Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1999/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz zaskarżone postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 165a par. 1, art. 165, art. 207.
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska Protokolant asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 16 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. F. Spółki z o.o. w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3048/13 w sprawie ze skargi P. F. Spółki z o.o. w Z. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżone postanowienie oraz utrzymane nim w mocy postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 r. nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz P. F. Spółki z o.o. w Z. 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 7 lutego 2014 r. oddalił skargę P. F. Spółki z o.o. w Z. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

Skarżąca spółka na podstawie decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2007 r. uzyskała zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach w Ś. W. przy ul. 17 W. [...], na okres sześciu lat.

Pismem z dnia 10 października 2012 r. strona wniosła o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych sześciu lat powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach o sygnaturach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Spółka wskazała, że zgodnie z tym wyrokiem art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), jako przepis techniczny wymagał notyfikacji zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. UE. 98.204.37). W ocenie skarżącej brak notyfikacji powołanego przepisu ustawy o grach hazardowych powodował wyłączenie jego zastosowania w kontekście art. 129 ust. 1 ustawy, co dawało możliwość przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia.

Objętym skargą postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Minister utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Wyłącznie możliwości przedłużania zezwoleń, określone w przywołanym art. 138 ust. 1 ustawy, powodowało zdaniem organu, że w sprawie zaszła sytuacja, o której mowa w art. 165a Ordynacji podatkowej – pomimo wniesienia do organu podania zaszła przyczyna powodująca, że postępowanie nie mogło zostać wszczęte. Z tych przyczyn organ nie rozpoznał merytorycznie wniosku o przedłużenie zezwolenia. Odniósł się natomiast pozamerytorycznie do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w kontekście art. 138 ust. 1 u.g.h., wskazując, że wyrok ten odnosił się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, urządzanych poza kasynami i salonami gier. Powodowało to, że gry tego rodzaju podlegają zasadniczo innemu reżimowi niż gry na automatach, których dotyczył wniosek spółki. Organ zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od oceny sądu krajowego, a więc gdy sąd ten ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przesądził również, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również automatów. Decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych było w ocenie organu przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry. Zdaniem organu kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Podmioty zainteresowane mogą, bowiem nadal prowadzić działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowani. Eksploatowane dotychczas automaty będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ wskazał ponadto, że dla zrównoważenia przepisów ustawy o grach hazardowych ograniczających urządzanie gier na automatach poza kasynami nastąpiło zwiększenie liczby możliwych do zainstalowania automatów w kasynach maksymalnie z 30 do 70 sztuk, przy czym liczbę tą należy rozpatrywać w związku z ogólną liczbą kasyn, których prowadzeniem są zainteresowane same podmioty. W tym zakresie organ podał, że obecnie utrzymuje się sytuacja, w której limit kasyn gry na terenie Polski nie został wykorzystany.

Sąd I instancji oddalając skargę stwierdził, że zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je rozstrzygnięcie Ministra Finansów nie naruszały prawa materialnego oraz przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przywołując treść art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej oraz wynikający z ustawy o grach hazardowych brak możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych – art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., Sąd stwierdził, że niedopuszczalnym było uwzględnienie wniosku skarżącej spółki. Podkreślił, że prawnie niedopuszczalne było jego rozpatrywanie w procesowej formie postępowania przed organem. Sąd uznał, że skoro obowiązująca ustawa o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach urządzany w salonach gier udzielonych przed wejściem tej ustawy w życie, jednocześnie stanowiąc w art. 144, że wcześniejsza ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, to brak było normatywnej podstawy do rozpatrzenia wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Była to, w ocenie Sądu, okoliczność zaliczająca się do "innych przyczyn", o których mowa w art. 165 a § 1 Ordynacji podatkowej. Sąd zauważył ponadto, że nawet w przypadku przyjęcia, jak wywodziła skarżąca, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE powodującym odmowę jego zastosowania z uwagi na brak notyfikacji to i tak nie istnieje prawna możliwość przedłużenia zezwolenia udzielonego na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych z uwagi na fakt, iż została ona uchylona, a obowiązująca obecnie ustaw o grach hazardowych nie przewiduje procedury umożliwiającej przedłużanie takich zezwoleń.

