ogłoszenie prasowe mające rzekomo naruszać zakaz reklamy nie zawiera żadnych zwrotów wartościujących, które mogłyby służyć skłonieniu pacjenta do odwiedzenia konkretnej placówki. Zamieszczone w prasie ogłoszenie zawierało wyłącznie dopuszczane przez ustawę marketingowo obojętne informacje o lokalizacji i godzinach pracy aptek. W świetle jednoznacznego brzmienia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne przedmiotowe informacje nie stanowią reklamy, a w konsekwencji ich rozpowszechnianie nie jest zabronione. W żadnym wypadku nie sposób też uznać za reklamę tych elementów ogłoszenia, które wyłącznie informowały pacjentów zdezorientowanych niekonsekwencją ustawodawcy i biernością właściwych organów o zmianach w prawie i wynikających stąd dla nich skutkach. Dodać należy i to, że gdyby zamieszczone w prasie ogłoszenie miało stanowić przejaw niedozwolonej reklamy, to nie zostałoby on opublikowane na mocy art. 36 ust. 2 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5 poz. 24 z późn. zm.) zakazującego publikowania reklam i ogłoszeń sprzecznych z prawem. Dlatego też, nie sposób przypisać spółce działania sprzecznego z prawem w związku z zamieszczeniem w lokalnej prasie marketingowo obojętnej i ustawowo dopuszczalnej informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek oraz o zmianach w obowiązujących przepisach. Zwłaszcza, że wypełnienia tego ostatniego obowiązku całkowicie zaniechał sam

ustawodawca, a i właściwe organy nie przeprowadziły stosownej akcji informacyjnej.

Nie naruszała ustawy prawo farmaceutyczne również treść znajdujących się już w samej aptece wywieszek informujących o możliwości nabycia zamienników.

Zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku

Powyższy obowiązek został wprowadzony w celu umożliwienia pacjentowi nabycia tańszego odpowiednika przepisanego leku (tzw. zamiennika) aby pacjent miał wiedzę o możliwości przeprowadzenia równie skuteczne] kuracji co przy użyciu leku przepisanego ale mniejszym kosztem finansowym.

Ustawodawca nie wskazał jednak w jakiej formie winna zostać przekazana pacjentowi informacja o możliwości nabycia ww. zamienników. W związku z doniosłością zagadnienia głos w tej sprawie zabrał Dyrektor Departamentu Polityki Lekowej i Farmacji Ministerstwa Zdrowia (...) wskazując, że ,,Forma realizacji tego obowiązku nie została w ustawie określona. Jeśli informacja będzie przekazana w takiej formie i w taki sposób, że pacjent nie będzie mógł jej pominąć, to aptekarz spełni ustawowy obowiązek."

Nie można zatem uznać, żeby wypełnienie przez spółkę ustawowego obowiązku dostarczenia pacjentowi wskazanej przez ustawodawcę informacji stanowiło naruszenie zakazu reklamy wynikającego z innego przepisu prawa. Należy przyjąć, że skoro oba przepisy pozostają w mocy, to nie mogą być ze sobą sprzeczne gdyż godziłoby to w zasadę racjonalnego ustawodawcy. Nowelizacja art. 94a Prawa farmaceutycznego została wprowadzona przepisem art. 60 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, a więc tej samej ustawy, z której wynika kategoryczny obowiązek poinformowania pacjenta o możliwości nabycia tańszego zamiennika przepisanego leku. Przywołana powyżej wypowiedź Dyrektora Departamentu Polityki Lekowej i Farmacji Ministerstwa Zdrowia o formie realizacji obowiązku informowania pacjentów o możliwości nabycia zamienników w taki sposób, aby pacjent nie mógł tej informacji przeoczyć, została więc wygłoszona przy pełnej świadomości Pana Dyrektora o nowelizacji przepisów prawa farmaceutycznego dotyczących zakazu reklamy. Niewątpliwie Dyrektor Departamentu Polityki Lekowej i Farmacji Ministerstwa Zdrowia nie wskazałby na taką formę realizacji obowiązku informowania o możliwości nabycia zamienników (tj. nie w sposób niemożliwości do pominięcia przez pacjenta, która powodowałaby naruszenie zakazu reklamy zdefiniowanego tą samą komentowaną przez Pana Dyrektora ustawą.

