Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2257/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 118 d ust. 1.
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. sekr. sąd. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2011 r. 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej P. S.A. z siedzibą w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...].06.2011 r. mocą, której unieważnił przetarg na obie częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z dostępem dupleksowym 95 MHz, z zakresu 1710-1730 MHz i 1805-1825 MHz na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do 31.12.2012 r., którego wyniki Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ogłosił [...].10.2007 r., w zakresie dotyczącym ceny oferty P. sp. z.o.o , skarżącej w niniejszej sprawie.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] maja 2007 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) ogłosił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 95 MHz. z zakresu 1710-1730 MHz i 1805-1825 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2022 r. (dalej: przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 1800 lub "przetarg").

W odpowiedzi na ogłoszenie Prezesa UKE z dnia [...] maja 2007 r. o przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 1800, w dniu [...] sierpnia 2007 r. oferty złożyły K. Sp. z o.o. w [...], P. Sp. z o.o. w [...] L. S.A. w [...], C. S.A. w [...] - dwie oferty, M. Sp. z o.o. w [...] (wcześniejsza nazwa [...] Sp. z o.o.), I. GmbH w [...], Niemcy - dwie oferty.

W wyniku badania ofert w I etapie do II etapu badania zostały zakwalifikowane oferty: K. Sp. z o.o., L. S.A., M. Sp. z o.o., oferta nr 1 C. S.A., oferta nr 2 C. S.A. W wyniku stwierdzenia przez organ niespełnienia warunku złożenia oferty zgodnej z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej do etapu II nie zostały zakwalifikowane: oferta P. Sp. z o.o., oferta nr 1 I. GmbH, oferta nr 2 I. GmbH.

Przyczyną niezakwalifikowania oferty złożonej przez P. Sp. z o.o. była stwierdzona w badaniu niezgodność złożonej przez tę spółkę oferty z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej. Organ stwierdził, iż na stronie 57 tomu I oryginału oferty brak jest parafy osoby lub osób podpisującej (podpisujących) ofertę, co w jego ocenie stanowiło naruszenie pkt 1.2.9 Dokumentacji przetargowej, zgodnie z którym "Wszystkie zapisane strony oferty muszą być ponumerowane w sposób ciągły w ramach jednego tomu cyframi arabskimi i parafowane przez osobę lub osoby podpisującą (podpisujące) ofertę zgodnie z punktem 1.1.5. Złożenie przez Uczestnika przetargu na danej stronie podpisu pod oświadczeniem lub poświadczeniem za zgodność z oryginałem nie zwalnia Uczestnika przetargu od obowiązku parafowania tej strony oferty".

W dniu [...] października 2007 r. wnioski o unieważnienie przetargu złożyły I. GmbH oraz K. Sp. z o.o. oraz P. Sp. z o.o.

We wnioskach o unieważnienie przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 1800 skarżące spółki podniosły, że podczas przetargu doszło do rażącego naruszenia prawa powszechnego, jak również interesów uczestników przetargu.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. odmówił unieważnienia przetargu z uwagi na niestwierdzenie przesłanek do jego unieważnienia.

Z wnioskami o ponowne rozpatrzenie sprawy wystąpiły K. Sp. z o.o. (wniosek z dnia [...] grudnia 2007 r.), I. GmbH (wniosek z dnia [...] grudnia 2007 r.) oraz P. Sp. z o.o. (wniosek z dnia [...] grudnia 2007 r.), podtrzymując dotychczasowe zarzuty i wnosząc o unieważnienie przetargu.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 118d ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: Prawo telekomunikacyjne), utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2007 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego P. Sp. z o.o. zarzuciła zaskarżonej decyzji, że odmawiając unieważnienia Przetargu Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej naruszył art. 118d ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego, pomimo zaistnienia przesłanek unieważnienia określonych w tym przepisie. Przesłanki obligatoryjnego unieważnienia przetargu, których nie uwzględnił Prezes UKE w zaskarżonej decyzji, polegały, zdaniem skarżącej na rażącym naruszeniu w toku przetargu przepisów § 5 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 30 stycznia 2007 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych w związku z art. 120 Prawa telekomunikacyjnego i § 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 stycznia 2007r, art 92 ust. 1 w zw. z art. 7 i art. 2 Konstytucji RP,§ 3 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia z dnia 30 stycznia 2007 r., art. 31 ust. 3 oraz art. 22 Konstytucji RP i wskazanych postanowień Dokumentacji przetargowej oraz naruszeniu art. 107 ust. 3 k.p.a. i art. 6,7,8 k.p.a.

Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r.

Wyrokiem z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt. VISA/Wa 2335/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...].11.2007 r. Sąd uznał za trafne zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przez organ zasad przetargu w sposób, o którym mowa w art.118 d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo telekomunikacyjne. W ocenie Sądu I instancji, przesłanka rażącego naruszenia prawa została wypełniona przez Prezesa UKE w ten sposób, iż uznał wadliwie, że skarżąca spółka uchybiła formie złożenia oferty - na podstawie § 21 ust. 3 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 30 stycznia 2007 r., co doprowadziło do pozbawienia jej prawa uczestnictwa w II etapie przetargu, w ramach którego odbywało się merytoryczne badanie zawartości ofert. Przyczynę pozbawienia strony skarżącej prawa uczestnictwa w II etapie konkursu należało oceniać, jak podkreślono w zaskarżonym wyroku, w świetle ratio legis unormowań dotyczących formy składania oferty, w tym § 21 rozporządzenia z dnia 30 stycznia 2007 r. oraz w kontekście dopuszczalnych granic przewidujących ograniczenie szeroko rozumianej swobody gospodarczej, w szczególności - konstytucyjnych zasad proporcjonalności (art. 31 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zakazu dyskryminacji (art. 32 Konstytucji RP).

Zaznaczono przy tym, iż rygoryzm w zakresie formy oferty jest niezbędny i ma na celu przeciwdziałanie wszelkim próbom ingerencji w jej zawartość od momentu złożenia w celu poddania weryfikacji. Podstawowa funkcja ma zatem, jak wskazano, charakter ochronny. Uwzględniać trzeba także funkcje związane z przejrzystością oferty co ma na celu ułatwienie zapoznania się z ofertą i sprawną analizę jej treści.

