Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 424/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 94a ust. 1 i ust. 3, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Marzena Milewska- Karczewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późń. zm.; dalej: upf) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: kpa), po rozpoznaniu odwołania złożonego przez F. Sp. z o. o. z siedzibą w K., utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015r., którą organ:

1. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w K. art. 94a ust.1 ustawy-Prawo farmaceutyczne przez prowadzenie reklamy działalności aptek "[...]" położonych w [...] przy ul. [...] i [...] przy ul. [...] (dalej: przedmiotowych aptek), polegającej na kolportowaniu na terenie województwa [...] gazetki "[...]" (nr 02/2014 lipiec 2014), w której umieszczono: artykuł "Leki za grosze powracają", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych i ich zamienników z podaną ceną 1 grosz, a także dane teleadresowe i godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym przedmiotowych aptek prowadzonych przez spółkę i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy F. sp. z o.o. zaprzestania prowadzenia reklamy w/w aptek;

2. nałożył na F. sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 400 zł za prowadzenie reklamy apteki w sposób opisany w pkt 1.

Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Pismem z [...] sierpnia 2014r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej: "WIF" lub "organ I instancji" ) zawiadomił spółkę F. Sp. z o. o. (dalej: "skarżąca" lub "spółka") o wszczęciu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie zabronionej reklamy działalności przedmiotowych aptek, polegającej na kolportowaniu na terenie województwa [...] gazetki "[...]" (02/2014 lipiec 2014r.).

Po przeprowadzeniu postępowania WIF w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2015r., znak: [...]: stwierdził naruszenie przez F. sp. z o.o. art. 94a ust.1 u.p.f., poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek "[...]" położonych w [...] przy ul. [...] i [...] przy ul. [...], polegającej na kolportowaniu na terenie województwa [...] gazetki "[...]" (02/2014 lipiec 2014r.), w której umieszczony został artykuł "Leki za grosze powracają", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych i ich zamienników z podaną ceną 1 grosz, a także dane teleadresowe i godziny otwarcie dziesięciu aptek, w tym przedmiotowych aptek prowadzonych przez spółkę. Jednocześnie organ umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania F. sp. z o.o. zaprzestania prowadzenia reklamy wskazanych wyżej aptek oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 400 zł za prowadzenie reklamy apteki w sposób opisany powyżej.

Spółka odwołała się od powyższej decyzji WIF pismem z dnia [...] kwietnia 2015r. zarzucając jej naruszenie art. 6,8,9,11,76 § 1, 105, 107 § 3 k.p.a. oraz art. 94a i 129b u.p.f. Wniosła o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania, ewentualnie o wydanie decyzji w oparciu o przepis art. 138 § 2 kpa.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia [...] stycznia 2016r. nr [...] utrzymał w mocy skarżoną decyzję WIF z dnia [...] kwietnia 2015r podzielając ocenę organu I instancji zawartą w zaskarżonym orzeczeniu.

W uzasadnieniu organ przywołał obowiązujące przepisy prawa w tym w szczególności powołał się na przepis art. 94a ust.1 u.p.f. oraz odwołał się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego. Wskazał, że przedmiot postępowania stanowi gazeta "[...]" (nr 02/2014 lipiec 2014r.). Jest to kilkustronicowa gazeta, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informacje o numerze wydania, nakładzie (600 000 egzemplarzy) oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik, egzemplarz bezpłatny. Gazetę wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "sugerowana cena dla pacjenta" i znakiem "*", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "sugerowana cena producenta w wybranych aptekach w okresie promocji". W gazecie znajduje się artykuł "Leki za grosze powracają", informujący, że: "(...) niektóre apteki z myślą o pacjentach przygotowały w swej ofercie leki za grosze.". Obok artykułu zmieszczono tabelę przedstawiającą porównanie cen trzech produktów leczniczych (8,98 zł; 9,99 zł, 105,99 zł) z ceną ich zamienników (1 gr), przygotowaną "(...) dzięki życzliwości jednej z aptek". Na ostatniej stronie znajdują się natomiast (wyraźnie widoczne, napisane dużą, pogrubioną czcionką) nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia, w tym informacje o aptekach strony.

