Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 3363/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 pkt 2, art. 26 ust. 1, art. 35 par. 1 pkt 9
journal: Dz.U. 2001 nr 27 poz 298
law: Ustawa z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Marek Stojanowski Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec Sędzia del. WSA Jakub Zieliński (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Wa 2262/14 w sprawie ze skargi A. K. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 21 października 2014 r. nr 297/Kadr/14 w przedmiocie zwolnienia ze służby w Biurze Ochrony Rządu oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 23 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Wa 2262/14 oddalił skargę A. K. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 21 października 2014 r. nr 297/Kadr/14 w przedmiocie zwolnienia ze służby w Biurze Ochrony Rządu.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

St. sierż. A. K. na podstawie ostatecznego rozkazu personalnego nr 1726/2013 Szefa BOR z dnia 11 września 2013 r. został zwolniony z zajmowanego stanowiska z dniem 1 września 2013 r. i przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR.

W trakcie pozostawania w dyspozycji Szefa BOR funkcjonariusz w dniu 20 sierpnia 2014 r. został skierowany do Rejonowej Komisji Lekarskiej MSW celem określenia stanu zdrowia, w związku z zaleceniem wynikającym z wcześniejszego orzeczenia nr 1/M/13 Odwoławczej Komisji Lekarskiej MSW z dnia 23 kwietnia 2013r. Rejonowa Komisja Lekarska orzeczeniem nr 18/F/2014 z dnia 20 sierpnia 2014 r. w sprawie dalszej przydatności do służby uznała st. sierż. A. K. zdolnym do służby w Biurze Ochrony Rządu z ograniczeniami. Jako przeciwwskazania wymieniono pracę zmianową, w nienormowanym czasie pracy, w nadmiernym napięciu nerwowym i w długotrwałej pozycji wymuszonej.

W toku postępowania kadrowo-administracyjnego, po dokonaniu analizy i oceny możliwości i potrzeb mianowania funkcjonariusza na jedno z wakujących stanowisk służbowych w Biurze Ochrony Rządu, Szef BOR uznał, że brak jest możliwości i potrzeb w tym zakresie, a stan taki nie ulegnie zmianie do końca dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji.

W następstwie rozkazem personalnym nr 877/2014 z dnia 21 sierpnia 2014 r. Szef BOR zwolnił st. sierż. A. K. z dniem 1 września 2014 r. ze służby w Biurze Ochrony Rządu w trybie art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2014 r., poz. 170, ze zm.; obecnie tekst jednolity tej ustawy opublikowano w Dz. U. z 2016 r., poz. 552 – uw. NSA, dalej u.B.O.R.), czyli w związku z zakończeniem dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji. Rozkazowi personalnemu na podstawie art. 108 § 1 K.p.a. nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

A. K. odwołał się od powyższego rozkazu personalnego, żądając jego uchylenia jako naruszającego prawo.

Wspomnianą decyzją z dnia 21 października 2014 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; obecnie tekst jednolity tej ustawy opublikowano w Dz. U. z 2016 r., poz. 23 – uw. NSA, dalej "K.p.a.") i art. 39 pkt 1 "u.B.O.R.", Minister Spraw Wewnętrznych (zwany dalej "Ministrem") po rozpatrzeniu odwołania A. K. od rozkazu personalnego nr 877/2014 Szefa Biura Ochrony Rządu (zwanego dalej "Szefem BOR") z dnia 21 sierpnia 2014 r. o zwolnieniu ze służby w Biurze Ochrony Rządu, utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny.

