Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1904/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 1 pkt 1, art. 67 ust. 1 pkt 3, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 201 ust. 2 pkt 2, art. 202 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 § 1-2, art. 188, art. 200, art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. [...] Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 24 lipca 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 962/12 w sprawie ze skargi M. [...] Spółki z o.o. we W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...], 3. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M. [...] Spółki z o.o. we W. 5.661 (pięć tysięcy sześćset sześćdziesiąt jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (dalej: WSA w W. lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 24 lipca 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 962/12 oddalił skargę M. [...] Spółki z o.o. we W. (dalej: M.) na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...] o nałożeniu kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...] Prezes UZP nałożył na M. karę pieniężną w wysokości 30.000 zł za udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej: p.z.p. Ze stanu faktycznego ustalonego w sprawie wynika, że M. udzieliło zamówienia publicznego w ten sposób na ubezpieczenie majątkowe i osobowe w tym komunikacyjne, następstw nieszczęśliwych wypadków, odpowiedzialności cywilnej, mienia do niej należącego przede wszystkim z uwagi na upływ terminu obowiązywania poprzedniej umowy ubezpieczenia zawartej w dniu [...] lutego 2007 r. na okres roku tj. od dnia [...] stycznia do dnia [...] grudnia 2008 r., pomimo że w sprawie nie wystąpiły przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. Prezes UZP działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267) oraz art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) i art. 201 ust. 2 pkt 2 p.z.p. utrzymał w mocy własną decyzję. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że zamówienie na zakup usług ubezpieczeniowych nie mogło zostać zaklasyfikowane jako zamówienie na usługi powtarzające się okresowo, bo było to zamówienie na usługi mające charakter ciągły. Zatem udzielając zamówienia M. było zobowiązane do oszacowania wartości jego przedmiotu z zastosowaniem wytycznych z art. 32 ust. 1 p.z.p. Szacując wartość zamówienia M. nie dochowało należytej staranności, przyjmując jako jej podstawę wysokość składki ubezpieczeniowej za rok poprzedzający udzielenie zamówienia, powiększonej o wskaźnik inflacji oraz planowane inwestycje. Prezes UZP nie uznał za wyjątkową i nieprzewidywalną okoliczności zmiany stawek ubezpieczeniowych, ponieważ wynikała ona z nieprawidłowego ustalenia przez M. wartości tych usług na potrzeby postępowania. Fakt, że strona zamawiająca dopiero w chwili złożenia oferty przez wykonawcę powzięła wiedzę o wzroście wysokości stawek ubezpieczeniowych co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia postępowania konkurencyjnego i ustalenia zmienionej wartości zamówienia na potrzeby nowego postępowania, nie mógł zostać uznany za nieprzewidywalny. Unieważnienie poprzednio prowadzonego postępowania również nie uzasadniało udzielenia zamówienia z wolnej ręki, gdyż wynikało z nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia i było spowodowane przez zamawiającą. Ponadto udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie uzasadniała konieczność zawarcia nowej umowy ubezpieczenia do końca 2008 r. M. wiedziało o konieczności zawarcia nowej umowy znacznie wcześniej, niż z końcem 2008 r., do czego zobowiązywały określone przepisy. Zatem nie była to sytuacja wyjątkowa i nieprzewidywalna. Oznacza to, że karę nałożono zasadnie.

W skardze do WSA w W. M. wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 1 i art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. M. argumentowało, że szacując wartość zamówienia wykazało należytą staranność opierając się na dotychczasowych doświadczeniach w tym zakresie. Jego zdaniem usługa ubezpieczenia jest usługą powtarzającą się okresowo i może mieć do niej zastosowanie art. 34 ust. 1 p.z.p. M. uznało, że w stanie faktycznym sprawy mogło udzielić zamówienia publicznego z wolnej ręki, toteż decyzja nakładająca karę jest niezgodna z prawem.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 24 lipca 2012 r. WSA w W. oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Ustalenie realnej szacunkowej wartości zamówienia oznaczało w tej sprawie m.in. konieczność rozpoznania rynkowych warunków świadczenia usług ubezpieczenia. Sąd nie zgodził się z zarzutem skargi, że organ w zaskarżonej decyzji pod pojęciem należytej staranności uznał tylko weryfikację rynku ubezpieczeń. Treść zaskarżonej decyzji wskazuje, że w toku ustalenia wartości zamówienia nie można wykluczyć pomocniczego odwoływania się do cen usług obowiązujących w ramach poprzednich kontraktów. Te jednak nie mogą stanowić wyłącznej podstawy szacowania wartości zamówienia, bo nie dają rękojmi rzetelnego ustalenia tej wartości. Zatem działanie M. polegające na analizie wyłącznie wartości uprzednio realizowanych kontraktów na usługi ubezpieczeniowe nie mogło zostać zakwalifikowane jako przeprowadzenie szacowania wartości zamówienia z należytą starannością. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 p.z.p. okazał się chybiony.

