Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4144/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 i 3, art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b)
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz, Sędzia WSA del. Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.), po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2016 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt I SA/Bk 1374/15 w sprawie ze skargi Samodzielnego Publicznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Samodzielnego Publicznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w C. 2400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z 25 maja 2016r. sygn. akt I SA/Bk 1374/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] października 2015r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania, uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

Za podstawę rozstrzygnięcia przyjęto następujący stan sprawy.

Decyzją z [...] sierpnia 2015 r. Zarząd Województwa [...] - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (zwany dalej IZ RPOWP), określił kwotę przypadającą do zwrotu od Samodzielnego Publicznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej im. [...] w C. (dalej powoływany także jako Beneficjent, Skarżący) w wysokości 42 453,45 zł, wypłaconą w związku z realizacją Projektu pt. "Przebudowa i doposażenie oddziału rehabilitacji neurologicznej w Samodzielnym Publicznym Psychiatrycznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej im. [...] w C." na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, iż Beneficjent naruszył wskazane w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu (§ 12 ust. 1 ww. umowy) przepisy w zakresie zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. - dalej jako: u.p.z.p.). W ocenie organu I instancji Skarżący nie wykazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy spełnione zostały przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, ustanowione w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. Tym samym jak wskazano Skarżący naruszył zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 (zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) i ust. 3 (udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy) u.p.z.p., które zobowiązał się stosować zawierając umowę o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

Z uwagi na powyższe, organ I instancji uznał, iż stwierdzona w Projekcie nieprawidłowość - naruszenie przez stronę ww. przepisów w zakresie zamówień publicznych - skutkuje zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 100% dla danej kategorii nieprawidłowości tj. bezprawnego udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, zgodnie z Tabelą nr 2 poz. 5 Taryfikatora, stanowiącego załącznik nr 3 do Umowy o dofinansowanie.

Skarżący zwrócił się do Instytucji Zarządzającej RPOWP z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podkreślił w nim, że [...] czerwca 2013 r. w związku z udzielonym zamówieniem z wolnej ręki, zawarł umowę z firmą A. w B., bowiem dotyczyła ona i była nierozerwalnie związana z wcześniejszą umową z 2009 r. dotyczącą projektu budowlanego na budynek [...] i [...]. Do wcześniejszej umowy, A. miała wyłączne prawa autorskie, a skoro nie wyraziła zgody na dokonanie zmian we wcześniejszym projekcie przez inny podmiot, dlatego też Beneficjent był zobowiązany do zawarcia kolejnej umowy, również z tym podmiotem. Zdaniem Skarżącego, niezasadne jest stanowisko organu, iż dokonanie stosownych zmian można było zlecić innemu podmiotowi w drodze przetargu realizowanego w trybie konkursowym, gdyż wykonanie aktualizacji i modyfikacji pierwotnej dokumentacji było zadaniem możliwym do wykonania jedynie przez autora pierwotnego, z uwagi na ochronę jego wyłącznych praw autorskich.

Decyzją z dnia [...] października 2015 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy uprzednio wydaną przez siebie decyzję. W ocenie organu odwoławczego Beneficjent dofinansowania nie spełnił przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b) u.p.z.p. w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia (opracowanie dokumentacji projektu budowlanego na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r.) bowiem nie wykazał, że wykonanie przedmiotowego zamówienia przez innego wykonawcę, wybranego w trybie konkurencyjnym jest rzeczywiście niemożliwe, a ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny/trwały, ze względu na ochronę praw wyłącznych dotychczasowego/pierwotnego wykonawcy zamówienia tj. firmy A. w B.. Organ wskazał, że z treści umowy nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. wynika, iż zakres jej dotyczył opracowania dokumentacji projektowej na dostosowanie istniejących budynków (nr [...] i [...]) na potrzeby Szpitala, tj. dostosowanie piwnic na pomieszczenia pomocnicze, parteru na oddział III - psychogeriatrii, I piętra na oddział II - z pododdziałem rehabilitacji psychiatrycznej. Natomiast przedmiotem umowy nr [...] z [...] czerwca 2013 r. było opracowanie projektu budowlanego na zadanie pn. "Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr [...] na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii". W związku z powyższym, zakres przedmiotowy umowy nr [...] był znacznie szerszy (a w konsekwencji odmienny) niż przedmiot zamówienia objęty umową nr [...]. Jednocześnie, wprowadzenie przez dokumentację projektową przewidzianą w umowie z 2013 r. do projektu wykonanego na podstawie umowy z 2009 r. szeregu istotnych modyfikacji (tj. zmian, które w świetle prawa budowlanego wymagają uzyskania nowego pozwolenia na budowę) prowadzących w efekcie do zmiany kubatury przedmiotowego budynku, a w konsekwencji powierzchni jego zabudowy, świadczy - w ocenie organu - o powstaniu dwóch nowych, całkowicie niezależnych projektów (utworów).

