Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1065/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 145 pkt 1 lit. a, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 19
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 9 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, art. 26 ust. 1 pkt 15b
journal: Dz.U. 2006 nr 227 poz 1658
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Krystyna Anna Stec Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w R. z dnia 16 stycznia 2014 r. sygn. akt I SA/Rz 1054/13 w sprawie ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Gminy K. na rzecz Zarządu Województwa P. 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w R. wyrokiem z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt I SA/Rz 1054/13, oddalił skargę Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa p. (dalej również: Instytucja Zarządzająca) z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, określenia kwoty przypadającej do zwrotu, zobowiązania do zwrotu oraz określenia sposobu zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie fatycznym sprawy:

Zarząd Województwa p. zawarł z Gminą K. (dalej: Beneficjent) w dniu 18 listopada 2010 r. umowę o dofinansowanie projektu pn. [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), przy czym umowa ta zmieniona była aneksami z dnia 10 maja 2011 r. i 14 marca 2012 r.

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą, która obejmowała kontrolę realizacji rzeczowej projektu, kontrolę zamówień publicznych oraz kontrolę finansową, stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz.759 ze zm. – dalej: ustawa Pzp), skutkujące nałożeniem korekty finansowej zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie:

- w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. [...]", stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na żądaniu przedłożenia dokumentów bez sformułowania warunków udziału w postępowaniu wymagających potwierdzenia żądanymi dokumentami;

- w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na: "...]", stwierdzono naruszenie art. 25 ust.1 ustawy Pzp, polegające na ustaleniu różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych oraz polskich.

Ponadto podczas kontroli stwierdzono szereg innych naruszeń ustawy Pzp, które nie miały wpływu na wynik postępowania i zostały uznane za ruszenia formalne, które nie skutkowały nałożeniem korekty finansowej.

Łącznie nałożono korektę finansową w wysokości 83.779,15zł.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent dwukrotnie odmówił podpisania informacji pokontrolnej, weryfikacja wniosku o płatność końcową została wstrzymana, a Zarząd Województwa [...] wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Prezes UZP w piśmie z dnia [...] listopada 2012 r. stwierdził, że Beneficjent naruszył przepisy ustawy Pzp, ale naruszenia te nie miały wpływu na wynik postępowań o zamówienie publiczne, brak zatem było podstaw do wszczęcia kontroli doraźnej.

Nadto na wniosek Zarządu Województwa [....] stanowisko w sprawie wyraziła Instytucja Koordynująca RPO – Minister Rozwoju Regionalnego, który w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r., potwierdził zasadność nałożenia korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy Pzp.

Po bezskutecznym upływie terminu do dobrowolnego zwrotu ww. środków z EFRR, Zarząd Województwa [....] wydał w dniu [...] maja 2013 r. decyzję, w której:

- ustalił korektę finansową w wysokości 83.779,15zł w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur i nałożył ww. korektę na Gminę K., w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn. "..." .

- określił kwotę w wysokości 78.672,53zł przypadającą do zwrotu i zobowiązał Beneficjenta do jej zwrotu w całości wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych,

- określił sposób zwrotu kwoty przypadającej do zwrotu przez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz Beneficjenta.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] września 2013 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca wskazała, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "....", stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp., polegające na żądaniu przedłożenia dokumentów bez sformułowania warunków udziału w postępowaniu wymagających potwierdzenia żądanymi dokumentami.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej dokumenty dotyczące:

- wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Roboty budowlane - drogowe (budowa, przebudowa) porównywalne z zakresem niniejszego przetargu;

- sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;

- informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert,

są zbędne, z uwagi z uwagi na to, że Zamawiający nie skonkretyzował warunków, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać. Nie określił on bowiem warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, umieszczając zapis "Zamawiający nie wyznacza kryteriów dla tego warunku". Natomiast w celu zbadania sytuacji ekonomicznej i finansowej postawił wyłącznie warunek posiadania ubezpieczenia OC na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł.

