Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1648/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 126 poz 1381 art. 94a ust. 1, 2 i 3, art. 52 ust. 1, art. 129b
law: Ustwa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 15, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF"’, "organ odwoławczy", "organ II instancji") po rozpatrzeniu odwołania spółki B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "strona", "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "WIF", "organ I instancji") z dnia [...] sierpnia 2015 r., znak: [...] , którą organ pierwszej instancji:

I. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazanie spółce B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek: apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się we [...] przy ul, [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] i ich działalności, polegającej na udziale tych aptek w prowadzeniu programu "[...]", projektu "[...]". "[...]" i "[...]";

II. na podstawie art. 129b ust. 1-2 i art. 129ba ust. 1 w związku z art. 94a ust 1 p.f., art. 104 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. nałożył karę pieniężną na B. sp. z o.o. z siedzibą we [...] za prowadzenie reklamy następujących aptek: apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się we [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] i ich działalności, polegającej na udziale tych aptek w prowadzeniu programu "[...]", projektu "[...]", "[...]" i "[...]" w kwocie 39.000,00 zł (słownie złotych: trzydzieści dziewięć tysięcy)

uchylił powyższą decyzję w zaskarżonej części (punkt II) i w tym zakresie:

nałożył karę pieniężną na spółkę B. sp. z o.o. z siedzibą we [...] w wysokości 35.000,00 zł (słownie: trzydzieści pięć tysięcy złotych) za prowadzenie reklamy następujących aptek i ich działalności:

1) apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] i apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] , polegającej na udziale tych aptek w programach: "[...]". "[...]" i "[...]" w okresie od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 27 lutego 2015 r. oraz w "[...]" w okresie od dnia 1 lutego 2014 r. do dnia 27 lutego 2015 r.;

2) apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] , polegającej na udziale tej apteki w programach: "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]" w okresie od kwietnia 2014 r. do dnia 27 lutego 2015 r.,

3) apteki "[...] " we [...] przy ul. [...] oraz apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] , polegającej na udziale tych aptek w programach: "[...]". "[...]", "[...]" i "[...]" w okresie od marca 2014 r. do dnia 27 lutego 2015 r.,

4) apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] , polegającej na udziale tej apteki w programach: "[...]" oraz w "Programie Złota Karta" w okresie: od marca 2014 r. do dnia 27 lutego 2015 r.,

5) apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] , polegającej na udziale tej apteki w programach: "[...]" oraz w programie "[...]" w okresie od dnia 1 stycznia 2015 r. do dnia 24 lutego 2015 r.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., a także art. 104, art. 105 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następujących okolicznościach sprawy.

Pismem z 19 listopada 2014 r. Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] - mgr farm. A. F. - poinformowała Głównego Inspektora Farmaceutycznego o prowadzeniu przez spółkę B. sp. z o.o. z siedzibą we [...] reklamy aptek ogólnodostępnych.

Do pisma załączono regulaminy następujących programów: "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]".

Wobec powyższego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] , pismem z dnia 9 stycznia 2015 r,. znak: [...] , zawiadomił spółkę B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek: apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się we [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] , apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] i ich działalności, polegającej na udziale tych aptek w prowadzeniu programu "[...]". projektu "[...]", "[...]" i "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie WIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym przedmiotem niniejszego postępowania.

W dniu 9 stycznia 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny przekazał WIF otrzymaną anonimową wiadomość e-mail zawierającą zgłoszenie prowadzenia reklamy aptek pod nazwą: "[...] " poprzez udział w programie lojalnościowym. Do wiadomości e-mail zostały załączone zdjęcia materiałów informujących o programach lojalnościowych: "[...]" i "[...]" opatrzone logiem "[...] " oraz zdjęcia instrukcji zgłoszenia udziału w programie "[...]" i formularza zgłoszeniowego do programu: "[...]" również opatrzone logiem "[...] ".

Pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. A. G. zwróciła się do WIF z prośbą o wyjaśnienie, czy uczestnictwo w programie "[...]" [...] jest zgodne z prawem. Do ww. pisma zostały załączone kopie materiałów informujących o programach "[...]" i "[...]".

W dniu 22 stycznia 2015 r. do kancelarii [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęło pismo pełnomocnika Strony - adw. T. D., który zgłosił się do postępowania oraz wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. F. na okoliczność:

– faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach sieci [...] oraz w aptekach partnerskich;

– ustalenia pochodzenia oraz autentyczności regulaminów załączonych do pisma A. F., na skutek którego wszczęte zostało przedmiotowe postępowanie.