Przechodząc do analizy pkt 1.2.9. Dokumentacji przetargowej Sąd I instancji dokonał wykładni pojęcia parafy wskazując na przepisy ustawy - Prawo o notariacie. Parafa, jak wyjaśniono jest rodzajem podpisu, a parafowanie połączone z jednoczesną numeracją stron dokumentu jest czynnością zmierzającą do zabezpieczenia nienaruszalności treści oraz integralności dokumentu. Identyczną funkcję spełnia złożenie podpisu na oryginale dokumentu przez osobę uprawnioną. Odnosząc się do rozpoznawanej sprawy Sąd I instancji stwierdził, że w przypadku dokumentu znajdującego się na stronie 57 oferty skarżącej spółki taki podpis się znajdował, podzielając pogląd strony skarżącej, że skoro został spełniony wymóg dalej idący (podpis osoby uprawnionej), to brak było podstaw do żądania spełnienia wymogu "mniejszego" (parafy).

Wojewódzki Sąd Administracyjny podniósł, iż z treści kontrolowanej decyzji wynika różnicowanie przez organ stwierdzonych uchybień na istotne oraz takie, które nie wywołują skutku w postaci niezakwalifikowania przedsiębiorcy do II etapu. Tytułem przykładu wskazano na ocenę dokonaną w stosunku do firmy M. w zakresie wymogu dotyczącego składania dokumentacji w języku polskim z dopuszczeniem jedynie stosowania pojedynczych zwrotów lub sformułowań obcojęzycznych, a także co do umieszczenia w ofercie tej firmy podpisów nad oświadczeniami potwierdzającymi zgodność z oryginałem nad tymi oświadczeniami, a nie pod nimi. Organ, jak podkreślono, niekonsekwentnie stosował poszczególne wymogi oferty, zawarte w dokumentacji przetargowej, w stosunku do poszczególnych przedsiębiorców, co naruszało zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz zakaz dyskryminacji (art. 32 Konstytucji RP). Zdaniem Sądu I instancji, wskazane postępowanie Prezesa UKE było też sprzeczne z zasadą budowania zaufania do organów państwa, stanowiąc naruszenie art. 8 k.p.a.

Podkreślając, że dokumentacja przetargowa może w świetle art. 118 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego precyzować warunki formalne oferty, Sąd I instancji nie podzielił tezy o konieczności stosowania skrajnego formalizmu stwierdzając jednocześnie brak podstaw do przyjmowania uznaniowości (relatywizacji wymagań formalnych).

Według w/w wyroku kwestionowany w niniejszej sprawie wymóg parafowania oferty nie mieści się w granicach praworządności i nie odpowiada ratio legis przepisów określających wymogi formalne oferty. Uchybienie temu wymogowi nie mogło skutkować niezakwalifikowaniem podmiotu do dalszej części procedury przetargowej. Podkreślono, iż decydującym jest kryterium racjonalności wymogów stawianych uczestnikom przetargu, rozumiane jako rezultat zastosowania konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Odnosząc się do zagadnienia wymogu złożenia podpisu pod pieczęcią "za zgodność z oryginałem", Sąd I instancji uznał, że organ w sposób prawidłowy zinterpretował ten wymóg, uznając za właściwe złożenie podpisu w sposób nie pozostawiający wątpliwości, że dotyczy tego właśnie poświadczenia. Prezes UKE prawidłowo też zakwalifikował jako prawidłowo podpisane oferty, które zostały podpisane na końcowych stronicach oświadczeń (część składowych ofert), zaś uchybienie w sprawie zasadzie zakazu dyskryminacji polegało, według Sądu na zastosowaniu odmiennego standardu oceny spełnienia kryteriów formalnych ofert w odniesieniu do poszczególnych uczestników przetargu. W odniesieniu do strony skarżącej zastosowanie sankcji w postaci eliminacji z postępowania przetargowego w konsekwencji nie spełniało wymogu formalnego, wynikającego z najbardziej restryktywnej, literalnej wykładni stosownego zapisu Dokumentacji przetargowej, przy złagodzeniu tego kryterium poprzez zastosowanie wykładni celowościowej (przy zachowaniu zasady proporcjonalności) w stosunku do innych uczestników przetargu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podniósł, przy tym że jednym z przejawów ograniczenia zagwarantowanej konstytucyjnie w art. 22 Konstytucji RP zasady swobody gospodarczej jest tryb postępowania przetargowego, który znajduje zastosowanie w celu wyłonienia podmiotu, dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości (art. 116 PT). Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wyznacza granice dopuszczalnej ingerencji organów państwowych w zakres praw i wolności, które nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Omawiany przepis dotyczy zarówno osób fizycznych, jak i przedsiębiorców - w tym osoby prawnej.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wnieśli Prezes UKE, M. Spółka z o.o. w [...] oraz G. (dalej: G.).

Wyrokiem z dnia 3.02.2011 r. sygn. akt. II GSK 88/10 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił w/w skargi kasacyjne.

Zagadnieniem kluczowym, jak wskazano w w/w wyroku jest ocena wymagania z pkt 1.2.9. Dokumentacji przetargowej dotyczącego parafowania przez osobę podpisującą ofertę zgodnie z pkt 1.1.5. każdej strony oferty - nawet w sytuacji, gdy na danej stronie znajduje się podpis pod oświadczeniem lub poświadczeniem za zgodność z oryginałem. W toku postępowania przetargowego Komisja przetargowa uznała, że brak parafowania przez reprezentującego stronę skarżącą-(P. Sp. z o.o. w [...]) radcę prawnego M. K. jednej ze stron (nr 57) oferty mimo że znajdował się tam (pod oświadczeniem dotyczącym zobowiązania do jednorazowej wpłaty należności za rezerwację częstotliwości) podpis tej osoby, jest dyskwalifikujący pod względem formalnym ofertę tego podmiotu i powoduje niedopuszczenie jej do II etapu przetargu. Pogląd ten podzielił Prezes UKE odmawiając unieważnienia przetargu.