Podkreślenia wymaga też służebna względem pacjentów rola aptek, które zobowiązane są zapewnić wszystkim potrzebującym, także tym mniej zamożnym, możliwość zakupu leków pozwalających na prowadzenie skutecznej kuracji i powrót do zdrowia. Zamieszczona w aptece informacja miała za zadanie wyłącznie pomóc pacjentowi i przekazywała kwintesencję ustawowego obowiązku ciążącego na aptekach. Nie ulega wszak wątpliwości fakt, że przekazanie tej samej informacji poprzez zamieszczenie w aptece literalnej treści przepisu art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów

medycznych mogłoby zostać pominięte albo wręcz niezrozumiane przez pacjenta, którego dobru ta informacja ma służyć. Takie działanie mogłoby zostać uznane nawet za próbę obejścia ustawowego obowiązku informowania i pozostawałoby w sprzeczności z intencją ustawodawcy tak dosadnie wyrażoną przez Dyrektora Departamentu Polityki Lekowej i Farmacji Ministerstwa Zdrowia. Raz jeszcze trzeba podkreślić, że zgodnie z cytowanym stanowiskiem Pana Dyrektora informacja o możliwości nabycia tańszych zamienników musi zostać udostępniona w sposób uniemożliwiający jej pominięcie przez pacjenta. Z całą pewnością obowiązek ten może zostać zrealizowany tylko wówczas gdy pacjent uzyska jasną, jednoznaczną i rzucającą się w oczy informacje, która. każdy pacjent niezależnie od wykształcenia będzie w stanie zrozumieć.

Na zakończenie strona podnosi i to, że nieuprawnione jest nakładanie kary pieniężnej na podmiot, który zaprzestał kwestionowanych przez organ I instancji działań na długo przed wszczęciem postępowania w sprawie. Skoro strona zaprzestała kwestionowanych przez organ I instancji działań jeszcze przed wszczęciem postępowania i niezwłocznie po uzyskaniu przez stronę informacji o zastrzeżeniach organu I instancji co do tych czynności, to za całkowicie nieuprawnione należy uznać stosowanie dodatkowych represji względem spółki.

Podsumowując powyższe argumenty spółka podkreśla, że podjęte przez spółkę działania nie dają podstaw do ukarania spółki grzywną określoną w art. 129b ustawy prawo farmaceutyczne. Przede wszystkim należy mieć na względzie, że działania spółki miały miejsce w okresie największych zawirowań

spowodowanych nowelizacją ustawy prawo farmaceutyczne oraz powiązanych z nią ustaw. Działania te zostały zaniechane natychmiast po wstępnym zakwestionowaniu ich przez organ nadzoru farmaceutycznego. Spółka zaprzestała bowiem przedmiotowych działań bezpośrednio po otrzymaniu informacji o wszczęciu postępowania w przedmiocie wydania nakazu zaprzestania tych działań nie i nie czekając nawet na rozstrzygnięcie sprawy. Ostatecznie, postępowanie w sprawie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia kwestionowanych przez organ I instancji działań zostało umorzone. Skoro więc z uwagi na sposób postępowania spółki i okoliczności sprawy brak było podstaw do stosowania względem spółki nakazu administracyjnego, to tym bardziej brak jest podstaw do stosowania represji w odniesieniu do tych samych działań.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Po przedstawieniu stanu sprawy organ odwołał się do definicji reklamy aptek i na tej podstawie stwierdził, że działania skarżącej nie były jedynie realizacją obowiązku wynikającego z art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej, a zarzut nałożenia kary pieniężnej w czasie, gdy strona nie prowadziła reklamy, jest niezasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia z dnia [...] lutego 2014 r., którą po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy – Spółki L. Spółka jawna (strona, skarżący) utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2013 r., nakładającą na stronę karę pieniężną w kwocie 4000 zł w związku z prowadzeniem reklamy działalności czterech aptek w S.: 1. "C. F.", 2."D. L.", 3. "W E. L.", 4. "R." o adresach podanych na wstępie niniejszego uzasadnienia.

Zaskarżonej decyzji zarzucono w skardze naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię głównie art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków (...) poprzez uznanie, że realizacja ustawowego obowiązku informowania pacjentów o możliwości nabycia tańszych zamienników leków narusza zakaz reklamy aptek, a także naruszenie przepisów prawa procesowego w szczególności art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez nałożenie na stronę kary pieniężnej w czasie gdy nie prowadziła ona działalności kwestionowanej przez Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Farmaceutycznego.

W myśl art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego obowiązującego na datę wydania zaskarżonej decyzji "zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 pf przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: 1) działalność ta nosiła cechy reklamy, 2) była skierowana do publicznej wiadomości oraz 3) odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 pf – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Inaczej mówiąc, przepis ten nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki. Ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W świetle powyższego za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (patrz wyroki w sprawach VII [...], VII [...], VII [...], VII [...], VI [...], VI [...]).

Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W wyroku z dnia [...] grudnia 2012 r. (sygn. akt VI [...]), czyli wydanego po wprowadzeniu całkowitego zakazu reklamy w brzmieniu obowiązującym aktualniej Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że ,,(...) reklamą apteki, jest, każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a P.f. za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki."

