Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1542/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 43, art. 98a ust. 1 i 2, art. 91 ust. 5
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: art. 174 pkt 2, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 383 par. 1 pkt 5, par. 2, 3 i 6
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski /spr./ Sędziowie: Sędzia NSA Anna Łuczaj Sędzia del. WSA Marzenna Glabas Protokolant: starszy asystent sędziego Tomasz Szpojankowski po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy Miejskiej C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 937/16 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej C. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 937/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, oddalił skargę Gminy Miejskiej C. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym Wojewoda [...], na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 2016 r. poz. 446), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w C. – M. Ł., z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Zarządzenie zostało podjęte, ponieważ pomimo wystosowanego przez Wojewodę wezwania (pismo z dnia 15 czerwca 2016 r.), Rada Miejska w C. nie podjęła w wymaganym terminie uchwały stwierdzającej wygaśniecie mandatu radnego.

Jako powód wygaśnięcia mandatu organ nadzoru wskazał, że M. Ł. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, zabronioną na podstawie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Z ustalonych w sprawie okoliczności wynika bowiem, że miejscem prowadzenia przez radnego działalności polegającej na detalicznej sprzedaży gazet i artykułów piśmienniczych jest kiosk usytuowany na działce stanowiącej własność Gminy Miejskiej C..

Powyższe zarządzenie zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Gmina Miejska C..

Strona skarżąca wskazała, że organ nie wziął pod uwagę, że radny zawarł umowę ze Wspólnotą Mieszkaniową budynku przy ul. [...], a nie z osobą prawną Gminy Miejskiej C.. Radny pozostawał zatem w kontaktach gospodarczych z podmiotami gospodarującymi mieniem komunalnym (ww. Wspólnota Mieszkaniowa, w której udziały ma Zakład Gospodarski Mieszkaniowej Sp. z o.o.), a nie mieniem gminnym. Wobec tego nie można czynić radnemu zarzutu wykorzystywania w prowadzonej działalności mienia komunalnego gminy. Strona skarżąca stoi również na stanowisku, że nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mienia w rozumieniu art. 24f ust. 1 ww. ustawy. Czyni także rozróżnienie pomiędzy pojęciem mienia komunalnego i pojęciem mienia gminy. Zdaniem strony skarżącej art. 24f ust. 1 ww. ustawy dotyczy zaś prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, a nie mienia komunalnego w ogóle. Majątek spółki komunalnej stanowi bez wątpienia mienie komunalne, jednakże nie stanowi mienia gminy.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 937/16, oddalając skargę, podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Wojewodę, przyjmując je za własne oraz czyniąc podstawą poniższych rozważań. Jak ustalił organ radny Rady Miejskiej w C., M. Ł., prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą "M. Ł. Kiosk". Przedmiot działalności stanowi detaliczna sprzedaż gazet i artykułów piśmienniczych. Miejscem wykonywania działalności jest "Kiosk przy rondzie" na ul. [...] w C.. Działka, na której znajduje się kiosk jest oznaczona numerem [...], jest własnością Gminy Miejskiej C. i jest w użytkowaniu wieczystym Zakładu Gospodarski Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w C. w części 512/1000, w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska C., i osób fizycznych w części 488/1000.

Sąd, powołując się na treść art. 24f ust. 1 ww. ustawy, wskazał, że pojęcie mienia komunalnego należy rozumieć w kontekście art. 43 tej ustawy. Przepis ten stanowi, że mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Argumentem uzasadniającym szerokie definiowanie pojęcia mienia komunalnego gminy, jest również wykładnia systemowa. Odnosząc się do twierdzeń skargi, akcentujących, że umowa cywilno prawna dotycząca kiosku nie została zawarta przez radnego bezpośrednio z Gminą, Sąd podkreślił, że w przedmiotowej sprawie istotne pozostaje jedynie to, że prawo własności nieruchomości, na której M. Ł. prowadzi działalność gospodarczą, należy do Gminy C., co jednoznacznie potwierdzają akta sprawy i co nie jest kwestionowane przez stronę skarżącą. W tym kontekście zawarte w skardze twierdzenia wskazujące na konieczność odróżnienia mienia komunalnego od mienia gminnego nie znajdują uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa i pozostają bez znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego przez Gminę C. zarządzenia zastępczego Wojewody [...].