W uzasadnieniu decyzji Minister wskazał, że st. sierż. A. K., na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej – rozkazu personalnego nr 1726/2013 Szefa BOR z dnia 11 września 2013 r., został z dniem 31 sierpnia 2013 r. zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego i z dniem 1 września 2013 r. przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR. Wskazano, że przeniesienia do dyspozycji Szefa BOR dokonano w związku z wprowadzeniem Zarządzeniem nr Pf-1 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 9 sierpnia 2013 r. poprawki do etatu czasu "P" BOR i wynikającej z tej zmiany likwidacji stanowiska zajmowanego przez funkcjonariusza. Podano, iż w sprawie istotne także jest, że będąc w dyspozycji Szefa BOR funkcjonariusz pozostawał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, praktycznie od dnia [...] września 2013 r. do dnia [...] lipca 2014 r. Ponadto Rejonowa Komisja Lekarska w dniu 20 sierpnia 2014 r. orzeczeniem nr 18/F/2014 w sprawie dalszej przydatności do służby w Biurze Ochrony Rządu uznała st. sierż. A. K. zdolnym do służby w Biurze Ochrony Rządu z ograniczeniami. Jako przeciwwskazania powyższe orzeczenie wskazuje pracę zmianową, w nienormowanym czasie pracy, w nadmiernym napięciu nerwowym i długotrwałej pozycji wymuszonej.

Organ odwoławczy wskazując na treść art. 35 ust. 1 pkt 9 u.B.O.R. stwierdził, że upływ dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji powoduje rozwiązanie stosunku służbowego z mocy prawa.

W świetle powyższego stosunek służbowy skarżącego uległ rozwiązaniu z dniem upływu dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji, czyli w tym przypadku z dniem 1 września 2014 r.

Minister zaznaczył, że sprawa przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji Szefa BOR, a także ewentualnego mianowania na stanowisko służbowe lub oddelegowania poza Biuro Ochrony Rządu, nie jest przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego. Wskazał jednak, że zgodnie z art. 7 u.B.O.R. Szef BOR kieruje Biurem Ochrony Rządu i zapewnia sprawne oraz efektywne wykonywanie jego zadań, między innymi poprzez prowadzenie polityki kadrowej. Jednym z elementów prowadzenia takiej polityki jest wynikająca z art. 25 u.B.O.R., właściwość Szefa BOR do dokonywania rozstrzygnięć w zakresie mianowania funkcjonariusza na stanowisko służbowe, przenoszenia oraz zwalniania z tych stanowisk. Korzystanie z powyższych uprawnień wymaga od Szefa BOR analizy możliwości etatowych, finansowych (budżetowych), a przede wszystkim potrzeb służby. Takowej analizy Szef BOR dokonuje na bieżąco, jest to bowiem proces ciągły, wymagający podejmowania działań dostosowujących strukturę formacji i jej obsadę osobową do zmieniających się potrzeb. W analizowanej sprawie Szef BOR był ograniczony dodatkowo przeciwwskazaniami zdrowotnymi obejmującymi czynniki, które występują dość powszechnie na stanowiskach służbowych funkcjonariuszy i związane są z charakterem i warunkami realizacji zadań służbowych. Skoro Szef BOR nie uznał, aby w interesie służby było mianowanie funkcjonariusza na jedno z wakujących stanowisk, to sam fakt występowania możliwości etatowych w tym zakresie nie może stanowić dla Ministra Spraw Wewnętrznych podstawy do kwestionowania decyzji Szefa BOR. Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przesłanki przeniesienia do dyspozycji Szefa BOR, o której mowa w art. 26 ust. 1 u.B.O.R., poprzez zaniechanie przez Szefa BOR mianowania funkcjonariusza na stanowisko służbowe w okresie od dnia przeniesienia do dyspozycji, organ zauważył, że zwolnienie funkcjonariusza z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesienie do dyspozycji Szefa BOR nastąpiło stosownie do dyspozycji powyższego przepisu. Przy czym wskazano, że zgodnie z posiadanymi przez funkcjonariusza kwalifikacjami zawodowymi, działając na podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 4 września 2002 r. w sprawie wymagań, jakim powinien odpowiadać funkcjonariusz Biura Ochrony Rządu na stanowisku szefa komórki organizacyjnej lub innym stanowisku służbowym (Dz. U. z 2002 r., Nr 165, poz. 1357 ze zm.), rozważona miała być możliwość mianowania go na inne stanowisko służbowe lub w przypadku jej braku nastąpić miało zwolnienie funkcjonariusza ze służby w Biurze Ochrony Rządu.

