Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1828/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 89  ust. 1  pkt 2 , ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.) Sędziowie: WSA Jarosław Wiśniewski WSA Urszula Zięba Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. w N na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 października 2016 r. Nr [...], [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - s k a r g i oddala -


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzjami z dnia [...] 2016 r., nr [...], oraz nr [...] wymierzył A sp. z o.o. w N kary pieniężne w wysokości po 36.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wskazano w uzasadnieniu decyzji, funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 18 maja 2016 r.(dot. decyzji nr [...]), oraz 3 września 2015 r. (dot. decyzji nr [...]) na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili kontrolę w P, R, D (dot. decyzji nr [...]) oraz lokalu T, mieszczącym się przy ul. D w N (dot. decyzji nr [...]). Z protokołów kontroli wynika, że ww. lokalach znajdowały się po trzy należące do firmy N automaty do gier, włączone do zasilania i gotowe do gry. W lokalach tych kontrolujący zastali osoby zatrudnione przez spółkę, a w sprawie dot. decyzji nr [...] osoba ta okazała klucze serwisowe do automatów oraz gotówkę przeznaczoną na wypłaty wygranych z automatów.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalono, że na ww. automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ l instancji ustalił, że za urządzającego gry na przedmiotowych automatach uznać należy A sp. z o.o., prowadzącą działalność gospodarczą w ww. lokalach. Organ wywiódł, że spółka stworzyła odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła się odbywać, poprzez udostępnienie firmie N, powyższych lokalów pod instalację tych automatów.

Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie powyższych ustaleń wszczął z urzędu postępowania, po przeprowadzeniu których ww. decyzjami wymierzył spółce kary pieniężne w wysokości po 36.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Spółka A nie godząc się z powyższymi rozstrzygnięciami, wniosła odwołania, w których zarzuciła naruszenie:

- art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli u strony w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, że przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te, jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik spraw, bowiem organ w oparciu o art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył stronie kary pieniężne;

- art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot, który wykonuje czynności, które przyczyniają się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbywa, które to naruszenie miało wpływ na wynik spraw bowiem skutkowało uznaniem przez organ strony za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez samodzielną ocenę przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to naruszenie miało wpływ na wynik spraw, bowiem w jego konsekwencji organ uznał, że strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ww. ustawy poza kasynem gry i wymierzył stronie za to kary pieniężne;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie stronie kary, podczas gdy strona objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r.

Wobec powyższego spółka wniosła o uchylenie rozstrzygnięć i umorzenie postępowań, jako bezprzedmiotowych.

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia 25 października 2016 r. nr [...] oraz nr [...] utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Organ odwoławczy w uzasadnieniach decyzji stwierdził, w oparciu o zebrane dowody, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W szczególności automaty są urządzeniami elektronicznymi. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, że grający nie miał wpływu na wynik gry. W zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Oczywistym, w ocenie organu jest również, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowane lokale nie posiadały takiego statusu.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ powołał się na uchwałę 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, z treści której wynika, że ustawa o grach hazardowych jest elementem obowiązującego porządku prawnego. Wobec tego za prawidłowe uznał stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonych decyzjach, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem sądowym w zakresie wskazanym w odwołaniach, nie mają uzasadnionych podstaw.

Analizując zasadność zarzutu dotyczącego bezzasadnego uznania spółki za podmiot urządzający gry na automatach organ stwierdził, iż niewątpliwie pojęcia takie jak urządzanie gier czy urządzający gry, które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie urządzanie stanowi synonim takich pojęć jak utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W dniu 13 maja 2014 r. odwołująca się spółka zawarła umowę agencyjną z firmą N, zajmującą się m.in. organizowaniem gier na automatach, na mocy której zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu ww. firmy umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzanie pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, a także do prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do ww. firmy. Z dalszej treści umowy wynika, że umowa dotyczy automatów do gry, bowiem strona została w niej zobowiązana do dbania o wysoki poziom estetyczny urządzeń oraz do informowania firmy N o wszelkich przerwach w ich funkcjonowaniu (z powodu z awarii, zamknięcia lokalu). Z tytułu zawartej umowy spółka miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000 zł netto. W aneksie z dnia 1 czerwca 2014 r. do ww. umowy wynagrodzenie spółki podniesione zostało odpowiednio do wysokości 150 zł i 8.000 zł netto. W dniu 24 kwietnia 2015 r. spółka A zawarła z firmą N umowę na czas nieokreślony, umożliwiającą zainstalowanie w lokalu przy ul R w D ww. automatów, za co miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 3.000 zł miesięcznie (dot. decyzji nr [...]).