Organ odwoławczy wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Skarżącego, który stwierdził, że wykonanie i modyfikacja pierwotnej dokumentacji było zadaniem możliwym do wykonania jedynie przez autora pierwotnego, z uwagi na ochronę jego wyłącznych praw autorskich. Przyjęcie przez Beneficjenta założenia, że ze względu na wykonanie uprzedniej umowy (nr [...] z 2009 r.) i dysponowanie z tego tytułu przez firmę A. określonymi prawami (prawami autorskimi majątkowymi i osobistymi), jest ona jedynym zdolnym do realizacji kolejnego zamówienia wykonawcą, prowadzi do naruszenia zasad wolnego rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne, co stoi w sprzeczności z u.p.z.p., a sankcjonowanie takich działań może zaburzyć funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. W ocenie organu, zawarcie umowy na opracowanie dokumentacji projektowej bez przeniesienia praw autorskich do jej rezultatu na Zamawiającego nie może stanowić przesłanki do jej nabycia w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na okoliczność, że zamówienie to może być zrealizowane przez jednego tylko wykonawcę.

Konkludując, w ocenie organu, wykonanie przedmiotowej dokumentacji projektowej (tj. opracowania projektu budowlanego dla budynku szpitala nr [...] objętego umową z 2013 r.) było możliwe z pominięciem uzyskania zgody wykonawcy projektu z 2009 r. (firmy A.) w oparciu o pierwotną dokumentację projektową sporządzoną dla budynków szpitala przed rokiem 2009, przez podmiot (twórcę) wybrany/ego przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnego postępowania przetargowego.

Na powyższą decyzję, Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w sprawie niniejszej nie zaszły przesłanki do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a zastosowanie takiego trybu stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji,

art. 16 ust. 3 oraz art. 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że autorskie prawa osobiste projektantów, będących autorami dokumentacji projektowej, nie chronią więzi twórcy z utworem, w tym nienaruszalności treści i formy czy nadzoru nad sposobem korzystania z utworu, a korzystający z utworu w postaci projektu może dokonywać zmian w utworze bez zgody autora.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wniósł o jej oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w B., uznając zasadność skargi uchylił zaskarżoną decyzję, orzekając o zwrocie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

Sąd I instancji wyjaśnił, że przedmiotem sporu w sprawie jest spełnione przesłanek do udzielenia przez Skarżącego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. w zakresie opracowania projektu budowlanego na zadanie pn. "Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr [...] na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii".

Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

Sąd orzekający wyjaśnił, że w doktrynie wskazuje się, że do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (np. prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Tym samym, konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy. (por. Józef Edmund Nowicki, Komentarz do art. 67 ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX).

Sąd wskazał, że skarżący w dniu [...] marca 2009 r. zawarł umowę z firmą A. w B. dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej na dostosowanie istniejących budynków (m.in. nr [...] i [...]) na potrzeby Szpitala. W umowie tej nie zamieszczono zapisów dotyczących przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych. Na podstawie umowy firma A. sporządziła zamówioną dokumentację projektową. Projektowane prace budowlane zostały częściowo wykonane. Następnie Skarżący po podjęciu decyzji o dokonaniu zmian w posiadanej dokumentacji wystąpił do twórcy projektu o zgodę na dokonanie ich przez inny podmiot. Firma A. nie wyraziła takiej zgody. W związku z tym Skarżący udzielił zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. i w dniu [...] czerwca 2013 r. zawarł umowę z firmą A. dotyczącą opracowania projektu budowlanego na zadanie pn. "Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr [...] na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii".