Minister zwrócił uwagę, że zastrzeżono, iż w przypadku braku możliwości mianowania funkcjonariusza na stanowisko służbowe zostanie on zwolniony ze służby. Powyższe jednoznacznie przeczy podnoszonej przez odwołującego się tezie, jakoby decyzja nr 1726/2013 nakładała na organ jedynie konieczność mianowania funkcjonariusza na stanowisko służbowe.

Minister nie zgodził się z zarzutem odwołującego się jakoby kwestionowana decyzja całkowicie pomijała słuszny interes strony. W ocenie organu odwoławczego, wydając zaskarżony rozkaz personalny, organ pierwszej instancji prawidłowo skorzystał z przyznanych mu uprawień, nie naruszając przy tym przepisów prawa materialnego czy procedury administracyjnej. Nie popełnił także błędów w ustaleniach faktycznych, które mogłyby mieć wpływ na rozstrzygnięcie, jak również nie dopuścił się naruszenia zasady swobodnej oceny materiału dowodowego.

Szef BOR mając na uwadze konieczność zachowania ograniczenia czasowego pozostawania w dyspozycji Szefa BOR, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i art. 35 ust. 1 pkt 9 u.B.O.R., miał prawo w sposób możliwie szybki (z punktu widzenia prawa) dokonania rozstrzygnięcia, do którego był zobligowany. W tym stanie rzeczy Szef BOR, mając na uwadze interes służby, tożsamy z interesem społecznym, miał prawo skorzystania z możliwości przewidzianej w art. 108 § 1 K.p.a., a wydany rozkaz personalny zawiera wystarczające uzasadnienie w tym zakresie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A. K. zarzucił powyższej decyzji Ministra naruszenie:

1. art. 35 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 26 ust. 1 u.B.O.R. poprzez zwolnienie rozkazem personalnym nr 877/14 z dnia 21 sierpnia 2014 r. bez podstawy faktycznej i utrzymanie w mocy tego rozkazu decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych w Warszawie nr 297/kadr/14 z dnia 21 października 2014 r.,

2. art. 7 pkt 2 u.B.O.R. poprzez prowadzenie polityki kadrowej w sposób nieefektywny, naruszający interes służby w BOR w ten sposób, że dysponując wolnymi stanowiskami na których mógłby dalej pełnić służbę w BOR został zwolniony bez podstaw faktycznych uzasadniających takie zwolnienie. Zlikwidowane stanowisko zostało utworzone niezwłocznie po przeniesieniu do dyspozycji,

3. art. 6, 7 i 8 K.p.a. poprzez naruszenie zasady legalizmu i praworządności oraz niedopełnienie obowiązku zachowania rzetelności w sprawie, polegające na zastosowaniu podstępu administracyjnego w celu doprowadzenia do powstania obligatoryjnej podstawy do zwolnienia. Działanie organu narusza także zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa i zasady uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu strony,

4. art. 9 K.p.a. poprzez niedopełnienie ustawowego obowiązku poinformowania o rzeczywistych okolicznościach faktycznych zwolnienia ze służby,

5. art. 10 K.p.a. poprzez niezapewnienie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji nie umożliwiono wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, nie przeprowadzono żadnej rozmowy kadrowej w przedmiocie zwolnienia, wprowadzając celowo w błąd, co do możliwości powrotu do służby po zakończonym leczeniu,

6. art. 81 K.p.a. poprzez niedanie możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym, jakoby przeprowadzonym przed zwolnieniem ze służby.

Wskazując na powyższe A. K. wniósł o uchylenie decyzji obu instancji, względnie stwierdzenie ich nieważności; przywrócenie go do służby w Biurze Ochrony Rządu oraz przeprowadzenie dowodu z akt osobowych posiadanych przez Szefa BOR i innych dokumentów załączonych do skargi i zasądzenie od organu zwrotu kosztów sądowych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 23 lipca 2015 r., II SA/Wa 2262/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. W motywach rozstrzygnięcia wyjaśnił, że podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 26 ust. 1 u.B.O.R., oparty jest na twierdzeniu, że organ nie wykorzystał możliwości wyznaczenia skarżącego na stanowisko służbowe w czasie pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji Szefa BOR.