Zasadnie jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji zwrócił uwagę, iż zaakceptowane przez Prezesa UKE niedopuszczenie oferty strony skarżącej do II etapu przetargu, z powołaniem na brak spełnienia opisanego wyżej wymagania z pkt. 1.2.9. dokumentacji przetargowej w odniesieniu do strony nr 57 oferty P. Sp. z o.o. w [...], nie da się pogodzić z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, tyle tylko że mającą swe źródło nie w art. 31 § 3 Konstytucji RP a w art. 2 ustawy zasadniczej. Stosowanie w niniejszej sprawie art. 31 § 3 Konstytucji RP było nieadekwatne, skoro przepis ten umiejscowiony został w Rozdziale II ustawy zasadniczej zatytułowanym: "Wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela" oraz dotyczy ograniczeń w korzystaniu z wolności lub praw gwarantowanych konstytucyjnie. Sąd I instancji nietrafnie przy tym odwołał się do zasady konstytucyjnej wynikającej z art. 22 Konstytucji RP. Ustanowiony w pkt 1.2.9. Dokumentacji przetargowej obowiązek parafowania każdej strony oferty nie stanowi bowiem ograniczenia wolności gospodarczej, skoro zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego ( vide np. wyrok z dnia 19 stycznia 2010 r., sygn. akt SK 35/08) "ograniczenia" wolności prowadzenia działalności gospodarczej to takie regulacje prawne, które formułują bezwzględne lub względne zakazy podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Ograniczeniem omawianej wolności nie są zaś przepisy określające warunki, od których spełnienia zależy dokonanie przedsięwzięcia gospodarczego, w tym powinności o charakterze formalnym. Chybione było przy tym w zaskarżonym wyroku odwoływanie się do wymagań wynikających z art. 32 Konstytucji RP (zasady równości i zakazu dyskryminacji).

W niniejszej sprawie zastosowanie miała, zdaniem NSA, ogólna zasada proporcjonalności i wynikający z niej zakaz nadmiernej ingerencji, stanowiące implikację demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Zgodnie z tą regułą wszelkie powinności (w tym o charakterze formalnym) wynikające z rozstrzygnięć władzy publicznej wobec każdego podmiotu (jednostki) powinny być konieczne (niezbędne) dla osiągnięcia określonego celu, związanego z interesem publicznym. Obowiązek nadmiernie intensywny i niekonieczny dla osiągnięcia określonego interesu publicznego narusza art. 2 Konstytucji RP. W analizowanym przypadku do naruszenia takiego doszło. Powinność parafowania strony oferty mieści się co do zasady w ramach realizacji interesu publicznego, zmierza bowiem do zagwarantowania rzetelności procedur przetargowych i jako takie nie może być rozpatrywane jako nieproporcjonalny obowiązek. Natomiast formalistyczne podejście w tym zakresie oraz odnoszenie wymogu parafowania także do sytuacji, gdy na danej stronie znajduje się podpis osoby upoważnionej, nie służy już realizacji interesu publicznego związanego z rzetelnością procedury przetargowej.

Co prawda ustawodawca upoważnił Prezesa UKE do określenia wymagań, jakim odpowiadać winna oferta (art. 118 ust 4 Prawa telekomunikacyjnego), ale wykładnia tego przepisu uwzględniać musi fakt, iż realizacja wskazanego uprawnienia w demokratycznym państwie prawnym uwzględniać musi związanie granicami wynikającymi także z unormowań konstytucyjnych, w tym w szczególności z zasady proporcjonalności wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, która w konkretnym przypadku została naruszona.

Naruszenie prawa w konkretnym przypadku, jak stwierdził NSA, uznać należy za rażące biorąc pod uwagę zarówno jego rangę wynikającą z oczywistego naruszenia ustawy zasadniczej oraz skutki wynikające ze stosowania spornego postanowienia wprowadzonego do Dokumentacji przetargowej.

Natomiast nie mogły odnieść spodziewanego skutku zarzuty zawarte w pkt I 1) 5) 6) skargi kasacyjnej Prezesa UKE, skardze kasacyjnej M. Spółka z o.o. w [...], a także w skardze kasacyjnej G.. To, iż w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji nie zawarto wyjaśnienia w zakresie kwalifikacji stwierdzonego naruszenia jako rażącego, nie jest uchybieniem przepisom postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy

NSA nie zgodził się z zarzutami skargi kasacyjnej Prezesa UKE (pkt 2), iż wskazane w nich przepisy zostały naruszone przez Sąd I instancji poprzez zawężenie kompetencji tego organu w zakresie ustalania warunków, jakim odpowiadać winna dokumentacja przetargowa oraz przez przekroczenie kognicji sądów administracyjnych i wkroczenie w kompetencje organów administracji państwowej.

Dostrzegając wadliwe powołanie w końcowej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku art. 118 ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego (przepis ten obowiązywał jedynie w pierwotnej wersji ustawy, a nie w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie) podniesione przez skargi kasacyjne Prezesa UKE i G. NSA stwierdził, iż ta usterka uzasadnienia nie rzutowała w jakikolwiek sposób na wynik sprawy, biorąc pod uwagę tożsamość brzmienia art. 118 ust. 8 omawianej ustawy i art. 118d ust. 1 tego aktu prawnego (wg stanu prawnego mającego zastosowanie w niniejszej sprawie).

Nadto NSA podniósł że wprawdzie w uzasadnnieniu zaskarżonego wyroku nie ma wydzielonego fragmentu dotyczącego wskazań co do dalszego postępowania, ale biorąc pod uwagę to, iż Sąd I instancji stwierdził w istocie naruszenie art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez decyzję odmawiającą unieważnienia konkretnego przetargu należy dojść do konkluzji, że z zaskarżonego wyroku wynikała potrzeba wydania przeciwstawnego do dotychczasowego rozstrzygnięcia przez organ administracji publicznej.

Po rozpatrzeniu wniosków I. GmbH, K. sp. z o.o. oraz P. sp. z o.o., o unieważnienie przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 95 MHz, z zakresu 1710-1730 MHz i 1805-1825 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2022 r., decyzją z dnia [...].06.2011 r., nr [...] wydaną na podstawie art. 118d ust 1 w związku z art. 206 ust 1 ustawy z dnia 16.07.2004v r. Prawo telekomunikacyjne Dz.U. Nr 171, poz.1800 ze zm. i art. 104 §1 k.p.a. Prezes UKE unieważnił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z dostępem dupleksowym 95 MHz, z zakresu 1710 – 1730 MHz i 1805 – 1825 MHz, na obszarze całego kraju do wykorzystania w publicznej sieci telekomunikacyjnej na okres do dnia 31.12.2012 r., którego wyniki Prezes UKE ogłosił w dniu [...].10.2007 r. w zakresie dotyczącym oceny oferty P. sp. z .o.o (pkt I) i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności (pkt II). Organ odwołując się do art. 118 d powołanej ustawy uznał za konieczne zbadanie, czy w przetargu nie zostały naruszone przepisy prawne lub interesy uczestników przetargu. Odnosząc się kolejno do zarzutów podniesionych we wniosku o unieważnienie przetargu złożonego przez I. GmbH i K. sp. z o.o. uznał, iż nie są one w świetle prawa i stanu faktycznego sprawy uzasadnione.