Pismami z dnia 2 lutego 2015 r. WIF wezwał kierowników aptek "[...] ", zlokalizowanych w: [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] - do złożenia pisemnego oświadczenia zawierającego:

– wskazanie czy apteka ogólnodostępna prowadzona przez kierownika, brała udział w prowadzeniu programów: "[...]", "[...]", "[...]" lub "[...]", a w przypadku odpowiedzi pozytywnej wskazanie, jaka była początkowa i końcowa data udziału apteki ww. programach,

– wskazanie miejsc, w których rozpowszechniana jest lub była informacja o ww. programach i projektach, a także ich regulaminach, a zwłaszcza czy regulaminy są dostępne w aptece,

Pismem z dnia 2 lutego 2015 r. organ I instancji ponownie wezwał Stronę do:

– przesłania wszelkich dokumentów dotyczących udziału aptek objętych niniejszym postępowaniem w prowadzeniu ww. programów i projektów, a w szczególności przesłania regulaminów tych programów i projektów,

– wskazania okresu udziału ww. aptek w prowadzeniu ww. programów i projektów, a zwłaszcza wskazania czy ww. apteki nadal uczestniczą w ich prowadzeniu, a jeśli nie - wskazanie daty zakończenia udziału,

– wskazania miejsc, w których rozpowszechniania jest lub była informacja o ww. Programach i projektach, a także ich regulaminach.

Jednocześnie WIF odniósł się do wniosku pełnomocnika Strony o przesłuchanie A. F., wskazując, że jej przesłuchiwanie jest bezprzedmiotowe. Ponadto WIF wskazał, że w aktach sprawy znajduje się informacja z dnia 15 stycznia 2015 r. dotycząca uczestnictwa pacjenta apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] w programie "[...]" i "[...]" wraz z załącznikami. Informacje zawarte w załącznikach do pisma z dnia 15 stycznia 2015 r. pokrywają się z treścią uzyskanych przez organ regulaminów ww. programów.

W odpowiedzi na wezwania WIF z dnia 2 lutego 2015 r. kierowane do L. S. oraz P. S., spółka B. sp. z o.o. - pismem z dnia 10 lutego 2015 r. - wskazała, że to ona jest stroną przedmiotowego postępowania wobec czego wnosi o kierowanie ewentualnych wezwań w przedmiotowej sprawie na adres pełnomocnika Spółki. Ponadto Spółka poinformowała WIF, że osoby do których zostały skierowane ww. wezwania były jedynie pracownikami spółki, nieuprawnionymi do jej reprezentacji, wobec czego zarząd B. sp. z o.o. polecił im nie odnosić się do ww. wezwań.

Pismem z dnia 17 lutego 2015 r. WIF wyjaśnił Stronie, że wezwania zostały skierowane do L. S. i P. S. jako kierowników aptek, a nie do Strony postępowania, wobec czego bezpodstawne jest wydanie przez Stronę polecenia nie odnoszenia się przez kierowników aptek do wezwań WIF. Jednocześnie organ pouczył Stronę o treści art. 103 ust. 2 pkt 2 p.f.

Pismem z dnia 13 lutego 2015 r. Strona ponownie wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu: zeznań świadka A. F. oraz wskazała, że nie może zadośćuczynić wezwaniu organu ponieważ uznałaby wówczas ww. wezwanie za prawidłowe.

Pismami z dnia 18 lutego 2015 r. WIF wezwał kierowników aptek zlokalizowanych w: [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] ; [...] przy ul. [...] do złożenia pisemnego oświadczenia zawierającego:

– wskazanie czy apteka ogólnodostępna prowadzona przez kierownika brała udział w prowadzeniu programów: "[...]". "[...]", "[...]" lub "[...]" a w przypadku odpowiedzi pozytywnej wskazanie jaka była początkowa i końcowa data udziału apteki w ww. programach,

– wskazanie miejsc, w których rozpowszechniana jest lub była informacja o ww. programach i projektach, a także ich regulaminach. a zwłaszcza czy regulaminy były dostępne w aptece

WIF poinformował jednocześnie kierowników aptek, że zobowiązani są oni osobiście odpowiedzieć na powyższe wezwania.

Pismem z dnia 18 lutego 2015 r. WIF ustosunkował się do pisma pełnomocnika Strony z dnia 13 lutego 2015 r. oraz ponownie odniósł się do wniosku pełnomocnika Strony o przesłuchanie A. F., wskazując, że jej przesłuchiwanie w przedmiocie niniejszego postępowania jest bezprzedmiotowe.

Pismem z dnia 16 lutego 2015 r. P. S. (kierownik apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] ) poinformował WIF, że zgodnie z informacją otrzymaną od B. sp. z o.o. nie jest on Stroną postępowania w związku z czym wnosi o kierowanie pytań przez WIF bezpośrednio do Spółki. Takiej samej informacji na rzecz WIF udzielili: K. K. - kierownik apteki "[...] " zlokalizowanej we [...] przy ul. [...] , L. S. - kierownik apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] , J. Z. - kierownik apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] .

W odpowiedzi na powyższe, WIF pismami z dnia 23 i 24 lutego 2015 r. ponownie wezwał kierowników aptek – K. K., J. Z., P. S. oraz L. S. do złożenia pisemnych oświadczeń. WIF pouczył kierowników aptek o konieczności osobistej odpowiedzi na wezwanie WIF.