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: "....", stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, polegające na ustaleniu różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych oraz polskich. Bowiem wykonawca w celu braku podstaw do wykluczania z postępowania z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany był złożyć stosowne oświadczenie stanowiące zał. do SIWZ, natomiast wykonawcę spoza terytorium RP zobowiązano do przedłożenia dokumentów wystawionych w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zmieszania, potwierdzających że nie otwarto jego likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości; nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, wprowadzając dla wykonawców krajowych i zagranicznych różny katalog dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający naruszył art. 25 ust.1 ustawy Pzp oraz określoną w art. 7 ust.1 tej ustawy, zasadę równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym naruszeniami organ drugiej instancji nałożył korektę finansową na podstawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator), w wysokości 2%, w oparciu o wskaźnik procentowy nr 8 z tabeli nr 4 tj. "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców".

Odnosząc się do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że nie zgadza się z uznaniem, jakoby zapis w pkt VI.c.1. SIWZ dotyczący złożenia "wykazu robót budowlanych(...)" stanowił określenie istnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem zapis ten jest sprzeczny z pkt.V.1.2. SIWZ, gdzie wyraźnie Zamawiający wskazał, że nie wyznacza kryteriów dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.

Gmina K. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w R. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak też o uchylenie poprzedzającej ją decyzji Instytucji Zarządzającej z dnia [...] maja 2013 r.

W uzasadnieniu podniosła, że stwierdzonych naruszeń nie można zakwalifikować, jako nieprawidłowości, gdyż nie zostały spełnione przesłanki z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Instytucja Zarządzająca nie wykazała jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków.

W ocenie skarżącej przedłożenie wykazu robót było zasadne, gdyż miało na celu weryfikację warunku wiedzy i doświadczenia wykonawców, zatem nie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast żądanie przedłożenia sprawozdania finansowego oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej stanowiło naruszenie o charterze formalnym, które nie wpływało na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli chodzi o naruszanie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustalenie różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych i polskich, skarżąca podniosła, że wartość zamówienia nie przekraczała progów, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem ogłoszenie o zamówieniu nie było publikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej, a ponadto postępowaniem byli zainteresowani przede wszystkim wykonawcy krajowi, to brak jest podstaw do stwierdzenia, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.

Nadto zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywoływać żadnych skutków finansowych. Skoro, zatem naruszanie przepisów ma charakter formalny i nie wiąże się z negatywnymi skutkami dla budżetu UE, to takiego naruszenia nie można uznać za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 2 Rozporządzenia nr 1083/2006.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w R. oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że w jego ocenie nie budzi wątpliwości fakt, że instytucje zarządzające mają samodzielne kompetencje do dokonywania kontroli, czy projekty dofinansowane w ramach programu operacyjnego realizowane są zgodnie z prawem krajowym i prawem UE, w tym także z prawem w zakresie zamówień publicznych. Takie stanowisko zostało także zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 180/12 (https://cbois.nsa.gov.pl) podniósł, iż "w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz że "instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r.)".

Zdaniem WSA, stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości, polegające na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, uzasadniały nałożenie korekty finansowej, stosownie do treści § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu. Wbrew twierdzeniom skarżącej, Sąd nie uznał, że stwierdzone naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp miały jedynie charakter uchybień formalnych, niestanowiących nieprawidłowości w rozumieniu powołanego wyżej art.2 pkt 7 Rozporządzenia.

Instytucja Zarządzająca zasadnie uznała, że dokumenty dotyczące wykazu robót budowlanych, sprawozdania finansowego oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, były zbędne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "...". Określając bowiem warunki udziału w postępowaniu w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający nie wyznaczył żadnego warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia stwierdzając, że "nie wyznacza kryteriów dla tego warunku" (pkt V. 1.2) SIWZ, pkt VII.1.2) ogłoszenia o zamówieniu).