Na marginesie Sąd I instancji zauważył, że organ nie pominął kwestii "technicznego" charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w tym przede wszystkim jej art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 na tle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. i zawarta w nim wiążącą wykładnie pojęcia "przepisu technicznego". Sąd podkreślił, że organ wywód ten poczynił nie w sensie merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, lecz w sensie warunku koniecznego do ustalenia dopuszczalności powoływania się na ten przepis i oparcia o niego odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia. Sąd w pełni podzielił argumentację Ministra Finansów w tym zakresie, wskazując na przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia okoliczności dotyczące tożsamości procedury uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyn z procedurą uzyskania zezwolenia, możliwość użytkowania w kasynach automatów eksploatowanych wcześniej w salonach gier bez zmiany właściwości tych automatów oraz na ewentualność ich modyfikacji przez pozbawienie cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a następnie wykorzystania w sposób niepodlegający jej przepisom, możliwości użytkowania automatów w kasynach gry, na zwiększenie maksymalnej ilości automatów mogących być eksploatowanych w kasynie oraz na dopuszczalność obrotu tymi automatami na rynku wewnętrznym i rynkach zewnętrznych.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

P. F. Spółki z o.o. w Z. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie:

1. art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniając wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy powinien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącej,

- Sąd I instancji powinien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo, że powinien odmówić jego stosowania;

2. art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniając wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy powinien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącej,

- Sąd I instancji powinien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo, że powinien odmówić jego stosowania;

3. art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniając wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy powinien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącej,

- Sąd I instancji powinien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 129 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo, że powinien odmówić jego stosowania;

4. art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniając wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy powinien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącej,

- Sąd I instancji powinien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 144 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo, że powinien odmówić jego stosowania;

5. art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącej o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącej w tym zakresie za niedopuszczalny, podczas gdy:

- przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym terminie,

- przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd I instancji, a wcześniej także organ były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, że przepisy nowej ustawy hazardowej, jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie notyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane,

- uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 14 ust. 1 (a także art. 144 ust. 1) nowej ustawy hazardowej, które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym.

Zasadność tych zarzutów potwierdza dodatkowo treść pytania prawnego z dnia 15 stycznia 2014 r. złożonego przez NSA do Trybunału Konstytucyjnego (sygn. akt P 4/14);

6. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (a tym samym art. 138 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, że art. 138 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.g.h., mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę do orzekania o wniosku skarżącej, podczas gdy:

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich UE i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie,

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane,

- w świetle wyraźnego brzmienia z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy przepisy art. 138 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.g.h. (jako nienotyfikowane KE), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2013 r.;

Powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

7. art. 19 ust. 1 (zdanie 2) Traktatu o Unii Europejskiej – zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE, oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE, a także art. 4 ust. 3 (zdanie 1 i 2) Traktatu o Unii Europejskiej – zasada lojalnej współpracy, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:

- Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalnej jest stosowanie wobec wniosku skarżącej art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.g.h., mimo, że przepisy te nie powinny być wobec niej w ogóle stosowne jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami regulowanymi w art. 19 ust. 1, art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 291 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

- Sąd I instancji uznał, że niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów nowej ustawy hazardowej przepisami art. 36 ust. 3 i 4 starej ustawy hazardowej i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia,

podczas gdy:

- stosowanie przepisów art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 czy art. 14 ust. 1 w stosunku do skarżącej, mimo ich niezgodności z dyrektywą 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sady i organy Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz zasada lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3,

- konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącej przepisów starej ustawy hazardowej wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 151 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. praz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia [...] marca 2013 r., co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego jaki i materialnego po stronie organu;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) oraz art. 151, a także art. 135 p.p.s.a. poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. i [...] marca 2013 r.;

3. art. 151 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej polegającego na tym, że:

- Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo że brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa wniosku skarżącego powinna była zostać merytorycznie rozpatrzona;

- Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy nowej ustawy hazardowej jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym między innymi art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 czy art. 14 ust. 1 u.g.h.), jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia,

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia z dnia [...] sierpnia 2013 r., gdyż:

- brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, tylko w przypadku jeśli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej),

- brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej z powołaniem się na art. 138 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do domowy wszczęcia postępowania w prawie przedłużenia zezwolenia (naruszenie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej),

co uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Przedmiotowe naruszenia miały istoty wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów nowej ustawy hazardowej spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, że istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącej, a tym samym, że prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej;

4. art. 151 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 162 § 1 i art. 163 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 162 § 1 oraz art. 163 § 1 i 3 Ordynacji podatkowej polegającego na tym, że:

- organ nie zastosował się do powyższych przepisów i całkowicie pominął złożony przez skarżącą wniosek o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia, nie wydając się w tym względzie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia,

- organ, pomijając złożony wniosek o przywrócenie terminu, uniemożliwił skarżącej zażalenia na postanowienie w przedmiocie przywrócenia terminu dla złożenia wniosku (gdyby było ono negatywne), a tym samym pozbawił ją możliwości obrony swoich praw,

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić Sąd I instancji do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia z [...] sierpnia 2013 r., jako wydanego z pominięciem formalnego wniosku o przywrócenie terminu, co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Naruszenia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie braku reakcji organu na wniosek o przywrócenie terminu spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2013 r., które kompletne nie było;

5. art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesieni się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia przez Ministra Finansów art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz zarzutu naruszenia przez organ art. 120 Ordynacji podatkowej jak również poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a momentami nielogiczną (zwłaszcza w zakresie wskazania podstawy do uznania przepisów nowej ustawy hazardowej za przeszkody w orzekaniu o wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia) i zaniechanie rozpatrzenia w uzasadnieniu podstawowej kwestii jaką jest w niniejszej sprawie kwestia wpływu technicznego charakteru przepisów art. 138 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. na ich stosowanie a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać pełnej ich analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonywaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy.

Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność wymienionych przepisów nowej ustawy o grach hazardowych, a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2013 r., które powinno było zostać uchylone;

6. art. 151 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 3 zdanie 2 Ordynacji podatkowej poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 § 3 zdanie 2 Ordynacji podatkowej polegające na tym, że:

- organ wydajać postanowienie z dnia [...] sierpnia 2013 r. powołał się na szereg szczegółowych danych, znanych temu organowi z urzędu, nie komunikując ich jednak w żaden sposób uprzednio skarżącej,

- Minister Finansów całkowicie pominął, że zgodnie z art. 187 § 3 zdanie 2 Ordynacji, jeżeli nawet opiera swoje rozstrzygnięcie na okolicznościach znanych mu urzędowo, to powinien zakomunikować je stronie, tak aby mogła odnieść się do tych okoliczności odpowiednio wcześniej ustosunkować, tak samo jak do opartej na nich argumentacji, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia z dnia [...] sierpnia 2013 r. jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 § 3 zdanie 2 Ordynacji, co uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. który błędnie nie został przez WSA zastosowany, a także dopowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej;

7. art. 106 § 3 p.p.s.a. pprzez błędne oddalenie wniosku dowodowego skarżącej o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu jako rzekomo zbędnego, a dodatkowo nieprzydatnego ze względu na odniesienie się w nim do kondycji rynku salonów gier na automatach w okresie po wejściu w życie ustawy, podczas gdy

- wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów nowej ustawy hazardowej na rynek gier na automatach w oparciu o rzeczywiste dane,

- dowód ten przyczyniłby się wyjaśnienia wątpliwości dotyczących "technicznego" charakteru przepisów nowej ustawy hazardowej,

- dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy Komisji Europejskiej,

- dowód ten został złożony w Sądzie i jedyną czynnością, jakiem należało dokonać było dokładne zapoznanie się z nim, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania,

- argumentacja dowodowa Ministra Finansów została przez Sąd I instancji uznana za przydatną i nie budzącą wątpliwości, mimo, że również choćby częściowo donosiła się do wpływu przepisów nowej ustawy hazardowej na rynek hazardowy już po wejściu w życie ustawy,

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia nowej ustawy hazardowej na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez Sąd I instancji prawidłowości kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu organu z dnia [...] sierpnia 2013 r. i oddalenie skargi.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania, względnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia z dnia [...] sierpnia 2013 r. i poprzedzającego do postanowienia z dnia [...] marca 2013 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Spółka wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku w sprawie o sygnaturze P 4/14, gdyż jego wynik może mieć istotne znacznie dla tej sprawy.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., a postawione w ich ramach zarzuty są trafne przede wszystkim w zakresie prawidłowości zastosowania w sprawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej.