W ocenie organu odwoławczego, niewątpliwie, podejmowanie działań na podstawie sformułowanych w umowie z dnia 13 maja 2014 r. szerokich uprawnień, zakres obowiązków wynikający z tej umowy, w zamian za stosowne wynagrodzenie, wyczerpuje, dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zawarcie tej umowy świadczy o nawiązaniu stałej współpracy z firmą N przy organizacji i urządzaniu gier hazardowych na automatach.

Jak podkreślono, przejawem tej współpracy było stwierdzenie urządzania nielegalnych gier hazardowych w punktach zlokalizowanych na terenie miasta T, G, Ł, N, oraz lokalu znajdującym się w D oraz T w N, gdzie kontrolujący zastali zatrudnione przez spółkę osoby, zajmujące się obsługą automatów. Lokale zaopatrzone były w reklamę kojarzącą się z grami hazardowymi.

Stwierdzona aktywność spółki w zakresie obsługi automatów oraz czynności związanych z pozyskaniem lokali pod nielegalną działalność hazardową, zdaniem organu, jest równoznaczna ze współdziałaniem pomiędzy właścicielem automatów a spółką A. Jak wskazano, organowi z urzędu jest wiadome, że działalność ta miała charakter ciągły, i dotyczyła co najmniej kilku punktów zlokalizowanych na terenie województwa [...].

Organ II instancji, nie zgodził się też ze stanowiskiem kwestionującym eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, jako środka dowodowego w sprawach. Jak bowiem podkreślono, stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest bowiem jednym z "atutów" urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt, pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osoby niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Tak więc, organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru organ ten może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Ponadto z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Nie kwestionując zatem określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanych sprawach. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję normy zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej w odwołaniach, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry.

Organ odwoławczy nie podzielił też kolejnego z podniesionych zarzutów. Jak podkreślił bowiem, przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Zaś z treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego, jedynie podmioty, które w dniu 3 września 2015 r. (tj. w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.) prowadziły działalność w zakresie gier na automatach w oparciu o udzielną koncesję na prowadzenie kasyna gry mają czas do 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się do wymogów ww. ustawy. Niewątpliwie spółka w dniu 3 września 2015 r. nie posiadała koncesji na prowadzenia kasyna gry.

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca zarzuciła:

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli u skarżącej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, iż przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te stanowiąc przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik spraw, bowiem organ w oparciu o art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych., w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył skarżącej kary pieniężną;

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 14 ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot, który podejmuje aktywne działania, czynności dotyczące zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało uznaniem przez organ skarżącej za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7, w związku z art. 2 ust. 3-5, w związku z art. 14 ust. 1., w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez samodzielną ocenę przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia te jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to naruszenie miało wpływ na wynik spraw, bowiem w jego konsekwencji organ uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu w/w ustawy poza kasynem gry i wymierzeniem stronie skarżącej za to kar pieniężnych;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie stronie skarżącej kary, podczas gdy strona skarżąca objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.

Wobec tak sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu I instancji oraz orzeczenie, że uchylone decyzje nie mogą być wykonywane i zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, przedstawione w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji.

W pismach procesowych z dnia 5 czerwca 2017 r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty i wnioski zawarte w skargach, a ponadto wniosła o przedstawienie przez WSA w Krakowie na podstawie art. 269 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi składowi siedmiu sędziów NSA celem podjęcia ponownej uchwały, zagadnień prawnych rozstrzygniętych w uchwale z z dnia 16 maja 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie działając w trybie art. 111 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postanowił sprawy o sygn. akt III SA/Kr 1828/16 i III SA/Kr 1829/16 połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić je pod sygn. akt III SA/Kr 1828/16.

Powyższy przepis stanowi, że sąd może zarządzić połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli pozostają one ze sobą w związku. W rozpoznawanych sprawach skargi ze względu na stronę skarżącą oraz stan faktyczny i istotę spornych zagadnień pozostawały ze sobą w związku w rozumieniu ww. przepisu. Uzasadnione było więc połączenie tych postępowań sądowych, wszczętych odrębnymi skargami, do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 ww. ustawy).

Nie każde więc naruszenie prawa stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji, ale tylko takie, które jest na tyle istotne, że mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanych sprawach sytuacja taka nie wystąpiła, albowiem wbrew podniesionym w skargach zarzutom, zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa.