Wydawcą gazety jest [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. F. sp. z o.o. zleciła wydawcy umieszczenie w odpowiednim module informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia swoich aptek, na podstawie Umowy Ramowej z dnia [...] lutego 2012 r. przy czym Umowa została wypowiedziana przez stronę ze skutkiem natychmiastowym pismem z dnia [...] czerwca 2014 r., odebranym przez wydawcę w tym samym dniu, na co wskazują: wyjaśnienia strony - pismo z dnia [...] sierpnia 2014 r., oraz oświadczenie o wypowiedzeniu umowy.

W oparciu o wskazany wyżej przepis art. 94 ust.1 u.p.f. oraz cytowane orzecznictwo sądów administracyjnych GIF ocenił przedmiotową gazetkę jako naruszającą zakaz reklamy aptek i ich działaniowości. Wskazał przy tym, że ma świadomość ustanowionego w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f.: wyłączenia spod zakazu reklamy aptek informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Niemniej jednak, zdaniem organu odwoławczego, dane powyższego rodzaju nie naruszają zakazu reklamy aptek i ich działalności, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Jednakże umieszczenie danych przedmiotowych aptek na zlecenie strony postępowania w czasopiśmie "[...] " stanowi, w ocenie GIF, działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonych przez spółkę aptekach. Czasopismo, z perspektywy przeciętnego czytelnika jawi się, zdaniem organu, jako jeden (całościowy, złożony) przekaz. Stąd, odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w gazetce produktów oraz tabelę porównawczą z ofertą (asortymentową, jak również cenową) aptek przedstawionych na jednej ze stron.

Zdaniem organu samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece. W przedmiotowej gazetce, przy cenach produktów podawana jest informacja: "cena sugerowana dla pacjenta" oraz znaczek "*". Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "cena sugerowana przez producenta w wybranych aptekach w okresie promocji'. Taki komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku do danego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach określonego przedsiębiorcy. Takie wnioski wzmaga również fakt, że kilkustronicowa gazetka składa się w zasadzie wyłącznie z jednego artykułu, reklam produktów z podaniem cen, tabeli porównawczej i informacją o aptekach (noszących w większości identyczne/podobne nazwy). Z pewnością zauważy to krytyczny i uważny konsument (odpowiadający modelowi, na jaki powołuje się strona) analizujący treść dwumiesięcznika. Nie będzie on przecież poszukiwał produktów w podanych "cenach sugerowanych" (czy cenach wynoszących 1 gr) w innych aptekach, niż wskazane w gazecie.

Zdaniem GIF nie sposób przyjąć, że w czasopiśmie "[...] " mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych w niej produktów - tylko w miejscach oznaczonych słowem "reklama". Takiego rodzaju oznaczenia nie determinują, czy dana aktywność jest reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 u.p.f. i orzecznictwo Sądów Administracyjnych. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 u.p.f., w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a ust. 1 u.p.f. Istotne pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, pozwalającej na odróżnienie reklamy produktów leczniczych od reklamy aptek w ich ustawowym rozumieniu. Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę czasopisma przez przeciętnego odbiorcę.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy apteki i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek. Z tego też względu organ odwoławczy nie podzielił argumentów spółki w zakresie naruszenia przez organ I instancji art. 94a ust.1 u.p.f. Organ wskazał również, że umowa zlecenia zawarta między stroną a spółką [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] nie wyłącza w żaden sposób ciążącego na zezwoleniobiorcy obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani też odpowiedzialności za ewentualne naruszenia. Spółka jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinna weryfikować sposób realizacji zawieranych przez nią umów. Organ podkreślił przy tym, że z wyjaśnień strony wynika, iż umowa z wydawcą gazetki "[...] " została zawarta jeszcze w 2012 r. Strona miała zatem wielokrotnie możliwość zapoznania się z treścią kolejnych wydań i dążyć do ewentualnej zmiany treści lub układu informacji zamieszczanych w gazecie.