Jak ustalił organ, w niniejszej sprawie przedsiębiorcy prowadzili działalność reklamową polegającą na:

- zamieszczeniu w ogólnodostępnym piśmie (dwutygodnik [...] nr [...] i nr [...] obok nazw i adresów w/w aptek informacji, że w aptekach można kupić leki ze zniżką NFZ,

- umieszczeniu w witrynie w/w aptek wywieszki z informacją o realizowaniu przez apteki recept ze zniżką oraz wydawaniu lub oferowaniu tanich zamienników leków.

Innymi słowy, poza dopuszczalnymi przez art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego informacjami dotyczącymi lokalizacji i godzin pracy posiadanych aptek przedsiębiorcy podawali do wiadomości publicznej, w skali masowej (nakład – [...] egzemplarzy), za pośrednictwem ogólnodostępnych pism i umieszczanych w witrynach aptek informacji, że: - w ich aptekach można kupić leki ze zniżką NFZ; - o realizowaniu przez ich apteki recept ze zniżką oraz wydawaniu lub oferowaniu tanich zamienników leków.

W ocenie organów orzekających w sprawie, zamieszczona w gazecie informacja, iż w aptekach przedsiębiorców można na pewno nabyć leki ze zniżką NFZ wywołuje u odbiorcy komunikatu wrażenie, że jedynie w tych aptekach, w przeciwieństwie do innych, funkcjonujących na rynku, można kupić leki ze zniżką NFZ. Mamy tu zatem do czynienia z komunikatem wartościującym, zachęcającym do dokonywania zakupów lekach w aptekach prowadzonych przez stronę skarżącą.

Sąd podziela tę ocenę – zwłaszcza wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a P.f. oraz literalnej wykładni jego treści. Ustawa - Prawo farmaceutyczne w art. 94a ust. 1 wprowadza bowiem całkowity zakaz prowadzenia reklamy apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis ten ma zastosowanie erga omnes, zatem każdy jest obowiązany stosować się do jego treści, nawet jeśli ogranicza to jego działania gospodarcze. Funkcjonowanie apteki, która jest placówką zdrowia publicznego podlega szczególnemu nadzorowi oraz poddana jest licznym restrykcyjnym wymogom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi. Podmiot gospodarczy podejmujący decyzję o podjęciu działalności w przedmiocie prowadzeni apteki, lub działalność związaną z branżą farmaceutyczną jest świadom, że z uwagi na charakter prowadzonej działalności, będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nie objętym reglamentacją.

Nie ma zatem racji pełnomocnik skarżących twierdząc, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, że strona naruszyła ustawowy zakaz reklamy aptek. Zdaniem strony, umieszczenie ogłoszenia w prasie, które nie zawierało żadnych treści wartościujących, mogących skłonić pacjenta do skorzystania z usług apteki. Raz zatem jeszcze warto powtórzyć, że zawarty w art. 92a Prawa Farmaceutycznego zakaz reklamy aptek i ich działalności ma praktycznie charakter zakazu bezwzględnego, od którego nie ma wyjątków; jest więc oczywiste, że ogłoszenia aptek nie mogą zawierać jakichkolwiek treści sugerujących (np. o przewadze tych aptek z racji możliwości nabycia w nich leków ze zniżką NFZ). Nie jest zatem uzasadnione stanowisko pełnomocnika skarżącej, że zamieszczone w prasie ogłoszenie zawierało wyłącznie treści dozwolone prawem.

Odnosząc się do twierdzenia, że zamieszczenie ogłoszenia oraz informacji w witrynie aptek o możliwości nabycia tańszych zamienników stanowiło realizacje obowiązku określonego w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, trzeba uznać je – zwłaszcza w świetle specjalistycznych komentarzy – za nieporozumienie. Wspomniany przepis ma następujące brzmienie "Art. 44. 1. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku." Przepis ten jest wyraźnie zindywidualizowany, zakładający osobistą relację między osobą wydającą leki a świadczeniodawcą. We wspomnianym komentarzu (J. Adamski, komentarz LEX 2014, Komentarz do art. 44 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych) wyraźnie mówi się, że przpis ten przywraca instytucję substytucji aptecznej, która "...łączy obowiązek informacyjny o możliwości substytucji, a w ust. 2 obowiązek wydania zażądanego przez osobę realizującą receptę zamiennika leku przepisanego na recepcie. Powyższa kolejność wydaje się znajdować racjonalne uzasadnienie w tym, że nieprofesjonalny uczestnik systemu ochrony zdrowia, jakim jest pacjent, powinien być wyposażony najpierw w ramach obowiązku informacyjnego w wiedzę o możliwości substytucji. Następnie ustawodawca pozostawia jego wyborowi, czy z tego uprawnienia skorzysta, z zastrzeżeniem, że przepisujący receptę może wykluczyć realizację tego uprawnienia przez naniesie odpowiedniego zastrzeżenia.

