Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 249/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 249/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 maja 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędziowie: WSA Inga Gołowska (spr.), WSA Wiesław Kuśnierz, Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r., sprawy ze skargi Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa M z dnia 22 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania - skargę oddala -


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 30 sierpnia 2016r. znak: [...] Zarząd Województwa M. zobowiązał Beneficjenta-Gminę W. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 110.506,30 zł, z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach [...], w tym:

-102.856,07 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od przekazania środków, tj. 11 marca 2015r.;

-7.650,23 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od przekazania środków, tj. 25 marca 2015r.

Organ wyjaśnił, że dniu 15 kwietnia 2013r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej: IZ MRPO), a Gminą W. (dalej: Beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Poprawa efektywności energetycznej obiektów edukacyjnych oraz mieszkalnych na terenie Gminy W." (dalej jako: Umowa o dofinansowanie Projektu) zmieniona następnie aneksami z 19 marca 2014r. i z 10 września 2014r. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 czerwca 2009r., natomiast jego zakończenie nastąpiło w dniu 30 czerwca 2014r.

Zarząd Budynków Komunalnych w W. (Zamawiający) w dniu 7 lutego 2012r. wysłał Zapytania ofertowe do firm: N. P. W., M. S. M. M., S. N. S. G., Ł. G. z prośbą o przedstawienie oferty cenowej dotyczącej wykonania dokumentacji projektowej według przesłanego Załącznika nr 1 dla obiektów: Szkoła Podstawowa w R., Gimnazjum w W. ul. [...] w W., Szkoła Podstawowa w M., Przedszkole Samorządowe nr [...] w W. ul. [...] w W., Szkoła Podstawowa w J., Szkoła Podstawowa w S., Szkoła Podstawowa w B., Szkoła Podstawowa w P., Dom Ludowy w P., Dom Ludowy w M., Gimnazjum w D., Szkoła Podstawowa nr [...] w W. W Załączniku Nr 1 do ww. zapytań ofertowych Zamawiający (tj. Zarząd Budynków Komunalnych w W.) wskazał zakres dla każdego zamówienia.

IZ MRPO przeprowadziła w dniach 13 sierpnia 2015r.-28 grudnia 2015r. planową kontrolę na zakończenie realizacji projektu. W toku kontroli dokonała weryfikacji dokumentacji wydatków poniesionych na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz. 759; dalej-u.p.z.p.).

Zgodnie z treścią pierwszej, roboczej wersji Informacji Pokontrolnej projektu nr [...] z 30 grudnia 2015r. organ stwierdził, że Beneficjent naruszył art. 4 pkt 8 w zw z art. 32 ust. 2 u.p.z.p. w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów u.p.z.p. Zgodnie z ustaleniami IZ MRPO, Zamawiający zawarł umowy (wymienione na s. 5-6 decyzji) oraz opłacił rachunek nr [...] na podstawie art. 4 pkt 8 u.p.z.p. nieprawidłowo, tj. usługi będące przedmiotem kwestionowanych umów i faktury są tego samego rodzaju i zachodzi pomiędzy nimi zarówno tożsamość przedmiotowa jak również tożsamość czasowa oraz tożsamość podmiotowa. W ocenie IZ MPRO zamówienia na usługi dokumentacji projektowej mają takie samo lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. IZ MRPO stwierdziła, że przedmiot prac w ramach poszczególnych zamówień zasadniczo był taki sam, ponieważ dotyczył wykonania dokumentacji projektowej m.in. w zakresie modernizacji c.o., modernizacji kotłowni gazowej, montażu kolektorów słonecznych.

W zakresie tożsamości czasowej IZ MRPO wskazała, że wszystkie zamówienia były realizowane w zbliżonym terminie. IZ MRPO odwołała się również do czasu złożenia wniosku o dofinansowanie przez Beneficjenta - Gminę W. oraz podpisania Umowy o dofinansowanie Projektu. Wskazano, że w momencie składania wniosku o dofinansowanie Zamawiający posiadał wiedzę, co do pełnej wartości wydatków przewidzianych na dokumentację projektową. Podkreślono również, że w przedmiotowym przypadku nie ma znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Na potwierdzenia zaistnienia trzeciej przesłanki - tożsamości podmiotowej, IZ MRPO wskazała, że zbieżność podmiotów realizujących świadczenia dowodzi istnienia tego samego kręgu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowych zamówień, tym bardziej, że z wykonawcą – Ł. G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł. G. E. S., zostało podpisanych 6 umów.

Stwierdzone naruszenie skutkowało wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - Taryfikatorem obowiązującym od 1 czerwca 2014r. Ze względu na fakt, że suma wartości zamówień nie przekroczyła wartości od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p. do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 2 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 2 pkt 1 - "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP", który przewiduje wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 100%.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podniósł m.in., że w oparciu o udokumentowane rozpoznania na rynku projektów budowlanych kwoty za wykonanie poszczególnych, zróżnicowanych prac projektowych nie odbiegały od cen rynkowych. Beneficjent zarzucił, że organ wydający decyzję dokonał błędnego rozpoznania stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, poprzez stwierdzenie tożsamości czasowej czternastu odrębnych zadań realizowanych w dwóch odrębnych latach budżetowych. W opinii Beneficjenta nie istnieją przesłanki do uznania za "tożsame czasowo" zamówień na różnego typu usługi, realizowane dla różnych obiektów w różnych latach. W ocenie Beneficjenta w przedmiotowej sprawie nie zachodzi także przesłanka tożsamości przedmiotowej zamawianych usług. Beneficjent zarzucił, że organ kontrolujący, a następnie organ wydający decyzję błędnie przyjął, iż "fizyczny przedmiot prac zasadniczo był taki sam", podczas gdy "fizyczny przedmiot zleconych prac projektowych dotyczył zindywidualizowanych, niepowtarzalnych budynków zlokalizowanych w różnych warunkach terenowych i geologicznych, na terenie różnych miejscowości - w W., B., M., P., D., J., S., M. W., R.". Zdaniem Beneficjenta o specyfice prac projektowych świadczy to, że: "(...) każdy z ww. budynków posiada inną ekspozycję, co wymaga (w zakresie kolektorów słonecznych i fotowoltaicznych) zindywidualizowanych i unikalnych obliczeń dotyczących efektywnego działania kolektorów słonecznych". Ponadto w opinii Beneficjenta "budynki te powstały w różnych okresach czasu i w różnej technologii oraz posiadały zróżnicowanych użytkowników". Dodatkowo Beneficjent przytoczył argument, który w jego ocenie przemawia za specyficznym charakterem wykonanych prac projektowych, a mianowicie to, że "każdy z ww. obiektów uzyskał zindywidualizowaną zgodę (w formie braku sprzeciwu do zgłoszenia robót budowlanych lub w formie pozwolenia na budowę) na realizację prac budowlanych".

Ponadto Beneficjent podkreślił, że w swoich ustaleniach kontrolnych IZ MRPO w żaden sposób nie wykazała działania Beneficjenta polegającego na świadomym działaniu z zamiarem i celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, co jest bezwzględną przesłanką dla zastosowania art. 32 ust. 2 u.p.z.p.

IZ MRPO nie uznała przedstawionych przez Beneficjenta zastrzeżeń. W piśmie z 20 stycznia 2016r. potwierdziła tylko kwestię braku kwalifikowalności wydatku w ramach faktury [...] z 16 październik 2013r. ujętego w pozycji 34 Wykazu wydatków związanych z projektem. W pozostałym zakresie IZ MRPO podtrzymała swoje stanowisko, uznając, że przedstawione zastrzeżenia nie wnoszą nowych treści merytorycznych mogących mieć wpływ na ustalony w trakcie kontroli stan faktyczny. IZ MRPO wskazała, że konsekwencją nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia, zaniechania zsumowania wartości, które skutkowały niezastosowaniem u.p.z.p. było znaczące utrudnienie dostępu do informacji o zamówieniu.