Nadto organ wskazał, że w jego ocenie, strona powinna mieć świadomość tego, że wypowiedzenie umowy zawartej z [...] Sp. z o.o. w dniu [...] czerwca 2014 r., podczas gdy kolejne wydanie gazetki było zaplanowane na lipiec 2014 r., nie zapobiegnie zamieszczeniu w gazetce danych aptek, zgodnie z dotychczasowymi ustaleniami. Przygotowanie kolejnego wydania (zwłaszcza w kilkuset tysięcznym nakładzie) następuje ze stosownym wyprzedzeniem, tak aby można było rozpocząć jego dystrybucję w pierwszych dniach miesiąca, którego dotyczy. Z kolei modyfikacja gazetki na dzień przed jej planowanym wydaniem może być bardzo utrudnione albo wręcz niemożliwie, choćby ze względu na zobowiązania wydawcy względem innych podmiotów zlecających zmieszczenie reklam produktów, co potwierdzają wyjaśnienia [...] Sp. z o.o. (pismo z dnia [...] września 2014 r.). Strona mogła się zatem spodziewać, że wypowiedzenie umowy wywrze skutki na przyszłość, ale nie spowoduje usunięcia danych aptek w wydaniu z lipca 2014 r. Tym bardziej, że do ostatnich dni przed wydaniem numeru 02/2014, strona akceptowała kształt gazetki "[...] ". Z tego też względu GIF nie znalazł podstaw do zastosowania w sprawie art. 105 § 1 k.p.a. i całkowitego umorzenia postępowania wszczętego przez WIF.

Wyjaśnił jednak, że fakt wypowiedzenia umowy z wydawcą gazetki, a więc odstąpienie od prowadzenia reklamy, znalazło odzwierciedlenie w decyzji, w szczególności przemawiając za nałożeniem niewielkiej kary pieniężnej.

Również pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu GIF uznał za niezasadne podkreślając, iż w jego ocenie brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b u.p.f. Organ wskazał przy tym, że konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Nadto, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w w/w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

WIF nałożył karę pieniężną w wysokości 400 zł (czterysta złotych), a więc w jej ustawowych granicach, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Tym samym zdaniem GIF nie można zarzucić WIF, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego, co powoduje, iż organ odwoławczy nie widzi możliwości obniżenia tej kary.

Niezgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem w całości, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła F. sp. z o.o. W skardze zarzucono :

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f., polegające na zastosowaniu tego przepisu, pomimo braku istnienia przesłanek dla jego zastosowania, poprzez przypisanie spółce odpowiedzialności za rzekome działania reklamowe (i nałożenie na nią kary pieniężnej) pomimo, że numer gazety będący przedmiotem postępowania został wydany już po rozwiązaniu umowy łączącej spółkę z wydawcą, niezależnie od strony i pomimo braku zlecenia w tym zakresie,

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f., polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu, co skutkowało błędnym przyjęciem, że opublikowanie na łamach dwumiesięcznika "[...]" ogłoszeń informacyjnych o lokalizacji i godzinach pracy aptek prowadzonych przez skarżącą stanowi naruszenie zakazu prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, podczas gdy przepis ten wyraźnie wyłącza spod zakazu reklamy aptek informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki,

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo istnienia przesłanek dla jego zastosowania, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu I instancji i nieumorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego, pomimo, że postępowanie pozostawało bezprzedmiotowe w całości,

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 k.p.a. poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu od decyzji I instancji lub lakoniczne, bardzo generalne odniesienie się do nich, które w żaden sposób nie wyjaśnia przyczyn, dla jakich organ uznał zarzuty podniesione przez stronę za niezasługujące na uwzględnienie lub uzasadnia to w sposób bardzo lakoniczny,

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 § 2 k.p.a. (strona błędnie wskazała ust.2 – tymczasem przepis ten nie posiada takiej jednostki redakcyjnej), poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i tym samym nie usunięcie wadliwości postępowania prowadzonego przez [...] WIF w [...] pozostającego w sprzeczności z art. 77 ust. 1 k.p.a., polegającego na braku zebrania materiału dowodowego w sposób wyczerpujący i braku analizy, czy ceny danych produktów oferowanych w aptekach prowadzonych przez stronę pozostają tożsame z cenami tych produktów wskazanymi w modułach reklamowych w gazecie "[...] ", która to okoliczność pozostaje znamienna dla oceny, iż działanie nie stanowiło zabronionej reklamy,

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 k.p.a. poprzez sprzeczne wewnętrznie uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie wymiaru nałożonej na stronę kary pieniężnej,

- naruszenie art. 6, 7, 8, 9, 11 k.pa.