Jednocześnie pismem z dnia 2 marca 2015 r. WIF wezwał p. A. F. do wskazania:

– czy posiada informację na temat udziału ww. aptek działających na terenie województwa dolnośląskiego w prowadzeniu programu: "[...]", projektu: "[...]", "[...]" i "[...]",

– jakie było źródło pochodzenia regulaminów programów, które zostały przesłane Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu.

Pismem z dnia 27 lutego 2015 r. P. S. poinformował WIF, że apteka "[...] " zlokalizowana w [...] przy ul. [...] nie bierze obecnie odziało w programach: "[...]", projekt "[...]", program "[...]" i "[...]". Kierownik apteki poinformował, że ww. programy zostały uruchomione na początku 2014 r., wstrzymane 29 stycznia 2015 r., a wyłączone 27 lutego 2015 r. Ponadto P. S. wskazał, że regulaminy ww. programów są dostępne w aptece do wglądu pacjentów, a informacje na ich temat były udzielane tylko na wyraźną prośbę pacjenta.

Pismem z dnia 26 lutego 2015 r. J. Z. poinformowała WIF, że apteka "[...] " zlokalizowana w [...] przy ul [...] nie brała i nie bierze udziału w projektach: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]".

Pismem z dnia 3 marca 2015 r. WIF wezwał P. S. do wskazania, czy posiada informacje na temat udziału innych aptek "[...] " w prowadzeniu programu "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]". Jednocześnie WIF wezwał kierownika apteki do przesłania udostępnianych w prowadzonej przez niego aptece regulaminów ww. programów.

W odpowiedzi na wezwanie WIF, pismem z dnia 27 lutego 2015 r. I. S. (kierownik apteki "[...] ", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] ) poinformowała organ, że:

– apteka zlokalizowana w [...] przy ul. [...] objęta została - przez podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki pod nazwą "[...] " programem "[...]" oraz programem "[...]" w marcu 2014 r.;

– według wiedzy kierownika ww. apteka z dniem 27 lutego 2015 r. została wyłączona z powyższych programów;

– regulaminy oraz informacja dotycząca programów dostępne były we wskazanej siedzibie apteki.

Pismem z 2 marca 2015 r. A. F. poinformowała WIF, że:

– apteka zlokalizowana w [...] przy u. [...] od dnia 27 lutego 2015 r. nie bierze udziału w żadnych projektach. o których mowa w piśmie WIF;

– informacje dotyczące powyższego nie były rozpowszechniane;

– regulaminy były dostępne w aptece.

Pismem z dnia 27 lutego 2015 r. K. G. poinformował WIF, że apteka zlokalizowana w [...] przy ul. [...] od dnia 27 lutego 2015 r. nie bierze udziału w prowadzeniu programu: "[...], "[...]", "[...]" i "[...]". Kierownik apteki poinformował ponadto, że "informacja o ww. programach i projektach nie była w żaden sposób reklamowana. Informacja była przekazywana przez personel przy pierwszym stole osobom zainteresowanym na ich prośbę w sposób neutralny. Regulaminy były dostępne w aptece."

Pismem z dnia 2 marca 2015 r. E. K. poinformowała WIF, że w aptece ogólnodostępnej "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] nie były realizowane programy lojalnościowe: "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]".

W piśmie z dnia 2 marca 2015 r. M. L. poinformowała WIF, że apteka "[...] " położona w [...] przy ul. [...] nie bierze i nie brała udziału w programach: "[...]". "[...]",[...]" oraz "[...]".

Oświadczenie o takiej samej treści złożyła A. O. odnośnie apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] , G. R. odnośnie apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] (pismo z dnia 2 marca 2015 r.) oraz L. S. odnośnie apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] (pismo z dnia 5 marca 2015 r.).

W dniu 3 marca 2015 r. do WIF wpłynęło pismo, w którym D. J. (kierownik apteki) wskazała, że apteka "[...] " zlokalizowana w [...] przy ul. [...] brała udział w programie "[...]" oraz "[...]" w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 24 lutego 2015 r., a regulaminy programów były dostępne w aptece.

Pismem z dnia 2 marca 2015 r. p. M. K. poinformowała WIF, że od dnia 27 lutego 2015 r. apteka "[...] " zlokalizowana przy ul. [...] w [...] nie bierze udziału w programach "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]". Ponadto kierownik apteki poinformował, że informacje dotyczące powyższych projektów nie były rozpowszechniane, a ich regulaminy były dostępne w aptece.

Pismami z 5 marca 2015 r. WIF wezwał K. G. (kierownika apteki w [...] , ul. [...] ), M. K. (kierownika apteki w [...] , ul. [...] ) oraz A. F. (kierownika apteki w [...] , ul. [...] ) do wskazania:

– od kiedy prowadzone przez nich apteki brały udział w prowadzeniu programu "[...]", "[...]", "[...]' i "[...]",

– czy posiadają informacje na temat udziału innych aptek "[...] " w prowadzeniu ww. programów lojalnościowych. Jednocześnie WIF wezwał wskazanych wyżej kierowników do przesłania udostępnionych w aptekach regulaminów ww. programów lojalnościowych.