Drugi zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 34 ust. 1 p.z.p., a polegający na błędnej jego wykładni przez uznanie, że usługa ubezpieczenia nie jest usługą powtarzającą się okresowo także okazał się chybiony. Wbrew twierdzeniom M. Sąd I instancji nie uznał, że organ arbitralnie rozstrzygnął o kwalifikacji usług ubezpieczenia jako usług o charakterze ciągłym. Brak ustawowej definicji zamówień powtarzających się okresowo nie upoważniał zamawiającej do ich rozszerzania na inne rodzaje zamówień. Usługi ubezpieczeniowe mają charakter ciągły, wymagają określonego zachowania się dłużnika przez pewien okres. Usługi te nie mogły zostać zakwalifikowane do usług powtarzających się okresowo poprzez analogię do usług ochrony fizycznej, ponieważ mają one zasadniczo inny charakter. Wadliwa kategoryzacja usług ubezpieczenia jako usług ciągłych doprowadziła do przyjęcia przez M. błędnej podstawy szacowania wartości zamówienia.

Zdaniem Sądu I instancji trafne było stwierdzenie organu, że ubezpieczanie dużej floty pojazdów jest obojętne wobec ustalenia wartości zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. Bez znaczenia jest przy tym, że zamówienie ubezpieczenia dużej floty pojazdów ogranicza krąg wykonawców zainteresowanych jego realizacją. Sąd uznał, że sytuacja w której znalazło się M. nie uzasadniała udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Okoliczności przez nią podane, takie jak: wieloletnie zgłaszanie oferty tylko przez jednego wykonawcę, brak zainteresowania udziałem w postępowaniach innych wykonawców oraz to, że w postępowaniu na usługi ubezpieczenia w 2011 r. żaden z wykonawców nie złożył oferty przemawiały za udzieleniem zamówienia w trybie konkurencyjnym.

Odnosząc się do trzeciego zarzutu skargi dotyczącego błędnego uznania, że M. udzieliło zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Sąd orzekł o jego nietrafności, wyjaśniając że skorzystanie z rozwiązania przewidzianego w powyższym przepisie wymaga spełnienia przez zamawiającego trzech warunków łącznie: wystąpienie wyjątkowej sytuacji, sytuacja ta powoduje, że zamówienie musi być wykonane natychmiast i brak podstaw do zastosowania innego trybu udzielenia zamówienia ze względu na zastrzeżone terminy. Okoliczności wskazywane przez M. dotyczące zmiany stawek ubezpieczeniowych były spowodowane błędnym ustaleniem wartości tych usług dla potrzeb postępowania, a więc nie miały charakteru nieprzewidywalnego. Nieprzewidywalne nie było także powzięcie przez M. wiedzy o wzroście wysokości stawek ubezpieczeniowych dopiero w chwili złożenia oferty przez wykonawcę, co doprowadziło do unieważnienia postępowania konkurencyjnego i ustalenia zmienionej wartości zamówienia na potrzeby nowego postępowania. Ponadto udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie uzasadniał fakt unieważnienia poprzednio prowadzonego postępowania, gdyż było to konsekwencją niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia, spowodowanej przez M. Co więcej zamówienie nie musiało być wykonane natychmiast, ponieważ M. wiedziało kiedy upływa termin obowiązywania poprzedniej umowy ubezpieczenia, i że z tego powodu musi wszcząć postępowanie przetargowe w sprawie zawarcia nowej umowy w stosownym terminie. Znany M. upływ terminu poprzedniej umowy ubezpieczenia nie stanowił sytuacji wyjątkowej i nieprzewidywalnej.

Z wymienionych powodów WSA w W. uznał kontrolowaną decyzję za zgodną z prawem.

II

Skargę kasacyjną złożyło M.

Wyrok zaskarżono w całości. Wniesiono o jego uchylenie i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

M. wnosząc skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię:

a) art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oszacowanie wartości zamówienia na podstawie cen wynikających z uprzednio realizowanych kontraktów na usługi ubezpieczeniowe nie może stanowić wyłącznej metody ustalania szacunkowej wartości zamówienia na usługę ubezpieczenia i nie może zostać zakwalifikowane jako przeprowadzenie oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością wobec faktycznej niemożności rozpoznania przez zamawiającego rynkowych warunków świadczenia usług ubezpieczenia ani zastosowania innej metody oszacowania wartości zamówienia;

b) art. 34 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez uznanie, że usługa ubezpieczenia nie jest usługą powtarzającą się okresowo i do której szacowania wartości przepis ten nie ma zastosowania;

c) art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że M. udzieliła zamówienia publicznego w zakresie ubezpieczeń majątkowych i osobowych, w tym komunikacyjnych, następstw nieszczęśliwych wypadków, odpowiedzialności cywilnej oraz mienia z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a w szczególności braku przesłanki nagłości postępowania.