Sąd uznał, że założenie, które legło u podstaw postawionego zarzutu nie jest prawidłowe. Sąd zaakceptował stanowisko organu, że sprawa zwolnienia skarżącego z zajmowanego stanowiska i przeniesienia do dyspozycji Szefa BOR została rozstrzygnięta ostateczną decyzją Szefa BOR nr 1726/2013 z dnia 11 września 2013 r. i korzysta z ochrony przewidzianej w art. 16 K.p.a. Decyzja ta, jako ostateczna korzysta z domniemania mocy obowiązującej decyzji, co oznacza, że sprawa nią rozstrzygnięta nie może być co do zasady ponownie przedmiotem postępowania administracyjnego. Zatem zarzuty kierowane wobec decyzji z dnia 11 września 2013 r. o przeniesieniu do dyspozycji nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie rozpoznawanej sprawy.

Zdaniem Sądu nie ma także racji skarżący twierdząc, że przed podjęciem decyzji na podstawie art. 35 ust. pkt 9 u.B.O.R. organ zobowiązany jest wykazać, jakie działania podejmował w okresie pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji celem właściwego jego zagospodarowania oraz, że powinien zaproponować skarżącemu w tym czasie inne stanowisko. Sąd wyjaśnił, że tego rodzaju ustalenia nie są elementem stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Zakres ustaleń faktycznych niezbędnych do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyznaczał przepis art. 35 ust. 1 pkt 9 u.B.O.R., który stanowi, że funkcjonariusza BOR zwalnia się z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji. Z powołanej normy wynika zatem, że sam fakt zakończenia wspomnianego okresu pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji skutkuje ustaniem zawartego z nim stosunku służbowego. Właściwy organ nie wydaje w tym zakresie konstytutywnej decyzji kształtującej na przyszłość sytuację prawną funkcjonariusza, lecz potwierdza decyzją deklaratoryjną skutek, jaki ustawodawca przewidział z mocy prawa. Sąd wskazał dalej, że jeżeli w takich przypadkach stosunek służbowy wygasa z mocy prawa, to oczywistym również jest, że w tym zakresie nie ma miejsca na jakiekolwiek uznaniowe działania właściwego organu. Skoro funkcjonariusz w okresie 12 miesięcy nie został wyznaczony na inne stanowisko służbowe, to organ – niezależnie od przyczyn takiego stanu – nie ma żadnych podstaw do przedłużenia okresu pozostawania tego funkcjonariusza w służbie. Zobowiązany jest jedynie ustalić, czy funkcjonariusz rzeczywiście pozostawał w dyspozycji i czy upłynął 12-miesięczny okres stosowania wobec niego tej instytucji. Jeżeli takie przesłanki są spełnione, to rola właściwego organu ogranicza się do wydania decyzji potwierdzającej wyłącznie zaistniały ex lege skutek oraz datę ustania z tej przyczyny stosunku służbowego. Funkcjonariusz po upływie omawianego okresu nie może dalej pozostawać w służbie.

Sąd zaznaczył, że trafność powyższego poglądu potwierdza utrwalone orzecznictwo (np. wyrok NSA z dnia 22 sierpnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1690/06 Lex 447373).

W konkluzji rozważań Sąd zaznaczył, że 12-miesięczny okres pozostawania A. K. w dyspozycji Szefa BOR-u zakończył się w dniu 1 września 2014 r. i taka właśnie data została wskazana w decyzji jako dzień zwolnienia wymienionego ze służby. Z powyższych względów organowi nie można skutecznie zarzucić naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 9 u.B.O.R. oraz wskazanych w skardze przepisów postępowania administracyjnego.