Pismem z 5 marca 2015 r. WIF wezwał również D. J. do wskazania czy posiada informacje na temat udziału innych aptek "[...] " w prowadzeniu ww. programów lojalnościowych.

W dniu 9 marca 2015 r. do WIF wpłynęło oświadczenie, w którym K. K. wskazała, że apteka "[...] ", zlokalizowana we [...] przy ul. [...] od dnia 27 lutego 2015 r. nie bierze udziału w prowadzeniu programu "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]". Według oświadczenia kierownika apteki ww. programy były prowadzone w aptece od ok. marca 2014 r., a informacje odnośnie programów i projektów nie były nigdzie reklamowane. a jedynie przedstawiane pacjentom na terenie apteki.

Pismami z 10 marca 2015 r. WIF wezwał I. S. oraz K. K. do wskazania czy posiadają informacje na temat udziału innych aptek "[...] " w prowadzeniu ww. programów lojalnościowych oraz do przesłania udostępnionych w aptekach regulaminów ww. programów.

W dniu 13 marca 2015 r. do WIF wpłynęło pismo P. S., w którym wskazał, że nie posiada regulaminów programów lojalnościowych, ponieważ wraz z zakończeniem ich obowiązywania 27 lutego 2015 r., na polecenie służbowe odesłał ww. regulaminy.

Pismem z dnia 16 marca 2015 r. WIF zwrócił się do M. C. (kierownika apteki) o wskazanie od kiedy apteka "[...] " mieszcząca się w [...] przy ul. [...] brała udział w prowadzeniu programu "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]" oraz o przesłanie regulaminów ww. programów.

Jednocześnie tego samego dnia WIF zwrócił się do A. G. z wnioskiem o udzielenie informacji w niniejszej sprawie co do apteki w [...] , ul. [...] .

W odpowiedzi na wezwanie WIF A. F., pismem z dnia 16 marca 2015 r., wskazała, że:

– nie posiada informacji na temat pracy innych aptek i programów tam prowadzonych, data rozpoczęcia prowadzenia programów jest kwiecień 2014 r.,

– na polecenie centrali firmy wszystkie regulaminy dotyczące programów zostały przekazane do centrali.

Pismem z dnia 16 marca 2015 r. M. K., w odpowiedzi na wezwanie WIF wskazała, że:

– datą rozpoczęcia prowadzenia programów jest marzec 2014 r.;

– nie posiada informacji na temat pracy w innych aptekach;

– na polecenie centrali firmy wszystkie regulaminy dotyczące programów zostały przekazane do centrali.

Podobne oświadczenie zostało złożone przez D. J., która w piśmie z dnia 16 marca 2015 r. wskazała, że nie posiada informacji w sprawie wprowadzenia programu "[...]", "[...]" itd. w innych wymienionych w korespondencji aptekach. Kierownik apteki wskazał również, że "regulaminy programów zostały odesłane do centrali firmy [...] na polecenie pracodawcy."

Pismem z 12 marca 2015 r. Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] - A. F. poinformowała WIF, że przekazane przy piśmie z dnia 15 listopada 2014 r. regulaminy programów "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" oraz "[...]" pochodzą z sieci aptek "[...] ".

Na poparcie powyższych twierdzeń A. F. załączyła do pisma z dnia 12 marca 2015 r. wydruk wiadomości e-mail z 2014 r. potwierdzający fakt prowadzenia przez ten podmiot programów lojalnościowych.

W odpowiedzi na wezwanie WIF I. S. pismem z dnia 20 marca 2015 r. poinformowała organ, że:

– nie posiada informacji w jakich programach uczestniczyły wymienione w piśmie apteki, jak również które z aptek objęte były konkretnie wskazanymi projektami;

– w aptece, w której jest kierownikiem w ramach tzw. karty pacjenta wdrożony był program "[...]";

– program "[...]" został umieszczony przez właściciela apteki w systemie informatycznym, ale nigdy nie był aktywny i wdrożony w aptece przy ul. [...] ;

– poszczególne programy były organizowane i zarządzane przez pracodawcę, który według swego uznania kierował je do odpowiednich placówek;

– w dacie wyłączenia programów przez właściciela apteki, tj. 27 lutego 2015 r., kierownik apteki został zobowiązany do ich zwrócenia pracodawcy i ww. regulaminy znajdują się obecnie w siedzibie firmy D. sp. z o.o. ul. [...] [...] .

W dniu 24 marca 2015 r. do WlF wpłynęło pismo, w którym K. K. (kierownik apteki we [...] , ul. [...] ) poinformowała organ, że:

– nie posiada wiedzy na temat udziału innych aptek w wymienionych projektach i programach;

– apteka przy ul. [...] brała udział w wymienionych w wezwaniu z 10 marca 2015 r. projektach i programach od stycznia 2014 r.;

– w aptece brak jest regulaminów o których mowa w wezwaniu, ponieważ na polecenie przełożonych zostały odesłane do siedziby spółki.