Sąd również podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że zapis w pkt.VI.c.1) SIWZ nie stanowił określenia istnienia warunku, bo po pierwsze, zamieszczony został w części VI. SIWZ, stanowiącej "Wykaz oświadczeń i dokumentów (...)", a po drugie, jest sprzeczny z zapisem części V. SIWZ, określającej "Warunki udziału w postępowaniu(...)", gdzie w pkt. 2 Zamawiający wskazał, że nie wyznacza kryteriów dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Taka rozbieżność zapisów mogłaby wprowadzać w błąd potencjalnego oferenta. Ponadto zapis wykazania się robotami porównywalnymi jest tak nieprecyzyjny i niejasny, że nie może być określeniem stawianego warunku, bowiem sprzeciwiają się temu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnie Instytucja Zarządzająca uznała, że żądanie wykazu robót budowlanych było zbędne i naruszało art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do pozostałych naruszeń art. 25 ust.1 ustawy Pzp, Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że uchybienia te należy ocenić jako powodujące potencjalny skutek finansowy w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Chodzi tu o żądanie przedłożenia sprawozdania finansowego oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "..." oraz ustalenie różnego rodzaju katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych oraz polskich – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "...".

Sąd podkreślił, ze brzmienie przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Wbrew twierdzeniom skarżącej, Instytucja Zarządzająca wskazała w czym upatruje tę ewentualną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, stwierdzając, że jest nią wypłata dofinansowania w pełnej wysokości, pomimo tego, że naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Instytucja Zarządzająca powołała się przy tym na treść Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF ...), według których szkodą w interesach finansowych UE jest m.in. finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a za taki uznaje się wydatek poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego (w tym zasad udzielania zamówień).

W ocenie Sądu pierwszej instancji, nieuzasadniony jest również zarzut, że Zarząd Województwa [...] nie dokonał analizy wpływu naruszenia przepisów na wysokość wydatkowanych środków. Zamawiający nie określił precyzyjnie, jakiej wartości robotami powinien wykazać się wykonawca, jaki element sprawozdania finansowego będzie brał pod uwagę podczas oceny, a także jakiej wysokości środków na rachunku bankowym lub zdolności kredytowej oczekuje. Brak sprecyzowania wymagań oraz nieopisanie warunków udziału pozostawia dużą swobodę interpretacyjną i możliwość arbitralnej oceny ich spełniania, co jest sprzeczne z zasadą jawności i przejrzystości procedur. Z uwagi na stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii, organ nie miał obowiązku przeprowadzania bardziej szczegółowej analizy wpływu naruszenia przepisów na wydatkowanie wyższych niż uzasadnione kwot.

Sąd dodał, że organ wyczerpująco uzasadnił zastosowanie nałożenia korekty finansowej w wysokości 2%. Z uwagi na to, że szkoda w budżecie UE ma charakter potencjalny, organ zastosował metodę wskaźnikową przyjmując wysokość korekty zgodnie z tabelą 4 pkt 8 Taryfikatora. Organ dokonał także analizy pod kątem wystąpienia możliwości obniżenia wskaźnika korekty, przewidzianych w "Stanowisku Zarządu Województwa (...) – uchwała nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., ale żadna z wymienionych tam przesłanek obniżenia wskaźnika nie miała miejsca.

Z tych względów Sąd pierwszej instancji uznał, że nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, jak też zarzut naruszenia § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie.

Za nietrafny Sąd uznał również zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 5 pkt 2 w zw. z art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., dalej jako u.z.p.p.r.) w związku z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 885 ze zm., dalej jako u.f.p.). Skarżąca wskazując na naruszenie wymienionych przepisów stwierdziła, że wicemarszałek Z.C., podpisując skierowane do Beneficjenta pismo z 8 lutego 2013 r., działał bez umocowania, dlatego wezwanie do zwrotu środków zostało dokonane przez osobę nieupoważnioną. Sąd odwołał się w tej kwestii do uchwały Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] września 2012 r., która upoważniała wicemarszałka Województwa P. Z.C. do podpisywania dokumentów dotyczących całokształtu spraw związanych z działalnością kontrolną prowadzoną w ramach RPO WP na lata 2007-2013. Oznacza to, że wicemarszałek był osobą uprawnioną do podpisania w imieniu Instytucji Zarządzającej m.in. wezwania do zwrotu środków.

Niezależnie od tego Sąd wskazał, że pismo z dnia 8 lutego 2013 r. wzywające do zwrotu środków nie miało charakteru władczego rozstrzygnięcia, ale informacyjny – Beneficjent został poinformowany o stanowisku Instytucji Zarządzającej odnośnie skutków ustaleń kontrolnych, wezwany do dobrowolnego zwrotu środków i pouczony o skutkach bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu. Nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków wynikało dopiero z decyzji wydanej przez Zarząd Województwa P. Z tego względu, nawet ewentualne uchybienie w zakresie braku umocowania do podpisania przedmiotowego pisma z 8 lutego 2013 r. należałoby ocenić jako naruszenie przepisów postępowania, które nie mogło mieć wpływu na wynik rozpoznawanej sprawy.

