Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1399/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2a ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2008 nr 136 poz 856
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 7, 77, 80, 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2014 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z [...] lutego 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 105 § 1 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania Spółki: "C." S.A. z siedzibą w L. (dalej "Strona", "Spółka", "Skarżący"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną położoną w K. przy ul. U. [...], uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. z [...] sierpnia 2013 r., nr [...], w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w K. przy ul. U. [...] oraz jej działalności za pomocą programu lojalnościowego "[...], i w tym zakresie umorzył postępowanie w I instancji, w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Uczestnictwo Spółki prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]" w K. przy ul. U. [...] w Programie "[...]", "[...]", "[...]", zostało stwierdzone w trakcie kontroli planowej przeprowadzonej w tej aptece.

W opisie [...] wskazano, że apteka otrzymuje pulę kart. Każda karta jest przypisana do innego pacjenta. Pacjent, który chce przystąpić do programu wypełnia formularz zgłoszeniowy i zostawia go w aptece. Otrzymuje on kod pacjenta, który jest zgodny z numerem podanym na karcie. Kod ten umożliwia również dostęp do strony internetowej programu, gdzie pacjent może uzyskać informacje dotyczące terapii oraz leków zakupionych w aptekach należących do sieci [...]. Za każde wydane 5 zł pacjent otrzymuje 1 punkt. Za zgromadzone punkty pacjent otrzymuje rabat lub może je przekazać na rzecz Fundacji [...]. W aptece dostępny jest informator zawierający ofertę rabatową dla uczestników [...]. Punkty te pacjent może wymienić na znajdujące się w katalogu produkty.

W przypadku programu "[...]" pacjenci otrzymują do skrzynki pocztowej kartę programu tzw. "[...]". Karta umożliwia skorzystanie w wybranych aptekach z rabatów na zakupione produkty nierefundowane. Ponadto uczestnicy programu otrzymują w aptece ulotkę "oferta specjalna na leki bez recepty", która została włączona jako załącznik do protokołu.

Program "[...]" polega na tym, że apteka otrzymuje pulę kart [...]. Aby przystąpić do programu pacjent wypełnia formularz zgłoszeniowy, który zostawia w aptece. Karta upoważnia do dokonywania zakupów w aptekach, które uczestniczą w programie. Ich pełna lista znajduje się na stronie internetowej: [...] oraz w katalogu promocyjnym produktów z rabatem. Katalog zmieniany jest co 3 miesiące. Aktywacja karty odbywa się poprzez stronę internetową. W katalogu umieszczane są oferty rabatowe na wybrane produkty oraz materiały o tematyce związanej z macierzyństwem jak np. katalog "[...]", płyta z zestawem ćwiczeń dla kobiet w ciąży lub oferta na pakiet szczepień dla dzieci oferowany przez grupę [...].

Stwierdzone w trakcie kontroli i odnotowane w protokole naruszenie przepisów art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne stało się podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego wobec Strony, o czym została powiadomiona pismem organu z [...] października 2012 r.