Zdaniem Sądu I instancji za nieprzekonującą należy uznać argumentację organu, iż obie umowy zawarte przez Skarżącego - pierwotna z dnia [...] marca 2009 r. i kolejna z dnia [...] czerwca 2013 r. — z firmą A. w B. obejmowały inny zakres prac i w konsekwencji treść ostatniej z nich nie wpływała na integralność istniejącego już utworu, będącego przedmiotem praw wyłącznych A..

Zdaniem Sądu obie umowy dotyczą opracowania dokumentacji projektowej budynku nr [...], przy czym - jak wprost wynika z treści drugiej - jej przedmiotem jest adaptacja dokumentacji projektowej tego budynku z 2009 r. Potrzeba adaptacji dokumentacji powstała w związku z realizacją podlegającego dofinansowaniu projektu pt. "Przebudowa i doposażenie oddziału rehabilitacji neurologicznej w Samodzielnym Publicznym Psychiatrycznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej im. [...] w C.". Prace budowlane przeprowadzone na podstawie dokumentacji z 2009 r. miały bowiem ograniczony zakres. Skarżący następnie, mając na uwadze możliwość uzyskania środków w ramach dofinansowania, postanowił dokonać zmian w tejże dokumentacji w celu dostosowania budynku nr [...] do nowych celów.

Sąd orzekający nie zgodził się z twierdzeniem organu, że wprowadzenie modyfikacji prowadzących m.in. do zmiany kubatury budynku, świadczy o powstaniu dwóch nowych, całkowicie niezależnych projektów (utworów).

Za niezasadne uznał też Sąd stanowisko organu, który nie uwzględnił twierdzeń strony, że wykonanie i modyfikacja pierwotnej dokumentacji było zadaniem możliwym do wykonania jedynie przez autora pierwotnego, z uwagi na ochronę jego wyłącznych praw autorskich, a ze względu na wykonanie uprzedniej umowy z 2009 r. i dysponowanie z tego tytułu przez firmę A. prawami autorskimi, była ona jedynym zdolnym do realizacji kolejnego zamówienia wykonawcą. Powierzenie przez zamawiającego realizacji przedmiotowego zamówienia firmie A. wynika z wcześniejszego udzielenia zamówienia temu wykonawcy w zakresie objętym umową z 2009 r., które to zamówienie nie zostało połączone z przeniesieniem praw autorskich do ww. projektu.

Sąd podzielił pogląd wyrażony w uchwale z dnia 10 września 2014 r., KIO/KD 75/14 (LEX nr 1586639), Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym nieprzekonująca jest interpretacja przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b u.p.z.p., wg. której istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Uzależnianie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. od zaistnienia innych jeszcze przesłanek niż wskazane w omawianym przepisie jest nieuzasadnione. Wszelkie działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki, zmierzające do obejścia przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności normy art. 10 ust. 1 u.p.z.p. przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, np. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie, nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa.

W tej sytuacji Sąd orzekający wskazał, że skoro żaden przepis u.p.z.p. nie nakłada na podmiot zamawiający projekt budowlano-wykonawczy obowiązku nabywania uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego projektu, to nie można twierdzić, że nieskorzystanie z tej możliwości automatycznie uniemożliwia zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. W takim przypadku należy wykazać, że zamawiający celowo wykreował sytuację zapewniającą następnie możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Tylko stwierdzenie działań zmierzających do obejścia przepisów u.p.z.p. pozwala na zakwestionowanie zastosowania w danym przypadku art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p.

W niniejszej sprawie organ, co podkreślił Sąd nie twierdził, że Skarżący celowo nie zawarł w umowie z 2009 r. zapisów dotyczących przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych, aby następnie udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie A..

Na koniec dodatkowo Sąd wskazał, że w sytuacji gdy Skarżący posiadał wytworzoną wcześniej kompleksową dokumentację dotyczącą m.in. budynku, w którym chciał dokonać zmian (z tytułu wykonania prac projektowych objętych umową z [...] marca 2009 r. ustalono wynagrodzenie w wysokości 455.975 zł brutto), w pełni racjonalnym i logicznym, a także wypełniającym zasadę gospodarności, było dokonanie modyfikacji tej dokumentacji, a nie zamawianie nowego projektu.

Reasumując, zdaniem Sądu orzekającego, w sprawie doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię, zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Organ nie wykazał również, że w sprawie nie zachodziły przesłanki do skorzystania przez Skarżącego z trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. Za dowolną Sąd uznał ocenę, że umowa z 2013 r. nie jest kontynuacją projektu (utworu) pierwotnego z 2009 r., lecz dotyczyła wytworzenia nowego odrębnego projektu (art. 80 k.p.a.).

Skargę kasacyjną złożył Zarząd Województwa [...].

Wyrok zaskarżył w całości. Wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji ewentualnie rozpoznanie sprawy i oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi w granicach wskazanych w art. 174 p.p.s.a. zarzucił naruszenie:

a) art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 k.p.c., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu oceny przedstawionych w sprawie dowodów z naruszeniem przepisów dotyczących postępowania dowodowego, tj. dokonanie oceny materiału dowodowego z naruszeniem obowiązku jego wszechstronnego rozważenia, co przejawia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poprzez:

- uznanie przez Sąd bez przedstawienia uzasadnienia takiej oceny, że organ administracji bezpodstawnie przyjął, iż obie umowy na wykonanie dokumentacji projektowej zawarte przez Beneficjenta z firmą A. w B., tj. umowa z dnia [...] marca 2009 r i umowa z [...] czerwca 2013r. obejmowały inny zakres prac i w konsekwencji treść umowy z 2013 r. nie wpływała na integralność utworu już istniejącego a który powstał na podstawie umowy z 2009 r i będącego przedmiotem praw wyłącznych A.;

- pominięcie przez Sąd I instancji okoliczności, iż zakres umowy z 2013 r. był znacznie szerszy niż zakres umowy z 2009 r. i obejmował oprócz wykonania dokumentacji projektowej (która jest utworem chronionym prawem wyłącznym) także wykonanie innej dokumentacji, m.in. kosztorysowej, która nie ma cech utworu, a zatem nie jest objęta dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b Pzp;

- stwierdzenie w uzasadnieniu wyroku, że "organ poza ogólnymi stwierdzeniami nie wyjaśnia, dlaczego opracowanie projektu budowlanego w ramach umowy z 2013 r. nie jest kontynuacją projektu (utworu) pierwotnego z 2009 r." gdy treść decyzji administracyjnych wydanych w sprawie w ocenie organu przeczy takiemu twierdzeniu;

- pominięcie w analizie stanu faktycznego i prawnego sprawy istotnej dla jej rozstrzygnięcia okoliczności w postaci faktu, że zamawiana na podstawie umowy zawartej w 2013 r. dokumentacja projektowa w zakresie określonym tą umową nie musiała być wykonana wyłącznie przez wykonawcę dokumentacji wykonanej na podstawie umowy z 2009 r. lecz mogła być wykonana przez podmiot trzeci niezależnie od dokumentacji wykonanej w 2009 r.;

a wskutek powyższych uchybień w/w przepisom postępowania — w połączeniu z błędną wykładnią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b) Pzp - dojście do mylnego wniosku, że w stanie faktycznym sprawy skarżący Szpital uprawniony był do udzielenia zamówienia publicznego na sporną dokumentację projektową, wykonawczą i kosztorysową w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b) Pzp, co w świetle przedstawionego przez Sąd uzasadnienia swego wyroku miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie Sądu;

a także

b) art. 135 p.p.s.a. w związku z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, iż w ocenie Sądu nastąpiło naruszenie prawa w stosunku do przedmiotowych decyzji, które powinno skutkować ich uchyleniem zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c, czyli zastosowanie w/w przepisów w sytuacji, gdy w ocenie kasatora nie istniały przesłanki do ich zastosowania, a Sąd powinien skargę Szpitala oddalić jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 p.p.s.a.

2) w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy naruszenie prawa materialnego:

a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że działanie Skarżącego nie stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz było udzieleniem zamówienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem;

b) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i w jej konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż w okolicznościach faktycznych sprawy zgodne z tym przepisem było udzielenie zamówienia na sporną dokumentację projektowo-wykonawczą w trybie z wolnej ręki;

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i art. 2 pkt 7 oraz art. 98 Rozporządzenia. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie Rady 1083/2006) poprzez jego niewłaściwie zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności działania organu administracji, iż w ustalonym przez sąd stanie faktycznym sprawy nie było podstaw do uznania przez organ administracji, że strona postępowania naruszyła wskazane wyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym nie było podstaw do przyjęcia, że takie działanie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w rozumieniu art. 98 w/w rozporządzenia, oraz w dalszym rezultacie nie było podstaw do wydania decyzji przez Zarząd Województwa [...] utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji zaskarżoną skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B.;

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Samodzielny Publiczny Psychiatryczny Zakład Opieki Zdrowotnej w C. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Pismem z dnia 25 lipca 2016r. skarżący kasacyjnie organ zrzekł się rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że jest związany podstawami wskazanymi w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a , a tym samym zarzutami i wnioskami sformułowanymi przez skarżącego kasacyjnie. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Związanie wnioskami skargi kasacyjnej oznacza niemożność wyjścia poza tę część wyroku Sądu pierwszej instancji, której strona nie zaskarżyła. Związanie natomiast podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. W tym zakresie Sąd II instancji ma obowiązek odnieść się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Sąd II instancji bierze z urzędu pod uwagę jedynie przyczyny nieważności postępowania sądowoadmnistracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie żadna z tych okoliczności nie wystąpiła.

NSA podkreśla, że w sytuacji gdy skarga kasacyjna oparta zostaje na obu podstawach prawnych wskazanych w art. 174 p.p.s.a ( jak w sprawie niniejszej ), a więc na naruszeniu prawa materialnego polegającego na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu oraz na naruszeniu przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów procesowych. Konieczność przyjęcia tej kolejności oceny zarzutów skargi kasacyjnej jest uzasadniona tym, że naruszenie przepisów prawa materialnego może być rozważane tylko w sytuacji gdy nie ma wątpliwości w zakresie stanu faktycznego sprawy.

W sprawie rozpoznawanej przez Naczelny Sąd Administracyjny skarga kasacyjna pośród zarzutów procesowych wskazuje na naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 k.p.c., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przy czym naruszenie tych przepisów polega, zdaniem autora skargi kasacyjnej na wadliwej kontroli dokonanej przez Sąd I instancji decyzji organu odwoławczego, polegające na dokonaniu oceny przedstawionych w sprawie dowodów z naruszeniem przepisów dotyczących postępowania dowodowego, tj. dokonanie oceny materiału dowodowego z naruszeniem obowiązku jego wszechstronnego oraz rozważenia.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, w sposób opisany w zarzucie i w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, zdaniem NSA jest on niezasadny.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia (uchwała 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09), jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. np.: wyrok NSA z 12 października 2010 r., II OSK 1620/10; wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r.).

Zgodnie z przepisem art.141 § 4 p.p.s.a, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Omawiana regulacja określa niezbędne elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, który ma służyć wyjaśnieniu stronom powodów rozstrzygnięcia i umożliwić kontrolę instancyjną. Do sytuacji, w której wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy to uzasadnienie nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia. Sytuacja ta nie zachodzi w rozpoznawanej sprawie, ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymagane elementy, prawidłowo wyjaśniające przesłanki podjętego w sprawie rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie kontroli instancyjnej orzeczenia jest w pełni możliwe.

Sąd I instancji zasadnie bowiem wyjaśnił dlaczego za dowolną uznał ocenę, że umowa z 2013r. nie jest kontynuacją projektu ( utworu) z 2009 r. lecz dotyczyła wytworzenia nowego projektu, uznając, że objętą sądowoadministracyjną kontrolą decyzją dokonano wadliwej, bowiem z naruszeniem art. 80 k.p.a. oceny przeprowadzonego postępowania dowodowego.

W tym miejscu wskazać należy, że sąd administracyjny nie dokonuje własnej oceny materiału dowodowego bowiem w ramach uprawnień określonych art. 3 §1 i 2 p.p.s.a jego działania ograniczają się do kontroli działalności administracji publicznej poprzez badanie legalności tj. zgodności z prawem ( materialnym jak i zasadami postępowania administracyjnego) decyzji administracyjnych, a przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. odnoszący się do uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu w postępowaniu przed sądem administracyjnym stanowi o jego dopuszczalności w sytuacji, gdy wnioskowany (bądź dopuszczony z urzędu) dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu. Celem tego postępowania nie jest bowiem ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie – czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń.