Sąd podkreślił, że zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, ma charakter bezwzględny i nie pozwala na miarkowanie jego intensywności czy też zasadności. W ocenie Sądu, istotne pozostaje ratio legis art. 24f ust. 1 ww. ustawy. Z jednej strony, zakaz ten ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony, przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Artykuł 24f ust. 1 powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją, czy też z wykładnią art. 43 ww. ustawy nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego.

W rozpoznawanej sprawie nie ulegało wątpliwości, że radny, M. Ł. prowadzi działalność gospodarczą rozumianą tak jak stanowi o tym art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2016 r. poz. 1829). Zawarcie umowy z użytkownikiem wieczystym nieruchomości (wspólnotą mieszkaniową), nieruchomości, stanowiącej własność gminy, należy traktować jako zawarcie umowy z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Ustanowienie przez gminę użytkowania wieczystego na stanowiącym jej własność gruncie nie stanowi podstawy do wyłączenia tego rodzaju nieruchomości z zakresu pojęciowego mienia komunalnego. Odmienna interpretacja art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 ww. ustawy prowadziłaby w istocie rzeczy do obejścia zakazu, o którym stanowi art. 24f ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się końcowo do kierowanych w toku postępowania wniosków o zawieszenie postępowania, Sąd wskazał na marginesie, że przedmiotowa sprawa dotyczyła prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w postaci stanowiącej własność Gminy C. działki nr [...], a nie stanowiącej drogę powiatową działki nr [...].

Reasumując, w ocenie Sądu, Wojewoda dokonał prawidłowej analizy stanu faktycznego sprawy, nadając mu zasadną ocenę prawną.

Ponieważ skarżąca Rada Gminy nie wykonała skierowanego do niej na podstawie art. 98a ust. 1 ww. ustawy wezwania do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, Wojewoda w sposób zgodny z prawem stosownie do art. 98a ust. 2 ww. ustawy powiadomił ministra właściwego do spraw administracji publicznej o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego, a następnie dnia 11 sierpnia 2016 r., wydał zaskarżone do tutejszego Sądu zarządzenie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłankach z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożyła Gmina Miejska C., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, tj.

- art. 24f ust. 1 ww. ustawy przez nietrafne przyjęcie, że przepis ten zakazuje wykorzystywania w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej mienia komunalnego w ogólności, a nie tylko mienia komunalnego gminy;

- art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 ww. ustawy przez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej radny wykorzystywał mienie komunalne gminy, w której uzyskał mandat radnego;

- art. 24f ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego polegające na błędnym uznaniu, że radny Rady Miejskiej w C. naruszył zakazy tamże wskazane skutkujące wygaśnięciem mandatu radnego Rady Miejskiej w C., a w szczególności nieuzasadnione przyjęcie, że w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wykorzystywał mienie komunalne gminy, w której uzyskał mandat radnego.

Ponadto zarzucono naruszenie przepisów postępowania, tj.

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego mogły przechylić szalę na korzyść skarżącego. Sąd przyjął uzasadnienie organu oparte głównie na materiale dowodowym świadczącym na niekorzyść skarżącego. Sąd nie dostrzegł, że materiał ten mógłby zostać uzupełniony o materiały dotyczące trybu najmu gruntu zajętego pod kiosk radnego oraz podmiotu który umowę tą zawarł;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. przez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób niewłaściwy, polegający na całkowitym pominięciu przedstawianego przez radnego M. Ł. stanu faktycznego sprawy i pominiecie w uzasadnieniu stanowiska uczestnika M. Ł., a także pominięcie okoliczności podnoszonych przez uczestnika, że zajmowany przez niego grunt stanowi z mocy prawa własność Powiatu C.,

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8, art. 10 § 1 i art. 11 K.p.a. wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżone zarządzenie nadzorcze Wojewody [...] nie zostało doręczone uczestnikowi postępowania M. Ł. i w rezultacie wydane zostało bez możliwości złożenia przez niego wyjaśnień w sprawie i czynnego udziału w postępowaniu. Pozbawienie strony możliwości działania jest nie do zaakceptowania w państwie prawa i narusza zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu oraz zaufania, a także przekonywania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym samym Sąd powinien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżone zarządzenie zastępcze na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną M. Ł. wniósł o jej uwzględnienie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za niezasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego i procesowego.

Odnośnie argumentów strony skarżącej kasacyjnie wskazujących na to, że Sąd I instancji przyjął, że art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakazuje wykorzystywania w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej mienia komunalnego w ogólności, wskazać należy, że swoją ocenę w tym zakresie Sąd I instancji odniósł nie tyle do stwierdzenia, że art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w ogólności zakazuje wykorzystania mienia komunalnego, ile – do konkretnych okoliczności przedmiotowej sprawy, w której radny, wykonując konkretną działalność gospodarczą, prowadził ją na gruncie stanowiącym własność gminy, z uwzględnieniem, że stosowna w tym zakresie umowa została zawarta ze wspólnotą mieszkaniową, w której swoje udziały posiada spółka, której jedynym właścicielem jest gmina. Zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 24f ust. 1 ww. ustawy nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, ponieważ wypowiedziana w sprawie ocena prawna dotyczyła konkretnego stanu faktycznego, a nie wskazanej w skardze kasacyjnej ogólności zakazu, o którym stanowi art. 24f ust. 1 ww. ustawy.

Także okoliczność zawarcia przez radnego umowy ze Wspólnotą Mieszkaniową nie oznacza, że w okolicznościach tej sprawy nie doszło do wykorzystania mienia komunalnego. Nie jest w tej sprawie kwestionowane, że w pojęciu mienia komunalnego zawierają się niewątpliwie prawa majątkowe, do których zalicza się prawo własności. Po pierwsze, Gmina jest właścicielem gruntu, na którym stoi kiosk. Po drugie, należy także uwzględnić to, że we wskazywanej Wspólnocie większość udziałów posiada Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o., jako użytkownik wieczysty nieruchomości. Jedynym zaś wspólnikiem tej Spółki jest Gmina Miejska C.. A zatem sam fakt funkcjonowania Wspólnoty Mieszkaniowej nie przesądza to tym, że nie mamy do czynienia z mieniem komunalnym, ponieważ w wymiarze przedmiotowym składnikiem tej Wspólnoty (w ramach sprawowanego zarządu) jest nieruchomość stanowiąca własność gminy, a większość udziałów w tej Wspólnocie należy do Spółki gminnej. To od podmiotu posiadającego większościowy udział zależy to jak ma być sprawowany zarząd nieruchomości funkcjonującej w ramach wspólnoty mieszkaniowej. Dlatego nie bez znaczenia dla oceny, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z zarządzaniem mieniem komunalnym jest kwestia wielkości udziałów, jakie posiada dany podmiot w danej wspólnocie mieszkaniowej. Tylko bowiem w sytuacji, w której gmina lub podmiot gospodarujący mieniem komunalnym są większościowym udziałowcem we wspólnocie mieszkaniowej można będzie mówić o zarządzaniu mieniem komunalnym. Wówczas bowiem faktycznie gmina lub podmiot gospodarujący mieniem komunalnym będą reprezentowały wspólnotę mieszkaniową z uwagi na to, że mienie komunalne dominuje w strukturze własnościowej wspólnoty mieszkaniowej. W tym miejscu uwzględnienia zatem wymaga pojęcie "mienia komunalnego". Z definicji mienia komunalnego zawartej w art. 43 ustawy o samorządzie gminnym wynika, że w jego skład wchodzi m.in. mienie gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw (w tej sprawie ww. Spółka). Poza tym art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniejsze do uchwycenia. Wynika to z tego, że zakres przedmiotowy działalności w postaci zarządzania nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych, w których Gmina posiada udziały, obejmuje "wykorzystanie" mienia gminy wchodzącego w skład wspólnot (por. wyrok NSA z 12 lipca 2016 r., II OSK 1277/16). Ponadto nie ulega wątpliwości, że w sytuacji gdy gmina posiada – tak jak w tej sprawie – wszystkie udziały w podmiocie gospodarującym mieniem komunalnym, to wejście radnego w stosunki z takim podmiotem stanowi o naruszeniu zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy samorządzie gminnym (patrz J. Jagoda: Komentarz do art. 43 ustawy o samorządzie gminnym [w:] B. Dolnicki (red.) i inni: Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, WK, 