W skardze kasacyjnej A. K. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:

art. 35 ust I pkt 9 w zw. z art. 26 ust 1 ustawy o Biurze Ochrony Rządu (u.B.O.R.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie przez sąd, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa;

art. 35 ust I pkt 9 w zw. z art. 26 ust 1 ustawy o B.O.R. i w zw. z art. 1 P.p.s.a. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie przez sąd, że kontrola si|du może dotyczyć jedynie kwestii upływu okresu wskazanego w art. 35 ust 1 pkt 9 u.B.O.R. a postępowanie organu poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji nie podlega ocenie w postępowaniu przed sądem administracyjnym;

art. 7 pkt 2 u. B.O.R. poprzez uznanie, iż zwolnienie skarżącego ze służby mieści się w zakresie prowadzenia efektywnej polityki kadrowej zgodnie z interesem służby w BOR pomimo, iż organ dysponuje wolnymi stanowiskami na których skarżący mógłby dalej pełnić służbę w B.O.R.;

art. 26 ust 1 u. B.O.R. w zw. z art. 9 i art. 10 K.p.a. poprzez uznanie, że organ administracji nie miał obowiązku czynnego poszukiwania stanowiska, na które można było mianować skarżącego oraz uznanie, że organ przeprowadził prawidłowo postępowania administracyjne.

Skarżący kasacyjnie zarzucił również naruszenie przepisów postępowania które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj. art 3 § 1 i art 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. polegające na tym, że Sąd pierwszej instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt 1 lit c i nie uznał, iż zaszły podstawy do uchylenia decyzji o zwolnieniu skarżącego wskutek naruszenia przez organ przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, w szczególności określonych w:

art. 6, 7 i 8 K.p.a. zasad legalizmu i praworządności oraz nie dopełnienie przez organ obowiązku zachowania rzetelności w sprawie, polegające na zastosowaniu podstępu administracyjnego w celu doprowadzenia do powstania obligatoryjnej podstawy do zwolnienia;

art. 9 K.p.a. ustawowego obowiązku poinformowania strony o rzeczywistych okolicznościach faktycznych zwolnienia ze służby;

art. 10 i 81 K.p.a. obowiązku zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji, nie umożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów,

naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów pastwa i zasady uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu strony.

Skarżący kasacyjnie zarzucił także naruszenie przepisów postępowania które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., poz. 270 z póź. zm.) - poprzez jego niezastosowanie i nie rozstrzygnięcie co do zarzutów naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego wskazanych w skardze.

W konkluzji autor skargi kasacyjnej wniósł uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej "P.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie NSA nie dopatrzył się przesłanek nieważności określonych w art.183 § 2 P.p.s.a. Stąd rozpatrzył sprawę w granicach skargi kasacyjnej.

W myśl art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

– naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,

– naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej sprawie jako podstawę skargi kasacyjnej wskazano naruszenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawa materialnego, to jest art. 35 ust. 1 pkt. 9 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu, przez błędną jego wykładnię i uznanie przez Sąd, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Abstrahując od nieprawidłowego powiązania zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 1 u.B.O.R. z przepisami procedury administracyjnej, istota zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego sprowadza się do szerszego – niż to uczynił Sąd pierwszej instancji – zakreślenia przesłanek wydania rozkazu personalnego z 21 sierpnia 2014 r., jako decyzji deklaratoryjnej. Zdaniem skarżącego kasacyjnie przyjęcie przez Sąd, iż jedyną przesłanką wydania takiego rozkazu jest zakończenie dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji szefa BOR, czyni pozorną przyznaną przez ustawodawcę możliwość zaskarżenia tego rozstrzygnięcia. Autor skargi kasacyjnej nie podważając wniosku Sądu pierwszej instancji co do charakteru prawnego rozkazu personalnego z 21 sierpnia 2014 r. wskazuje, że obowiązkiem tego Sądu, (jak i organu odwoławczego) było zbadanie jakie działania podjął szef BOR w zakresie poszukiwania dla A. K. innego stanowiska pracy i czy były to działania wystarczające.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego stanowiska. Sąd pierwszej instancji prawidłowo wywiódł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż instytucja zwolnienia funkcjonariusza BOR ze służby, po zakończeniu dwunastomiesięcznego okresu pozostawania przez niego w dyspozycji Szefa BOR, różni się znacznie (obligatoryjnym charakterem) od rozwiązania służby z innych powodów, o których jest mowa np. w art. 35 ust. 2 u.B.O.R.