W tym stanie rzeczy Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 oraz 107 § 3 k.p.a.

Gmina K. zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w R. oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego:

a) art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez błędną wykładnię prowadzącą do nieuzasadnionego uznania, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej w sytuacji braku spełnienia przesłanek do uznania naruszenia za nieprawidłowość,

art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że żądany przez Beneficjenta dokument - wykaz robót budowlanych, jest zbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na rzekome nieopisanie przez Beneficjenta warunku, jaki miałby być zweryfikowany przedłożonym dokumentem,

normy wynikającej z dokumentu wydanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "..." w zakresie, w jakim wytyczne te nakazują nie nakładać korekt finansowych za uchybienia formalne niemające negatywnych konsekwencji w budżecie Unii Europejskiej poprzez jego niezastosowanie,

d) błędne niezastosowanie § 11 ust. 4 umowy z dnia 18 listopada 2010 r. o dofinansowanie projektu w ramach osi priorytetowych I - VII ..., skutkujące niezasadnym nałożeniem korekty finansowej za naruszenie niemające skutku finansowego,

2) naruszenie przepisów postępowania, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

art. 5 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., w związku z art. 207 ust. 8 u.f.p., poprzez podpisanie wezwania z dnia 8 lutego 2013 r. do zwrotu środków przez wicemarszałka województwa Z.C> bez umocowania, dokonania wezwania przez osobę nieupoważnioną a tym samym wydania decyzji o zwrocie środków z naruszeniem procedur przewidzianych w ustawie o finansach publicznych tj. przed bezskutecznym upływem 14-dniowego terminu do zwrotu środków,

art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 19 w związku z art. 6 k.p.a., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Instytucja Zarządzająca jest organem właściwym do dokonania samodzielnej i wiążącej oceny, czy przy realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych,

c) art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 5 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. z art. 207 ust. 8 u.f.p. poprzez zaniechanie uchylenia zaskarżonych decyzji w sytuacji, gdy zostały wydane z naruszeniem prawa,

d) art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez zaniechanie uchylenia zaskarżonych decyzji w warunkach braku materialnoprawnych przesłanek do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej,

e) art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez zaniechanie uchylenia zaskarżonych decyzji z uwagi na fakt, że decyzja z dnia 21 maja 2013r. nie została poprzedzona wydaniem ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, a zatem została wydana przedwcześnie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa P. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie od Gminy K. na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

W orzecznictwie i piśmiennictwie zgodnie przyjmuje się, że w sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na obydwu podstawach ustawowych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności ustosunkował się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, wśród których zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest kluczowym dla rozpoznania sprawy.

Zagadnienie czy decyzja administracyjna w przedmiocie zwrotu środków, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych powinna być poprzedzona decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty wydaną na podstawie art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust.1 pkt 15b u.z.p.p.r, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14. W uchwale tej stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. W uchwale tej podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa.

W konkluzji uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej, gdy chodzi o skład Sądu rozpatrujący niniejszą sprawę, z przepisu art. 269 p.p.s.a. Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie przez WSA w R. rozstrzygnięcia, za istotne - wręcz zasadnicze z punktu widzenia omawianych zarzutów - kryterium jego zgodności z prawem, uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14.

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał kolejny zarzut obejmujący naruszenie art. 5 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych.

W art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. ustawodawca wprowadził rozwiązanie, polegające na tym, że instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie terminu organ pełniący funkcje instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Decyzji nie wydaje się także w przypadku, gdy przed jej wydaniem, dokonano zwrotu środków.

Z uregulowania tego wynika, że pismo z dnia 8 lutego 2013 r. wzywające do zwrotu środków nie ma charakteru władczego rozstrzygnięcia, bowiem w piśmie tym Beneficjent został poinformowany o stanowisku Instytucji Zarządzającej, co do skutków ustaleń kontrolnych oraz wezwano go do dobrowolnego zwrotu środków. Wezwanie do dobrowolnego zwrotu środków poprzedza postępowanie administracyjne, w którym wydaje się rozstrzygnięcie władcze, jakim jest decyzja określająca kwotę przypadająca do zwrotu. Działania te wynikają wprost z postanowień umownych, bowiem zgodnie z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób niezgodny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez Instytucję Zarządzającą Programem. W sytuacji, o której mowa wyżej Instytucja Zarządzająca wzywa Beneficjenta do dokonania zwrotu lub wyrażenia zgody na potrącenie odpowiedniej kwoty z kolejnych refundacji/zaliczki w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (§ 8 ust. 2 ).

W tym stanie rzeczy uprawnione jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, że wicemarszałek Z.C. legitymował się umocowaniem do podpisania wezwania do zwrotu środków, wynikającym z uchwały Zarządu Województwa P. nr [...] z dnia [...] września 2012 r., skoro uchwała ta upoważniała go do podpisywania dokumentów dotyczących całokształtu spraw związanych z działalnością kontrolną prowadzoną w ramach PRO WP na lata 2007-2013. Niewątpliwie do zakresu spraw związanych z działalnością kontrolną należą sprawy dotyczące nieprawidłowo wykorzystanych środków i ich odzyskiwanie, stosownie do przytoczonych wyżej postanowień umownych, a zatem w ramach łączącego strony stosunku cywilnoprawnego. W rozpoznawanej sprawie prawną podstawę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej stanowi umowa zawarta pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem tej pomocy, która określa zarówno warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Dopiero w razie niezwrócenia dofinansowania - zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.p.z.p.p.r. i skorelowanym z nim art. 207 ust. 9 u.f.p. - do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zwieńczony wydaniem decyzji administracyjnej.

Następny zarzut skargi kasacyjnej obejmuje naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 19 i 6 k.p.a.

W ocenie autora skargi kasacyjnej na gruncie obowiązującego prawa Instytucja Zarządzająca nie ma samodzielnych kompetencji do oceny czy doszło do naruszenia procedury zamówień publicznych, skoro ustawodawca przewidział właściwość działania w tej kwestii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Tym samym, zdaniem skrżącego, słuszny wydaje się pogląd doktryny, że dopiero wyrażenie stanowiska przez organ właściwy do "stwierdzenia naruszenia prawa w danej specjalności będzie upoważniano instytucję zarządzającą do wydania decyzji nakazującej zwrot nienależnie wydatkowanych środków publicznych". Wobec tego stanowisko WSA w R., potwierdzające prawidłowość działania Instytucji Zarządzającej w omawianym zakresie, pozostaje w sprzeczności zarówno z przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, o finansach publicznych, a przede wszystkim powoduje, że w obrocie prawnym pozostawiono decyzję administracyjną sprzeczną z przepisami Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wydaną z naruszeniem art. 19 w związku z art. 6 k.p.a.

Ustosunkowując się do tak sformułowanego zarzutu, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że i ten zarzut jest bezzasadny.

Skład orzekający w sprawie podziela w pogląd zaprezentowany w zakażonym wyroku, że instytucje zarządzające mają samodzielne kompetencje do dokonywania kontroli, czy projekty dofinansowane w ramach programu operacyjnego realizowane są zgodnie z prawem krajowym i wspólnotowym. Umocowanie to wynika wprost z przepisów art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Bowiem w myśl art. 26 ust. 1 pkt 14, ust. 15 i ust. 15a ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy odpowiednio:

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów,

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów, zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych,

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa a art. 98 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006.

Przytoczone normy prawne nie przewidują obowiązku przeprowadzenia uprzedniej kontroli zamówienia przez Prezesa UZP, czy środki europejskie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 165 ust. 4 ustawy Pzp instytucja zarządzająca - o której mowa w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - jest podmiotem, który może wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wszczęcie kontroli doraźnej.

Nadto zgodnie z § 11 ust. 4 Instytucja Zarządzająca w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych (krajowych i wspólnotowych) mające skutki finansowe, dokonuje korekt finansowych w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – (tzw. Taryfikator).