Pismem z [...] listopada 2012 r. znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień, w odpowiedzi na które Strona pismem z [...] grudnia 2012 r. wskazała, że internetowy system zamawiania leków, funkcjonujący na stronie internetowej [...] umożliwia złożenie zamówienia, które pacjent może odebrać w konkretnej aptece. System informuje jedynie pacjentów o ofercie produktów, które można nabyć w aptekach. Jest platformą umożliwiającą zamówienie produktów sprzedawanych w aptece. Strona podkreśliła, że informacje o refundowanych produktach leczniczych pozbawiona jest jakiegokolwiek komunikatu o charakterze reklamy. Podmiotem, który sprzedaje zamówione produkty jest apteka, w której pacjent odbiera zamówienie. Apteka uczestniczy w systemie w ten sposób, że pacjent może wskazać aptekę, w której chce odebrać zamówienie. Apteka jest o tym informowana i dokonuje zakupu zamówionych przez pacjenta produktów w hurtowni farmaceutycznej. Podana na stronie internetowej [...] cena jest obowiązująca dla pacjentów, którzy na tej stronie złożyli zamówienie. Strona wskazała ponadto, że cena konkretnego produktu może być niższa dla uczestnika programu rabatowego lub cenowego zgodnie z zasadami obowiązującymi w danym programie. Każdy program oferuje swoim uczestnikom niższe ceny na wybrane produkty, które zawarte są w specjalnej, przeznaczonej dla danego programu ofercie. Strona podała następnie ceny, na wskazane przez organ produkty lecznicze. Strona wyjaśniła ponadto, iż każdy pacjent, niezależnie od uczestnictwa w programie mógł nabyć produkty oferowane w gazetce "[...]" po cenach tam wskazanych. W ramach [...] funkcjonuje narzędzie - Indywidualne konto pacjenta, które umożliwia farmaceutom pracującym w aptece czuwać nad przebiegiem farmakoterapii oraz dokumentować jej przebieg. Konto jest dostępne dla uczestników, którzy wyrazili zgodę na przetwarzanie danych osobowych. Konto zawiera dane transakcyjne pacjenta i umożliwia przeglądanie dotychczasowych wizyt oraz zapisywanie informacji o przebiegu wizyty lub zaleceniach przekazanych pacjentowi. Farmaceuta ma dostęp do konta po wczytaniu karty pacjenta w trakcie dokonywania transakcji. Farmaceuta może również wpisać w danym koncie informacje o planie opieki nad danym pacjentem. Przy każdorazowej wizycie pacjenta w jednej z aptek należących do sieci dane dotyczące transakcji są zapisywane w systemie, a farmaceuta może dopisać do każdej pozycji dodatkowe informacje dotyczące dawkowania, zaleconego czasu leczenia oraz inne wskazówki przekazane pacjentowi. Podczas każdej wizyty farmaceuta ma dostęp do historii farmakoterapii. Obecnie apteka nie współpracuje z lekarzem, jednakże trwają prace aby indywidualne konta pacjenta przekazywały dane o farmakoterapii lekarzowi. Strona poinformowała, że program [...]" nie posiada regulaminu.

Przy piśmie z [...] stycznia 2013 r. Spółka przesłała Informator [...], Umowę z D. S.A., Regulamin Programu [...], Regulamin [...].

Pismem z [...] kwietnia 2013 r., D. S.A. poinformowała, że z dniem [...] kwietnia 2013 r. zawiesza uczestnictwo aptek należących do sieci "[...]" w programach: "[...]", "[...]", "[...]" oraz "[...]". Następnie Strona wniosła o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Organ I instancji, pismem z [...] czerwca 2013 r., wyjaśnił Spółce, że postępowanie w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zostało wszczęte [...] października 2012 r., natomiast programy przestały funkcjonować [...] kwietnia 2013 r. Z informacji podanej na stronie internetowej [...]oraz pisma Zarządu D. S.A. z [...] kwietnia 2013 r. wynikało, że funkcjonowanie programów zostało zawieszone do czasu rozstrzygnięcia sporu przez Naczelny Sąd Administracyjny, a pacjenci proszeni są o zachowanie kart i wręczanie ich przy każdej wizycie w aptece.

W związku z brakiem informacji o zawieszeniu Programu [...] organ wezwał stronę do poinformowania czy program ten nadal funkcjonuje w aptece w K..

Odpowiadając na wezwanie, Spółka w piśmie z [...] czerwca 2013 r. poinformowała, że przedmiotowa apteka nigdy nie uczestniczyła w programie "[...]". Strona poinformowała, że Program "[...]" z dniem [...] czerwca 2013 r. przestał funkcjonować w aptece. Strona ponownie wniosła o umorzenie postępowania. Do pisma strona załączyła rezygnację z uczestnictwa w programie "[...]", zawierającą informację o wyłączeniu apteki z tego Programu z dniem [...] czerwca 2013 r.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L. decyzją z [...] sierpnia 2013 r. nr [...], na podstawie art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b ustawy - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z oraz art. 104 § 1, art. 107 § 1 i art. 108 § 1 k.p.a.:

- stwierdził naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w K., przy ul. U. [...] oraz jej działalności za pomocą zlecenia i uczestnictwa w programach lojalnościowych: "[...]", Program "[...]", "[...]", organizowanych przez D. S.A.,

- zakazał Spółce, prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położoną w K. oraz jej działalności za pomocą programów lojalnościowych: [...], Program [...], Program [...], organizowanych przez D. S.A.,

- nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych,

- nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że udział apteki w programach "[...]", "[...]" i "[...]" zachęcał osoby w nich uczestniczące do dokonywania zakupów w tej konkretnej aptece poprzez oferowanie wymiernych korzyści w postaci niższych cen na produkty sprzedawane w aptece. Programy mieściły się zatem w definicji reklamy apteki, która charakteryzuje się następującymi cechami: ma publiczny charakter informacji, do której dostęp jest powszechny, zachęta do zakupu polegająca na wskazaniu, że skorzystanie z usługi farmaceutycznej apteki przyniesie pacjentowi dodatkowe korzyści oraz możliwość powiązania zachęty z konkretną apteką.