Przypomnieć wypada, że stosownie do art. 26 ust. 1 u.B.O.R. funkcjonariusz w służbie stałej, zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego, może być przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR, jeżeli przewiduje się mianowanie go na inne stanowisko służbowe lub zwolnienie ze służby. Stosownie natomiast do art. 26 ust. 3 u.B.O.R. okres pozostawania "w dyspozycji" nie może trwać dłużej aniżeli dwanaście miesięcy. Istotne jest, iż w tym czasie funkcjonariusz BOR nie wykonuje czynności służbowych.

Kształt instytucji pozostawania w dyspozycji funkcjonariusza BOR uzasadnia zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ocenę, iż w art. 35 ust. 1 pkt 9 u.B.O.R. chodzi w istocie o wygaśnięcie z mocy prawa stosunku służbowego, która to okoliczność jest następnie przedmiotem decyzji wydawanej przez właściwy organ. O ile zatem decyzja (o której mowa w art. 26 ust. 1 u.B.O.R.) o przeniesieniu danej osoby do dyspozycji Szefa BOR ma charakter konstytutywny, gdyż kształtuje zakres praw i obowiązków funkcjonariusza, o tyle użyty w art. 35 ust. 1 ustawy zwrot "zwalnia się z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji", przemawia za uznaniem deklaratoryjnego charakteru decyzji wydawanej w tym zakresie przez organ. Traktowanie takiego rozstrzygnięcia jako deklaratoryjnego pozwala ustalić status prawny funkcjonariusza nawet wówczas, gdy organ – Szef BOR pozostaje w bezczynności wydając stosowną decyzję np. po upływie roku od zakończenia okresu pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji. Zawsze – nawet w takich skrajnych sytuacjach – będzie zatem wiadomo, kiedy służba ustała z wszelkimi tego konsekwencjami.

Podsumowując, ustanie stosunku służbowego nastąpiło w tym wypadku (wbrew mylącej nazwie "zwalnia się") z mocy prawa, zaś obowiązkiem organu było wydanie decyzji potwierdzającej ten fakt i wskazującej prawidłowo ustalony (zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt. 9 u.B.O.R.) dzień zakończenia służby.

Skarżący kasacyjnie, choć nie wyraził tego wprost, w istocie zakłada, iż ustanie stosunku służbowego może nastąpić pod warunkiem, iż przełożony wykorzysta wszelkie możliwości znalezienia dla funkcjonariusza stanowiska służbowego. Wobec przedstawionej powyżej konstrukcji prawnej decyzji wydanej na podstawie art. 35 ust. 1 pkt. 9 u.B.O.R., wnioskowanie takie jest niezasadne. Powtórzyć należy, iż jedynym warunkiem ustania stosunku służbowego w sytuacji w jakiej znalazł się A. K. jest zakończenie dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji. W tym stanie rzeczy bez znaczenia dla sposobu rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy były podniesione w skardze kasacyjnej okoliczności dotyczące sytuacji kadrowej BOR i istniejących w tej formacji stanowisk służbowych. Nieistotne pozostawały również rozważania autora skargi kasacyjnej dotyczące okoliczności jakie wpłynęły na nieprzedstawienie A. K. możliwości mianowania na inne stanowisko służbowe. Wobec opisanego powyżej charakteru prawnego decyzji (rozkazu personalnego) wydanej na podstawie art. 35 ust. 1 pkt. 9 u.B.O.R., okoliczności te w przedmiotowej sprawie pozostawały poza oceną sądów administracyjnych, jak i organów w toku postępowania administracyjnego.

W tym miejscu jedynie ubocznie należy zwrócić uwagę na dwie okoliczności. Specyfika Biura Ochrony Rządu i szczególnych zadań tej formacji, które zaliczyć należy do zadań najwyższej rangi, uzasadnia odmienne – wynikające niewątpliwie z treści ustawy o B.O.R. – uregulowanie statusu prawnego funkcjonariuszy. Nie dostrzegł tego skarżący kasacyjnie doszukując się konieczności badania czy przełożony funkcjonariusza w odpowiedni sposób poszukiwał dla niego nowego stanowiska służbowego. Tu pojawia się druga okoliczność: z ostatecznego rozkazu personalnego nr 1726/2013 Szefa BOR z dnia 11 września 2013 r. wynika, iż A. K. został zwolniony z zajmowanego stanowiska z dniem 1 września 2013 r. przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR w związku planowanym mianowaniem go na inne stanowisko służbowe lub zwolnieniem ze służby. Już więc treść powołanego rozkazu personalnego wskazywała na możliwość zwolnienia A. K. ze służby. Niezasadne jest zatem twierdzenie skarżącego kasacyjnie, jakoby organ miał zastosować wobec A. K. "podstępu administracyjnego". Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zawarty w skardze kasacyjnej jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów procedury: art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a poprzez niedostrzeżenie naruszenia przez organ administracji art. 9 K.p.a. (zarzut opisano powyżej).