Uzasadniając zarzuty wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji narusza prawo i powinien zostać uchylony, ponieważ ten Sąd zupełnie pominął okoliczność, że próby weryfikacji rynku nie odniosły rezultatów w sytuacji, w której znalazła się zamawiająca. Ubezpieczyciele informowali bowiem, że nie są zainteresowani uczestniczeniem w przetargu, a niektórzy wręcz oświadczali, iż z uwagi na charakter ryzyka nie przystąpią do przetargu. Zamawiająca nie miała więc możliwości przymuszenia potencjalnego wykonawcy do złożenia oferty czy podania jej ewentualnej ceny. Oszacowała wartość zamówienia zgodnie z wybranym przez siebie sposobem, dochowując przy tym należytej staranności.

M. wnosząc skargę kasacyjną uznało, że skoro nie ma ustawowej definicji usług powtarzających się okresowo, a jak wskazuje praktyka ich definiowanie nastręcza problemy i prowadzi do skrajnie różnych interpretacji, to nie można było skutecznie postawić zamawiającej zarzutu naruszenia przepisu budzącego wątpliwości. Jeżeli bowiem podmiot zamawiający usługi ochrony fizycznej przy zastosowaniu art. 34 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nie narusza ustawy, a podmiot zamawiający usługi ubezpieczeniowe z zastosowaniem tego przepisu narusza p.z.p., to powstaje nierówność w traktowaniu podmiotów wobec prawa. Reasumując skarżący stanął na stanowisku, że spełnił wszystkie przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, prawidłowo szacując wartość zamówienia na usługi ubezpieczenia.

Prezes UZP skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie objętej skargą kasacyjną nie wystąpiły okoliczności wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem istnieją podstawy do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na zarzucie naruszenia prawa materialnego, które może polegać na błędnej jego wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna M. jest zasadna. W podstawie skargi wskazano art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Stwierdzono w zarzucie, że WSA w W. dokonał wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji, nakładającej na M. karę pieniężną, gdyż zaakceptował błędną wykładnię art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 p.z.p., dokonaną przez Prezesa UZP, a tym doprowadził do sytuacji, że w obrocie prawnym funkcjonuje wadliwa decyzja tego organu, ustalająca wartość szacunkową zamówienia w sposób niezgodny z przepisami prawa. Dodatkowo strona skarżąca kasacyjnie podkreśla, że art. 34 ust. 1 pkt 1 p.z.p. został zastosowany w sprawie, w której jego stosowanie było niedopuszczalne. Wreszcie wskazuje na naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., podkreślając, że Sąd I instancji zaakceptował wadliwą wykładnię tego przepisu, a przez to przyjął stanowisko organu w zakresie przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, czym doprowadził do pozostawienia w obrocie prawnym rozstrzygnięcia sprzecznego z treścią tego przepisu.

Odnosząc się do tak zbudowanego zarzutu skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że z punktu widzenia treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. i charakteru tego środka prawnego istotne jest, by strona wskazała, które przepisy p.p.s.a. naruszył Sąd I instancji i uzasadniła na czym to naruszenie polega. Rozpoznawana skarga tego warunku nie spełnia, bo nie powołuje przepisów p.p.s.a. naruszonych przez wyrok poddany kontroli w postępowaniu kasacyjnym. Niewątpliwie jest to brak formalny skargi kasacyjnej, jednak może on być sanowany w postępowaniu przez Sądem II instancji, jeżeli z uzasadnienia skargi wynika zakres i kierunek kontroli wyroku w postępowaniu kasacyjnym, gdyż tych warunków Sąd Odwoławczy nie może określać, ze względu na charakter związania granicami skargi kasacyjnej. W rozpoznawanej sprawie daje się ustalić, że M. koncentruje swoje zarzuty na wadliwej wykładni art. 32 ust. 1 i art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oraz niewłaściwym zastosowaniu art. 34 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Tak postawiony zarzut musi zostać uznany za skuteczny. Wprawdzie uwadze M. umknęło, że podstawą decyzji nakładającej karę pieniężną za naruszenie przesłanek wyboru trybu zamówienia publicznego nie były przepisy wskazane w skardze, bo ich w podstawie prawnej decyzji organ nie powołuje. Jednak art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 i art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. wyznacza zakres zastosowania art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p., a to oznacza, że poprawność wykładni tych przepisów i ich stosowanie ma znaczenie dla oceny legalności decyzji nakładającej karę. Z tego też powodu NSA przyjmuje, że w ramach zarzutu kwestionowana jest podstawa działania Prezesa UZP, a więc art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) i art. 201 ust. 2 pkt 2 p.z.p. Zatem naruszeń prawa należy poszukiwać w granicach tych przepisów, które mogą stanowić podstawę nałożenia kary z tytułu naruszenia przepisów p.z.p.