Decyzją z 22 grudnia 2016r. znak: [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję z 30 sierpnia 2016r. w sprawie zwrotu dofinansowania. W podstawie prawnej powołano art. 207 ust. 12a ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 1870 dalej-u.f.p.) w zw z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 383, ze zm. dalej-u.z.p.p.r.), art. 138§1 pkt 1, art. 127§3 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm. dalej-k.p.a.) oraz §6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Poprawa efektywności energetycznej obiektów edukacyjnych oraz mieszkalnych na terenie Gminy W.". W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ powołał m.in. przepisy Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.) (dalej jako: rozporządzenie 1083/2006), a także ustawę z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Organ wyjaśnił, że z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, iż sprawcą nieprawidłowości jest podmiot gospodarczy. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z 8 grudnia 2006r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U.UE.L.2006.371.1 ze zm.), termin podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Tym samym Beneficjent jako jednostka samorządu terytorialnego, w sposób oczywisty kwalifikuje się do omawianej kategorii, ponieważ udzielając zamówień publicznych działa na właściwym rynku, gdzie jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy, i to niezależnie od tego, że jego działalność podyktowana jest celami innymi niż ekonomiczne. Korekty wymierzane są za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, a z ustawy tej wynika, że podmioty zobowiązane do jej stosowania nie są przedsiębiorcami w ścisłym tego słowa znaczeniu. Gmina jest traktowana jako podmiot gospodarczy, a zatem jej działania, jeśli stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (naruszenie procedur), skutkują nałożeniem korekty finansowej.

Organ rozpatrując ponownie przedmiotową sprawę, doszedł do następujących wniosków:

Beneficjent dysponował pełną wiedzą na temat zakresu zamówienia w zakresie ponoszenia planowanych kosztów przygotowawczych w ramach projektu "Poprawa jakości powietrza i zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł energii" już na etapie składania korekty wniosku o dofinansowanie, tj. od 12 sierpnia 2010r. Powyższe oznacza, że od tego zdarzenia powinien rozpocząć procedurę prawidłowego ustalenia wartości zamówienia w stosunku do zaplanowanego w projekcie zadania, w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ustalenia właściwego trybu, w jakim powinno być ono udzielone. Dla Beneficjenta takim zamówieniem planowanym były z pewnością wydatki na standardowe usługi wykonania dokumentacji projektowej. Zakres zamówienia obejmował w szczególności: inwentaryzację budynków, projekty instalacji C.O. projekty instalacji kolektorów słonecznych, przedmiary, kosztorysy inwestorskie, specyfikacje techniczne, których koszt poniesienia Zamawiający przewidział w perspektywie lat 2011-2012 (okres realizacji projektu). Nie budzi żadnych wątpliwości organu fakt, że Zamawiający ustalił konieczną ilość dokumentacji projektowych dla poszczególnych lokalizacji obiektów, która będzie mu niezbędna do realizacji celu projektu oraz oszacował wstępnie ich całkowity koszt na poziomie 150.797,76 netto zł. Tym samym, mając zaplanowane konkretne zamówienia na cały okres realizacji projektu, Zamawiający powinien był przygotowując postępowania ocenić czy nie zachodzi potrzeba łącznego szacowania wartości zamówień w aspektach tożsamości przedmiotu, czasu oraz podmiotu potencjalnego wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego ma kolosalne znaczenie w aspekcie ustalenia prawidłowego trybu wyboru wykonawcy, a tym samym nie narażenia się na zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 w zw z 32 ust. 2 u.p.z.p. Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, organ uznał, że wszystkie zamówienia na podstawie art. 4 pkt 8 u.p.z.p. były objęte jednym projektem o dofinansowanie. W związku z tym zaistniała konieczność wyodrębnienia tych zamówień, których zakres mógł być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które de facto mogły być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość powinna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich usług przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji projektu. Jeżeli ze względów organizacyjnych (o których istnieniu Beneficjent nie poinformował w treści pisma z 23 listopada 2015r.) zamówienia będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 u.p.z.p. W konsekwencji nie jest możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej z części. Podstawą do wyodrębnienia tych zamówień jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, które mają być wykonane w ramach projektu, jako jedno zamówienie. W takim przypadku nie może znaleźć zastosowania zasada sporządzania rocznego szacowania ich wartości, tj. odpowiednio dla 2012r. i 2013r., a to z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania. Tym samym organ stoi na stanowisku, że już na etapie składania wniosku o dofinansowanie możliwe było oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu, co miało decydujące znaczenie dla ustalenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Z tych względów podział takiego zamówienia na części i ustalenie ich wartości w perspektywie rocznej stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 u.p.z.p.

