Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 237/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit a 1 zw. z art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r. spraw ze skarg "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 22 stycznia 2013 r. nr [...], [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier 1. uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 25 października 2012 r., nr [...] oraz z dnia 25 października 2012, nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. kwotę 914 (dziewięćset czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

"A." Sp. z o. o. z siedzibą w G. (dalej: "spółka", "skarżąca") wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w G. z:

1/ wnioskiem (Nr 8/09/2012) z dnia 24 września 2012 r. o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia 19 listopada 2007 r. Nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych - ze Sklepu Ogólno-Spożywczego J. S. przy ul. [...] 5 w G. na pub [...] P.S., ul. [...] 51a w R.

2/ wnioskiem (Nr [...]) z dnia 24 września 2012 r. o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia 19 listopada 2007 r. Nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych - ze Sklepu Spożywczo-Przemysłowego [...] T. F. przy ul. [...] 21 w G. na bar [...] Salon Gier Zręcznościowych E. M. przy ulicy [...] 21 w W.

Decyzjami z dnia 25 października 2012 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w G. - działając na podstawie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749) oraz art. 8 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) - odmówił dokonania zmiany ww. decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier.

W uzasadnieniu organ wskazał, że wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca zawarł w przepisach przejściowych art. 135 ust. 2, zgodnie z którym nie można dokonać zmiany decyzji udzielającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych odnośnie zmiany miejsca gry. Zaznaczył przy tym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w związku z czym nie wymaga do swojej skuteczności notyfikacji w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.) - dalej: "dyrektywa nr 98/34/WE". Przepis ten powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry.

W złożonych odwołaniach od ww. decyzji spółka zarzuciła organowi naruszenie:

1/ art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a/ w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie;

2/ art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który będąc "przepisem technicznym", w związku z brakiem jego notyfikacji, w istocie nie miał mocy obowiązującej.

Spółka na poparcie swojego zdania wskazała na uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. oraz odwołała się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Po rozpatrzeniu odwołań Dyrektor Izby Celnej w G. - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - dnia 22 stycznia 2013 r. wydał decyzje (nr [...] oraz nr [...]), którymi utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne decyzje z dnia 25 października 2012 r.

W uzasadnieniu stwierdził, że przedmiotem sporu jest ocena normy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W ocenie organu, przepis ten jednak nie zawiera znamion "przepisu technicznego".

Organ podał dane dotyczące ilości automatów sprowadzanych do kraju i rejestrowanych na przestrzeni lat 2009-2011 i uznał, że ograniczenie wielkości użytkowania i obrotu automatami do gier o niskich wygranych ma swe źródło w działaniach przedsiębiorców, a nie jest związane z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i jej wpływem na zmniejszenie liczby i obrotu automatami do gier o niskich wygranych (np. w związku ze stwierdzeniem szeregu nieprawidłowości na rynku automatów do gier o niskich wygranych w zakresie przekraczania wysokości stawek gry, co prowadziło do wszczęcia postępowań karno-skarbowych, kończących się w wielu przypadkach zajęciem automatów). Organ przyznał, że liczba automatów do gier o niskich wygranych funkcjonujących na polskim obszarze uległa stopniowo zmniejszeniu, jednakże nie jest to równoznaczne z ograniczeniem ich obrotu. Organ stwierdził, że automaty te nadal są, tak sprowadzane do Polski, jak też wywożone z Polski na obszar Unii Europejskiej (UE). Z tego też powodu należy przyjąć, że możliwość wykorzystywania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski, gdyż rynek unijny i kontakty handlowe z państwami UE tworzą szerokie możliwości, co do obrotu tymi automatami i ich eksploatacji.

Ma to znaczenie w świetle powoływanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał stwierdził, że projekt ustawy o grach hazardowych winien być poddany notyfikacji, wyłącznie w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

Organ stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy hazardowej powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gry (przy czym nie ogranicza możliwości zmiany zezwolenia w zakresie np. danych osoby władającej lokalem czy nazwy lokalu), dlatego nie sposób uznać, że ma istotny wpływ na obrót produktów jakimi są automaty do gry. W ocenie organu przepis ten nie zawiera znamion "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Tym samym jest on skuteczny i organ miał obowiązek go stosować.

A. Sp. z o. o. zaskarżyła decyzje organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się ich uchylenia, jak również uchylenia decyzji wydanych przez ten organ w pierwszej instancji.