Pismami z dnia 24 marca 2015 r. WIF wezwał K. K., M. K., A. F., P. S., K. G. oraz I. S. do wskazania:

- od kiedy apteki, których są kierownikami brały udział w prowadzeniu programu "[...]", "[...]", "[...]" poprzez podanie konkretnego dnia, czy programy, których regulaminy zostały załączone do pisma WIF były realizowane w aptekach zgodnie z ich postanowieniami i czy regulaminy o takiej treści były dostępne w aptekach.

Pismem z 24 marca 2015 r. WIF wezwał D. J. do wskazania (po zapoznaniu się z treścią regulaminów przesłanych przez WIF) czy programy "[...]" i "[...]" były realizowane w aptece w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 24 lutego 2015 r.

Pismem z 27 marca 2015 r. I. C. poinformowała WIF, że w okresie od 1 marca 2015 r., tj. od czasu kiedy sprawuje w aptece "[...] " położonej w [...] przy ul. [...] funkcję zastępcy kierownika, w aptece nie są prowadzone programy lojalnościowe "[...]". "[...]", "[...]", "[...]".

W odpowiedzi na wezwanie WIF, P. S. (kierownik apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] ), pismem z dnia 30 marca 2015 r., poinformował organ, że nie zna dokładnej daty rozpoczęcia realizowania programów lojalnościowych. Kierownik apteki poinformował ponadto, że programy te były realizowane zgodnie z regulaminami jakie były w aptece, ale ponieważ regulaminy te zostały odesłane do firmy po zakończeniu prowadzenia programów nie ma możliwości porównania treści tych regulaminów z kopiami przesłanymi przez WIF.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. WIF wezwał K. G. do wskazania:

– od kiedy apteka, której jest kierownikiem brała udział w prowadzeniu programu "[...]", "[...]", "[...]" poprzez podanie konkretnego dnia;

– czy programy, których regulaminy zostały załączone do pisma WIF były realizowane w aptekach zgodnie z ich postanowieniami i czy regulaminy o takiej treści były dostępne w aptekach.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. M. K. (apteka "[...] " w [...] , ul. [...] ) poinformowała WIF, że nie jest w stanie podać konkretnej daty od jakiej rozpoczęto realizację ww. programów. Ponadto kierownik apteki wskazał również, że nie ma możliwości odniesienia się do pytania dotyczącego realizacji w aptece regulaminów programów lojalnościowych, ponieważ regulaminy te na polecenie służbowe zostały odesłane do centrali.

Oświadczenie o podobnej treści złożyła także K. K. oraz A. F.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. D. J. (apteka "[...] " w [...] , ul. [...] ) poinformowała WIF, że wymienione przez organ programy były realizowane w aptece w okresie od 1 stycznia do 24 lutego 2015 r. zgodnie z ich postanowieniami, a regulaminy tych akcji były dostępne w aptece.

Pismem z dnia 1 kwietnia 2015 r. I. S. (kierownik apteki "[...] " przy ul. [...] w [...] ) sprecyzowała dotychczasowe wyjaśnienia, poprzez wskazanie, że w przedmiotowej aptece były wdrożone "[...]" oraz "[...]", regulaminy programów byty realizowane do dnia 27 lutego 2015 r., zaś obowiązek ich wdrożenia został nałożony przez pracodawcę na aptekę w marcu 2014 r. Kierownik apteki poinformowała ponadto, że nie może zweryfikować dokumentów przesłanych przez WIF, ponieważ regulaminy dostępne wcześniej w aptece zostały odesłane po 27 lutego 2015 r. do właściciela apteki.

W dniu 9 kwietnia 2015 r. pracownik WIF odbył rozmowę telefoniczną z D. J. - kierownikiem apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] . Podczas rozmowy D. J. stwierdziła, że w jej ocenie treść regulaminów stanowiących załącznik do wezwania z 24 marca 2015 r. była zgodna z treścią regulaminów dostępnych w aptece.

Pismem z 14 kwietnia 2015 r. WIF poinformował Stronę o przebiegu postępowania w niniejszej sprawie oraz wezwał ją do:

– odniesienia się do opisanych w wezwaniu ustaleniach WIF;

– przesłania wszelkich dokumentów dotyczących udziału aptek w prowadzeniu ww. programów i projektów, a w szczególności regulaminów programów i projektów,

– wskazanie okresu udziału aptek w prowadzeniu ww. programów i projektów (poprzez wskazanie konkretnych dat), a zwłaszcza - czy ww. apteki nadal uczestniczą w ich prowadzeniu; w przypadku zakończenia udziału wskazanie daty zakończenia.

17 kwietnia 2015 r. do WIF wpłynęło pismo, w którym K. G. wskazał, że w związku z krótkim terminem zatrudnienia w aptece nie jest w stanie podać konkretnego dnia od kiedy apteka zlokalizowana w [...] przy al. [...] brała udział we wskazanych programach. Ponadto kierownik apteki wskazał, że regulaminy programów zostały odesłane do centrali firmy, przez co nie jest możliwe ich zweryfikowanie z regulaminami przesłanymi przez WIF.