Wobec powyższego zarzut Beneficjenta, że organ w decyzji z 30 sierpnia 2016r. dokonał błędnego rozpoznania stanu faktycznego poprzez stwierdzenie tożsamości czasowej czternastu odrębnych operacji gospodarczych realizowanych w dwóch odrębnych latach budżetowych" nie zasługuje na uwzględnienie. Decydujące znaczenie miał w tym przypadku bezsporny fakt, że zakres i wartość zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej był możliwy do ustalenia na cały okres realizacji projektu, a przy tym wszystkie te zamówienia mogły być udzielone w ramach jednego postępowania. W takim przypadku oszacowanie ich wartości powinno się dokonać z uwzględnieniem całego okresu realizacji projektu. W przypadku zaś, gdy z przyczyn obiektywnych-niemożliwości oszacowania na etapie rozpoczęcia projektu wszystkich potrzebnych usług niezbędnych do realizacji projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania, wówczas te zamówienia mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych. Tym samym, w odniesieniu do przesłanki dotyczącej tożsamości podkreślono że Zamawiający już w momencie składania korekty wniosku o dofinansowanie posiadał wiedzę, co do pełnego zakresu i wartości wszystkich zamówień. Przewidując potrzebę udzielenia 13 tożsamych przedmiotowo zamówień, Zamawiający miał obowiązek oszacować ich wartość łącznie, niezależnie od kwestii otrzymania dofinansowania ze środków europejskich. Dla ustalenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Dodatkowo podkreślono fakt, że 13 zamówień dzieli niewielka różnica czasowa (ostatni wydatek został poniesiony w dniu 22 października 2012r.).

Powołując treść uchwały Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 7 stycznia 2016r., sygn. akt: [...] organ podkreślił, że Zamawiający powinien traktować jak jedno zamówienie, zamówienia, które mogą być realizowane przez jednego wykonawcę, gdy posiadają one podobne przeznaczenie, tj. gdy usługi mają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub służą podobnemu celowi oraz nabywane są w przewidywalnym z góry okresie. W przypadku zbieżności funkcjonalnej oraz technologicznej przedmiotów takich zamówień, ich dostępności u jednego wykonawcy oraz znanej perspektywy czasowej ich zamawiania, zamawiający powinien dokonać szacowania ich wartości z uwzględnieniem wszystkich zamówień, nawet jeśli zamierza ich udzielić w ramach odrębnych postępowań. Organ wskazał, że wbrew twierdzeniom Beneficjenta, wszystkie wydatki ponoszone przez Zamawiającego na dokumentację projektową służyły temu samemu celowi, tj. poprawie warunków energetycznych, stanu środowiska naturalnego oraz wzrostu warunków bytowania mieszkańców Gminy W. Świadczą o tym zapisy we wniosku o dofinansowanie.