Zaskarżonym decyzjom skarżąca zarzuciła rażące naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to jest przepisu prawnego nieobowiązującego w związku z brakiem jego notyfikacji jako "przepisu technicznego", co znalazło swoje potwierdzenie w uwagach Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-13/11, C-214/11 i C-217/11. W ocenie skarżącej, naruszenie tych norm doprowadziło do nieuzasadnionego niezastosowania art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a/ w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji do wydania decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że stanowisko organu odwoławczego pozostaje w rażącej sprzeczności z ustaleniami Komisji Europejskiej, a przede wszystkim z ww. wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. Co istotne, techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego i jako podstawę rozstrzygnięć administracyjnych. Zdaniem skarżącej, takim właśnie przepisem wyeliminowanym z obrotu prawnego jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca zauważyła, że Trybunał Sprawiedliwości UE - co wynika z przedmiotowego wyroku - pozostawił sądowi krajowemu ustalenie czy wprowadzone ustawą hazardową ograniczenia i zakazy (m.in. ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry na automatach) mogą w istotny sposób wpływać na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W ocenie skarżącej, "przerobienie" automatów niskohazardowych na inne urządzenia (przeprogramowanie lub zaprogramowanie na automaty wysokohazardowe lub urządzenia nie mające jakichkolwiek elementów losowości, czy jakiegokolwiek charakteru losowego) świadczy o istotnej zmianie właściwości produktu.

Skarżąca podniosła także, że skoro produkt - automat o niskich wygranych, wykorzystuje się wyłącznie do jednego rodzaju działalności, tj. urządzania gier o niskich wygranych w punktach gier, do której prowadzenia niezbędne było posiadanie właściwego zezwolenia, to w sytuacji, gdy wyklucza się możliwość wydawania nowych zezwoleń na tą działalność oraz przedłużania wcześniej wydanych, bez zapewnienia prawnej możliwości wykorzystania produktu do innej działalności lub na podstawie innego niż zezwolenie aktu prawnego (albo w ogóle bez zezwolenia), to w konsekwencji używanie produktu będzie stopniowo ograniczane, a z czasem zupełnie ustanie. Ponieważ zaś niemożliwym będzie prowadzenie z użyciem produktu jedynej dopuszczalnej prawnie działalności gospodarczej, to produkt nie będzie również sprzedawany i stanie się zwyczajnie niepotrzebny (brak popytu).

Podobnie należy przyjąć w sytuacji niemożności przeniesienia automatu z jednego miejsca na inne (np. bardziej rentowne, posiadające odpowiedni status czy też usytuowanie). Jeśli zatem skarżąca (przedsiębiorca) nie może tego zrobić z uwagi na wejście w życie ustawy o grach hazardowych, która niejako z dniem 1 stycznia 2010 r. "zamraża" posiadane przezeń lokalizacje, a zarazem uniemożliwia uzyskanie innych lokalizacji w drodze nowego zezwolenia, to przedsiębiorca tę cześć "formalnie" posiadanych lokalizacji traci gospodarczo, pozostając z nadwyżką zakupionych automatów, które w przypadku możliwości zmiany lokalizacji przeniósłby gdzie indziej i nadal używał.

W ocenie skarżącej, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem skoro nie został notyfikowany, to - zważywszy na zasadę nadrzędności prawa unijnego i jego bezpośredniego skutku - należy zastosować prawo unijne, tym samym odmawiając zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy hazardowej. Skoro więc zakaz objęty art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za bezskuteczny, to wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a/ tej ustawy na podstawie jej art. 135 ust. 1 winny znaleźć zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. W piśmie z dnia 16 maja 2013 r. organ zwrócił dodatkowo uwagę, że celem wprowadzenia określonych regulacji w ustawie o grach hazardowych była potrzeba zwiększenia ochrony społeczeństwa przed ujemnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez odstąpienie od możliwości urządzania gier z elementem losowości poza kasynami gry i wprowadzenie limitu użytkowanych w tych kasynach automatów do gry o niskich wygranych. Ponadto, zwrócono uwagę, że na etapie przygotowywania projektu ustawy hazardowej część przepisów - uznanych przez ekspertów za przepisy techniczne - została notyfikowana Komisji (w stosunku do art. 135 ust. 2 tej ustawy uznano, że nie podlega on obowiązkowi notyfikacji). Organ podniósł też, że dyrektywa nr 98/34/WE nie określa skutków prawnych niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku notyfikacji. Skutki te można wywieść z orzecznictwa Trybunału, z którego wynika jednak, że "niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które jednak może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd". Brak zatem notyfikacji przepisów technicznych nie wywiera samoistnej (bezwzględnej i bezwarunkowej) sankcji niezastosowania określonego przepisu.

Nadto, w ocenie organu wydany wyrok Trybunału, choć ma znaczenie generalne, co do charakteru kwestionowanych przepisów, nie wyklucza jednak uznania przez sąd krajowy wskazanych przepisów za zwolnione z obowiązku notyfikacji z racji celu ich wydania. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zakazy realizują bowiem cele prospołeczne, tj. ochronę przed uzależnieniami, ochronę nieletnich i walkę z szarą strefą. Trybunał nie przesądził kwestii przepisów ustawy hazardowej m.in. art. 135 ust. 2, które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, za przepisy techniczne. Ocena, czy wprowadzone ustawą ograniczenie (w tym wypadku co do możliwości zmiany miejsca prowadzenia gry) może wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów, pozostaje w gestii sądu krajowego. W ocenie, organu wprowadzona regulacja nie miała wpływu na właściwość i obrót automatami do gier o niskich wygranych.