Sąd I instancji stwierdził bowiem, ze niedopuszczalnym było uwzględnienie wniosku skarżącej spółki gdyż, w jego ocenie, prawnie niedopuszczalnym było jego rozpatrzenie w procesowej formie postępowania przed organem. Wywód ten Sąd oparł o treść obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych, która to nie przewidywała możliwości przedłużenia zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach prowadzonych w salonach gier przed wejściem w życie tej ustawy, a która to w art. 144 stanowi, że poprzednia ustawa o grach i zakładach wzajemnych traci moc, z wyjątkami określonymi w tym przepisie. Taki stan sprawy powodował, zdaniem Sądu I instancji, że nie było normatywnej podstawy do rozpatrzenia wniosku spółki o przedłużenie zezwolenia, co w konsekwencji powodowało, iż była to "inna przyczyna" o której mowa w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższy pogląd jest błędny i wynika przede wszystkim z błędnej wykładni wskazanego przepisu Ordynacji podatkowej, prowadzącej do wadliwych wniosków w kwestii zastosowania instytucji odmowy wszczęcia postępowania.

Stosownie do treści art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 tej ustawy, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Żądanie, o którym mowa w art. 165 Ordynacji dotyczy wszczęcia postępowania podatkowego przy czym dla jasności przypomnieć należy, że przepisy Ordynacji podatkowej znajdują zastosowanie do postępowań przewidzianych ustawą o grach hazardowych na podstawie art. 8 tej ustawy.

Oceniając prawo organu do zastosowania przewidzianej cyt. przepisem regulacji, należy mieć na uwadze, że osadzone jest ono w realiach wyznaczonych zasadami demokratycznego państwa prawa, nakazujących organom administracyjnym i podatkowym działanie na podstawie przepisów prawa i gwarantujących prawo do sądu i rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie (wyrok NSA z dnia 3 marca 2015 r. o sygn. akt II FSK 909/13, LEX nr 1774645). Prawo to nie powinno być nadużywane. Co do zasady organ administracji ma obowiązek merytorycznego załatwienia sprawy inicjowanej przez stronę postępowania powołującą się na swój interes prawny. Zgodnie z art. 207 § 1 o.p. organ podatkowy rozstrzyga sprawę wydając decyzję administracyjną, natomiast odmienne działanie dopuszczalne jest wyłącznie na podstawie innych przepisów tej ustawy (tak samo art. 104 § 1 k.p.a.). Przepisem, który dopuszcza inne rozstrzygnięcie inicjowanej z wniosku sprawy, niż jej merytoryczne załatwienie decyzją administracyjną, jest niewątpliwie art. 165a § 1 o.p. (tak samo art. 61a § 1 k.p.a.).

Odmowa wszczęcia postępowania oznacza niepodjęcie przez organ sprawy i tym samym odmowę merytorycznego jej załatwienia, co może mieć miejsce w razie zaistnienia przeszkód o charakterze podmiotowym lub przedmiotowym oraz w razie stwierdzenia istnienia innych przyczyn, o których omawiany przepis stanowi. W każdym przypadku przeszkody te mają formalny charakter oznaczający niedopuszczalność "wdania się w sprawę" (wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. o sygn. akt II OSK 1987/12, LEX nr 1502250).