Sądowej kontroli zostały poddane decyzje Dyrektora Izby Celnej utrzymujące w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skargi nie zasługują na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające o karach pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik rozstrzyganych spraw.

Analiza skarg wskazuje na to, że skarżący zarzucił wyłącznie naruszenie przepisów prawa materialnego tj. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., powoływanej dalej jako "u.g.h.").

Ustalenia stanu faktycznego w rozpoznawanych sprawach są bezsporne, o czym świadczy brak w skargach zarzutów w tym zakresie.

Jak ustaliły organy podatkowe w lokalach należących do skarżącej spółki: tj. P w D R znajdowały się trzy urządzenia (U nr [...], H nr [...], U nr [...]), T w N, ul. D znajdowały się trzy urządzenia (S nr [...], V bez numerów i oznaczeń, U nr [...]). Wszystkie automaty do gry były własnością D. G. (firma N). W wymienionych lokalach urządzane były gry oferowane klientom. Właściciel lokali nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nie jest również kwestionowane, że skarżąca spółka w dniu 13 maja 2014 r. zawarła umowę agencyjną z firmą N, zajmującą się m.in. organizowaniem gier na automatach, na mocy której zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu ww. firmy umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzanie pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, a także do prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do ww. firmy. Z dalszej treści umowy wynika, że umowa dotyczy automatów do gry, bowiem strona została w niej zobowiązana do dbania o wysoki poziom estetyczny urządzeń oraz do informowania firmy N o wszelkich przerwach w ich funkcjonowaniu (z powodu z awarii, zamknięcia lokalu). Z tytułu zawartej umowy spółka miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000 zł netto. W aneksie z dnia 1 czerwca 2014 r. do ww. umowy wynagrodzenie spółki podniesione zostało odpowiednio do wysokości 150 zł i 8.000 zł netto.

Skarżąca spółka w toku postępowania administracyjnego oraz w skargach kwestionowała natomiast dopuszczalność nałożenia na nią kar pieniężnych w związku z urządzaniem w w/w lokalach gier na automatach poza kasynem gry.

W skargach zakwestionowała przede wszystkim możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych, fakt zakwalifikowania strony skarżącej do kategorii podmiotów urządzających gry hazardowe oraz charakter gier urządzanych na skontrolowanych automatach

Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2019 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, powoływanej dalej jako "u.g.h."), stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Z dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W pierwszej kolejności ustosunkowując się do bardzo szeroko przedstawionego w skardze zarzutu o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej należy wyjaśnić, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na co zasadnie zwracał uwagę organ w zaskarżonych decyzjach.

Zgodnie z powyższą uchwałą; (1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; (2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości.

Należy podkreślić, że art. 269 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014 r. sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 w/w ustawy - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszych sprawach - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13).

W kontekście powyższego zawarte w pismach procesowych z dnia 5 czerwca 2017 r. wnioski o zwrócenie się do Naczelnego Sądu Administracyjnego o ponowne podjęcie uchwały w składzie siedmiu sędziów należało uznać za bezzasadne. Przepis art. 269 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ma zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający w niniejszych sprawach stanowisko sformułowane w przedmiotowej uchwale w pełni podziela, związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszych sprawach osiągnąć zamierzonego skutku zarzut dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (Dz. U. z 2015 r. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na skarżącą spółkę, należy wskazać, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry".

Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy może legitymować się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd rozpoznający niniejsze skargi przychyla się do stanowiska organu uznając, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.). Do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1742), uznając je za trafne (pkt 4.2 ww. wyroku TK).

Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Uznać należy, że w praktyce, taka działalność jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Z zawartej przez skarżącą spółkę w dniu 13 maja 2014 r. umowy agencyjnej (aneks z dnia 1 czerwca 2014 r.) wynika, że spółka zobowiązała się do stałego podejmowania wszelkich czynności mających na celu pozyskiwanie powierzchni dla instalacji automatów, najmu lokali w tym także biurowych, rekrutacji pracowników i prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Zakres obowiązków skarżącej spółki z ww. umowy nie pozostawia zdaniem Sądu wątpliwości, że działania, do których zobowiązała się skarżąca, i które wykonywała, wchodzą w zakres pojęcia "urządzanie gier", użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Rodzaj aktywności skarżącej wskazuje na podejmowanie działań prowadzących bezpośrednio do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nieograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie, czy też wybiórczych. Skarżąca spółka podjęła się wszelkich (kompleksowych) działań, mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Wszystkie te czynności niewątpliwie wyczerpują pojęcie urządzania gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Wymaga też podkreślenia wobec stanowiska skarżącej, że nie jest właścicielem automatów, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika, aby podmiot urządzający gry miał to czynić wyłącznie we własnym imieniu i na własny rachunek. Również żaden z pozostałych przepisów u.g.h nie zawiera takiego ograniczenia.