Natomiast odnosząc się do stawianego przez P. sp. z o.o. zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa poprzez naruszenie przepisów art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 22 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności oraz ograniczenie wolności działalności gospodarczej, Prezes UKE nie podzielił poglądu, że warunki przetargu zostały sformułowane w sposób nieproporcjonalny, przez co w opinii skarżącej doszło do naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zdaniem Prezes UKE zgodnie z kompetencjami przyznanymi przez przepisy Prawa telekomunikacyjnego i rozporządzenia, organ regulacyjny może w sposób dowolny, zgodny z prawem, ustalać warunki i wymagania jakim powinna odpowiadać oferta. Ustalenie obowiązku podpisania i parafowania każdej strony oferty nie wykracza poza przyznane mu kompetencje, jest zgodne z prawem i jednocześnie nie jest "ciężarem" naruszającym prawa Strony.

Prezes UKE nie podzielił również poglądu, że warunki i wymagania jakim powinna odpowiadać oferta sformułowane w Dokumentacji przetargowej ograniczają wolność działalności gospodarczej wynikającą z przepisu art. 22 Konstytucji.

Podkreślił jednak, iż przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy Prezes UKE związany jest wyrokiem NSA z dnia 3 lutego 2011 r. (sygn. akl II GSK 88/10), a w przywołanym wyroku NSA stwierdził, iż przesłanka rażącego naruszenia prawa została wypełniona w przetargu poprzez naruszenie ogólnej zasady proporcjonalności i wynikający z niej zakaz nadmiernej ingerencji, stanowiące implikację demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), formalistyczne podejście w zakresie oceny oferty P. sp. z o.o. oraz odnoszenie wymogu parafowania także do sytuacji, gdy na danej stronie znajduje się podpis osoby upoważnionej.

Biorąc pod uwagę powyższą ocenę prawną NSA Prezes UKE stwierdził, iż w niniejszej sprawie spełniona została określona w art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przesłanka obligująca Prezesa UKE do unieważnienia przetargu tj. przesłanka rażącego naruszenia prawa. Do rażącego naruszenia prawa w przetargu doszło bowiem poprzez formalistyczne podejście Komisji przetargowej do wymogu parafowania każdej strony oferty oraz odnoszenie wymogu parafowania także do sytuacji, gdy na stronie oferty znajduje się podpis osoby upoważnionej do reprezentowania P. sp. z o.o. Wskazane działanie Komisji przetargowej, rażąco narusza art. 2 Konstytucji RP bowiem nie służy realizacji interesu publicznego związanego z rzetelnością procedury przetargowej i nie uwzględnia zasady proporcjonalności wynikającej z art. 2 Konstytucji RP.

Wobec powyższego niniejszą decyzją Prezes UKR unieważnił przetarg w zakresie dotyczącym oceny oferty P. W ocenie Prezesa UKE takie rozstrzygnięcie pozostaje w zgodzie z wyrażoną w wyroku NSA z 3 lutego 2011 r. oceną prawną i wskazaniem, iż ,wprawdzie w uzasadnieniu wyroku WSA nie ma wydzielonego fragmentu dotyczącego wskazań co do dalszego postępowania, ale biorąc pod uwagą to, iż Sąd I instancji stwierdził w istocie naruszenie art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez decyzją odmawiającą unieważnienia konkretnego przetargu należy dojść do konkluzji, że z zaskarżonego wyroku wynikała potrzeba wydania przeciwstawnego do dotychczasowego rozstrzygnięcia przez organ administracji publicznej.'' W opinii Prezesa UKE powyższe stwierdzenie NSA zobowiązuje do wydania w niniejszym postępowaniu decyzji unieważniającej przetarg na podstawie art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, jednakże nie przesądza o tym, czy stwierdzony przez NSA fakt rażącego naruszenia w toku przetargu zasady proporcjonalności wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP, decyduje automatycznie o konieczności wydania decyzji unieważniającej przetarg w całości, czy też w konkretnej sytuacji jest celowe oraz prawnie dopuszczalne wydanie decyzji o częściowym unieważnieniu przetargu w zakresie obejmującym tylko te czynności przetargowe, na których podjęcie bądź wyniki miało rzeczywisty wpływ wspomniane, rażące naruszenie art. 2 Konstytucji RP w odniesieniu do oferty skarżącej P. sp. z o.o.

W opinii Prezesa UKE uchybienia proceduralne, które wprawdzie mają znamiona rażącego naruszenia prawa, lecz ich negatywne skutki ograniczają się do nieprawidłowego wykonania określonej czynności proceduralnej, w jednym z etapów, natomiast nie mają żadnego negatywnego wpływu na ocenę z prawem pozostałych

czynności przetargowych, nie powinny stanowić podstawy do podważania ważności całego przetargu. Przyjęcie odmiennej interpretacji spowodowałoby bowiem, podjęcie działań nieproporcjonalnych z punktu widzenia osiągnięcia celu jakim powinno być usunięcie stwierdzonego w niniejszej decyzji rażącego naruszenia prawa, uchybienia te dotyczą bowiem tylko niektórych czynności proceduralnych wykonywanych w przetargu i nie mają wpływu na prawidłowość pozostałych czynności w nim podejmowanych.