Beneficjant we wniosku o dofinansowanie zapisał, że: "Projekt stanowi element szerszego przedsięwzięcia jakim jest poprawa warunków życia w mieście i uczynienie go atrakcyjnym miejscem pracy, zamieszkania, spędzania wolnego czasu nie tylko dla mieszkańców, ale i turystów oraz podejmowania działalności gospodarczej podjętych zostało wiele działań zmierzających do realizacji tego celu" (dowód - k. 473). W ocenie organu zakres przedmiotowy projektu wpisywał się idealnie w cele ochrony środowiska, i to zarówno na szczeblu krajowym, regionalnym i lokalnym. Niezaprzeczalnym dowodem są zapisy we wniosku o dofinansowanie. Powyższe, zdaniem organu świadczy o tym, że Beneficjent realizował przedsięwzięcie inwestycyjne, które było zapisane w szeregu dokumentów strategicznych dotyczących ochrony środowiska i z którego Beneficjent musiał się wywiązać. Z tego powodu niedorzeczny jest dla organu kolejny argument Beneficjenta mówiący o tym, że: "(...) nie można uznać, że w 2012r. (a więc w okresie dokonywania kwestionowanych przez IZ zamówień) projekt był przyjęty do realizacji, skoro umowę w tym zakresie pomiędzy Gminą W., a IZ zawarto w roku 2013". Organ stwierdził, że sam fakt podpisania umowy o dofinansowanie jest w tych okolicznościach elementem wtórnym. Kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest pytanie, jaki był cel sporządzenia dokumentacji projektowych, czy dotyczyły one tych samych przedsięwzięć inwestycyjnych. Istotne jest zatem określenie celu, w którym te dokumentacje projektowe miały być wykonane. Przy czym, zdaniem organu, sama okoliczność, że dotyczą one różnych obiektów (w szczególności przesłanki na które powołuje się Beneficjent w uzasadnieniu wniosku) nie odgrywa decydującej roli. Przesądzające znaczenie ma bowiem w niniejszym stanie faktycznym to, że przedmiotem zamówienia były jednorodne rodzajowo usługi projektowe, tj. wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej m.in. inwentaryzację budynków, projekty instalacyjne, kosztorysy, specyfikacje techniczne itp. Charakter tych usług był w opinii organu standardowy, powszechny. Ponadto żaden z zakresów tych usług - wbrew twierdzeniu Beneficjenta nie był specyficzny, zindywidualizowany.

Podsumowując, organ stwierdził, że zaistniała tożsamość przedmiotowa wszystkich tych zamówień.

Przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji przedmiotowych zamówień przez jednego wykonawcę również została spełniona. Wszystkie zamówienia mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, a to z uwagi na kompleksowy charakter tych usług. Nadto, po analizie stanu faktycznego, organ wywnioskował, że Zamawiający wiedział, iż zamówienia związane z realizacją przedmiotowego projektu stanowią jedno zamówienie. Żadne z zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej nie miało charakteru nieprzewidywalnego, bowiem każde zostało uwzględnione w kosztach kwalifikowalnych. Niemniej jednak organ wyjaśnił, że Zamawiającemu przysługuje prawo udzielenia jednego zamówienia (o wiadomym z góry rozmiarze i zakresie przedmiotowym) w kilku częściach. Taką decyzję podyktowaną przyczynami organizacyjnymi lub gospodarczymi Zamawiający powinien jednak podjąć w oparciu o przepisy u.p.z.p. U.p.z.p. w art. 32 ust. 4 stanowi wprost, że w takim przypadku Zamawiający musi oszacować wartość zamówienia, poprzez sumowanie wartości wszystkich jego części. Dopiero uzyskana w ten sposób wartość, która była znana Zamawiającemu już na etapie składania wniosku o dofinansowanie projektu, będzie oceniana przez pryzmat progu bagatelności (tj. wartości z art. 4 pkt 8 u.p.z.p. poniżej której Zamawiający nie stosuje ustawy) oraz zastosowania odpowiedniej procedury postępowania (z art. 4 pkt 8 u.p.z.p. poniżej tzw. progów unijnych, lub powyżej tzw. progów unijnych). Tymczasem, jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Zamawiający odrębnie szacował wartość poszczególnych, 13 części zamówienia. Takie działanie Zamawiającego już na samym początku było niedopuszczalne, w kontekście tego, że powyższe zamówienia były objęte jednym projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej. Organ podkreślił, że realizacja projektu (osiągnięcie zamierzonego celu) powinna pozostawać w ścisłym związku z przestrzeganiem wszelkich obowiązujących procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. rozumianych jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W analizowanym przypadku działania Beneficjenta nie wypełniły wszystkich przesłanek, do których przestrzegania zobowiązał się Beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu (w § 4 ust. 3).