2016, LEX nr 516338; por. wyrok NSA z 18 lipca 2013 r., II OSK 1401/13). W tej sprawie mamy do czynienia z takimi okolicznościami zarówno w odniesieniu do kwestii przedmiotowych, jak i podmiotowych związanych z gospodarowaniem mieniem komunalnym przez zawarcie umowy z osobą, która następnie uzyskała mandat radnego. Zarzut skargi kasacyjnej dotyczący błędnej wykładni art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym w odniesieniu do pojęcia "mienia komunalnego" nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Wynika z tego, że wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie w okolicznościach tej sprawy doszło do naruszenia ustawowego zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Artykuł 24f ust. 1 ww. ustawy ma charakter antykorupcyjny i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Funkcjonariusz publiczny nie może realizować swoich prywatnych celów przez wykorzystywanie posiadanego stanowiska. Podstawą do sformułowania takiej tezy są przepisy Konstytucji, która już w swojej preambule stanowi o zapewnieniu rzetelności działania instytucji publicznej. Powierzając władzom samorządu terytorialnego uprawnienie do gospodarowania mieniem samorządowym, ustawodawca wprowadził instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia samorządowego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego (por. wyrok NSA z 18 lutego 2016 r., II OSK 2759/15). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie fakt wykorzystywania przez radnego mienia komunalnego Gminy Miasta C. nie budzi wątpliwości. Słusznie Sąd I instancji ustalił, że radny prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem nieruchomości należącej do Gminy Miejskiej C. (mienia komunalnego gminy) w wyniku zawarcia umowy ze Wspólnotą Mieszkaniową, w której większość udziałów posiada Spółka, której jedynym właścicielem jest Gmina Miejska C.. Z powyższych ustaleń bezsprzecznie wynika, że wygaszenie mandatu było skutkiem naruszenia spoczywającego na radnym obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. Zatem, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, słusznie Sąd I instancji uznał, że radny po uzyskaniu mandatu korzystał z mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Stosownie do przepisu art. 98a ust. 1 tej ustawy, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 Kodeksu wyborczego, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2), stosując art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Skoro radny nie zaprzestał, w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, wobec niezastosowania się przez Radę Miejską do art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego i niewygaszenia mandatu, to w świetle art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, zachodziła podstawa normatywna do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 24f ust. 1 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie nie można uznać aby zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8, art. 10 § 1 i art. 11 K.p.a.; art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. W odniesieniu do wskazanego wyżej naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego wskazać należy, że ustawodawca w art. 98a ustawy o samorządzie gminnym nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust. 5 tej ustawy, jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy. Kodeks postępowania administracyjnego reguluje zaś ogólne postępowanie administracyjne, które dotyczy spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej. Jak wskazano powyżej art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym nie odsyła do stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym, zatem z uwagi na brak wskazanego odesłania zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów procedury uznać należało za niezawierające usprawiedliwionych podstaw (por. wyroki NSA: z 1 lipca 2014 r., II OSK 1469/14; z 14 lipca 2010 r., II OSK 2055/10; z 14 czerwca 2010 r., II OSK 30/10).