Substytucja jest możliwa jedynie na lek inny niż stanowiący przedmiot preskrypcji lekarskiej (posiadający inny numer EAN), jednak posiadający określone cechy, takie jak: obecność w wykazie leków refundowanych, ta sama nazwa międzynarodowa, dawka, postać farmaceutyczna, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i samo wskazanie terapeutyczne. Ponadto cena detaliczna ma nie przekraczać limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie." Dlatego też ustawa zrezygnowała z terminu "odpowiednika", kategorycznie rozgraniczając odpowiednik w rozumieniu art. 2 pkt 13 u.r.l. oraz lek będący przedmiotem substytucji (...)..

Stwierdzenie zaistnienia powyższych cech jest kwalifikowaną usługą farmaceutyczną i wymaga posiadania wiedzy specjalistycznej przez osobę realizującą receptę. Warto zwrócić uwagę, że jednym z kryteriów dokonywania substytucji jest stwierdzenie przez osobę realizującą receptę, że wydawany lek był w tym samym wskazaniu terapeutycznym, co lek przepisany na recepcie.

Reasumując, w obecnym stanie prawnym jest to specjalistyczna usługa kwalifikowana, wymagająca wspomnianego wyżej kontaktu osobistego. W tym stanie rzeczy powszechne zawiadamianie o niej, w formie ogłoszeń w witrynie apteki, nie wydaje się konieczne.

Co do umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy czterech aptek prowadzonych przez stronę, to wobec niezwłocznego – po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania - zaprzestania tych działań przez stronę , było ono uzasadnione. Jak wskazał organ, wobec zaprzestania przez stronę powyższych działań postępowanie zostało umorzone

Nie było natomiast, w ocenie Sądu, uzasadnione umorzenie postępowania o nałożeniu kary pieniężnej z powodu prowadzenia przez stronę reklamy czterech przedmiotowych aptek w S. Sąd nie zgadza się w szczególności z oceną pełnomocnika strony, że w niniejszej sprawie. nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej, gdyż działania strony nie stanowiły reklamy aptek, a ponadto, nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który zaprzestał prowadzenia reklamy.

Ponadto, gdyby przyjąć argumentację strony, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

Jak już wyżej wskazano, działania skarżących miały ewidentnie charakter reklamy i wykraczały poza granice dopuszczone przez art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Z kolei zgodnie z art. 129b ust. 1 powołanej ustawy "

Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.(ust. 2).

Tutaj należy zwrócić również uwagę, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ma charakter związany ("Karę pieniężną...nakłada (...), co m.in. oznacza, że po stwierdzeniu prowadzenia reklamy apteki organ nie może zrezygnować z nałożenie kary pieniężnej, której wysokość powinien ustalić zgodnie z kryteriami określonymi w ustawie. Przepis art. 129b ust. 2 P.f. stanowi bowiem, że "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Konstrukcja przepisu ("nakłada" a nie "może nałożyć") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie umożliwiają całkowitego odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, nawet w przypadku zaniechania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji. Natomiast wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 zł. Aby jednak uznaniowość w zakresie ustalania wysokości kary nie przerodziła się w dowolność, organ musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1.

Z tych względów, wbrew twierdzeniom skargi, wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w tym przepisie zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Ustalając wysokość tej kary organ uwzględnił kryteria, podane w ust. 2 powyższego artykułu. Trzeba też wskazać, że kara pieniężna w kwocie 4000 zł została nałożona za reklamę czterech aptek, a zatem – w ocenie Sądu – nie była zawyżona (wobec górnej granicy 50.000 zł).

.Reasumując - działając zgodnie z przepisami kpa., organ pierwszej instancji zebrał w sprawie materiał dowodowy i na jego podstawie ustalił stan faktyczny. Przepis art. 94 ust. 3 P.f. nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca przedsiębiorcom. zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego zakazu. K.p.a. w art. 105 ust. 1 stanowi bowiem, że: "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części*'. Stąd, organ umorzył postępowanie w odpowiednim zakresie. Jednocześnie, wobec udowodnionego w postępowaniu okresu prowadzenia zakazanej reklamy, Pomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. W tej sytuacji zarzut naruszenia przepisów postępowania, a zwłaszcza art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez wydanie decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej podmiotowi w czasie gdy nie prowadził on działalności kwestionowanej przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Farmaceutycznego trafnie organy uznały za niezasadny.

Mając na uwadze powyższe, Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę wniósł o nieuwzględnienie skargi i jej oddalenie, odwołując się do argumentacji podniesionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odpowiadając na zarzuty skargi.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.