Podnosząc wskazane zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] stycznia 2016r. w całości jako niezgodnej z prawem oraz poprzedzającej ją decyzji [...] WIF w [...] z dnia [...] kwietnia 2015r. a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca podkreśliła, że nie zgadza się z GIF, iż bez znaczenia jest okoliczność, że do wydania gazety nr 02/2014 lipiec 2014r. doszło bez wiedzy i zgody spółki. Wskazała, że ze względu na toczące się przeciwko spółce postępowanie odnośnie gazety z przed lipca 2014r. dokonała ona wypowiedzenia umowy zawartej z wydawcą "[...]". Do wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym doszło dnia [...] czerwca 2014r. i od tej daty strona nie jest związana z wydawcą gazety, jakimkolwiek stosunkiem czy to prawnym, czy faktycznym. A tym samym do wydania czasopisma będącego przedmiotem niniejszego postępowania doszło całkowicie niezależnie od skarżącej. Tym samym niemożliwe jest przypisywanie ewentualnej odpowiedzialności za działania podejmowane jednostronnie przez [...] sp. z o.o. a do takich działań należy zaliczyć publikację i kolportaż gazety nr 02/2014, gdyż do wydania i kolportażu jej doszło już po rozwiązaniu umowy łączącej strony. Tym samym brak jest podstaw do przypisania skarżącej odpowiedzialności za treści opublikowane na łamach tej gazety.

Skarżąca podniosła również, że przeczy jakoby materiały odnoszące się do lokalizacji i godzin pracy apteki uznane mogły być za reklamę w ogóle, a także podniosła że nie miała i nie mogła mieć wpływu na treści i formę wydania gazety wydanie nr 02/2014 lipiec 2014, spółka rozwiązała bowiem umowę łączącą ją z wydawcą ze skutkiem natychmiastowym, a do wydania czasopisma doszło już po zaistnieniu tej okoliczności, a co za tym idzie wbrew woli Spółki. Zdaniem skarżącej po rozwiązaniu umowy nic nie stało na przeszkodzie by wydawca usunął ostatnią stronę czasopisma gdzie znajdowały się dane dot. lokalizacji i godzin pracy prowadzonych przez spółkę aptek. Taka czynność byłaby działaniem czysto technicznym i doprowadziłaby wydawcę do wypełnienia zobowiązań wobec pozostałych kontrahentów, przy jednoczesnym braku naruszenia interesów Spółki, która ze skutkiem natychmiastowym wypowiedziała umowę.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w skarżonym orzeczeniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm..; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W świetle ustaleń organów farmaceutycznych oraz wobec stwierdzenia skarżącej o wypowiedzeniu umowy wydawcy gazety w dniu [...] czerwca 2014 r. (z uwagi na uprzednie postępowanie prowadzone w stosunku do skarżącej), bezspornym jest, że do dnia wypowiedzenia wydawcy umowy, skarżąca była podmiotem treści zawartych w przedmiotowej gazecie.

Z ustaleń organów administracji wynika, że w gazecie, poza informacjami o siedzibie aptek skarżącej i czasie ich otwarcia podawano, jakie leki i suplementy diety, po cenach niższych od cen obowiązujących w innych aptekach, można było nabyć m.in. sugestia dotyczyła również aptek należących do skarżącej. Innymi słowy gazeta informowała, że m.in. w aptekach skarżącej można było zakupić te produkty po cenach niższych, co musi prowadzić do wniosku, iż faktycznie reklamowano apteki skarżącej, zachęcając pacjentów do robienia zakupów właśnie w tych aptekach. Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 ustawy - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Podawanie w gazecie adresów aptek skarżącej z ich godzinami otwarcia łącznie z cenami produktów leczniczych, niższych niż w innych aptekach, miało postać tzw. reklamy skojarzeniowej. Nie chodziło, bowiem o reklamę samych leków lecz o reklamę działalności aptek skarżącej. Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść gazety, należy mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 - "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Jeżeli zatem konsument otrzymywał przekaz sugerujący, że w konkretnych aptekach skarżącej można kupić produkty lecznicze po cenach niższych niż w innych aptekach, to jest to reklama samej apteki, mająca na celu zwiększenie sprzedaży w tej aptece.