Obowiązujące przepisy nie przewidują przy tym w jakim trybie ma odbywać się poszukiwanie dla funkcjonariusza pozostającego w dyspozycji szefa BOR nowego stanowiska, a zatem to szef tej formacji podejmuje w tym względzie rozstrzygnięcie kierując się troską o należyte wykonywanie powierzonych tej jednostce zadań. Może zatem hipotetycznie zdarzyć się sytuacja, że mimo wakatu na stanowisku służbowym, szef BOR nie zdecyduje się na mianowanie na to stanowisko funkcjonariusza pozostającego w jego dyspozycji.

Powyższe okoliczności wskazują, iż niezasadne były zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego: art. 7 pkt. 2, art. 26 ust. 1 i art. 35 § 1 pkt. 9 u.B.O.R.

Z powyżej przedstawionych względów postępowanie dowodowe w sprawie niniejszej podlegało ograniczeniu. Sąd pierwszej instancji nie był władny do oceny działań Szefa służby, który dobiera swoich pracowników pod względem skutecznego wykonywania powierzonych zadań. Szef BOR posiada autonomiczne prawo w zakresie doboru kadry, bez wykazywania, czy to braku stosownych kwalifikacji, zasług, osiągnięć czy dokonywania ocen. W takiej sytuacji również interes służby (interes społeczny) polegający na obowiązku zapewnienia właściwego jej funkcjonowania przeważać będzie nad indywidualnym interesem jej funkcjonariuszy. Art. 7 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu stanowi, że Szef BOR kieruje podległą mu jednostką i zapewnia sprawne oraz efektywne wykonywanie zadań, w szczególności poprzez m.in. prowadzenie polityki kadrowej (art. 7 pkt 2). Kandydat do służby winien mieć na uwadze, że służba w tej formacji podlega szczególnej dyscyplinie, której gotów się podporządkować. Istotą tej służby jest dyspozycyjność jej funkcjonariuszy i dlatego stosunkowi służbowemu nadano charakter stosunku administracyjnego, w którym organ jednostronnie i władczo kształtuje sytuację prawną funkcjonariusza.

Ograniczony - ze względu na charakter prawny podjętego rozstrzygnięcia - zakres postępowania dowodowego w niniejszej sprawie powoduje, że tym samym za niezasadny należy uznać podniesiony przez skarżącego zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez organy administracji przepisów: art. 6, 7, 8 oraz 9 K.p.a. w zw. z art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Z uwagi na fakt, iż obowiązkiem organu administracji przed rozstrzygnięciem sprawy, było ustalenie wyłącznie, iż upłynął dwunastomiesięczny okres pozostawania w dyspozycji szefa BOR, podzielić należy stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, iż organy przepisów tych nie naruszyły. Organ administracji nie miał obowiązku – jak wskazano w skardze kasacyjnej, a uprzednio w skardze – przeprowadzać "rozmowy kadrowej" przed wydaniem rozkazu personalnego z 21 sierpnia 2014 r. Z uwagi na opisany powyżej charakter prawny tego rozkazu niewypowiedzenie się A. K. co do zebranych dowodów i materiałów nie mogło mieć i nie miało żadnego wpływu na treść przedmiotowego rozstrzygnięcia. Tym samym zarzut naruszenia przez organy administracji art. 10 k.p.a. i art. 81 k.p.a. nie mógł doprowadzić do uchylenia decyzji 21 października 2014 r. i poprzedzającego ją rozkazu personalnego z 21 sierpnia 2014 r.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw oddalił.