W ramach tak określonej sprawy administracyjnej pojawia się problem wykładni i stosowania innych przepisów p.z.p., zatem z tego faktu wynika uprawnienie dla Sądu II instancji do rozpoznania skargi kasacyjnej w zakresie zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego, wskazanych w zarzucie i rozwiniętych w uzasadnieniu.

Odnosząc się do meritum sprawy NSA stwierdza, że objęty skargą kasacyjną wyrok WSA w W. narusza prawo, gdyż akceptuje decyzję, która została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Sąd I instancji przyjmuje, że z treści art. 34 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wynika zakaz ustalania wartości zamówienia, którego przedmiotem są usługi ubezpieczeniowe zamawiane przez M. z odwołaniem się do łącznej wartości zamówienia tego samego rodzaju udzielonego w terminie 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych i prognozowanego wskaźnika cen towarów. Takie stanowisko Sąd I instancji uzasadnia twierdzeniem, że usługi ubezpieczeniowe nie mogą być zaliczone do usług powtarzających się okresowo i dla wsparcia swojego stanowiska odwołuje się do rozważań czynionych przez Prezesa UZP na temat świadczeń ciągłych i okresowych w rozumieniu k.c.

W ocenie NSA stanowisko Sądu I instancji akceptujące ten sposób rozumienia treści art. 34 ust. 1 pkt 1 p.z.p. przez organ wymierzający karę jest niemożliwe do przyjęcia. Zauważyć należy, że p.z.p. nie definiuje pojęcia "dostawy lub usługi powtarzające się okresowo", zatem należy przy wykładni tego terminu posługiwać się znaczeniami językowymi właściwymi dla języka potocznego, bo taki jest nakaz wykładni językowej przepisów prawa. W żadnej mierze nie można zgodzić się z zaproponowanym przez Prezesa UZP, a akceptowanym przez WSA w W. poglądem, że w przypadku usług ubezpieczeniowych mamy do czynienia ze świadczeniem ciągłym, a więc ustalenie znaczenia terminu "usługi powtarzające się okresowo" może być odnoszone do cywilistycznych pojęć świadczeń ciągłych i okresowych. Świadczenie na gruncie k.c. to określone zachowanie dłużnika czyniące zadość prawnie określonemu interesowi wierzyciela. Zatem usługa nigdy nie może być utożsamiana z tym pojęciem, co najwyżej może być ona przedmiotem świadczenia, ale na użytek rozpoznawanej sprawy to rozróżnienie nie ma większego znaczenia, skoro sens pojęcia usług powtarzających się okresowo należy ustalać na gruncie języka potocznego. W tym rozumieniu usługi takie to te, które z różnych powodów mogą być realizowane w różnych okresach. Okresowość takich usług może wynikać z ich natury (rodzaju przedmiotu świadczenia) albo z innych względów, choćby przepisu prawa albo potrzeb zamawiającego. Niewątpliwie usługi ubezpieczenia to usługi okresowo powtarzające się, bo zamawiający może je uzyskać na rynku na określony okres, zasadniczo jeden rok, gdyż taką ofertę realizacji tych usług przedstawiają ubezpieczyciele.

Konsekwencją takiego charakteru usług ubezpieczeniowych musi być przyjęcie, że M. prawidłowo określał ich wartość, a więc tego, że nie przekraczała ona ustawowych progów, poprawnie wszczął postępowanie o ich udzielenie, bo przecież w sposób, który dawał gwarancję poprawnego prowadzenia postępowania konkursowego, nawet wówczas gdyby w jego trakcie pojawiły się problemy z jego zakończeniem. W takiej sytuacji nie można przyjmować jak czyni to Sąd I instancji, że M. było niestaranne w prowadzeniu postępowania. Skoro temu podmiotowi nie można postawić zarzutu niestaranności to stwierdzić należy, że M. nie naruszyło treści art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. NSA stoi na stanowisku, że treść art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. musi być wykładana w sposób celowy, a więc taki który prowadzi do udzielenia zamówienia publicznego, a konieczność zastosowania zamówienia z wolnej ręki nie była efektem niedbałości po stronie zamawiającego. W treści tego przepisu muszą mieścić się różne przypadki, a nie tylko takie, które można by traktować jako siłę wyższą w rozumieniu k.c. Z tych powodów NSA przyjmuje, że Prezes UZP wadliwie zastosował przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., a Sąd I instancji akceptując jego stanowisko naruszył przepisy prawa materialnego, zatem skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie brak było naruszeń prawa formalnego NSA dokonał kontroli objętych skargą decyzji i na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę M. uchylając obie decyzje Prezesa UZP nakładające karę na podstawie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.