Skarżący kasacyjnie podnosząc zarzut wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wiąże tego zarzutu z naruszeniem art. 80 kpa. W sposób natomiast całkowicie chybiony podnosi zarzut naruszenia art. 233 k.p.c., który dotyczy zasad swobodnej, sądowej oceny dowodów w postępowaniu przed sądem powszechnym w sprawach cywilnych (art.1 k.p.c.). Przepis ten nie ma zatem zastosowania w postępowaniu sądowadministracyjnym, a co za tym idzie, zarzut jego naruszenia nie może skutecznie podważać dokonanej przez Sąd I instancji oceny, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji zasadnie uznał, iż ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, że obie umowy z 2009r. i 2013r. obejmowały inny zakres prac i w konsekwencji treść ostatniej z nich nie wpływała na integralność istniejącego już utworu, będącego przedmiotem praw wyłącznych A. jest nieprawidłowa. Stanowisko w tym względzie należycie uzasadnił i wyjaśnił z jakich względów uznaje argumentację organu za nieprzekonującą, powołując się wprost na treść zawartej umowy. Sąd I instancji słusznie podkreślił, że zgodnie literalną treścią umowy z 2013 r., jej przedmiotem jest adaptacja istniejącej dokumentacji projektowej. Opracowanie zatem dodatkowych dokumentów oprócz projektu budowlanego w ramach umowy z dnia [...] czerwca 2013 r. należy także traktować jako kontynuację opracowania utworu z uwagi na to, że zawierały one znaczące elementy utworu pierwotnego z 2009 r. Sąd, wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie organu nie pominął okoliczności zakresów umów z 2013r. i 2009r. Zasadnie podkreślił, że projekt z 2013r. wiązał się z koniecznością przystosowania budynku nr [...] do innych, nowych celów, co wymagało wprowadzenia zmian w poprzednim projekcie - dokumentacji przygotowanej w 2009 r., a jego przedmiotem miała być m.in. przebudowa budynków objętych prawami wyłącznymi twórcy pierwotnego projektu. Zasadnie wskazał również, że finalne prace nie skutkowały, wbrew twierdzeniom Organu, głównie zmianą kubatury budynku, ale także ingerencją w jego sferę strukturalną i przeprowadzaniem czynności adaptacyjnych. Zamówienie obejmujące wytworzenie kompleksowej, wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej nie wyklucza, że należało tego dokonać przez adaptację posiadanej dokumentacji. Skoro organ, poza wskazaniem na rodzaj wykonanych prac na podstawie każdej z tych umów, nie wyjaśnił dlaczego opracowanie projektu w ramach umowy z 2013r. nie jest kontynuacją projektu pierwotnego Sąd I instancji zasadnie przyjął, że dokonana w tym zakresie ocena, iż w analizowanym przypadku należy mówić o nowym projekcie narusza art. 80 k.p.a.

Sąd orzekający, wbrew stanowisku organu odniósł się do prezentowanego przezeń argumentu, że zamawiana na podstawie umowy dokumentacja projektowa nie musiała być wykonana wyłącznie przez wykonawcę dokumentacji wykonanej na podstawie umowy lecz mogła być wykonana przez podmiot trzeci niezależnie od dokumentacji wykonanej w 2009r. w oparciu o wcześniejsze ( sprzed 2009r. ) projekty, wskazując po pierwsze na zakres zamówienia, jak też dodatkowo, niemniej słusznie przedstawiając nieracjonalność takiego rozwiązania w zakresie wydatkowania publicznych środków.

Reasumując tą część wywodu stwierdzić należy, że uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...] zaskarżonym wyrokiem WSA w B. z dnia [...] maja 2016r. ze względu na naruszenie przepisów postępowania art. 80 k.p.a. na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit c .p.p.s.a., nie narusza prawa w zakresie podniesionym w zarzucie kasacyjnym wskazanym w podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego polegającego na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu art. 67 ust 1 pkt 1lit b ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić należy, że zarzut ten również jest nietrafny.

Naruszenie prawa materialnego, będące następstwem jego błędnej wykładni, można określić jako nadanie innego znaczenia treści zastosowanego przepisu czyli polega na mylnym zrozumieniu zwrotu lub treści i tym samym znaczenia przepisu lub też terminu występującego w jego treści.

