Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1248/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art.  129b
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant spec. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2019 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy "A." sp. z o. o. z siedzibą w K. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. z [...] kwietnia 2018 r., znak: [...], którą organ:

1) na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego stwierdził naruszenie przez "A." sp. z o. o. z siedzibą w K. zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "Z.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "P.

2) na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego nakazał "A." z siedzibą w K. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "P.",

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2, w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego nałożył na "A." sp. z o. o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji,

4) nakazowi zawartemu w pkt 2 decyzji, na podstawie art. 94a ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił., że dniu 21 kwietnia 2016 r., do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. wpłynął wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie S. apteki "Z.", w związku z podejrzeniem prowadzenia przez ww. podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych "P." i szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji (do strony 13 uzasadnienia).

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku odwołania wniesionego przez spółkę, stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Organ wyjaśnił, że przedmiotem postępowania było prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...]i uznał za bezsporne i udowodnione to, że w izbie ekspedycyjnej ww. apteki znajdowały się i nadal znajdują gazetki reklamowe pt. "P.". Powyższe okoliczności potwierdza dokumentacja z 21 kwietnia 2016 r., zgromadzona przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską, oświadczenia strony oraz świadków, w tym wyjaśnienia złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 24 listopada 2016 r. Stwierdził, że strona nie kwestionuje powyższych ustaleń lecz ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Wskazał, że z ustalonych w sprawie okoliczności, wynika ponadto, że:

1) gazetki reklamowe pt. "P." w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych były rozpowszechniane przez około 2 lata;

2) gazetki reklamowe pt. "P." w wersji bez uwidocznionych cen produktów leczniczych są nadal kolportowane;

3) strona - "A." sp. z o. o. prowadzi aptekę pod szyldem "Z.", (którego właścicielem jest spółka S. sp. z o. o.);

4) gazetki rozpowszechniane są jedynie w aptekach "Z." należących do "A." sp. z o. o" S. sp. z o. o. i S.sp. z o. o.;

5) nakład gazetki reklamowej pt. "P.", to około kilkadziesiąt sztuk;

6) Strona miała wpływ na treść gazetek reklamowych pt. "P.", bowiem zgodnie z oświadczeniem ich wydawcy zażądała usunięcia cen produktów leczniczych i ceny te zostały usunięte.

W ocenie organu II instancji, to co łączy aptekę "Z.", zlokalizowaną w S., przy ul. [...], oraz gazetkę reklamową pt. "P.", to napis "zdrowie" umieszczony zarówno w przedmiotowej gazetce oraz logo apteki. Jest to typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Ta sama czcionka widniejąca na logo apteki, jak i w gazetce, jak również nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w "Aptece Z.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...], będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce pt. "P.".

Odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne a na poparcie swojej argumentacji przywołał konkretne orzeczenia Wojewódzkiego jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 5000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, "A." Sp. z o.o. z siedzibą w K., wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i decyzji organu I instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj.

-art. 107 § 1 pkt 5 kpa przez błędne wskazanie zarówno w sentencji decyzji lokalizacji aptek ogólnodostępnej, której dotyczy przedmiot postępowania, co czyni całą decyzję wewnętrznie sprzeczną oraz uniemożliwia jednoznaczne i precyzyjne ustalenie, czy decyzja organu I instancji dotyczy apteki zlokalizowanej w S. przy ul. [...], czy apteki zlokalizowanej w S. przy ul. [...];

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

— zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

— zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej działalności,

— zaniechanie ustalenia, czy gazetka "P." stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji,

co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w S., przy ulicy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej — działalności o charakterze reklamowym;

- art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. przy ul. [...] była prowadzona reklama. podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

oraz naruszenia prawa materialnego a to:

- art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy — Prawo farmaceutyczne - poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy— Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

- art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporny materiał w postaci gazetki stanowił w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece prowadzonej przez stronę, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miał na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów, po określonych cenach w danej aptece. W gazetkach reklamowych pt. "P.", znajdowały się bowiem m.in. zdjęcia produktów leczniczych, wraz z ceną wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki, często na tle czerwonego koła z użyciem określeń takich jak "HIT" lub "SUPER CENA", co sugerowało, że są to ceny niższe niż w konkurencyjnych aptekach, stąd bardziej atrakcyjne.

Wskazane w gazetce produkty wraz z ich cenami, które nie miały charakteru jedynie przykładowego, orientacyjnego, tylko obowiązywały w aptece należącej do skarżącej, stanowiły informację adresowaną do pacjentów, nakierowaną na zakup wymienionych produktów w danej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki. Gazetki reklamowe były rozpowszechniane we wszystkich aptekach "Z." w tym w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Apteka Z." zlokalizowanej w S. przy ul. [...], od kwietnia 2016 r. przez okres około 2 lat i jak ustalił organ, strona nie zaprzestała ich kolportażu. Skarżąca nie przedstawiła bowiem żadnego dowodu na potwierdzenie tego, że podjęła decyzję o zaprzestaniu kolportażu gazetek .

Gazetki reklamowe kolportowane w zmienionej wersji od marca 2017 r. nie zawierają cen produktów leczniczych, tym nie mniej Sąd podziela stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że stanowią przykład reklamy skojarzeniowej .Potencjalny nabywca otrzymując bezpłatną gazetkę reklamową ma możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze w niej opisane są oferowane w konkretnej aptece, w której gazetki są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane.

Trafnym jest bowiem założenie organu, że użyta w tytule gazetki czcionka, jak również jej nazwa nawiązująca do nazwy oraz logo apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w "Aptece Z." będzie można nabyć produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w kolportowanej gazetce pt. "P.". Szata graficzna gazetek pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością apteki prowadzonej przez skarżącą. Przy czym gazetki te rozpowszechniane są wyłącznie w aptekach "Z." prowadzonych przez spółki: "A." sp. z o. o., S. sp. z o. o. i S.sp. z o. o. a ich wydawcą jest osoba będąca jednocześnie członkiem zarządu S.sp. z o. o. z siedzibą w T. oraz prokurentem S. sp. z o. o. z siedzibą w S.Co więcej przedmiotowe gazetki powiązane są ze stroną internetową www.[...].pl, co z kolei wskazuje, iż informacje i reklamy zawarte w gazetce dotyczą aptek, których dane teleadresowe znajdują się na tej stronie internetowej.

Tym samym działania skarżącej odpowiadają reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczają poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowych gazetkach ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym warto dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Wbrew przekonaniu skarżącej bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy jest podnoszony przez nią fakt, iż nie była wydawcą przedmiotowego czasopisma. Przedsiębiorca działający pod firmą A.sp. z o.o. jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować pod tym kątem czasopisma kolportującego. Przy czym czynniki subiektywne, takie jak m.in. "zamiar" spółki co do prowadzenia/nieprowadzenia reklamy apteki, jej "intencje", nie stanowią przesłanki odpowiedzialności za delikt administracyjny. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że kolportując gazetkę w aptece, a także godząc się na zamieszczone w niej określonych treści, strona godziła się (akceptowała) na złamanie bezwzględnego zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 upf. Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd wyrażony w wyroku tut. Sądu z dnia 17 marca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2935/14, że odpowiedzialnym za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności jest podmiot, na rzecz którego reklama jest prowadzona.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu, że kwota 5 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.