Organ I instancji nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku strony o umorzenie postępowania, stwierdzając, że strona nie zakończyła uczestnictwa w programach "[...]" i "[...]". Programy zostały zawieszone do czasu rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny sporu, natomiast pacjenci zostali poproszeni o zachowanie kart i okazywanie ich przy zakupie. Organ wskazał, iż w dowolnym momencie apteka może ponownie zacząć uczestniczyć w programie. Tym samym strona tylko czasowo zaprzestała prowadzenia reklamy, co wyklucza stwierdzenie, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe.

Pismem z [...] sierpnia 2013 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji z [...] sierpnia 2013 r. Spółka nie zakwestionowała stanu faktycznego przyjętego przez organ I instancji. Nie zgodziła się jednak ze stanowiskiem organu, że uczestnictwo apteki w "[...]", w Programie "[...]", oraz w Programie "[...]" stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Strony do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć - w ocenie Strony - wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. Jak podkreśliła Strona, "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

W opinii Spółki, metody marketingowe takie jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się bowiem z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

W podsumowaniu rozważań na temat "[...]", Strona stwierdziła, że uczestniczenie apteki w tym programie nie stanowi reklamy apteki, ani też jej działalności, gdyż: opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu, jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty, prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, a informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki, komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta, oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji, informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przekazywane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

W odniesieniu do programu "[...]", i "[...]" Strona stwierdziła, że: uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie, dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki, komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

Strona zarzuciła również, że na dzień wydania decyzji apteka zaprzestała uczestniczenia we wszystkich programach. Organ w chwili wydania decyzji zobowiązany był uwzględniać aktualny stan faktyczny, który uzasadniał umorzenie postępowania.

GIF po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, za zasadne uznał uchylenie decyzji organu I instancji w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki poprzez uczestnictwo w programie "[...]" i umorzenie postępowania w tym zakresie w I instancji oraz utrzymanie w mocy decyzji z [...] sierpnia 2013 r. w pozostałym zakresie. Uzasadniając decyzję w zakresie umorzenia postępowania GIF stwierdził, że ponieważ Spółka całkowicie zaprzestała uczestnictwa w programie "[...]" przed wydaniem decyzji, postępowanie stało się bezprzedmiotowe w tej części.

GIF podzielił natomiast ocenę organu pierwszej instancji, co do zakwalifikowania działalności apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w K. polegającej na uczestnictwie apteki w programie "[...]", "[...]", programie "[...]" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, wbrew zakazom art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, z zastrzeżeniem, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

GIF wyjaśnił, że co prawda na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy, jednak próby dookreślenia tego pojęcia znaleźć można w orzecznictwie, z którego wynika, że reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Formy reklamy mogą być różnorodne, a jedną z nich są programy lojalnościowe takie jak: "[...]", Program "[...]" oraz Program "[...]". Programy lojalnościowe, jak wskazał organ, służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora takiego programu. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie u klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego produktu, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

W odpowiedzi na twierdzenie Spółki, że opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu "[...]" jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywania zawodu farmaceuty, GIF podał, że współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem – będąca podstawową cechą opieki farmaceutycznej – w przypadku programu "[...]" ogranicza się do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach, a w konsekwencji wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji. Takie działanie nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieści się również w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

GIF odrzucił stanowisko Spółki, że wszystkie te programy nie stanowią niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności z uwagi na to, że nie są komunikowane publicznie. Zdaniem GIF reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym, jakim są: "[...]", program "[...]", program "[...]" oraz program "[...]".