Właściwym, racjonalnie usprawiedliwionym rozwiązaniem, w pełni pozwalającym na wyeliminowanie w danym przetargu negatywnych następstw dokonania określonej czynności proceduralnej z rażącym naruszeniem prawa, powinno być zatem częściowe unieważnienie przetargu w zakresie obejmującym tylko te czynności, na których podjęcie bądź wyniki miało rzeczywisty wpływ wspomniane powyżej, rażące naruszenie prawa , racjonalnie usprawiedliwionym rozwiązaniem powinno być w tym wypadku unieważnienie przetargu w zakresie oceny oferty P. sp. z o.o. od momentu, w którym podjęta została czynność proceduralna dotknięta wadą kwalifikowaną o znamionach rażącego naruszenia prawa.

Prezes UKE nie zgodził się, jak podał, ze stanowiskami L. S.A. i P. sp. z o.o. wyrażonymi w pismach z [...] kwietnia 2011 r., iż jedyną decyzją zgodną z wskazaniem sądu będzie decyzja o unieważnieniu przetargu w całości.

Uznał bowiem, że rozstrzygnięcie polegające na częściowym unieważnieniu przetargu na częstotliwości radiowe mieści się w granicach pojęciowych art. 118d Prawa telekomunikacyjnego, z uwagi na fakt, iż z językowego punktu widzenia decyzją powodującą określony w tej formule redakcyjnej skutek w postaci unieważnienia przetargu jest każda decyzja, mocą której przetarg zostaje unieważniony, bez względu na to, czy to unieważnienie dotyczy całego przetargu, czy też jego części. Omawiany przepis ustanawia jedynie, iż Prezes UKE w drodze decyzji, unieważnia przetarg albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu albo konkursu, nie przesądzając o zakresie decyzji wydawanej na podstawie art. 118d Prawa telekomunikacyjnego.

Za przyjęciem wykładni zezwalającej na unieważnienie przetargu w części dostosowanej do oceny wpływu, jaki na zgodność z prawem poszczególnych czynności przetargowych miało stwierdzone w konkretnym przypadku, rażące naruszenie prawa, przemawia również, zdaniem organu, analiza sposobu uregulowania przez ustawodawcę reguł postępowania w podobnych przypadkach stwierdzenia nieważności czynności organu orzekającego w innych systemach proceduralnych polskiego prawa ( art. 156 k.p.a., 379 k.p.c., 386 § 2 k.p.c.) ,

Zdaniem Prezesa UKE unieważnienia przetargu w całości nie obligowało go wskazanie w motywach wyroku NSA, że przy ponownym rozpatrzeniu wniosków o unieważnienie przetargu należy wydać decyzję przeciwstawną w stosunku do decyzji pierwotnej odmawiającej unieważnienia przetargu. Wskazanie to nie ma cech dyrektywy jednoznacznie nakazującej unieważnienie przetargu w całości, ponieważ pojęcie decyzji przeciwstawnej w stosunku do decyzji odmawiającej unieważnienia przetargu można odnosić zarówno do decyzji unieważniającej cały przetarg, jak i do decyzji o częściowym unieważnieniu przetargu.

Prezes UKE, nie podzielił także stanowiska P. sp. z o.o., że powinność stwierdzenia nieważności całego przetargu, podczas którego doszło do rażącego naruszenia prawa, wynika z samego faktu, iż nieważność przetargu jest stanem istniejącym od samego początku z mocy prawa, zaś w postępowaniu o unieważnienie przetargu jest stwierdzana jedynie deklaratoryjnie w formie decyzji Prezesa UKE. Istotnie, co do zasady nieważność, jest stanem* wynikającym z mocy samego prawa. Nie w każdym jednak przypadku rażącego naruszenia prawa w przetargu wynikający z tego faktu stan nieważności obejmuje swym zakresem cały przetarg niezależnie od tego, kiedy i na jakim etapie przetargu rażące naruszenie prawa wystąpiło oraz jakie były jego faktyczne następstwa dla prawidłowości podjęcia i przeprowadzenia poszczególnych czynności przetargowych.

Za przyjęciem wykładni zezwalającej na częściowe unieważnienie przetargu przemawia również analiza sposobu uregulowania przez ustawodawcę reguł postępowania w podobnych przypadkach stwierdzania nieważności czynności organu orzekającego w innych systemach proceduralnych polskiego prawa np. w przypadku przetargów organizowanych w systemie zamówień publicznych ustawodawca w przepisach ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w art. 192 ust. 3 pkt 1, bezpośrednio zezwolił na fragmentaryczne uchylanie i zarządzanie ponownego wykonania nieprawidłowo przeprowadzonych czynności proceduralnych.

W konsekwencji powyższych działań Prezes UKE stwierdził, iż w przypadku przetargu będącego przedmiotem niniejszego postępowania mając na uwadze, że jedyny błąd proceduralny, jaki według motywów wyroku NSA z dnia 3 lutego 2011 r. stanowi przesłankę do stwierdzenia nieważności przetargu, tj. błąd polegający na niedopuszczeniu oferty złożonej przez P. sp. z o.o. do II etapu przetargu w związku z bezpodstawnie sformułowanym przez Komisję przetargową zarzutem niedopełnienia wymagań formalnych w odniesieniu do jednego z dokumentów dołączonych do tej oferty, wystąpił dopiero w I etapie badania ofert i nie miał z natury rzeczy żadnego negatywnego wpływu na prawidłowość przeprowadzenia wcześniejszych czynności przetargowych ( ogłoszenie przetargu, złożenie ofert przetargowych, opublikowanie listy podmiotów, które złożyły oferty ), przetarg winien być unieważniony wyłącznie w zakresie dotyczącym oceny oferty P. sp. z o.o.

Za dopuszczeniem w rozpatrywanym przypadku opisanej powyżej konstrukcji

częściowego unieważnienia przetargu i powtórzenia dotkniętej nieważnością czynności przemawiają, zdaniem Prezesa UKE także, reguły wykładni celowościowej.