W odpowiedzi na wezwanie na WIF, Strona pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r. poinformowała, że nie może zadośćuczynić wezwaniu organu. Strona wezwała jednocześnie organ do usunięcia naruszeń prawa poprzez stwierdzenie bezskuteczności rygoru pod jakim Strona została wezwana do udzielenia wyjaśnień.

Wobec powyższego WIF ponowił wezwanie skierowane do Strony.

Pismem z dnia 11 maja 2015 r. Strona wskazała m.in., że:

– ustalenia poczynione przez organ na podstawie oświadczeń osób wskazanych w wezwaniu z 27 kwietnia 2015 r. są zgodne z prawdą;

– Spółka niezwłocznie po poinformowaniu przez organ o możliwości zakwalifikowania przedmiotowych programów jako sprzeczne z ustawą Prawo farmaceutyczne zaprzestała uczestniczenia w nich;

– projekty oraz programy były prowadzone przez Spółkę na niewielką skalę.

Pismem z dnia 19 maja 2015 r. WIF po raz kolejny zwrócił się do Strony o:

– przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących udziału wskazanych aptek w prowadzeniu ww. programów i projektów innych niż regulaminy. które stanowią już część zgromadzonego materiału dowodowego;

– wskazanie okresu udziału następujących aptek: apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] i apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] w prowadzeniu ww. programów i projektów (poprzez wskazanie dat, przede wszystkim początkowych).

Pismem z dnia 29 maja 2015 r. Strona wniosła o udzielenie prolongaty o 14 dni na wykonanie ww. wezwania.

Pismem z dnia 1 czerwca 2015 r. WIF ponowił wezwanie Strony.

Pismem z dnia 24 czerwca 2015 r. organ I instancji zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji w niniejszej sprawie. Organ pouczył Stronę jednocześnie o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie Strona pismem z dnia 7 lipca 2015 r. wniosła o "wyłączenie pracownika [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego U. S. od udziału w postępowaniu w sprawie o znaku sprawy: [...] " ze względu na wystąpienie okoliczności mogących budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności U. S. w tej sprawie.

Następnie pismem z dnia 7 lipca 2015 r. Strona wniosła o umorzenie postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość.

Pismem z dnia 16 lipca 2015 r. GIF poinformował Stronę o braku podstaw do wyłączenia organu w niniejszej sprawie.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we [...] zakończył postępowanie decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., znak: [...] , którą organ częściowo umorzył postępowanie, natomiast w pozostałym zakresie nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 39.000 złotych.

Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie. Strona zaskarżyła decyzję WIF w zakresie punktu II zarzucając jej:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia wszelkich niezbędnych czynności dowodowych, zmierzających do ustalenia, w szczególności:

a) czy ewentualne programy rzeczywiście były prowadzone na podstawie regulaminu znajdującego się w aktach sprawy w sposób zgodny z jego postanowieniami;

b) czasookres funkcjonowania programów w aptekach;

c) podstaw funkcjonowania w aptekach przedmiotowych programów, w tym ustalenia ponad wszelką wątpliwość jakie podmioty prowadziły i organizowały ww. działalność;

d) czy wskazane w zaskarżonej decyzji apteki rzeczywiście działają pod szyldem "[...] "

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez apteki wskazane w decyzji jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez obciążenie Skarżącą negatywnymi konsekwencjami wnikającymi z braku współpracy Strony w zakresie ustalania stanu faktycznego w sprawie, które to konsekwencje polegały w szczególności na rozstrzygnięciu sprawy w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, podczas gdy postępowanie administracyjne prowadzone winno być przez organ, nie zaś przez Stronę;

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 78 § 1 i 2 oraz art. 10 § 1 k.p.a., poprzez oddalenie wniosku dowodowego Strony o przesłuchanie świadka, zgłoszonego w toku postępowania dowodowego, w sytuacji gdy w sposób ewidentny dotyczył on okoliczności istotnych dla sprawy:

4) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez oparcie większości ustaleń w sprawie wyłącznie na treści niepodpisanych regulaminów o niewiadomym pochodzeniu i nieustalonej mocy wiążącej bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania autentyczności tych dokumentów;

5) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptekach wskazanych w punkcie II decyzji była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

6) błędną wykładnię art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art 94a ust. 3 w zw. z art 129b ust. 1 p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę;

7) błędną wykładnię art 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że sam program lojalnościowy niezależnie od sposobu informacji o nim stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisu;

8) naruszenie prawa materialnego, a to art 129b ust. 2 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań.

Mając na uwadze powyższe Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie oraz umorzenie postępowania w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Pismem z dnia 16 listopada 2015 r.. znak: [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył Stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W odpowiedzi na powyższe Strona pismem z 2 grudnia 2015 r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z odwołaniem Strony oraz aktami niniejszego postępowania, uznał za zasadne uchylenie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] w zaskarżonej części (punkt II) i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy.