Przytoczone wyżej przepisy wskazują w sposób niebudzący wątpliwości na samodzielne uprawnienia kontrolne instytucji zarządzających w zakresie zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowane projektów, co przekłada się na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy.

Należy w tym miejscu dodać, że ocena naruszeń dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Zgodnie z art. 161 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Zakres kontroli obejmuje, zatem ustalenie wpływu ewentualnych naruszeń na wynik postępowania tj. na wybór ofert najkorzystniejszych. Natomiast instytucja zarządzająca przeprowadza kontrolę w zakresie naruszeń prawa krajowego będących jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, jest jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków. W rozpoznawanej sprawie taka ocena dowodu została przeprowadzona.

W obrębie podstawy kasacyjnej, o której mówi art. 174 pkt 2 p.p.s.a., strona skarżąca wskazała również na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a., podnosząc, że Sąd pierwszej instancji zaniechał uchylenia zaskarżonych decyzji, w sytuacji gdy zostały wydane z naruszeniem prawa tj. art. 5 pkt 2 w związku z 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 8 u.f.p. oraz w warunkach braku materialnoprawnych przesłanek do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej tj. art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zarzuty te odnoszą się w istocie do naruszenia przepisów prawa materialnego i wobec tego zostaną ocenione z zarzutami opisanymi w pkt 1 i 2 osnowy skargi kasacyjnej.

Nieskuteczność zarzutów naruszenia przepisów postępowania uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do merytorycznej oceny zarzutów prawa materialnego.

Omawiając zarzuty naruszenia prawa materialnego w kolejności podanej w osnowie skargi kasacyjnej, należy stwierdzić, że nie mają one usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przepis art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia zobowiązuje państwo członkowskie do dokonywania korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przepisy unijne nie definiują pojęć "kwot nienależnych" czy też "kwot podlegających zwrotowi", posługując się pojęciem "nieprawidłowości" wprowadzonym rozporządzeniem Rady (WE, EUROATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Zgodnie z art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem (art. 1 ust. 2).

Z przytoczonej treści przepisu wynika, że dla uznania, że mamy do czynienia z nieprawidłowością nie jest konieczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie Unii, wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną.

Na podstawie przesłanek zawartych w pkt 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, EUROATOM) nr 2988/95 zdefiniowano w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" dla potrzeb wydatkowania środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności.

Zatem zgodnie z przepisami wymienionych wyżej rozporządzeń "nieprawidłowość" polega na naruszeniu jakichkolwiek norm prawa unijnego jak i krajowego. Wobec tego organ krajowy dokonuje oceny czy działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego narusza normę prawną stanowiącą określony wzorzec zachowania, a w przypadku stwierdzenia takiego naruszenia obowiązkiem organu krajowego będzie zastosowanie normy sankcjonującej takie naruszenia.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta art. 25 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp poprzez żądanie przedłożenia dokumentów bez jednoczesnego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i ustalenie różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczania dla podmiotów zagranicznych oraz polskich, przy czym w ocenie organu wskazane naruszenia nie miały charakteru formalnego.

Zatem w sytuacji ustalenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów art. 25 ust. 1 i 7 ustawy Pzp, określających podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zawiązku z art. 207 ust. 8 u.f.p. Przepis art. 207 w ust. 1 pkt 2 jednoznacznie stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, których mowa w art. 184 (tj. określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie.

Jak już była mowa o tym wyżej, wskazane naruszenia stanową nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W rezultacie nałożenie korekty finansowej związane jest z wystąpieniem nieprawidłowości będącej następstwem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad udzielania zamówień publicznych.