Na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r. Sąd, na mocy art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), postanowił połączyć do wspólnego rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt III SA/Gd 237/13 i III SA/Gd 238/13 (dotyczące ww. zaskarżonych decyzji) i prowadzić pod wspólną sygnaturą III SA/Gd 237/13.

Ponadto na tej rozprawie pełnomocnik skarżącej sprostował skargę zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest bezskuteczny, a nie nieobowiązujący.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwana dalej jako "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie są dwie decyzje z dnia 22 stycznia 2013 r. (nr [...] oraz nr [...]), którymi Dyrektor Izby Celnej w G. działając jako organ odwoławczy - utrzymał w mocy wydane przez ten sam organ decyzje z dnia 25 października 2012 r. (nr [...] oraz nr [...]) w przedmiocie odmowy zmiany ostatecznej decyzji - zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w zakresie dotyczącym zmiany lokalizacji punktu (miejsca) urządzania i prowadzenia gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonych rozstrzygnięć był przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej jako "u.g.h.", który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Kluczową zatem kwestią dla oceny legalności zaskarżonych decyzji jest ustalenie, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę prawną odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją - zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm. - dalej zwanej jako: "dyrektywa nr 98/34/WE") i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Konsekwencją bowiem stwierdzenia "technicznego charakteru" uregulowania wynikającego z art. 135 ust. 2 u.g.h. - wobec niekwestionowanego braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej przez Rząd RP w procesie uchwalania ustawy o grach hazardowych - byłaby niedopuszczalność jego stosowania wynikająca z zasady pierwszeństwa stosowania prawa unijnego i jego bezpośredniego skutku (nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z bezpośrednio obowiązującymi przepisami prawa unijnego).

W myśl art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Z kolei art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE stanowi, że do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy:

pkt 3) »specyfikacja techniczna«: oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę;

pkt 4) »inne wymagania«: oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót;

pkt 11) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. A. Wróbel [red.], Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s. 812).

Należy wskazać, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny [...] postanowił przedstawić Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry".

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na ww. pytanie prejudycjalne dotyczące art. 135 ust. 2 u.g.h. (a także na dwa inne pytania zadane przez WSA dotyczące zakazu wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - art. 129 ust. 2 u.g.h i przedłużania takich zezwoleń - art. 138 ust. 1 u.g.h.) dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w tezie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za »inne wymagania« w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one »warunki« determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie wyroki: w sprawie Linberg - pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I’industrie et du gaz - pkt 20)".

Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37-39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że po wydaniu ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. była już przedmiotem rozważań i oceny sądów administracyjnych.

Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w tym zakresie w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 569/12 (publ. LEX nr 1234811) oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 496/12 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w których Sądy, odwołując się do treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wywiodły, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Uzasadniając takie stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w powołanym wyroku stwierdził, że to "czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - t.j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę - ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zatem to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie - likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Takiej ocenie dał wyraz Trybunał, łącząc sprawy wszczęte wskutek trzech odrębnych pytań prejudycjalnych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Dotychczasowa praktyka organów administracji stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ukształtowana między innymi wiążącą uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczącą możliwości orzekania o zmianie miejsca prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pozwalała na przemieszczenie automatu z lokalu, w którym kontynuacja działalności była z powodów prawnych lub faktycznych niemożliwa, do innego lokalu, co do którego takie przeszkody nie występowały. Umożliwiało to utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej ilości na jaką opiewało pierwotnie otrzymane zezwolenie. Wejście w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uczyniło to niemożliwym.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu - będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw - to liczba 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych), to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość - przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych - jest tylko teoretyczna, choć sąd przyjąć ją musi dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach. Z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem - (mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane) - po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych" (sygn. akt III SA/Gd 569/12).

Na aspekt ten zwraca także uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w przywołanym powyżej wyroku z dnia 6 lutego 2013 r., w którym wskazano, że "produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, doprowadzi do tego, że liczba potrzebnych automatów ulegnie - w efekcie finalnym - radykalnemu zmniejszeniu. W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że »ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych«. W analizie przyjęto, że około 30% wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku" ( sygn. akt III SA/Wr 496/12).

Na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych, bowiem rzeczą Sądu jest wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrektywie nr 98/34/WE) jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia - dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami - to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry ("przepisy techniczne"), podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro jednak procedury notyfikacyjnej w stosunku do tego przepisu nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Z orzecznictwa TSUE jednoznacznie wynika, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865).

W tej sytuacji Sąd uznał skargi za uzasadnione i stwierdzając, że zarówno zaskarżone decyzje, jak też poprzedzające je decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - uchylił je na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a.

Wyłączną przeszkodą, uniemożliwiającą orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych był art. 135 ust. 2 u.g.h. Uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wniosek złożony w tym zakresie przez stronę powinien zostać rozstrzygnięty przez organy na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., który daje podstawę do zmiany obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier.

Wobec uwzględnienia skargi o kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 461).