Działania Zamawiającego, polegające na przeprowadzeniu 13 zamówień na podstawie art. 4 pkt 8 u.p.z.p. miały na celu uniknięcie stosowania trybów konkurencyjnych. Tym samym, w ocenie organu, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego działania Beneficjenta były nieprawidłowe, i w konsekwencji przyczyniły się do obejścia przepisów u.p.z.p. W związku z powyższym, mając na uwadze, iż kwestia szkody realnej, ale też potencjalnej, jest składowym elementem stwierdzenia nieprawidłowości, organ podtrzymał argumentację wyrażoną w treści decyzji z 30 sierpnia 2016r., że naruszenie art. 4 pkt 8 w zw z art. 32 ust. 2 u.p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego skutkowało bowiem nieopublikowaniem w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym ograniczono krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienia. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby Zamawiający prawidłowo ustalił wartość zamówienia i potraktował je jako jedno i opublikował zgodnie z obowiązującymi przepisami u.p.z.p. w publikatorze krajowym, mógłby uzyskać oferty faktycznie korzystniejsze od uznanych za najkorzystniejsze, co z kolei spowodowałoby oszczędności w środkach pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

W dalszej części decyzji wskazano, że IZ MRPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem stanowiącym pomoc przy ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów wspóffinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego, Taryfikator na mocy §5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu, został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy (tak: wyrok WSA w Krakowie z 7 lipca 2015r. sygn. akt: l SA/Kr 664/15). Organ zaznaczył, że z uwagi na to, iż nie ma możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie metody dyferencyjnej, zastosowana metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. Wyjaśniono, że stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia według wzoru określonego w Taryfikatorze.

Do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie przyjęto wskaźnik 100% z Tabeli 2, pkt 1 - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, który stosuje się odpowiednio do przypadków niezastosowania u.p.z.p. pomimo takiego obowiązku. IZ MRPO zastosowała wersję nr 5 Taryfikatora obowiązującego od 1 czerwca 2014r., ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez Beneficjenta zamówień publicznych wpłynęła do IZ MRPO w dniu 24 listopada 2015r. Ramy czasowe obowiązywania wersji nr 5 Taryfikatora zostały określone w tym dokumencie, w pkt 2 Stosowanie dokumentu: Dokument ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014r. Zgodnie z zapisem Taryfikatora, przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe mogą być obniżone jedynie w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie "Uwagi" zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii, dla których wskazano jedną stawkę procentową bez możliwości jej obniżania. W przyporządkowanym naruszeniu art. 4 pkt 8 w zw z art. 32 ust. 2 u.p.z.p. w punkcie 1 w polu "Uwagi" nie przewidziano możliwości obniżenia wskaźnika procentowego korekty, zatem IZ MRPO jest zobowiązana do nałożenia korekty finansowej w maksymalnej wysokości przewidzianej dla tej kategorii nieprawidłowości, tj. 100%.

II.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, Gmina W. zarzuciła:

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77§1 k.p.a., a także art. 107§1 i §3 k.p.a. w zw. z art. 60 i 67 u.f.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, w szczególności brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym niewykazanie, że rzekomy podział zamówienia na części został dokonany w celu uniknięcia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych,

- dokonanie błędnego rozpoznania stanu faktycznego poprzez stwierdzenie tożsamości czasowej czternastu odrębnych operacji gospodarczych realizowanych w dwóch odrębnych latach budżetowych,

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: art. 32 ust. 2 u.p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, gdy skarżący nie dokonał podziału zamówienia na części, lecz realizował osobne zamówienia oraz przez przyjęcie, że naruszeniem art. 32 ust. 2 u.p.z.p. może być także podział zamówienia, który nie został dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W oparciu o powyższe zarzuty, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ w żaden sposób nie wykazał i nie ustalił, że działania Beneficjenta polegały na świadomym działaniu z zamiarem i celem ominięcia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co w opinii strony skarżącej, wbrew argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - jest bezwzględną przesłanką dla zastosowania art. 32 ust. 2 u.p.z.p. W kontekście powyższego wskazano na uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sygn. akt: I SA/Kr 1278/15, w którym Sąd stwierdził, że treść art. 32 ust. 2 u.p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem i w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

Odpowiadając na skargę Zarząd Województwa M. IZ MRPO wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3§1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej-p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134§1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych nie podnoszonych w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych. Orzekanie odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Na podstawie art. 135 p.p.s.a. Sąd podejmuje środki w celu usunięcia naruszenia prawa, w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145§1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145§1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145§1 pkt. 2 p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Ocena stanu faktycznego ustalonego przez organ: należy podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego należy zauważyć, że analiza okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, że organy administracji podjęły wszelkie niezbędne działania celem ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego tej sprawy. W wyniku dokonanych w sposób prawidłowy czynności procesowych ustalono, że Skarżącą dokonała podziału przedmiotu zamówienia a w ten sposób zaniżyła wartość zamówienia.