W ten kontekst wpisują się dalsze przywołane przez organy okoliczności, a to ustalenie, że wobec skarżącej były już wcześniej przeprowadzone kontrole w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. (w dniach: 21 kwietnia 2015 r. 12 maja 2015 r. oraz 2 czerwca 2015 r., które stwierdziły nielegalne urządzanie gier hazardowych. Skarżący spółka prowadziła działalność w zakresie gier hazardowych także w innych punktach zlokalizowanych w T, G, N, D, Ł. Doprowadzając do wstawiania kolejnych automatów do gier spółka wykazywała inicjatywę w kierunku prowadzenia punków gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w tych lokalach.

Wbrew twierdzeniom skarżącej spółki, jej zachowanie nie sprowadzało się tylko do wynajmu powierzchni użytkowej, na której następnie zainstalowani automaty do nielegalnej gry hazardowej, lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków dla możliwości prowadzenia ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionych automatach. Niewątpliwie skarżąca na podstawie umowy agencyjnej oraz jako właściciel lokalu czerpała z tego procederu korzyści.

Organy stwierdzając, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzyły karę w wysokości po 12.000,00 zł, za każdy automat i w konsekwencji należy odrzucić jako bezzasadny zarzut skarg o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h.

W kontekście poczynionych przez organ ustaleń co do charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych automatach, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania legalności eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy urzędu celnego, w oparciu o który dokonano tych ustaleń. Zgodnie z zasadą otwartego katalogu środków dowodowych, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Regulacje u.g.h. wraz z niżej wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799 ze zm.) obowiązującej w dacie kontroli i wydawania zaskarżonych decyzji, uchylonej z dniem 1 marca 2017 r.), decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (wyrok NSA z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15).

Nadto Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15 stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej. Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W świetle brzmienia przytoczonego już wyżej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. Stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej , służbie tej podlegała kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy (w brzmieniu obowiązującym do 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt 4 u.g.h.) wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Brak też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanych sprawach legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Przy tym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalach niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13).

Protokoły sporządzone z kontroli (z dnia 18 maja 2015 r., z dnia 3 września 2015 r.) stanowiły materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Przeprowadzone eksperymenty potwierdziły, że skontrolowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne, a także losowy charakter gier urządzanych na tych automatach (grający nie miał wpływu na wynik gry). Strona skarżąca tych ustaleń nie podważyła. W przedmiotowych sprawach skarżąca spółka nie kwestionowała ustaleń, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bowiem kontrolowane lokale nie posiadały takiego statusu. Na podstawie bazy KRAG stwierdzono, że ww. lokale nie posiadały koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji, co nastąpiło z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Organy prawidłowo stwierdziły więc, że skarżąca spółka instalując w ww. lokalizacjach automaty do gier była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.

Reasumując, wszystkie przytoczone przez skarżącą spółkę zarzuty naruszenia prawa materialnego, zmierzające do wykazania, że w jej przypadku wymierzenie kary pieniężnej na podstawie u.g.h. było co do zasady niedopuszczalne, okazały się niezasadne.

Sąd dokonują także z urzędu kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania (mimo braku zarzutów naruszenia przepisów procesowych) nie stwierdził wadliwości, która dałaby podstawę do uchylenia zaskarżonych decyzji.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organy przyjęły ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Nie można tracić z pola widzenia, że organy celne w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zebrały materiał dowodowy, obejmujący między innymi: protokół z czynności kontrolnych, protokół kontroli, umowę agencyjną wraz z aneksem, wyciąg z KRAG. Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne w tym także w zakresie relacji wiążących skarżącą spółkę z D. G. (N), na które powoływano się w skargach. Organy rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniach decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że skarżąca spółka była urządzającym gry na automatach. Dokonana przez organy celne ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność.

Końcowo odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), to należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy miały obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do 1 lipca 2016 r. a zatem z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogły korzystać jedynie te podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a taka sytuacja w niniejszych sprawach nie miała miejsca. Zatem wskazane naruszenie nie miało miejsca i twierdzenie strony skarżącej w tej kwestii należało uznać za niezasadne.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) orzekł jak w sentencji.