W uzasadnieniu błędnej wykładni należy przeprowadzić wywód prawny na temat naruszonego przepisu ze stanowiskiem, jak należy ten przepis wykładać i dlaczego dokonana w zaskarżonym wyroku jego interpretacja jest błędna ( por. wyrok NSA z [...] października 2011r. , sygn. akt II GSK 1010/10 LEX 1151511).

Natomiast naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie - że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę.

Mając powyższe na uwadze, w świetle zarzutów naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji słusznie ocenił, że art. 67 ust 1 pkt 1 lit b Pzp nie wymaga od zamawiającego spełnienia jakichś dodatkowych przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki niż wymienione w tym przepisie. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp (w brzmieniu obowiązującym w sprawie ) zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Zatem przepis zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy jego przedmiot służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych.

Zdaniem NSA zasadną jest interpretacja tego przepisu zaprezentowana w zaskarżonym wyroku z powołaniem się na wskazane przez Sąd I instancji orzecznictwo, kwestionująca przyjęcie, że zgodnie z tym przepisem, istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Stanowisko to wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale Izby z 6 lipca 2012 r. KIO/KD 57/12 oraz w uchwale z dnia 30 marca 2012 r. KIO/KD 31/12, dotyczące interpretacji wyżej wymienionego przepisu zasadnie odwołuje się do reguł wykładni językowej (gramatycznej ) tej normy prawnej, która jest czytelna i zrozumiała. Zasadnie uznać zatem należy, że uzależnianie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp., od zaistnienia innych jeszcze przesłanek niż wskazane w omawianym przepisie jest nieuzasadnione. Stanowisko to nie oznacza jednakże, że zamawiającym pozostawiona jest zupełna swoboda, jeśli chodzi o kreowanie okoliczności pozwalających im na zastosowanie trybu niekonkurencyjnego Dostrzeżono bowiem zagrożenia wynikające z możliwości świadomych i celowych działań zamawiających, zmierzających do spowodowania sytuacji, w których udzielenie zamówienia publicznego będzie możliwe wyłącznie przy zastosowaniu jednego z trybów wskazanych w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże jak wskazano, że każdy taki przypadek winien być oceniany osobno, w zależności od okoliczności sprawy. Tym samym nieuprawnionym jest generalne stwierdzenie, iż każdy przypadek, w którym zamawiający przyczynił się do zaistnienia sytuacji, w której brak jest możliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargowym obciąża zamawiającego. Dlatego przy badaniu, czy w danym przypadku istotnie zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, należy rozważyć, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 k.c, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Wszelkie działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki, zmierzające do obejście przepisów ustawy, w szczególności normy art. 10 ust. 1 przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, np. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, natęży uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa.

Sąd I instancji słusznie zatem stwierdził, iż żaden przepis prawa nie wymagał od Skarżącego nabycia praw autorskich w 2009 r., a z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy nie wynika, a organ nie wskazał, aby to zaniechanie było działaniem zamierzonym, zmierzającym do obejścia prawa. Natomiast stwierdzenie, iż zaniechanie w uzyskaniu praw autorskich w pierwszej umowie wyłącza całkowicie i definitywnie możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) P.z.p. uznać należy za pozbawione podstaw prawnych.

Sąd I instancji nie dopuścił się również naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp. określającego zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Skarżący kasacyjnie organ nie wykazał na czym polega błędna wykładnia tego przepisu przyjęta przez Sąd I instancji. W sprawie nie doszło też do naruszenia tego przepisu poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skoro, Sąd I instancji przyjął brak wykazania po stronnie beneficjenta, iż nie zachodziły przesłanki do udzielenia mu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 1 lit b ustawy P.z.p.

Wynik przeprowadzonej kontroli legalności działania organów administracji w przyjętym przez Sąd I instancji stanie sprawy nie uzasadnia też przyjęcia skutecznego zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i art. 2 pkt 7 oraz art. 98 Rozporządzenia. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Skoro Sąd I instancji zasadnie ocenił, iż organ nie wykazał istnienia podstaw do kwestionowania sposobu procedowania przy udzieleniu zamówienia publicznego, brak było podstaw do zastosowania przepisów o nałożeniu korekty finansowej.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. NSA oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do treści art. 204 pkt 2 i p.p.s.a. i § 14 pkt 2 lit b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. 2015r. poz. 1804 ).