Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2009-07-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1 i par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 134 par. 1, art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 b) i c), art. 152, art. 200, art. 225
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7 ust. 1, art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 97 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 234 poz 1694
law: Ustawa z dnia z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1 pkt 14, 40 i 43
journal: Dz.U. 2008 nr 69 poz 415
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - tekst jednolity
article: art. 7, art. 8, art. 10 par. 1, art. 75, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3;
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędzia WSA Barbara Koś WSA Marzenna Kosewska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Piotrowska - Żyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2009 r. przy udziale sprawy ze skargi S. C. na decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia 28 października 2008r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Palcówki Straży Granicznej z dnia 18 lipca 2008r nr [...]; II. zasądza od Wojewody Wielkopolskiego na rzecz skarżącej kwotę [...] złotych ( [...] ) tytułem zwrotu kosztów postępowania ; III. zwraca skarżącej kwotę [...],- złotych ([...]) tytułem niewykorzystanej zaliczki na koszty związane z wynagrodzeniem tłumacza przysięgłego IV. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ M. Kosewska /-/ M. Ławniczak /-/ B. Koś


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 18 lipca 2008 r., nr [...] Komendant Placówki Straży Granicznej na podstawie art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o cudzoziemcach oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), zwanej dalej kpa, zobowiązał S. C. obywatelkę Chin do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia 25 lipca 2008 r. Na podstawie art. 97 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 130 § 3 pkt 2 kpa decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji podano, że w dniu 18 lipca 2008 r. funkcjonariusze Izby Celnej w Poznaniu w ramach kontroli zatrudniania cudzoziemców stwierdzili, że S. C. nielegalnie wykonywała pracę zarobkową w [...] Centrum Handlowym w K. Posiadała przy sobie ważny paszport chiński, natomiast nie posiadała ważnej wizy ani żadnego innego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium RP. Podczas przesłuchania ustalono, że cudzoziemka wjechała do Polski legalnie w dniu 22 kwietnia 2008 r. na podstawie paszportu ważnego do dnia 27 kwietnia 2012 r. oraz portugalskiej karty pobytu ważnej do 13 maja 2008 r. Do Polski przyjechała z uwagi na to, że jest współwłaścicielem spółki A w K. W dniu 18 lipca 2008 r. cudzoziemka wykonywała nielegalnie pracę zarobkową, sprzedając towar oraz obsługując kasę w [...] Centrum Handlowym w K., nie posiadając wymaganego zezwolenia na wykonywanie pracy na terytorium RP. Powyższe okoliczności stanowią – zdaniem organu samodzielną przesłankę zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP na podstawie art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, stosownie do którego w przypadku, gdy cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej może być zobowiązany do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek.

Od powyższej decyzji S. C., działająca przez pełnomocnika złożyła odwołanie, w którym podniesiono, że skarżąca nie mówi po polsku, a protokół Izby Celnej w Poznaniu z dnia 18 lipca 2008 r. nie zawiera podpisu tłumacza, co podważa możliwość porozumienia się inspektora celnego z cudzoziemką. Skarżąca wyjaśniła, że w dniu 18 lipca 2008 r. jako wiceprezes zarządu spółki zastąpiła na ok. 10-15 minut, kasjerkę sklepu, która opuściła stanowisko pracy z przyczyn fizjologicznych. Powyższe – zdaniem skarżącej nie stanowi wykonywania pracy w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a konsekwencji nieuprawnione w niniejszej sprawie było zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia 28 października 2008 r., nr [...] wydaną na podstawie art. 104 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż S. C. wjechała po raz ostatni na terytorium RP w dniu 11 maja 2008 r. na podstawie dokumentu podróży oraz portugalskiej karty pobytu ważnej do dnia 13 maja 2010 r. Wcześniej przebywała na terytorium RP na podstawie wizy pobytowej długoterminowej w celu wykonywania pracy wydanej w dniu 21 marca 2007 r. w Polskim Konsulacie w Lizbonie na okres 224 dni. W dniu 13 września 2007 r. S. C. wystąpiła do Wojewody Mazowieckiego z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium RP. W dniu 18 lipca 2008 r. została zatrzymana przez funkcjonariuszy Straży Granicznej i funkcjonariuszy Izby Celnej w ramach prowadzonej kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium RP. S. C. okazała kontrolującym dokument podróży ważny do dnia 27 kwietnia 2012 r. wraz z portugalską kartą pobytu uprawniającą do pobytu na terytorium RP. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych odzwierciedlonych w protokole kontroli stwierdzono, że S. C. wykonywała pracę w kasie sklepu, sprzedając towar. Powyższe oznacza – zdaniem organu, że S. C. w trakcie pobytu na terytorium RP podjęła wykonywanie pracy wbrew wymogom określonym w art. 87 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008r. Nr 69, poz. 415), zwanej dalej ustawą o promocji zatrudnienia, gdyż nie posiadała zezwolenia na pracę, ani nie spełniała warunków zwalniających z obowiązku posiadania zezwolenia na wykonywanie pracy. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, że w świetle powołanej ustawy o promocji zatrudnienia nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza również wykonywanie pracy niezgodnie z deklarowanym celem pobytu oraz bez zawarcia wymaganych umów o pracę lub umów cywilnoprawnych, a "zatrudnienie" oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą, zaś "inna praca zarobkowa" oznacza wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia, umowy o dzieło albo w okresie członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni kółek rolniczych lub spółdzielni usług rolniczych. Jednocześnie organ wskazał, że w powyższych stosunkach prawnych nie jest konieczne podporządkowanie pracownika (umowa zlecenie, umowa o dzieło), a zlecenie może być także nieodpłatne.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż S. C. nie spełniała także warunku wykonywania pracy bez zezwolenia przewidzianego w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 30 sierpnia 2006 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1116 z późn. zm.), gdyż nie posiadała wizy z prawem do pracy uprawniającej do pełnienia na terytorium RP funkcji w zarządach osób prawnych. W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z pełnieniem funkcji wiceprezesa zarządu spółki stanowi naruszenie przepisów ustawy o promocji zatrudnienia.

Odnosząc się do zarzutu braku tłumacza języka chińskiego przy czynnościach kontrolnych, organ drugiej instancji stwierdził, że S. C. w rozmowie z inspektorem celnym zadeklarowała bardzo słabą znajomość języka polskiego, a w dalszych czynnościach procesowych brał udział tłumacz G. I.

W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie zaistniały okoliczności z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, upoważniające do wydania decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP.

S. C. złożyła skargę na powyższą decyzję, zarzucając:

- rażące naruszenie prawa wobec niezapewnienia w toku postępowania udziału tłumacza przysięgłego języka chińskiego w sytuacji, gdy skarżąca nie zna języka polskiego,

- naruszenie obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz uwzględnienia słusznego interesu obywatela (art. 7 kpa), obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, by pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa), obowiązku należytego i wyczerpującego informowania strony postępowania o okolicznościach prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązku czuwania, by strona nie poniosła szkody z powodu nieznajomości prawa (art. 9 kpa), zapewnienia czynnego uczestnictwa w każdym stadium postępowania (art. 10 kpa), obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 kpa) w oparciu o dopuszczenie wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 kpa) obowiązku dokonania oceny okoliczności faktycznych na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 kpa) oraz obowiązku zawarcia w decyzji uzasadnienia prawnego i faktycznego (art. 107 kpa),

- naruszenie prawa materialnego przez próbę wydalenia cudzoziemki, która nie przyjechała do Polski świadczyć pracy zarobkowej, lecz posiadając kartę pobytu Państwa UE, będąc małżonką obywatela Chin, legalnie przebywającego w Polsce oraz będącego prezesem spółki z o.o., zarejestrowanej w Rzeczypospolitej Polskiej w Krajowym Rejestrze Sądowym, nie musiała świadczyć pracy jako wiceprezes tej spółki, w której zatrudnia się 13 pracowników;

- niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym okoliczności, że G. I. jest jedynie zarządcą nieruchomości (centrum handlowego), w której odbyła się kontrola Straży Granicznej, i który nie posiada znajomości języków obcych;

- sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału poprzez przyjęcie, że skarżąca świadczyła pracę, podczas gdy sprawowanie funkcji wiceprezesa zarządu spółki polegającej na zatrudnianiu pracowników, sprawowaniu kontroli ich pracy oraz nadzoru nad firmą obejmującego sprawdzenie funkcjonowania kas fiskalnych nie stanowi wykonywania pracy w rozumieniu przepisów ustawy o promocji zatrudnienia.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu skargi wyjaśniono w szczególności, że skarżąca posiadała zezwolenie na pracę do dnia 30 października 2007 r. i nie ubiegała się o dalsze zezwolenie, gdyż wystąpiła o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na terytorium RP na czas oznaczony na podstawie art. 53 ustawy o cudzoziemcach, dążąc do połączenia rodziny, bowiem mąż skarżącej, który jest prezesem spółki, posiada kartę pobytu i zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony w RP. Postępowanie w tym przedmiocie toczące się przed Wojewodą Mazowieckim od 14 miesięcy nie zostało jeszcze zakończone. Ponadto podniesiono, że wskutek niezapewnienia skarżącej tłumacza w toku postępowania, pozbawiono ją możliwości zapoznania się z zarzutami, podjęcia obrony prawnej, złożenia wyjaśnień i żądań oraz zapoznania się z treścią dokumentów czy zgłoszenia zastrzeżeń.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 23 stycznia 2009 r. skarżąca, ustosunkowując się do odpowiedzi na skargę, podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dniu 22 lipca 2009 r. skarżąca, podtrzymując złożoną skargę, powołała się dodatkowo na sytuację osobistą, wskazując, ze spodziewa się dziecka, a jej mąż przebywa w Polsce. Ponadto wyjaśniła, że G. I. zna jedynie podstawowe słowa w języku chińskim, w trakcie spisywania protokołu przesłuchania instruował ją jedynie o konieczności złożenia podpisu z uwagi na możliwość osadzenia w areszcie, a jednocześnie funkcjonariusze Straży Granicznej wskazywali miejsca, w których winna podpisać protokół. Ponadto podała, że w dniu kontroli faktycznie stała przy kasie, ale nadzorowała pracującego kasjera i zastąpiła go, gdy opuścił stanowisko pracy celem udania się do toalety.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z kolei stosownie do art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, Sąd doszedł do przekonania, iż skargę należało uwzględnić, choć nie wszystkie jej zarzuty okazały się trafne.

Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia zaskarżonego w niniejszej sprawie stanowił art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Natomiast stosownie do art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 14 powołanej ustawy o promocji zatrudnienia – w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji, nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca bez zezwolenia na pracę, z wyjątkiem cudzoziemców zwolnionych na podstawie art. 87 z obowiązku posiadania takiego zezwolenia, lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, niezgodnie z deklarowanym celem pobytu oraz bez zawarcia wymaganych umów o pracę lub umów cywilnoprawnych. Natomiast stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 40 tejże ustawy wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

Z powyższej regulacji wynika, że wykonywanie pracy przez cudzoziemca niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia jako przesłanka wydalenia cudzoziemca z terytorium RP (zobowiązania do opuszczenia terytorium RP) – w istotnym w okolicznościach niniejszej sprawy zakresie, oznacza nie tylko zatrudnienie – zdefiniowane w art. 2 ust. 1 pkt 43 tej ustawy jako wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą, ale także o inne formy pracy zarobkowej. Chodzi zatem o czynności zorganizowane i wykonywane w sposób ciągły (powtarzający się w pewnym okresie czasu) oraz mające na celu osiągnięcie zarobku. Nie sposób natomiast uznać za wykonywanie pracy przez cudzoziemca czynności noszących pewne cechy wykonywania pracy, ale wykonanych w sposób incydentalny, krótkotrwały, w czyimś zastępstwie oraz niemających zarobkowego charakteru.

Wydanie decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP na podstawie art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach winno być zatem poprzedzone ustaleniem, że doszło do wykonywania pracy przez cudzoziemca w powyżej określonym rozumieniu, a postępowanie wyjaśniające dla dokonania tychże ustaleń winno spełniać standardy określone w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego. Stosownie bowiem do art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach do postępowań w sprawach uregulowanych w tejże ustawie stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Postępowanie w niniejszej sprawie winno zatem być prowadzone zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 kpa, która wymaga, by organ administracji publicznej dokonał dokładnego ustalenia stanu faktycznego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy oraz z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu strony. Organ administracji jako gospodarz postępowania administracyjnego określa zakres postępowania wyjaśniającego oraz dobór środków dowodowych potrzebnych do należytego ustalenia stanu sprawy i ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 kpa). Nie posiada jednak w tym względzie całkowitej dowolności, lecz powinien zmierzać do urzeczywistnienia zasady prawdy obiektywnej oraz stosować się do reguł postępowania dowodowego określonych w art. 75 i nast. kpa. Ponadto stosownie do art. 77 § 1 kpa, stanowiącego rozwinięcie zasady prawdy obiektywnej, organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Poczynione ustalenia oraz przeprowadzona ocena materiału dowodowego, podobnie jak wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji winny przy tym znajdować pełne odzwierciedlenie w treści decyzji administracyjnej (art. 107 § 3 kpa).

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 8 kpa organy administracji publicznej obowiązane są prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli, a stosownie do art. 10 § 1 kpa - obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Powyższym wymogom nie czyni zadość zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji. Należy bowiem zwrócić uwagę, że organy obu instancji stwierdziły, że skarżąca wykonywała pracę zarobkową w [...] Centrum Handlowym K., nie posiadając stosownego zezwolenia pracę, jedynie w oparciu o protokół kontroli legalności pobytu cudzoziemca na terytorium RP przeprowadzonej przez funkcjonariusza Izby Celnej w Poznaniu w dniu 18 lipca 2008 r., w którym lakonicznie stwierdzono, że w dniu 18 lipca 2008 r. cudzoziemka wykonywała pracę w kasie sklepu sprzedając towar (k. 1 akt adm.). Powyższe stwierdzenie jest w ocenie Sądu niewystarczające do przyjęcia, że w sprawie zaistniała przesłanka w postaci wykonywania pracy przez cudzoziemca w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia przytoczonym powyżej. W sprawie nie zostały bowiem dostatecznie wyjaśnione okoliczności mające świadczyć o rzeczywistym wykonywaniu pracy w rozumieniu tej ustawy. W szczególności nie ustalono, czy skarżąca wykonywała stwierdzone w wyniku kontroli czynności w sposób powtarzający się, czy też wykonała te czynności jednorazowo w dniu kontroli, w zastępstwie pracownika sklepu, na jakiej podstawie wykonywała te czynności (w ramach jakiego stosunku prawnego) i czy otrzymywała za ich wykonywanie wynagrodzenie. Okoliczności te nie wynikają zarówno z protokołu kontroli legalności pobytu cudzoziemca, jak i z protokołu przesłuchania strony z dnia 18 lipca 2008 r., w trakcie którego nie zapytano skarżącej o powyższe kwestie, a jedynie o to, czy wiedziała, że podając towar, wykonuje pracę nielegalnie (k. 27 akt adm.), co było nieistotne z punktu widzenia przesłanki nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca. Organy obu instancji nie podjęły też żadnych dodatkowych działań zmierzających do wyjaśnienia istotnych okoliczności niezbędnych do stwierdzenia zaistnienia tej przesłanki, jak chociażby przesłuchanie w charakterze świadka pracownika (pracowników) sklepu. Organ odwoławczy nie podjął też żadnych dodatkowych czynności wyjaśniających pomimo, że strona w odwołaniu podniosła, że jest wiceprezesem zarządu spółki i w czasie kontroli jedynie zastępowała kasjerkę, która opuściła stanowisko pracy na ok. 10-15 minut. Organ odwoławczy stwierdził natomiast, że wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z pełnieniem funkcji członka zarządu stanowi naruszenie przepisów ustawy o promocji zatrudnienia. Należy jednak zauważyć, że jakkolwiek pełnienie funkcji członka zarządu osób prawnych zarejestrowanych w Polsce istotnie mieści się w pojęciu wykonywania pracy w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia, to jednak okoliczność ta na gruncie niniejszej sprawy nie była przedmiotem ustaleń zarówno organu pierwszej instancji, jak i organu odwoławczego. Organy stwierdziły bowiem zaistnienie przesłanki w postaci wykonywania pracy przez skarżącą jedynie z uwagi na wykonywanie przez nią pracy zarobkowej mającej polegać na sprzedaży towaru w [...] Centrum Handlowym. Nie powoływały się natomiast na wykonywanie czynności w ramach funkcji członka zarządu, co również wymagałoby stosownych wyjaśnień w tym przedmiocie (z uwzględnieniem charakteru i zakresu tych czynności), które nie zostały dokonane w niniejszej sprawie. Natomiast skarżąca wskazała w odwołaniu na status członka zarządu niejako dla wykazania, że była uprawniona do zastąpienia pracownika sklepu w czasie jego chwilowej nieobecności.

Powyższe oznacza, że decyzje organów obu instancji zostały wydane na podstawie materiału sprawy, nie dającego podstaw do dokonania wyczerpujących ustaleń istotnych z punktu widzenia zastosowanych norm prawa materialnego, co stanowi naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 kpa, które niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że w notatce urzędowej z przeprowadzonej rozmowy stanowiącej załącznik do protokołu kontroli legalności pobytu cudzoziemca wskazano, iż cudzoziemiec rozumie język polski bardzo słabo (k. 2 akt adm.). Słaba znajomość języka obcego niewątpliwie umożliwia komunikację w podstawowym zakresie w zwykłych okolicznościach życia codziennego. W żadnym zaś razie nie można jej uznać za wystarczającą w toku postępowania administracyjnego, w którym stosowane są przepisy prawne obowiązujące na terytorium danego państwa, co z pewnością wymaga bardzo dobrej, a wręcz biegłej znajomości języka obcego, uwzględniającej również terminologię prawniczą. W tej sytuacji – wbrew stanowisku organu, postępowanie winno być przeprowadzone z udziałem tłumacza. Tymczasem z protokołu kontroli legalności pobytu cudzoziemca z dnia 18 lipca 2008 r. wynika, że kontrola ta odbyła się bez udziału tłumacza. Natomiast w dalszych czynnościach (zatrzymanie, przesłuchanie) uczestniczył jako tłumacz G. I., którego uprawnienia i kwalifikacje jako tłumacza nie wynikają z akt administracyjnych, a jednocześnie zostały zakwestionowane przez skarżącą, która wskazała, że jest on zarządcą nieruchomości (centrum handlowego), a jego znajomość języka chińskiego jest zaledwie podstawowa. W świetle powyższych okoliczności niezapewnienie w niniejszym postępowaniu uczestnictwa tłumacza świadczy o naruszeniu nie tylko zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa), ale także zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 § 1 kpa). Wobec niewystarczającej znajomości języka polskiego skarżącej i niezapewnienia udziału tłumacza w trakcie całego postępowania, nie można bowiem mówić o faktycznej możliwości realizacji podstawowego uprawnienia strony do czynnego udziału w postępowaniu i podjęcia obrony swoich praw.

Mając powyższe na uwadze, należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej z dnia 18 lipca 2008 r., o czym orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 b) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a.

O kosztach oraz o wstrzymaniu zaskarżonej decyzji orzeczono w punktach: II, III i IV sentencji wyroku zgodnie z art. 200 i art. 225 p.p.s.a oraz art. 152 p.p.s.a.

/-/M. Kosewska /-/M. Ławniczak /-/B. Koś

za nieobecnego sędziego

/-/M. Kosewska