Sąd nie podzielił tym samym zarzutów naruszenia przepisów postępowania sformułowanych w skardze. Podobnie nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 107§3 k.p.a. bowiem kwestionowana decyzja administracyjna spełnia wszystkie wymogi przewidziane tym przepisem.

Na wstępie należy przypomnieć, że stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań (...). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Powołane rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zawarta została legalna definicja "nieprawidłowości", zgodnie z którą za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Jak wynika z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, jak wskazano wyżej, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 marca 2014r. sygn. akt: II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014r. sygn. akt: II GSK 173/13, z 21 listopada 2014r. sygn. akt: II GSK 919/13, publ. www.cbois.nsa.gov.pl) .

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 tej ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa.

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa M. jest Zarząd Województwa. Należy także podkreślić, że w świetle przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju instytucja zarządzająca realizując zadania, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy.).

Zwrócić również należy uwagę, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej sytuacji należy odwołać się do art. 207 ustawy o finansach publicznych, który w brzmieniu obowiązującym od 13 września 2014r. stanowi w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (zd. 1 ust. 2). Odsetki, o których mowa w ust. 1 , nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dni wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona ( art. 207 ust. 2a ustawy o finansach publicznych).

W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez zespół kontrolny Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. i stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Poprawa efektywności energetycznej obiektów edukacyjnych oraz mieszkalnych na terenie Gminy W.".

Problem prawny jaki zarysował się w sprawie dotyczy tego czy skarżąca Gmina W. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła przepis art. 32 ust. 2 u.p.z.p. w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów u.p.z.p.

Przypomnieć bowiem trzeba, że zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Norma zawarta w tym przepisie nakazuje jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, a jej rozwinięcie następuje w kolejnych przepisach ustawy.

Art. 32 ust. 2 u.p.z.p. stanowi, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością dla przesądzenia o konieczności stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dla prawidłowego wyboru procedury uproszczonej, pełnej lub zaostrzonej. Ustawa zakazuje dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, która wielokrotnie zajmowała się problemem podziału zamówienia, wyraźnie się podkreśla, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza więc ustawowy zakaz. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy, i inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia

Szacowanie wartości zamówienia jest czynnością priorytetową dla prawidłowego zastosowania przepisów u.p.z.p. i jednym z najistotniejszych obowiązków zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na tej podstawie bowiem zamawiający ustala, czy dla danego zamówienia ustawa w ogóle ma zastosowanie (jego wartość jest równia 14.000 euro lub wyższa). Jeżeli tak, to szacunkowa wartość zamówienia wpływa również na wybór procedury przy jego przeprowadzeniu. Przy określaniu wartości zamówienia zamawiający obowiązany jest dopełnić należytej staranności a więc staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Istotne jest przy tym, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Szacowanie wartości zamówienia na usługi odbywa się na podstawie zaplanowanej ilości postępowań koniecznych do przeprowadzenia w danym roku, przed wszczęciem pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok WSA w Białymstoku z 22 grudnia 2015r. sygn. akt: I SA/Bk 677/15, opubl. w cbois.nsa.gov.pl).