Autor skargi kasacyjnej wskazał na naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że żądany przez Beneficjenta dokument – wykaz robót budowlanych, jest zbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na rzekome nieopisanie przez Beneficjenta warunku, jaki miałby być zweryfikowany przedłożonym dokumentem. Dalej również podnosi, że naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie przedłożenia sprawozdania finansowego oraz braku informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, a także ustalenie różnego katalogu dokumentów na potwierdzanie braku podstaw do wykluczania dla podmiotów zagranicznych oraz polskich, nie miało wpływu na wynik postępowania, a zatem było uchybieniem natury formalnej (pkt 2 c osnowy skargi kasacyjnej). A uchybienia natury formalnej i niemające wpływu na wynik postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA w R. prawidłowo ocenił, że żądanie przedstawienia wykazu robót budowanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, było bezpodstawne. Zamawiający nie dokonał w SIWZ, ani też w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia umieszczając zapis: "Zamawiający nie wyznacza kryteriów dla tego warunku"(Pkt V.1.2.SIWZ, pkt VII.1.2. ogłoszenia o zamówieniu). Taki zapis oznacza, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie został skonkretyzowany celem dostosowania do realnych potrzeb Zamawiającego. Jednocześnie w celu spełnienia tego warunku przez potencjalnych oferentów, Zamawiający zażądał wykazu robot budowlanych. Jak zasadnie zauważył Sąd pierwszej instancji, brak kryteriów oznacza brak możliwości weryfikacji złożonej oferty pod kątem spełnienia warunków spełnienia udziału w postępowaniu i porównania z innymi ofertami.

Zamawiający wprawdzie zamieścił w pkt VI.c 1) SIWZ zapis, że należy złożyć określony wykaz robót, jednakże należy podkreślić, iż żądanie złożenia wykazu robot budowlanych nie stanowiło określenia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Bowiem zapis ten znajdował się w części VI SWIZ stanowiącej – Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc warunków z części V. Nadto zapis ten jest sprzeczny z zapisem części V SIWZ określającej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, gdzie w pkt 2 Zamawiający wyrażenie wskazał, że nie wyznacza kryteriów oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Rozbieżność zapisów, jak słusznie zauważył, Sąd pierwszej instancji, mogłaby wprowadzić w błąd potencjalnego oferenta, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp). Wykonawca, aby ocenić czy posiada odpowiednie kwalifikacje do startowania w przetargu i realizacji zamówienia powinien wiedzieć, jakie konkretne warunki są od niego wymagane.

Podsumowując należy stwierdzić, że Sąd nie naruszył art. 25 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający nie sformułował warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, a jednocześnie zażądał do wykonawców złożenia stosowanych dokumentów w zakresie wykazania spełnienia tego warunku.

Ustosunkowując się do pozostałych naruszeń art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp w zakresie żądania przedłożenia sprawozdania finansowego oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, a także różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczania dla podmiotów zagranicznych oraz polskich, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska zajętego w skardze kasacyjnej, że uchybienia te miały charakter formalny, gdyż nie wpływały na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W skardze kasacyjnej na poparcie tezy o formalnym charakterze naruszeń wskazano, że w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żaden z wykonawców nie wniósł środków ochrony prawnej na zapisy ogłoszenia o zmówieniu lub SIWZ ani też żaden z wykonawców nie został wykluczony przez Zamawiającego z uwagi na fakt nieprzedłożenia żądanych dokumentów. Nadto żaden z wykonawców nie zgłaszał zastrzeżeń, co treści zapisów SIWZ, nie wystąpił z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ.

Strona skarżąca, nie kwestionuje, że wymienione naruszenia miały miejsce, jednak z uwagi na zakwalifikowanie tych naruszeń do uchybień formalnych, podnosi iż uchybienia natury formalnej i niemające wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą być podstawą do nakładania korekt finansowych.

W tym miejscu należy zauważyć, że przesłanką dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie stanowi wystąpienie nieprawidłowości mającej charakter pojedynczy lub systemowy (art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006), a w myśl art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego (w tym ustawy PZP) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nałożenie korekty jest wynikiem wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad ustawy Pzp. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego, nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody, wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE.

W postanowieniach umowy o dofinansowanie projektu w § 11 ust. 1 zawarte jest zobowiązanie do przestrzegania Prawa zamówień publicznych. Z umowy wynika także zawarte w § 11 ust 4 – uprawnienie Instytucji Zarządzającej do nakładania korekt finansowych, ustalonych zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W tym stanie rzeczy, wobec wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, jaką jest wypłata dofinansowania w pełnej wysokości, pomimo naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca była uprawniona do nałożenia korekty finansowej, stosownie do postanowień § 11 ust 4 umowy o dofinansowanie projektu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak sentencji.