Zastosowanie takiego rozwiązania pozwala z jednej strony na naprawienie w pełni jedynego błędu procedury przetargowej oraz pozwala na proste i szybkie usunięcie skutków tego błędu przez dopuszczenie oferty złożonej przez P. sp. z o.o. do etapu II oceny ofert i dokonanie merytorycznej oceny jej oferty według kryteriów, które były zastosowane w przetargu w odniesieniu do ofert innych oferentów. Z drugiej strony zastosowanie omawianego rozwiązania pozwala uniknąć nieracjonalnego niweczenia tych czynności przetargowych, które były wykonane podczas przetargu prawidłowo, a w konsekwencji stwarza możliwość uniknięcia ryzyka posłużenia się swoistą konstrukcją odpowiedzialności zbiorowej, wynikającej z faktu, iż w następstwie błędnego, niezgodnego z prawem potraktowania w przetargu jedynie oferty P. sp. z o.o. miałoby ewentualnie dojść do zastosowania wobec wszystkich innych oferentów sankcji polegającej na zniweczeniu wszystkich skutków złożenia przez nich w przetargu ofert prawidłowo opracowanych i uzyskania, w rezultacie zgodnego z prawem rozpatrzenia tychże ofert, określonej pozycji na liście podmiotów uprawnionych do ubiegania się o rezerwację częstotliwości.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca zarzuciła naruszenie art. 153 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazań zawartych w w/w wyroku NSA podnosząc, iż w wyroku stwierdzono że "z zaskarżonego wyroku wynikła potrzeba wydania przeciwstawnego do dotychczasowego rozstrzygnięcia przez organ administracji publicznej", a rozstrzygnięciem przeciwstawnym do odmowy unieważnienia przetargu jest rozstrzygnięcie unieważniające przetarg. Rozstrzygnięcie przeciwstawne to rozstrzygnięcie powodujące całkowicie odmienny skutek decyzji.

Wykładnia celowościowa przedstawiona przez Prezesa UKE całkowicie rozmija się, zdaniem strony z celami art. 118d. W ocenie Prezesa UKE celem tego artykułu jest ochrona ofert i czynności podjętych przez tych uczestników postępowania, w stosunku do których nie wystąpiło rażące naruszenie prawa lub ich interesów. Natomiast art. 118d wyraźnie wskazuje, że w przypadku rażącego naruszenia prawa lub interesów uczestników ustawodawca wyważył w taki sposób cele i wartości związane z przeprowadzonym postępowaniem przetargowym, że nakazał stwierdzić, jego nieważność. Nie pozostawił tego do uznania organu administracji.

Co do powołanej przez organ analogii do regulacji art. 156 k.p.a. skarżąca podniosła, że orzecznictwo sądowoadministracyjne dotyczące art. 156 k.p.a. aprobuje możliwość stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej w części, ale tylko w pewnych sytuacjach, które zostały wskazane w tym orzecznictwie. Gdyby Prezes UKE odwołując się do analogii z art. 156 Kpa dokonał analizy tego orzecznictwa to mógłby stwierdzić, iż przypadki, w których sądy administracyjne dopuszczają stwierdzenie nieważności części decyzji nie obejmują sytuacji, którą rozstrzygał Prezes UKE rozpatrując wniosek o unieważnienie przetargu.

Jednolita linia orzecznictwa sądów administracyjnych potwierdza, że stwierdzenie nieważności decyzji w części jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy przedmiot decyzji jest podzielny w tym znaczeniu, że mógłby stanowić podstawę decyzji częściowych. Rozstrzygnięcie w sprawie wyniku przetargu ma całkowicie odmienny charakter, gdyż następstwa pozytywne tego rozstrzygnięcia dla jednego uczestnika są nierozerwalnie związane z negatywnym wynikiem w stosunku do pozostałych uczestników. Orzecznictwo sądowoadministracyjne w sprawie stosowania art. 156 k.p.a. potwierdza zatem niedopuszczalność wydania decyzji w sprawie częściowego unieważnienia przetargu.

W kwestii analogii z art. 192 Prawa zamówień publicznych - argumentacja Prezesa UKE odwołująca się do art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych również jest błędna. W przepisie tym ustawodawca zezwolił w postępowaniu odwoławczym na nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego lub nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego. Prezes UKE wyprowadza z tego przepisu wniosek, iż w podobnych przypadkach ustawodawca zezwala na fragmentaryczne uchylanie nieprawidłowo wykonanych czynności i zarządzanie ponownego ich wykonania. Prezes UKE nie dodał jednak, iż takie rozstrzygnięcie w postępowaniu odwoławczym jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta.

Decyzją z dnia [...].09.2011 r., nr [...] Prezes UKE na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 118 d ust.1 w związku z art.206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004- Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] czerwca 2011 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Prezes UKE w uzasadnieniu decyzji w istocie odwołał się do stanowiska przedstawionego w zaskarżonej decyzji i w konsekwencji podtrzymał stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż w przypadku przetargu będącego przedmiotem niniejszego postępowania mając na uwadze, że jedyny błąd proceduralny, jaki według motywów wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2011 r. stanowi przesłankę do stwierdzenia nieważności przetargu, tj. błąd polegający na niedopuszczeniu oferty złożonej przez P. do II etapu przetargu w związku z bezpodstawnie sformułowanym przez Komisję przetargową zarzutem niedopełnienia wymagań formalnych w odniesieniu do jednego z dokumentów dołączonych do tej oferty, wystąpił dopiero w I etapie badania ofert i nie miał z natury rzeczy żadnego negatywnego wpływu na prawidłowość przeprowadzenia wcześniejszych czynności przetargowych ( ogłoszenie przetargu, złożenie ofert przetargowych, opublikowanie listy podmiotów, które złożyły oferty ), uzasadniał unieważnienie przetargu wyłącznie w zakresie dotyczącym oceny oferty P. Co do zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a organ również podtrzymał, jak podał, swoje wyjaśnienia w tym zakresie przedstawione w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2011 r.

W skardze na powyższą decyzję składająca zarzuciła naruszenie :

-art. 153 p.p.s.a., poprzez nie zastosowanie się do oceny prawnej i wskazań wyrażonych w wyrokach: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2011 r. (sygn. akt II GSK 88/10) oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2009 r. (sygn. akt VI Sa/Wa 2335/08)

-art. 7, 77 §1 oraz 127 §3 k.p.a. w związku z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej, niepodjęciem wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego sprawy - w szczególności Prezes UKE dokonał zniekształcenia stanowiska wyrażonego w Wyroku NSA i na tej podstawie stworzył motywy rozstrzygnięcia;

- art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 Kpa poprzez wydanie Decyzji z naruszeniem zasady legalizmu, wbrew obowiązkowi działania "na podstawie i w granicach prawa";

-art. 118 d ust. 1 Pt, poprzez zignorowanie jednoznacznie brzmiącego nakazu unieważnienia Przetargu zawartego w tym przepisie, wbrew temu, że w toku Przetargu zostały naruszone przepisy prawa i interesu uczestników Przetargu, co zostało potwierdzone w Wyroku WSA z oraz w Wyroku NSA. W rezultacie Prezes UKE nie unieważnił Przetargu w całości lecz rozstrzygnął sprawę wedle własnego uznania, unieważniając przetarg jedynie "w zakresie dotyczącym oceny oferty P.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji z dnia [...].06.2011 r. i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania wg. norm przepisanych.