W odniesieniu do zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego pozbawienia radnego możliwości brania czynnego udziału w postępowaniu wskazać należy, że możliwość ochrony takiego prawa wymaga aktywności strony "poszkodowanej". Zapewniania ochrony swoich praw w prowadzonym postępowaniu domagać się może tylko ten podmiot, którego one dotyczą. W niniejszej sprawie skargę kasacyjną wniosła Gmina, a nie M. Ł., zatem zarzut "pominięcia" w postępowaniu nie podnosił podmiot, którego prawa mogły zostać potencjalnie naruszone. Ponadto przewidziana w art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego instytucja umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu odnosi się do rady, a nie do wojewody. Przepis art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego nakłada obowiązek wysłuchania radnego na radę przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu, nie zaś na wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Zresztą obowiązek doręczania zarządzenia zastępczego zainteresowanemu radnemu nie jest w niniejszym postępowaniu sądowym kwestionowany przez Wojewodę. Jest to jedyna możliwa do zaakceptowania konsekwencja ustalenia przez Trybunał Konstytucyjny prawa radnego do zaskarżenia do sądu administracyjnego zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego (patrz: wyrok Trybunał Konstytucyjny z 17 lipca 2007 r., TK P 19/04). Zarządzenie zastępcze może być więc zaskarżone przez radnego do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Wbrew wywodom strony wnoszącej skargę kasacyjną, M. Ł. znajduje się w wykazie osób, którym przesłano odpis zarządzenia zastępczego, został on zawiadomiony o rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, brał udział w rozprawie przed Sądem I instancji, mógł wnieść o doręczenie wyroku wraz z uzasadnieniem i jako uczestnik postępowania miał również możliwość wniesienia skargi kasacyjnej, z czego nie skorzystał. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, M. Ł. miał możliwość ochrony swoich praw zarówno w postępowaniu administracyjnym, jak i sądowoadministracyjnym. Zagwarantowane zostały mu zatem prawa procesowe, a tym samym nie można doszukać się naruszeń prawa w tym zakresie, w szczególności tych z punktu widzenia treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Nie można także doszukać się naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten dotyczy bowiem elementów konstrukcyjnych uzasadnienia sądu administracyjnego i powinien zawierać m.in. stanowiska pozostałych stron. W tej zaś sprawie Sąd I instancji, przedstawiając stan faktyczny sprawy, pominął, że na etapie postępowania sądowoadministracyjnego M. Ł. składał swoje stanowisko dotyczące wyjaśnienia na czyim gruncie znajduje się kiosk, w którym prowadził działalność gospodarczą. Jak wskazywał kiosk ten miałby rzekomo znajdować się w pasie drogi powiatowej i dlatego to nie Gmina C., lecz Powiat C. jest właścicielem gruntu pod ww. kioskiem. Jednak ostatecznie tak sformułowanego zarzutu skargi kasacyjnej nie można uznać jako usprawiedliwionego, ponieważ kwestia ustalenia kto jest właścicielem gruntu była przedmiotem oceny Sądu I instancji, i oceniono w tym zakresie na podstawie materiału dowodowego, że to Gmina C. jest właścicielem działki nr [...], która jest w użytkowaniu wieczystym Zakładu Gospodarski Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w C. w części 512/1000 (w której jedynym wspólnikiem jest Gmina Miejska C.) i osób fizycznych w części 488/1000. Ponadto do akt sądowych zostało złożone przez Wojewodę [...] pismo wyjaśniające Powiatu C., z którego wynika, że w pasie drogowym nie znajduje się kiosk. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że sformułowanie zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia prawa procesowego (jakim jest m.in. art. 141 § 4 p.p.s.a.) wymaga wykazania, że wskazywane naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W tej zaś sprawie skoro przedmiotem opisu i oceny Sądu I instancji była kwestia ustalenia właściciela gruntu, na którym stoi kiosk oraz jednocześnie w trakcie postępowania nie przedstawiono dowodu na potwierdzenie stanowiska, że to Powiat C. jest właścicielem gruntu, na którym posadowiony jest kiosk, brak jest podstaw do stwierdzenia, że wskazywane naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dlatego należało uznać zarzut skargi kasacyjnej w tym zakresie jako pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, tym bardziej, że mamy do czynienia z określonym rygorem dotyczącym osoby radnego gminnego. W sytuacji powstania określonych wątpliwości związanych z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, to radny celem utrzymania dotychczasowego mandatu powinien albo zaprzestać wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem takiego mienia, na co ustawa przewiduje okres 3 miesięczny od daty zaprzysiężenia, albo powinien dokładnie wyjaśnić wszelkie wątpliwości, czego w tej sprawie nie uczyniono.

Dlatego zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego nie zawierają usprawiedliwionych podstaw.

Z tych względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.