Sąd podziela zatem stanowisko organów obu instancji, że skarżąca naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek "[...]" położonych w [...] przy ul. [...] i [...] przy ul. [...], za pomocą ośmiostronicowej gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]" – numer 02/2014 lipiec 2014 r. Mimo, że w gazetce tej podane są dane o lokalizacji i godzinach pracy aptek, należy mieć na uwadze, że informacje te są elementem szerszego przekazu, mającego na celu zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Analizując treść zakwestionowanej gazety należy stwierdzić, że moduły reklamowe produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków i wyrobów medycznych oraz dane dotyczące aptek stanowią praktycznie całą jej zawartość.

Artykuł "Leki za grosze powracają" przekazuje wraz z zamieszczonym obok porównaniem cen niespotykanie korzystną ofertę – możliwość zakupu leków za symboliczną cenę 1 grosza. Zamieszczenie w jednej godzinie dużej ilości danych o lekach, suplementach i innych artykułach oraz ich cenach, o ofercie zakupu leków po 1 grosz oraz zamieszczenie danych dotyczących aptek ułatwia pacjentowi identyfikację miejsca, gdzie może nabyć prezentowane w gazecie towary.

Sąd nie zgodził się również z zarzutem strony, że nie można przypisać jej odpowiedzialności za prowadzenie reklamy, albowiem rozwiązała umowę z wydawcą gazety ze skutkiem natychmiastowym w dniu [...] czerwca 2014 r. bez okresu wypowiedzenia. Strona żądając bowiem rozwiązania umowy z wydawcą w ostatnim dniu miesiąca poprzedzającego miesiąc obowiązywania kolejnego numeru gazety a zatem jak słusznie wskazał GIF w skarżonym orzeczeniu, strona powinna liczyć się z tym, że przygotowanie treści gazety, jej wydruk, czy przygotowanie do kolportażu muszą być podjęte odpowiednio wcześniej. Wydawca nie miał możliwości opracowania oraz druku, w tak krótkim czasie, nowego wydania uwzględniającego fakt rozwiązania stosunku prawnego łączącego wydawcę ze stroną. Należy również w tym miejscu dodać, że teoretycznie możliwe było usuniecie ostatniej strony z zamieszczoną informacją o pracy aptek oraz ich adresie. Jednakże nie zostało to uczynione a strona również nie dopilnowała powyższego składając wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym. Nadto należy również wskazać, iż na 8 stronie gazetki znajdowała się informacja ni tylko dotycząca aptek skarżącej a zatem odjęcie wskazanej strony , jak sugeruje spółka, spowodowałoby niewywiązanie się przez wydawcę z pozostałych umów które były zawarte z tym podmiotem.

W tym stanie rzeczy prawidłowo Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpoznaniu odwołania skarżącej od decyzji organu I instancji utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Brak bowiem było podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego w całości. W sprawie wykazane zostało, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę należących do niej aptek. Wobec jej zaprzestania w dacie wydania decyzji przez organ I instancji zasadne było umorzenie postępowania w zakresie nakazania spółce F. sp. z o.o. z siedzibą w [...], zaprzestania prowadzenia reklamy powyższych aptek (art. 94a ust. 3 u.p.f.).

Sąd zauważa również, że przepis art. 94a ust. 1 w/w ustawy jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, tak jak w niniejszej sprawie, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a tej ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenie reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione przez organy farmaceutyczne w sposób wystarczający. Nałożona kara pieniężna - co do wysokości - została uzasadniona przez oba organy farmaceutyczne zgodnie ze wskazanym w art. 129b ust. 2 u.p.f. kryterium i ze wskazaniem przyczyn uznania, iż jej wysokość jest adekwatna do naruszenia.

Sąd uznał także, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania, podniesione przez skarżącą w skardze, nie zasługują na uwzględnienie. Podkreślić należy, że sprawę rozstrzygnięto po wnikliwym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego zaś uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Nie doszło również do naruszenia art. 6, 7, 8, 9, 11, 77 § 1 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydają w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązuje w dacie jej wydania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.d.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.