Sprawę administracyjną podlegającą załatwieniu przez organ administracji identyfikuje strona postępowania oraz wywiedziony z przepisu prawa materialnego interes prawny, na który się powołuje. I tak organ, który obowiązany jest badać, czy żądanie pochodzi od podmiotu będącego stroną w sprawie, jest uprawniony do odmowy wszczęcia postępowania, jeżeli wnoszący podanie nie powołuje się na własny interes prawny. Stwierdzenie przez organ na wstępnym etapie badania wniosku, że wniosek nie pochodzi od strony postępowania, bez potrzeby analizowania tej kwestii, uzasadnia wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania (wyrok NSA z dnia 5 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1609/13, LEX nr 1665665; wyrok NSA z dnia 18 listopada 2014 r. o sygn. akt II OSK 1045/13, LEX nr 1592116; wyrok NSA z dnia 28 marca 2012 r. o sygn. akt II GSK 321/11, LEX nr 1219017). Natomiast w sytuacji, gdy interes prawny, na który powołuje się podmiot kierujący żądanie budzi wątpliwości lub nie jest oczywisty, organ zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z zachowaniem niezbędnych rygorów ochrony procesowej podmiotu wnoszącego podanie (vide: komentarz do art. 61a k.p.a. będącego odpowiednikiem przepisu art. 165a § 1 o.p. autor: B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, 11 wyd. C.H. Beck str. 296 – 297). W takim przypadku stwierdzenie braku interesu prawnego (w toku postępowania) będzie uzasadniać umorzenie postępowania, wykluczać zaś odmowę wszczęcia.

Organ może odmówić wszczęcia postępowania również z powodu zaistnienia przesłanki przedmiotowej, a tę należy wywodzić co do zasady z norm prawa materialnego określającego przedmiot sprawy administracyjnej. W tej grupie mieszczą się zarówno sytuacje, gdzie żądanie może zostać zaspokojone jednak nie w drodze decyzji administracyjnej, lecz innej prawnej formy działania np. czynności cywilnoprawnej, jak też sytuacje gdzie żądanie kierowane jest w sprawach należących do właściwości sądu powszechnego. Wreszcie organ może odmówić wszczęcia postępowania w razie stwierdzenia istnienia innej przyczyny np. upływ terminu, który warunkował możliwość realizacji określonego uprawnienia lub w sprawie wydano już rozstrzygnięcie (wyrok NSA z dnia 7 lutego 2014 r. o sygn. akt I OSK 2159/12, LEX nr 1497293).

W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji błędnie uznał, że organ zasadnie zastosował art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, odmawiając wszczęcia postępowania, a w istocie załatwiając sprawę merytorycznie, na co wskazuje treść uzasadnienia kwestionowanego przez spółkę postanowienia. Naczelny Sąd Administracyjny oceny tej nie podziela.

Niewątpliwie brak przepisu, który mógłby stanowić podstawę merytorycznego rozpatrzenia sprawy uzasadnia odmowę wszczęcia postępowania, jednakże taka okoliczność w sprawie nie zachodziła i nie można zgodzić się, że treść przepisów art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 138 ust. 1 tej ustawy uzasadniała tego rodzaju odmowę wykluczającą wdanie się w istotę sprawy. Należy zauważyć, że przepisy ustawy o grach hazardowych w części przepisów przejściowych, regulując działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych na podstawie zezwoleń, odnoszą się również do możliwości przedłużania tych zezwoleń (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Nie jest zatem tak, że ustawa o grach hazardowych kwestii związanych z przedłużaniem zezwoleń nie reguluje. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis stwarza podstawę prawną do merytorycznej oceny wniosku o przedłużenie zezwolenia. Ocena ta jest konieczna ze względu na przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwalający przedsiębiorcy "hazardowemu" na prowadzenie działalności na dotychczasowych zasadach oraz ze względu na dopuszczalność stosowania art. 138 ust. 1 tej ustawy z uwagi na jego potencjalnie techniczny charakter.

Zauważyć należy, że kwestia "technicznego" charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych została wzięta pod uwagę przez organ w aspekcie wskazywanego przez skarżącą wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, jednakże poczynione przez organ wywody w tym zakresie miały charakter pozamerytoryczny, a więc nie wpływający na istotę rozstrzygnięcia przez niego sprawy, na co zwrócił uwagę Sąd I instancji również marginalizując tą kwestię. Przyjęte przez organ i zaakceptowane przez Sąd stanowisko, było wobec powyższych uwag także błędne, a w konsekwencji miało wpływ na nietrafność tak zaskarżonego wyroku jak i obu wydanych w sprawie rozstrzygnięć administracyjnych.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 p.p.s.a.