Zdaniem strony powyższe stanowisko NSA zawiera jednoznaczne wytyczne dla Organu dotyczące przeprowadzenia postępowania administracyjnego w następstwie Wyroku NSA. Rozstrzygnięcie przeciwstawne według wszelkich reguł znaczeniowych języka polskiego to rozstrzygniecie unieważniające ten wynik. Prezes UKE naruszył zatem wskazanie zawarte w wyroku WSA i NSA co do dalszego postępowania.

Nadto organ naruszył art. 7 i 77 §1 k.p.a. w ten sposób, że dokonał ustaleń faktycznych dotyczących treści wyroku NSA w sposób niezgodny z prawdą, przeinaczając rzeczywiste ustalenia Sądu bądź dokonując wręcz ich konfabulacji.

Skarżąca odwołując się do wyroku NSA podniosła, że:

-wyegzekwowanie przez Komisję Przetargową wymogu opatrzenia parafą również tej strony oferty, na której przedstawiciel P. złożył podpis nie miało charakteru "błędu proceduralnego", lecz stanowiło rażące naruszenie prawa;

-powyższe wyegzekwowanie braku parafy nie było jedynym przejawem rażącego naruszenia prawa lecz także umieszczenie tego wymogu w Rozdziale III pkt 1.2.9. zdanie drugie Dokumentacji Przetargowej;

-nie jest więc prawdą, że do rażącego naruszenia prawa doszło dopiero w I etapie badania ofert i nie jest prawdą, że wcześniejsze czynności nie były dotknięte tą wadą, skoro do rażącego naruszenia prawa doszło już na etapie Dokumentacji Przetargowej. To nie naruszenie w I etapie badania ofert miało wpływ na wcześniejsze czynności, lecz rażące naruszenie prawa w Dokumentacji Przetargowej miało wpływ na wszystkie następne czynności w Przetargu (nie tylko na badanie ofert w I etapie);

Błędne jest, zdaniem strony, stanowisko Prezesa UKE, iż jedna błędna czynność w odniesieniu do uczestnika wykluczonego z przetargu nie miała wpływu na prawidłowość pozostałych podejmowanych czynności. Stanowiska tego nie da się pogodzić z charakterem przetargu, w którym uczestnicy konkurują o częstotliwości w kolejnych etapach postępowania Postanowienie Dokumentacji Przetargowej rażąco naruszające prawo powoduje, że wszystkie kolejne fazy postępowania przetargowego obarczone są wadą, która polega na nieuwzględnieniu oferty wymagającej rozpatrzenia. W każdej kolejnej fazie postępowania przetargowego dochodzi do rażącego naruszenia prawa i interesu pominiętego uczestnika, który powinien w niej uczestniczyć, a został pozbawiony tej możliwości przez błędne rozstrzygnięcie.

Wyraźnie stwierdził to WSA, wskazując że wykluczenie uczestnika powoduję, że w kolejnym etapie bez jego udziału naruszony został Jego interes, co oznacza, że kolejne etapy są dotknięte wadą powodującą nieważność. Bezprawne wyłączenie jednego uczestnika w konkretnej fazie przetargu powoduje, że wszystkie kolejne fazy z udziałem pozostałych uczestników są wadliwe i powinny być unieważnione łącznie z końcowym wynikiem postępowania.

Z uzasadnienia decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r. wynika, że przedmiotem analizy nie była decyzja z dnia [...] czerwca 2011 r. lecz jedynie zarzuty P. podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] czerwca 2011 r.

Co prawda Organ powołuje się na art. 153 p.p.s.a. i zasadę związania organu

wyrokiem sądu administracyjnego, jednakże nic z tej konstatacji nie wynika dla sposobu rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Organ zdaniem skarżącej naruszył art. 7 Konstytucji RP i 6 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia polegającego na unieważnieniu jedynie wybranej czynności w Przetargu bez podstawy prawnej

Uzasadniając zarzut naruszenie art. 118d ust. 1 Pt poprzez uznanie, że przepis ten upoważnia do unieważnienia także wybranej czynności w Przetargu, podczas gdy przepis ten upoważnia jedynie do unieważnienia Przetargu jako całego postępowania skarżąca podniosła, że do chwili wydania w/w wyroku NSA, nie była w ogóle rozważana, ani podnoszona zarówno przez strony, jak i Prezesa UKE, możliwość unieważnienia Przetargu jedynie w zakresie niektórych jego czynności. Potrzebę taką Organ dostrzegł dopiero wówczas, gdy dwie instancje sądu administracyjnego stwierdziły rażące naruszenie prawa podczas przetargu, którego stwierdzenia wcześniej odmawiał. W rezultacie Prezes UKE stworzył konstrukcję zmierzającą do niewykonania w istocie wyroku NSA z zachowaniem pozorów legalizmu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art.1 § 1 ustawy z dnia 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz.U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym stosownie do § 2 powołanego artykułu to kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołanej podstawy prawnej ( art.134 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi p.p.s.a –Dz. U. Nr 153, poz. 1970).

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i decyzja utrzymana nią w mocy naruszają bowiem prawo w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca zapadły w wyniku ponownego rozpoznania sprawy z wniosku I. GmbH, K. sp. z o.o.o i skarżącej o unieważnienie przedmiotowego przetargu, a konieczność ponownego rozpatrzenia wniosku była konsekwencją wyroku WSA w Warszawie z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt VISA/Wa 2335/08 uchylającego wydaną w tej sprawie przez Prezesa UKE decyzję z dnia [...].08.2008 r. i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...].11.2007 r. oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3.02.2011 r. sygn. akt. II GSK 88/10 oddalającego skargę organu oraz M. sp. z o.o. i G. od tego wyroku.

Stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazanie co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten organ i sąd, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. Powołany przepis statuuje zasadę związania Sądu i organów administracji publicznej, ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten sąd, jeżeli ocena prawna wyrażona w tym orzeczeniu nie zostanie uchylona zgodnie z prawem w określonym trybie i jeżeli nie uległy zmianie przepisy prawne stanowiące podstawę oceny w sprawie.

Związanie, jak z powołanego przepisu wynika dotyczy również wskazań co do dalszego postępowania w przypadku uchylenia poprzedniej decyzji.

Bezsporną w sprawie jest okoliczność, iż nie zaistniały w sprawie warunki wyłączające obowiązek organu zastosowania powyższej wyrażonej w powołanym przepisie zasady. Stan prawny ani też stan faktyczny w sprawie objętej wnioskiem o unieważnienie przetargu nie uległ bowiem zmianie, ani też nie doszło do uchylenia w przewidzianym prawem trybie oceny prawnej i wskazań zawartych w w/w wyrokach.

W takim stanie rzeczy i w związku z zarzutami skargi Sąd kontrolując legalność zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności rozważył, czy organ prawidłowo uwzględnił ocenę prawną i wytyczne zawarte w w/w wyrokach.

Wprawdzie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 21.07.2009 r. nie ma, na co zwrócił uwagę NSA w w/w wyroku, fragmentu dotyczącego wskazań co do dalszego postępowania, ale jak podkreślił NSA " biorąc pod uwagę, iż Sąd I instancji w w/w wyroku stwierdził w istocie naruszenie art. 118 d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez decyzję odmawiającą unieważnienia konkretnego przetargu należy dojść do konkluzji, że z zaskarżonego wyroku wynikała potrzeba wydania przeciwstawnego do dotychczasowego rozstrzygnięcia przez organ administracji publicznej".

Podnieść zatem należy iż decyzją z dnia [...].11.2007 roku utrzymaną w mocy decyzję z dnia [...].08.2008 r. (które to decyzje w/w prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie zostały uchylone). Prezes UKE odmówił unieważnienia przedmiotowego przetargu. Przeciwstawnym rozstrzygnięciem do powyższego (dotychczasowego) rozstrzygnięcia może być tylko rozstrzygnięcie w postaci unieważnienia przetargu (a nie unieważnienie w danym zakresie). Tak też, zdaniem Sądu, należy rozumieć wyżej przywołane stanowisko NSA co do wiążących organu wskazań które winny być przez ten organ uwzględnione w dalszym postępowaniu.

Niezależnie zatem od tego, jakie stanowisko prezentuje organ w kwestii dopuszczalności unieważnienia przetargu w części jego obowiązkiem wynikającym z faktu związania oceną prawną i wskazaniami zawartymi w w/w wyrokach było rozstrzygnięcie w sprawie w/w wniosku uwzględniające te wskazania, a ich treść w żadnym razie nie wskazuje, wbrew przekonaniu organu na to, że jego ocenie została poddana kwestia, czy zaistnienie przesłanek z art. 118 d powołanej ustawy winno skutkować unieważnieniem przetargu w części czy też w całości. Zbędne są rozważania organu w tym zakresie i próby wykładni powołanego przepisu przez stosowanie analogii z regulacjami art. 156 k.p.a. art. 379 k.p.c. 386 -2 k.p.c czy regulacjami objętymi ustawą o zamówieniach publicznych. Wskazania Sądu nie dawały organowi wyboru co do sposobu rozstrzygnięcia, a ich nieuwzględnienia skutkuje naruszeniem 153 p.p.s.a. i w konsekwencji wadliwością zaskarżonej decyzji i decyzji jej poprzedzającej z [...].06.2011r

Podnieść przy tym dodatkowo należy, iż w wyżej wymienionych wyrokach przesądzono również, iż zaakceptowane w wyżej wymienionych decyzjach nie dopuszczenie oferty strony skarżącej do II etapu przetargu z powołaniem się na brak spełnienia wymagania z pkt 1.2.8. dokumentacji przetargowej w odniesieniu do strony nr 57 oferty skarżącej skutkuje rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 118 d i w konsekwencji spełnieniem przesłanek do unieważnienia przetargu. Zasadnie zatem również i w tym zakresie organ czynił rozważania i dokonywał oceny, która już przez sąd w w/w sprawie została dokonana .

Sąd rozpoznając niniejszą sprawę był związany w/w wyrokami. Stąd też wadliwość zaskarżonych decyzji wynikająca z naruszenia przez organ art. 153 p.p.s.a zwalnia Sąd od szczegółowego rozważenia kwestii dopuszczalności unieważnienia w części przetargu objętego regulacją powołanej ustawy. Niemniej jednak, zdaniem Sądu, przepisy powołanej ustawy i istota instytucji przetargu wykluczają możliwość przyjęcia, iż dopuszczalnym jest unieważnienie przetargu w części.

Przetarg w rozumieniu tej ustawy jest instytucją szczególną, ukształtowaną w całości jej przepisami i aktami wykonawczymi i nie ma podstaw, aby w drodze analogii stosować w tym względzie inne przepisy dotyczące przetargów ani też przepisy reguł postępowania z innych systemów proceduralnych. Podkreślić przy tym należy iż unieważnienie przetargu kończy postępowanie, które miało doprowadzić do wyłonienia wnioskodawcy otrzymującego częstotliwość i znosi jednostronnie cały układ wzajemnych uprawnień i obowiązków związanych z prowadzeniem przetargu. Nie może zatem być mowy o unieważnieniu, jak w tym przypadku, fragmentu postępowania w sprawie przetargu dotyczącego oceny oferty jednego z uczestników tj skarżącej. Ten fragment postępowania nie ma i mieć nie może, w świetle regulacji odnoszących się do przetargu, samoistnego charakteru. W świetle powyższych rozważań nie może być wątpliwości co do tego iż ocena prawna i wskazania w/w wyroków skutkować winny unieważnieniem przetargu. Organ wynikającego z tej oceny i wskazań stanu rzeczy nie uwzględnił, a ta okoliczność skutkuje wadliwością zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...].06.2011 r. w rozumieniu art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a

Sąd orzekł zatem na podstawie powołanego przepisu, jak w pkt 1 sentencji, w pkt 2 po myśli art. 152 p.p.s.a. zaś o kosztach orzeczono uwzględniając art. 200 p.p.s.a.