GIF wskazał w zaskarżonej decyzji, że zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". A contrario uznał, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. GIF powołał się przy tym na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zdaniem GIF, niewątpliwie jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe: "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]", w których Strona brała udział. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżka kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako podmiotu programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem), albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze przedmiotu programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu, motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

W ocenie GIF programy: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", w ramach których pacjentom wydawane były karty zapewniające m. in. uzyskiwanie określonych rabatów na zakupiony towar czy możliwość uczestnictwa w innych projektach realizowanych przez apteki "[...] " posiadają wszelkie cechy programów lojalnościowych, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach i mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Następnie GIF obszernie scharakteryzował programy lojalnościowe i odniósł się do zarzutów strony, które uznał za niezasadne. Ocenił, że programy lojalnościowe nie stanowią formy sprawowaniu opieki farmaceutycznej i - w konsekwencji - stwierdził, że we wskazanych aptekach była prowadzona niedozwolona reklama, wobec czego zasadnym jest nałożenie kary administracyjnej.

GIF wskazał, że odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b p.f. należy uwzględnić następujące czynniki:

1. Przedmiotem postępowania było prowadzenie przez Stronę reklamy następujących aptek:

a. apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] ,

b. apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] ,

c. apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] ,

d. apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] ,

e. apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] ,

f. apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] ,

g. apteki "[...] " mieszczącej się w [...] przy ul. [...] ,

oraz ich działalności, polegającej na udziale tych aptek (łącznie 7) w programach lojalnościowych: Projekcie "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]";

2. Okres naruszenia zakazu reklamy - reklama była prowadzona w sposób ciągły oraz przez bardzo długi okres czasu na przełomie lat 2014 oraz 2015 (organ szczegółowo określił te okresy dla każdej z aptek);

3. W ocenie GIF powyższe programy mają charakter programów lojalnościowych, które przy uwzględnieniu celów i samej ich istoty, stanowią szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług aptek je realizujących;

4. Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji;

5. Organ II instancji posiada z urzędu wiedzę, że Strona bywa uprzednio karana za prowadzenie niedozwolonej reklamy prowadzonych przez nią aptek;

6. Od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a p.f.

GIF wskazał, że w decyzji organu I instancji nałożono karę w wysokości 39.000,00 zł, tak więc bez przekroczenia ustawowego pułapu, niemniej organ nieprawidłowo określił okres obowiązywania programów w poszczególnych aptekach i udział poszczególnych aptek w programach lojalnościowych, co bezpośrednio przekłada się na wymiar kary. W związku z powyższym organ II instancji sprecyzował opis poszczególnych aptek w programach lojalnościowych oraz okresy, w jakich poszczególne apteki brały udział w programach, w oparciu o treść regulaminów programów oraz oświadczenia kierowników prowadzących przedmiotowe apteki. GIF wskazał także, że Strona miała w toku postępowania możliwość wypowiedzenia się co do okresu obowiązywania programów lojalnościowych w aptekach "[...] " jednakże uporczywie uchylała się od przekazywania jakichkolwiek informacji.

Wobec powyższego GIF uznał, że zasadnym jest wymierzenie kary w wysokości 35.000,00 zł i nie znalazł podstaw do dalszego "obniżenia" kary w stosunku do pierwotnie nałożonej przez WIF ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest bowiem sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa. GIF wziął również pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji. gdy narusza obowiązujące przepisy prawa winien liczyć się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na nałożeniu kary pieniężnej.

Skarżąca, nie zgadzając się decyzją GIF, zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania - art. 7 w zw. z art 77 § 1 i 80 k.p.a. - przez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zmierzających do ustalenia w szczególności:

a) w jakim okresie prowadzona była działalność stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania;

b) zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością;

c) ustalenia podstaw funkcjonowania w aptece programów lojalnościowych "[...]", projektu "[...]", "[...]" i "[...]", w tym ustalenia ponad wszelką wątpliwość jakie podmioty prowadziły i organizowały ww. działalność - pomimo iż zarówno organ I instancji, jak i organ II instancji, wielokrotnie uznał wskazane okoliczności za istotne, by następnie odstąpić od ich wyjaśnienia, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez apteki jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez obciążenie Skarżącego negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z braku współpracy ze strony podmiotów trzecich w zakresie ustalania stanu faktycznego w sprawie, które to konsekwencje polegały w szczególności na rozstrzygnięciu sprawy w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, podczas gdy postępowanie administracyjne prowadzone winno być przez organ, nie zaś przez Stronę i to organ wyposażony jest w kompetencje do stosowania środków przymusu, by zapewnić wywiązanie się przez podmioty trzecie z kierowanych do nich wezwań;

3) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez przyjęcie, iż bierność Skarżącego w zakresie gromadzenia materiału dowodowego może stanowić podstawę do zaniechania wyjaśnienia sprawy w sposób wnikliwy wyczerpujący i zgodny z zasadą prawdy materialnej, podczas gdy tego rodzaju rozumowanie jest bezwzględnie niedopuszczalne w odniesieniu do postępowań, w których stosowane są normy o charakterze represyjnym;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu;

5) naruszenie art. 129b ust. 1 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zarówno decyzji GIF, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja GIF uchylająca w części decyzję WIF, którą nałożono na stronę karę pieniężną za prowadzenie reklamy tej apteki.