Odnosząc się do zarzutu Spółki o naruszeniu przez organ I instancji art. 20 Konstytucji RP, GIF zauważył, że organy administracji publicznej są obowiązane działać w granicach prawa, nie są zaś uprawnione do badania konstytucyjności tych przepisów. Zakaz prowadzenia reklamy aptek został wprowadzony w drodze ustawy, zatem organ nie ma podstaw do poddawania w wątpliwość możliwości stosowania art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

GIF podzielił stanowisko organu I instancji o braku możliwości umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. z powodu zawieszenia uczestnictwa apteki w programach: "[...]" i "[...]". Strona nie zaprzestała bowiem uczestnictwa w tych programach. Ich funkcjonowanie zostało jedynie czasowo zawieszone, a pacjencie są proszeni o okazywanie karty uczestnictwa przy każdej transakcji dokonywanej w aptece. Strona może zatem w każdych momencie wznowić uczestnictwo w programie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 marca 2014 r., Skarżący wniósł o uchylenie decyzji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 - 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki w programach: "[...]", Programie "[...]", "[...]" organizowanych przez D. S.A. z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji (z wyłączeniem części nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki za pomocą programu lojalnościowego "[...]"),

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 – 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 §1 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w Programie [...] oraz utrzymującej w pozostałym zakresie w mocy decyzję organu I instancji,

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej w programach: "[...]", Program "[...]", Program "[...]" organizowanych przez D. S.A. stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji (z wyłączeniem części nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki za pomocą programu lojalnościowego "[...]"),

4. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej w programach: "[...]", "[...]", "[...]" organizowanych przez D. S.A., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji (z wyłączeniem części nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki za pomocą programu lojalnościowego "[...]"),

5. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji zaprzestania, przed dniem wydania decyzji, funkcjonowania w aptece ogólnodostępnej, programów lojalnościowych: "[...]", "[...]",

6. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art.7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżący podniósł, że przepis art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu "kto wbrew przepisom art. 94a" czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Skarżący również podniósł, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że uczestnictwo przedmiotowej apteki ogólnodostępnej w programach: "[...]", "[...]", "[...]", stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Skarżący, dokonując analizy orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego kwestii reklamy działalności apteki, doszedł do wniosku, że prawidłowe jest stanowisko zawarte w tezach doktryny wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym. Oznacza to, zdaniem Skarżącego, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy. Skarżący następnie dodał, że nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów. Może się też różnić od innych aptek ofertą cenową. Ponadto, zdaniem Skarżącego, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Skarżący dodał, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - nie sposób uznać ich za reklamę. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, uczciwej konkurencji itd. Konstytucyjna zasada natomiast, nie może być znoszona zwykłą ustawą. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji). W ocenie Skarżącego wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a. ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Tymczasem zastosowana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych, to jest ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich, informacji o ofercie apteki.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Analizując sprawę pod kątem powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20 , art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą Skarżący ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego, został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a Prawa farmaceutycznego, został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki Skarżącego oraz wydania obu decyzji, przepis ten stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez Skarżącego w programach "[...]", "[...]" oraz "[...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez Skarżącego – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. Program "[...]", "[...]" oraz "[...]" odbywa się w aptece i poprzez Internet.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia "programu" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...], czy po zalogowaniu na stronie [...]. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez Skarżącego - uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 07 2009).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki Skarżącego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "programy" kierowane do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165. Także Sąd Najwyższy prezentował podobne stanowisko: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programach" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Również poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że programy "[...]", "[...]" oraz "[...]" jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowane “programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach mają na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres Skarżącego, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te "programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek przez który można go realizować. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału Skarżącego w programach lojalnościowo/rabatowych, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w danym programie uczestniczą. Reklamowane są bowiem "programy",w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie Skarżący, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programów" lojalnościowych / rabatowych.

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd– aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, oraz w wyroku z 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka Skarżącego, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) i jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez Skarżącego metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje:

- wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

- sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

- sporządzenie leków aptecznych,

- udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Zgodzić się również należy z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w danym"“programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, ze zm.). Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowych i specjalnych “programach" rabatowych stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "programy" de facto sprowadzają się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego, iż udział w w/w programach nie narusza przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Art. 129b Prawa farmaceutycznego, stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Z ust. 2 wynika, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez Skarżącego jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

Nie trafnym jest także zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Wbrew zarzutom Skarżącego nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 K.p.a.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r., Nr 53, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji.