Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 475/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151a par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Donata Starosta (spr.) Sędzia WSA Anna Jarosz Asesor sądowy WSA Katarzyna Witkowicz-Grochowska Protokolant st. sekr. sąd. Monika Zaporowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2018 r. sprawy ze sprzeciwu Spółki A na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary administracyjnej, 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania Burmistrza Miasta W. od decyzji Starosty W. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia Burmistrzowi Miasta W. administracyjnej kary pieniężnej w wysokości [...] zł za uszkodzenie 21 szt. drzew i zniszczenie 11 szt. drzew rosnących na działkach nr [...] w obrębie W. oraz odroczenia na okres 5 lat terminu uiszczenia 70% administracyjnej kary pieniężnej za zniszczenie 11 szt. drzew ([...] zł), a także zobowiązania strony do uiszczenia pozostałej kary w wysokości [...] zł w terminie 14 dni od dnia uostatecznienia się decyzji, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, ze zm.; zwanej dalej "k.p.a.") oraz art. 88 ust. 1 pkt 3 i 3, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 87a ust. 1, 2, 4 i 5, a także art. 89 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 142, ze zm.’ zwanej dalej "u.o.p.") uchyliło decyzję Starosty i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium wyjaśniło, że na podstawie przekazanego Staroście zawiadomienia W. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w P. z dnia [...] lipca 2017 r. o uszkodzeniach koron oraz systemów korzeniowych drzew rosnących na ul. [...], wchodzącej w skład historycznego, zabytkowego układu urbanistycznego miasta W., organ w dniu [...] lipca 2017 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 u.o.p., administracyjnej kary pieniężnej.

Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 2017 r. stwierdzono, iż obszar działek nr [...] stanowi pas drogowy ul. [...], który aktualnie jest przebudowywany. Inwestorem przedsięwzięcia jest Gmina Miejska W. wraz z Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji [...], zaś wykonawcą Spółka A w P.. Oględziny pozwoliły na ustalenie, iż na obszarze działek rośnie 35 lip oraz 1 dąb szypułkowy. Wszystkie drzewa są w złym stanie zdrowotnym, z czego dwa nadają się do usunięcia. Na części drzew w toku prac w pasie drogowym, uszkodzone zostały systemy korzeniowe oraz wykonano cięcia pielęgnacyjne koron zmniejszające ich średnice. Prace te miały na celu zapewnienie właściwej skrajni jezdni oraz jej doświetlenie. W toku oględzin przedstawiciel Gminy poinformował, iż Burmistrz Miasta W. wystąpił do [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w P. o zezwolenie na usunięcie 3 lip rosnących w pasie drogowym oraz że aktualnie postępowanie w tej sprawie jest zawieszone. Przedstawiciel wykonawcy wyjaśnił natomiast, iż w maju i czerwcu 2017 r. spółka wykonywała w ramach zawartej umowy prace drogowe, podczas których dokonano "wyrównania" wystających i poszarpanych korzeni drzew oraz usunięto wszystkie "odrosty korzeniowe". Przeprowadzono też zabiegi pielęgnacyjne polegające na prześwietleniu i zredukowaniu objętości koron drzew m.in. dla potrzeb poprawienia ich statyki.

Następnie Kolegium wyjaśniło, iż z opinii dendrologicznej sporządzonej w dniu [...] września 2017 r. wynika, że duża część drzew została w mniejszym lub większym stopniu uszkodzona. W ocenie biegłej przygotowującej opinię cięcia sanitarne oraz prace budowlane w ich sąsiedztwie spowodowały, iż na 26 drzewach uszkodzona została szyjka korzeniowa (w tym na 4 drzewach - mocno uszkodzona - nr inwentarzowy drzew: 26, 28, 29 i 36), 3 drzewa mają uszkodzoną korę i/lub pień (nr inwentarzowy: 15, 19 i 22), w kilku przypadkach nieprawidłowo wykonano cięcia sanitarne powodujące okorowanie części pnia, w większości przypadków cięć sanitarnych nie zabezpieczono miejsc po cięciach preparatem grzybobójczym.

Ponadto Kolegium wyjaśniło, że decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [...] [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków w P. udzielił Burmistrzowi Miasta W. zezwolenia na usunięcie trzech lip drobnolistnych o obwodach pni 165, 161 i 178 cm rosnących w pasie drogowym ul. [...] w W. na obszarze działki nr [...].

W ocenie Kolegium decyzja organu I instancji z dnia [...] grudnia 2017 r. zawiera liczne uchybienia proceduralne oraz naruszenia przepisów prawa materialnego, które powodują konieczność uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem Kolegium stroną postępowania administracyjnego nie powinien być Burmistrz Miasta W. , ale Gmina Miejska W.. Osobowość prawną posiada bowiem jednostka samorządu terytorialnego, a nie organ wykonawczy stojący na jej czele. Burmistrz Miasta W. w postępowaniu winien działać wyłącznie jako podmiot reprezentujący gminę, co jednak nie oznacza, że to na niego można nałożyć sankcję administracyjną za uszkodzenie i zniszczenie drzew. Po drugie, organ I instancji niezasadnie nie uznał za strony [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w P. oraz spółki A. Organ doręczył tym podmiotom treść decyzji jedynie "do wiadomości".

Ponadto organ I instancji błędnie przyjął, że odpowiedzialnym za zniszczenie drzew jest Burmistrz Miasta. Zgodnie z art. 88 ust. 2 u.o.p. kara za usunięcie, zniszczenie czy uszkodzenie drzew nakładana jest m.in. na posiadacza nieruchomości albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości. Fakt przekazania wykonawcy placu budowy oznacza, że Spółka ta stała się jego dzierżycielem, tj. podmiotem sprawującym faktyczne władztwo nad rzeczą za kogo innego - w tym wypadku za Gminę (art. 338 k.c.). Zgodnie zaś z art. 339 k.c. domniemywa się, że ten kto rzeczą faktycznie włada jest posiadaczem samoistnym. Tym samym to Spółka powinna być uznana za podmiot odpowiedzialny za zniszczenie i uszkodzenie drzew rosnących na działkach nr [...] w W. . Wbrew opinii organu nie jest prawdą, że spółka ta dokonując zniszczenia i uszkodzenia drzew działała na zlecenie Gminy, która wyrażała na to zgodę. Przedmiotem umowy zawartej pomiędzy Gminą Miejską W., a wykonawcą inwestycji drogowej były bowiem wyłącznie roboty budowlane w zakresie budowy ulicy na odcinku od ul. [...] do ul. [...] w W. wraz z niezbędną infrastruktura techniczną oraz przebudowa ul. [...]. Dla nałożenia kary wystarczającym jest wykazanie związku przyczynowego między działaniem danego podmiotu, a wycięciem (zniszczeniem/uszkodzeniem) drzew i krzewów, spowodowanego działaniem posiadacza danej nieruchomości. W rozpoznawanej sprawie bezprawnym działaniem były nieprawidłowo wykonane prace (cięcia) pielęgnacyjne drzew wykonane przez Spółkę oraz prace budowlane powodujące uszkodzenie korzeni, pni i konarów tych drzew pozostające w związku przyczynowo skutkowym wiążącym się z budową (przebudową) ul. [...] w W. . W ocenie Kolegium nie można przyjąć (nie ma na to jednoznacznego dowodu), iż podmiot zlecający inwestycję drogową - Burmistrz Miasta [...] wiedział lub miał świadomość bezprawnego działania wykonawcy i z tym się zgodził.

Kolegium wskazało również, że zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 4 u.o.p. wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej za uszkodzenie drzew musi być związane wyłącznie z pracami wykonywanymi w obrębie koron tych drzew. W przypadku drzew oznaczonych nr 4, 17, 18, 20 i 35 usunięcie gałęzi nie przekroczyło 30% ich koron, ale badanie spowodowane przez biegłą dowiodło, iż wykonywane w sąsiedztwie drzew prace budowlane spowodowały, u wszystkich tych drzew, uszkodzenie (w kilku przypadkach niewielkie) szyjek korzeniowych oraz dodatkowo korzeni powierzchniowych (drzewo nr 4) i okorowanie części pnia (drzewo nr 17). W ocenie Kolegium nałożenie za to kary pieniężnej było niezgodne z ustawą.

Ponadto w ocenie Kolegium sentencja decyzji organu I instancji oraz załącznik do decyzji zostały sformułowane w sposób wadliwy. W sentencji decyzji kara wymierzona została m.in. za zniszczenie 11 szt. drzew, ale odroczenie terminu płatności 70% wysokości tej kary odnosiło się jedynie do 10 drzew. Organ I instancji zaznaczył, iż w związku z faktem, że [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków w P. udzielił zezwolenia na usunięcie drzewa nr 23 to kara za jego zniszczenie spowodowane cięciami pielęgnacyjnymi przekraczającymi 50% powierzchni jego korony, nie może być odroczona. Według organu "brak jest możliwości sprawdzenia zachowania tego drzewa po 5 latach". Zdaniem Kolegium sformułowanie sentencji w taki sposób winno powodować, iż kara przypadająca za drzewo nr 23 ([...] zł) winna być zapłacona bez odroczenia, czego jednak organ wyraźnie nie zaznaczył w decyzji. Postanowił natomiast, iż odroczeniu podlegała będzie jedynie kwota [...]zł wyliczona jako 70% kary za zniszczenie 10 szt. drzew. Okoliczność ta spowodowała, iż z jednej strony wymierzono administracyjną karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł, ale ustalono sposób płatności jedynie kwoty [...]zł ([...] zł + [...] zł), która to nie uwzględniła kwoty [...]zł będącej 70%) kary [...] zł za zniszczenie drzewa nr [...]. W ocenie Kolegium odroczenie, zgodnie z treścią art. 88 ust. 5 ustawy, winno w tym przypadku obejmować 70% wysokości kary za zniszczenie wszystkich 11 drzew, czyli [...] zł. Ponieważ konsekwencją odroczenia płatności kary jest jej umorzenie to organ na podstawie przesłanki usunięcia drzewa nr 23 na mocy zezwolenia Wielkopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, powinien w odpowiednim czasie podjąć, na podstawie art. 88 ust. 9 u.o.p. odrębną decyzję co do płatności kary pieniężnej w wysokości [...] zł. W odniesieniu do załącznika nr 1 wskazującego sposób kalkulacji administracyjnej kary pieniężnej Kolegium uznało, iż sporządzona tabela jest mało przejrzysta, co powoduje istotną trudność w prawidłowej interpretacji rozstrzygnięcia. Tabela, po pierwsze niepotrzebnie oznacza drzewa liczbą porządkową i numerem inwentarzowym, co prowadzi do możliwych omyłek. Po drugie, organ niepotrzebnie uwzględnił w tabeli drzewo nr inwentarzowy 16, które nie zostało uszkodzone lub zniszczone. Zupełnie niepotrzebnie też zamieścił w załączniku drzewa, które co prawda zostały uszkodzone, ale skala tych uszkodzeń nie miała wpływu na treść decyzji (drzewa nr 7, 21 i 34).

Zdaniem Kolegium kolejnym uchybieniem organu I instancji było wydanie decyzji głównie w oparciu o opinie dendrologiczna, bez szerszego posłużenia się innymi dowodami. Biegła swoje wnioski na temat dostrzeżonych uszkodzeń i zniszczeń wysnuła poprzez analizę (porównanie) zdjęć drzew (w praktyce widoku ulicy) z portalu Google Maps, które zrobione zostały w lipcu 2012 r. Ani biegła, ani też organ nie wyjaśnili dlaczego porównanie stanu drzew odniesione zostało do ich wyglądu z 2012 r. Organ nawet nie próbował zebrać dowodów (np. w postaci zdjęć czy filmów) obrazujących wygląd tych drzew w okresie innym niż rok 2012 r. Nie przesłuchał także świadków mieszkających w sąsiedztwie drzew, ani np. służb drogowych, czy pracowników przedsiębiorstwa oczyszczania miasta na okoliczność kondycji drzew sprzed momentu remontu ul. [...]. Dowody w tym zakresie mogłoby w lepszym stopniu uwidocznić skalę powstałych zniszczeń. Biegła w swojej pracy w niewielkim też zakresie wypowiedziała się czy ustalone przez nią szkody w lustrowanym drzewostanie (okorowanie, skrócenie konarów i gałęzi, podcięcie korzeni) powstały wyłącznie w 2017 r. czy też mogłyby być dokonane wcześniej, np. w ramach innych zabiegów pielęgnacyjnych lub prac drogowych, albo zdarzeń (wypadków) komunikacyjnych. Kolegium ponadto zauważyło, iż zapisy zawarte w opinii biegłej, a odnoszące się do drzew zniszczonych, wskazujące na głębokie, stare wypróchnienia, grzyby saprofityczne, powstałe przed 2012 r. okorowania oraz inne uszkodzenia pni, powinny zostać przeanalizowane i ocenione pod kątem stopniowania odpowiedzialności podmiotu zobowiązanego do uiszczenia kary pieniężnej. Nie można bowiem obarczyć wykonawcę prac pielęgnacyjnych drzew albo przedsiębiorstwo remontujące drogę odpowiedzialnością za skutek zaobserwowany we wrześniu 2017 r., a który miał swój początek dużo wcześniej.

Dodatkowo Kolegium dostrzegło, że w decyzji organu I instancji nie uwzględniono, iż drzewo nr 20 jest rozgałęzione i posiada dwa pnie, a okoliczność ta ma wpływ na wyliczenie jego obwodu (art. 85 ust. 2 pkt 1 u.o.p.) i w konsekwencji wysokości kary pieniężnej, a ponadto, że opinia dendrologiczna, powołuje się na fotografie poszczególnych drzew oraz wskazuje na spis tych fotografii, ale w istocie ich nie zawiera.

Sprzeciw od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 20 lutego [...] złożyła Spółka A zarzucając tej decyzji naruszenie:

- art. 138 § 2 i 2a k.p.a. a także art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy - na co wskazuje pkt 2 uzasadnienia decyzji - i uznanie, że to Spółka ponosi odpowiedzialność za zniszczenie i uszkodzenie drzew, podczas gdy decyzja organu I instancji została uchylona w całości oraz przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji i tym samym narzucenie organowi I instancji rozstrzygnięcia sprawy co do meritum, pomimo że po uchyleniu decyzji w całości, organ I instancji na nowo rozpoznaje sprawę; a także dokonanie merytorycznego rozstrzygnięcia w sytuacji uchylenia decyzji w całości ze względu na szereg uchybień proceduralnych, w tym ze względu na to, że Spółka nie była stroną postępowania;

- art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez wskazanie w wytycznych na konieczność uwzględnienia w przyszłej decyzji organu I instancji treści całego uzasadnienia decyzji, czyli również jego pkt 2, które zawiera ustalenia organu odwoławczego przesądzające o treści przyszłej decyzji organu I instancji,

- art. 138 § 2a k.p.a. poprzez wskazanie wytycznych w zakresie wykładni przepisów prawa materialnego, ukierunkowujących organ I instancji wyłącznie na konieczność przyjęcia, że Spółka jest podmiotem odpowiedzialnym za uszkodzenie drzew, podczas gdy stan faktyczny sprawy jest niepełny, obwarowany szeregiem nieprawidłowości, a przyporządkowanie jednoznacznie takiego stanu faktycznego sprawy pod daną normę prawną jest przedwczesne.

Spółka wniosła o o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub w części dotyczącej pkt 2 uzasadnienia.

W uzasadnieniu sprzeciwu Spółka wskazała, że Kolegium w sposób nieuprawniony i wbrew istocie decyzji kasacyjnej dokonało merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, wskazując że to Spółka ponosi odpowiedzialność za uszkodzenia drzew. Spółka podniosła, że organ odwoławczy, przekazując na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji nie może narzucać temu organowi treści przyszłego rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną nie jest uprawniony wypowiadać o istocie sprawy, a w szczególności przesądzać o słuszności racji jednej strony, jak uczynił w przedmiotowej sprawie. Skutkiem procesowym zastosowania przez organ odwoławczy kompetencji kasacyjnych jest powrót bowiem sprawy indywidualnej do etapu postępowania przed organem I instancji, a nie jej rozstrzygnięcie w postępowaniu drugoinstancyjnym.

Ponadto w ocenie Spółki Kolegium nie uwzględniło, że prawidłowa subsumpcja przepisów musi uwzględniać konieczność uzupełnienia materiału dowodowego i udział Spółki w postępowaniu, a nie - jak ma to miejsce w zaskarżonym uzasadnieniu decyzji - zmierzać do takiego przedstawienia wykładni przepisów prawa materialnego, aby wykazać postawioną tezę organu odwoławczego o odpowiedzialności Spółki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw jest zasadny.

Przed przystąpieniem do oceny zgodności z prawem zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, w pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że decyzja ta została wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369; zwanej dalej "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. określony został w art. 64e p.p.s.a. Z przepisu tego wynika, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny. Innymi słowy instytucja sprzeciwu służy skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Oznacza to, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. jest zwrotem ocennym, to przyjąć należy, iż jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. By naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie, bowiem z art. 136 § 1 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dawały organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 2653/14, z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2958/14; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zasadniczo u podstaw wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. legło w ocenie Kolegium błędne określenie podmiotu odpowiedzialnego za zniszczenie i uszkodzenie drzew, a także oparcie rozstrzygnięcia o w części wadliwie sporządzoną opinię dendrologiczną.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych okoliczności Sąd wskazuje, iż rację ma Kolegium zarzucając organowi I instancji, że błędnym było nałożenie kary administracyjnej za zniszczenie lub uszkodzenie drzew na Burmistrza Miasta W. . To gmina posiada bowiem osobowość prawną (art. 165 ust. 1 Konstytucji RP, art. art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym), natomiast burmistrz jest organem wykonawczym gminy, kieruje on bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz (art. 31 ww. ustawy). Tym samym w sytuacji ustalenia, że odpowiedzialnym za zniszczenie lub uszkodzenie drzew jest gmina, to ona powinna być adresatem decyzji o nałożeniu kary administracyjnej. Niemniej jednak w świetle argumentacji zaprezentowanej przez Kolegium w dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji okoliczność ta w żadnym wypadku nie mogła stanowić przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Otóż Kolegium rozważając kwestię podmiotu odpowiedzialnego za zniszczenie lub uszkodzenie drzew rosnących na działkach nr [...] w obrębie W. w sposób jednoznaczny przesądziło, iż jest nim wykonawca robót – Spółka A Zdaniem Kolegium ustalenia poczynione podczas wizji lokalnej z dnia [...] sierpnia 2017 r., jak też czynności wykonane przez biegłą z zakresu dendrologii oraz zeznania świadka - N. J. z dnia [...] listopada 2017 r. powinny jednoznacznie ukierunkowywać organ I instancji do przyjęcia, iż to Spółka A powinna być uznana za podmiot odpowiedzialny za zniszczenie i uszkodzenie drzew rosnących na działkach nr [...] w W. . Oznacza to, że materiał dowodowy zebrany w toku postępowania przed organem I instancji był dla Kolegium wystarczający do określenia podmiotu odpowiedzialnego za zniszczenie i uszkodzenie przedmiotowych drzew, a to w konsekwencji nakazuje uznać, iż ewentualne błędne określenie podmiotu na który powinna zostać nałożona kara administracyjna, nie stanowiło okoliczności uzasadniającej wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Sposób sporządzenia uzasadnienia zaskarżonej decyzji powoduje, iż Kolegium pomimo przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, dokonało jednocześnie jej merytorycznego rozstrzygnięcia, co kłoci się z istotną decyzji kasatoryjnego. Decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. nie może kształtować stosunku materialnoprawnego, ale stanowi wręcz przeszkodę do jego ostatecznego ukształtowania. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Ponowne postępowanie, jakie się będzie przed nim toczyć nie jest jednak dalszym ciągiem ani "przedłużeniem postępowania" odwoławczego. Sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy, zarówno faktyczny, jak i prawny (por. wyroki NSA z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt II GSK 9/11 oraz z dnia 26 października 2010 r. sygn. akt II OSK 1644/09, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Organ odwoławczy nie może ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, jak i nie jest on związany poglądem prawnym sformułowanym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, a dotyczącym ewentualnego zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego. Dopiero, bowiem prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie umożliwi organowi I instancji właściwe zastosowanie odpowiednich przepisów prawa materialnego (por. wyroki z dnia 25 września 2012 r. sygn. akt II OSK 930/11; z dnia 10 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 1998/10; z dnia 1 grudnia 2009 r. sygn. akt II FSK 1046/08; z dnia 22 marca 2007 r. sygn. akt II OSK 502/06, z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15; http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Już powyższe wskazuje w ocenie Sądu, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a.

Nie mogły również stanowić podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. dostrzeżone przez Kolegium uchybienia dotyczące ustalenia stanu faktycznego sprawy. Kolegium zakwestionowało przygotowaną przez biegłego opinie dendrologiczną w zakresie w jakim nie uwzględnia ona możliwości wystąpienia szkód w drzewostanie w okresie poprzedzającym wykonanie robót przez Spółkę A Zwrócić należy uwagę, że owa opinia dendrologiczna posłużyła Kolegium do ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za zniszczenie drzew. Całkowicie nielogicznym jawi się wiec stwierdzenie przez Kolegium, iż opinia dendrologiczna nie uwzględnia okoliczności, iż uszkodzenia drzew mogły powstać przed wykonaniem robót przez Spółkę. Jeżeli natomiast Kolegium powzięło wątpliwości co do części opinii dendrologicznej, to w pierwszej kolejności powinno na podstawie art. 136 k.p.a. zwrócić się do jej autora celem ich wyjaśnienia. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby materiał dowodowy, we wskazanym przez Kolegium zakresie został uzupełniony na etapie postępowania odwoławczego. W przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego ustawodawca nie zastrzegł, że dowód tego ty[u może zostać przeprowadzony jedynie przed organem I instancji. Z kolei zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie może być rozumiana w ten sposób, że wszystkie istotne dowody powinny zostać przeprowadzone w postępowaniu I-instancyjnym, a rolą organu odwoławczego jest tylko dokonanie kontroli rozstrzygnięcia I-instancyjnego. Zarówno postępowanie I, jak i II instancyjne mają w pełni charakter merytoryczny, co nie wykluczało wyjaśnienia wątpliwości dostrzeżonych przez Kolegium w analizie dendrologicznej na etapie postępowania odwoławczego. Przeprowadzenie takiego dowodu przez organ odwoławczy oraz ocena wniosków z niego płynących nie przekracza możliwości organu odwoławczego do wydania w sprawie decyzji merytorycznej. Analiza akt sprawy nie wskazuje aby Kolegium podjęło jakiekolwiek próby wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Ograniczyło się ono jedynie do wskazania uchybień jakich dopuścił się organ w toku postępowania I-instancyjnego. W ocenie Sądu okoliczności wskazane przez Kolegium powinny zostać uzupełnione na etapie postępowania odwoławczego i nie mogły stanowić podstawy do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Ponadto nie mogło stanowić podstawy wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. stwierdzone przez Kolegium wadliwe nałożenie kary za uszkodzenie drzew nr 4, 17, 18, 20 i 35. Stwierdzone przez Kolegium uchybienie dotyczyło naruszenia przepisów prawa materialnego, a to z kolei nie stało na przeszkodzie wydania decyzji merytorycznej. To samo tyczy się rozstrzygnięcia o odroczeniu terminu płatności.

Z powyżej wskazanych powodów Sad na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. uwzględniając kwotę stanowiącą równowartość uiszczonego wpisu od sprzeciwu (100 zł), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenia radcy prawnego (480 zł) ustalonego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265)