W działaniach GIF Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona tam argumentacja jest wyczerpująca.

Przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Wyjątek (przewidziany w tym przepisie w zdaniu drugim) stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Stosownie do ust. 2 art. 94a p.f. nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.).

Wskazany przepis art. 94a pf. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz pierwotnie dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Podkreślenia wymaga także, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości - co niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.

W niniejszej sprawie - wbrew zarzutom skargi - organy prawidłowo ustaliły, czyniąc to w oparciu o dowody zgromadzone w aktach sprawy, których to skarżąca na żadnym etapie postępowania nie podważyła (przedstawiając dowody przeciwne), że apteki uczestniczyły w programach lojalnościowych: Projekcie "[...]", "[...]", "[...]" i "[...]". Fakty te wnikają bowiem z zawiadomień, jakie w 2014 r. i 2015 r. zostały skierowane do WIF, jak również z ustaleń poczynionych w toku postępowania.

Postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte w styczniu 2015 r. w sprawie naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 p.f.). Organ w zawiadomieniu tym wskazał, że do tego naruszenia doszło poprzez udział prowadzonych przez skarżącą aptek w ww. programach lojalnościowych.

Jak wynika ze sprawy klienci jej aptek mieli możliwość wzięcia udziału w programach lojalnościowych.

Jak zauważa się w literaturze, podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (tak: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r., LEX).

Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 p.f., za reklamę działalności apteki skarżącej można więc uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w tej aptece poprzez program lojalnościowy, kierowany do jej klientów, który dla jego uczestników, przy nabyciu towarów, przewidywał określone bonusy, upusty, rabaty. Takie działania bez wątpienia miały na celu zwiększenie sprzedaży w aptece.

Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednio obowiązujących, mniej restrykcyjnych norm (por.: wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 oraz z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07).

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym "powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por.: ww. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801). Natomiast okoliczność, iż oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki jeszcze wzmacnia tę reklamę (por.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 11 marca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2638/14).

Powyższe oznacza, że prowadzona przez aptekę wśród swoich klientów nie tylko zachęta, ale i propozycja uczestniczenia w programie lojalnościowym, czyli de facto nieokreślonego kręgu klientów, jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności miała więc charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red. prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074).

Sąd podziela ocenę, że programy lojalnościowe służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptekach. Program przez budowanie lojalności wśród klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Powyższe oznacza, że opisane działanie skarżącej, zmierzające do zachęcenia do kupna produktów we wskazanej aptece, miały na celu zwiększenie obrotów w tych właśnie aptekach. Bez znaczenia przy tym jest to, kto był organizatorem ww. programów lojalnościowych. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych). Sam fakt uczestnictwa w tym programie narusza zakaz z art. 94a ust. 1 p.f.

Skarżąca - jako podmiot prowadzący apteki - powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej. Skoro zaś zezwoliła, a przynajmniej nie sprzeciwiała się, aby jej apteki do ww. programów przystąpiły i w nim uczestniczyły, to ponosi ona za to odpowiedzialność sanowaną w art. 129b p.f.

W ocenie Sądu, GIF właściwie określił okres zarzucanych skarżącej działań reklamowych. Daty te wynikają z regulaminów znajdujących się w aktach oraz z oświadczeń kierowników apteki. Natomiast z akt administracyjnych nie wynika, na co organ zwrócił uwagę, aby skarżąca w toku tego postępowania przedstawiła dowód przeciwny. Co więcej, nie przedstawiono nawet żadnych konkretnych okoliczności, które mogłyby w ww. zakresie podlegać weryfikacji Sądu. Nie może zatem odnieść oczekiwanego przez skarżącą skutku formułowanie w skardze tak ogólnych zarzutów, bez wskazania, czy i w jaki sposób wskazywane uchybienia niweczą całość ustaleń opartych na dowodach i wnioskach przedstawionych w odnoszącej się do zgromadzonych w sprawie dowodów decyzji organu. Stąd zarzuty te należało uznać za nieuzasadnione.

Przechodząc zaś do wysokości nałożonej kary wskazać należy, że art. 129b p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności - jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Sąd nie ma wpływu na wysokość wymierzonej kary. Wysokość kary należy do organu ją wymierzającego. Sąd bada tylko prawidłowość postępowania organu wydającego zaskarżoną decyzję. W niniejszej zaś sprawie w ustalonym stanie faktycznym organ nałożył karę mieszczącą się w ustawowych granicach i wskazał okoliczności, które wziął pod uwagę przy jej wymiarze.

W analizowanym zakresie organ uwzględnił w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą działań reklamowych w kilku aptekach w latach 2014 oraz 2015, a także fakt, że programy lojalnościowe stanowią szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki. Ponadto wymierzając ową karę z urzędu uwzględnił, że skarżąca uprzednio dziewięciokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. Jako okoliczność łagodzącą wskazał odstąpienie od prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji. Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

W takim stanie rzeczy Sąd stwierdził, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść skarżonego rozstrzygnięcia, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.).