W przedmiotowej sprawie cały zakres i wartość zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej był możliwy do ustalenia na cały okres realizacji projektu. Co więcej, wszystkie te zamówienia mogły być udzielone w ramach jednego postępowania. Oszacowanie ich wartości było zatem możliwe, wykonalne i powinno się dokonać z uwzględnieniem całego okresu realizacji projektu. Gdyby z przyczyn obiektywnych, nie było możliwe oszacowania na etapie rozpoczęcia projektu wszystkich potrzebnych usług niezbędnych do realizacji tegoż projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania, wówczas te zamówienia mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych. Skarżąca jako podmiot finansów publicznych, w ramach dyscypliny finansów publicznych, wydatkuje środki finansowe zaplanowane w budżecie na dany rok, które uprzednio są zaplanowane w ramach środków przydzielonych do określonych zadań, np. inwestycje. Skarżąca w momencie składania korekty wniosku o dofinansowanie posiadała wiedzę, co do pełnego zakresu i wartości wszystkich zamówień. Przewidując potrzebę udzielenia 13 tożsamych przedmiotowo zamówień, miała obowiązek oszacować ich wartość łącznie, niezależnie od kwestii otrzymania dofinansowania ze środków europejskich. Dla ustalenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. 13 zamówień dzieli niewielka różnica czasowa (ostatni wydatek został poniesiony w dniu 22 października 2012r.).

Wszystkie wydatki ponoszone przez skarżącą na dokumentację projektową służyły temu samemu, jednemu celowi, tj. poprawie warunków energetycznych, stanu środowiska naturalnego oraz wzrostu warunków bytowania mieszkańców Gminy W. Świadczą o tym zapisy we wniosku o dofinansowanie.

Podkreślić trzeba, że zamówienia na usługi dokumentacji projektowej mają takie samo lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Przedmiot tych prac w ramach poszczególnych zamówień zasadniczo był taki sam, ponieważ dotyczył wykonania dokumentacji projektowej m.in. w zakresie modernizacji c.o., modernizacji kotłowni gazowej, montażu kolektorów słonecznych zatem nie różnił się od siebie. Wszystkie zamówienia były realizowane w zbliżonym terminie. Także zbieżność podmiotów realizujących świadczenia dowodzi istnienia tego samego kręgu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowych zamówień, tym bardziej, że z wykonawcą – Ł. G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł. G. E. S., zostało podpisanych aż 6 umów.

Zasadnie organ wskazał, że istotne znaczenie miało w niniejszej sprawie to, że przedmiotem zamówienia były jednorodne rodzajowo usługi projektowe, tj. wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej m.in. inwentaryzację budynków, projekty instalacyjne, kosztorysy, specyfikacje techniczne itp. Charakter tych usług był w opinii organu standardowy, powszechny a żaden z zakresów tych usług nie był specyficzny, zindywidualizowany.

Prawidłowo organ podniósł, że wszystkie zamówienia mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, a to z uwagi na kompleksowy charakter tych usług. Żadne z zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej nie miało charakteru nieprzewidywalnego, bowiem każde zostało uwzględnione w kosztach kwalifikowalnych.

Ustosunkowując się do argumentacji skarżącej, odwołującej się do wyroku WSA w Krakowie z 7 października 2015r. sygn. akt: I SA/Kr 1278/15, wskazać należy, że NSA w wyroku z 11 października 2016r. sygn. akt: II GSK 274/16 wprawdzie oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa M. jednakże uznał, że uzasadnienie wyroku sądu I instancji jest częściowo wadliwe bowiem: ,,za zbyt daleko idące na tle niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny uznaje z kolei stanowisko WSA w Krakowie, nakazujące analizowanie i ocenę, czy celem podziału zamówienia przez beneficjenta na części był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. W tego rodzaju sprawach organy mają ustalać, czy udzielone odrębnie zamówienia powinny były zostać potraktowane jako jedno, a przez to ich wartość zsumowana. Kwestia oceny, czy celem tego działania było świadome unikanie stosowania p.z.p., choć niewątpliwie istotna z punktu widzenia ewentualnej wysokości korekty finansowej, to jednak nie może przesłonić potrzeby ustalenia w pierwszym rzędzie istoty i wzajemnej relacji udzielonych zamówień oraz ich ewentualnego łącznego charakteru. Przesądzenie tej okoliczności odpowiednio kształtuje dalszy tok postępowania."

Powyższe oznacza, że wbrew stanowisku skarżącej organy prawidłowo działały, koncentrują się na wzajemnej relacji udzielonych zamówień i łącznego ich charakteru.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) orzekł jak w sentencji.