Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 387/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust.1, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 27 czerwca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Protokolant specjalista Anna Piontczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2019 roku sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z "[...]"r. Naczelnik Urzędu Celnego w O (dalej zwany: organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.) dalej jako: u.g.h., wymierzył P B (dalej: skarżący) karę pieniężną w wysokości "[...]" zł z tytułu ujawnionych ośmiu urządzeń do gier na automatach znajdujących się poza kasynem gry, tj. w restauracji "W" i barze piwnym "W", eksploatowanych w O przy ul. M.

W odwołaniu z "[...]"r., skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w tej sprawie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w O, decyzją z "[...]"r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu stwierdzono, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. Z jej art. 3 u.g.h. wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Organ odwoławczy wskazał, że strona nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotowe automaty, na których urządzano gry nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). Omówiono także definicję gier na automatach sformułowaną w ustawie o grach hazardowych tj. przepisy art. 2 ust. 3 i 5. u.g.h.

Organ stwierdził, że wyniki przeprowadzonych eksperymentów, a także badania automatów wykonane przez biegłego sądowego dysponującego wiadomościami specjalnymi wykazały, że przebieg gier ma charakter losowy. Końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, gry mają charakter komercyjny, a rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi. Gry prowadzone na badanych urządzeniach wyczerpują definicję gier na automatach określoną w ustawie o grach hazardowych. W zakresie spełnienia przesłanek podmiotowych postępowania organ wskazał zaś, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry " zawartego w jej art. 89 ust. 1. Tym samym wobec braku ustawowej definicji w tym względzie, przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Organ zaznaczał, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, iż urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia). Identyfikując podmiot urządzający gry należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zastosowaniu ustalonych zasad.

Organ uznał za zasadne uznać skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ wynajął on powierzchnię w swoich lokalach w zamian za czynsz, zapewnił dostęp mediów, włączał i wyłączał automaty, udostępnił numer telefonu do kontaktu z graczami. Wyjaśniono nadto, że postępowanie karne skarbowe prowadzone w tej sprawie jest całkowicie odrębne od prowadzonego postępowania podatkowego i rozstrzygnięcia które zapadają w postępowaniu karnym skarbowym nie mogą przesądzać o wyniku niniejszego postępowania.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skardze na te decyzję, skarżący zarzucił:

1) naruszenie art. 121 § 1 o.p. oraz art. 122 o.p. w zw. z art. 180 § 1 o.p. i art. 187 § 1 o.p. oraz art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 8 i 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez:

a) niepodjęcie przez organ podatkowy II instancji wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w tym brak wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego tj. w szczególności nieodebrania zeznań od świadka P S - faktycznego właściciela automatów,

b) błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego tj. zachowania skarżącego, który miałby urządzać gry hazardowe na automatach poza kasynem gry poprzez udostępnianie powierzchni w swoich lokalach, zapewnienie dostępu do mediów, włączanie i wyłączanie automatów i udostępnianie numeru telefonu dla graczy podczas gdy:

- z umowy dzierżawy z "[...]"r. przedstawionej organowi w jednym z pism skarżącego, wynika że dzierżawcą powierzchni był P. S, zaś wysokość czynszu dzierżawnego otrzymywanego przez P. B była stała i nie była w żadnym stopniu uzależniona od zysku wygenerowanego na automatach,

- dzierżawa każdego lokalu z reguły wiąże się nierozerwalnie z zapewnieniem dostępu do mediów przez wydzierżawiającego, które w tym przypadku były zarejestrowane na żonę skarżącego,

- zeznań świadków przesłuchanych prawidłowo w przedmiotowej sprawie wynika, że nie przebywali w lokalu bez przerwy, nie zwracali uwagi na czynności obsługi automatów, zaś biorąc pod uwagę umiejscowienie automatów w stosunku do baru w restauracji W nie ma możliwości, aby świadek mógł widzieć, czy ktoś na nich gra, czy też urządzenia obsługuje, natomiast w stosunku do baru W prawidłowa analiza nie jest możliwa z uwagi na braki w zgromadzonym materiale, które nie zostały konwalidowane przez organ II instancji,

- numer telefonu umieszczonego na drzwiach lokalu, w chwili kontroli służby celnej nie należał do skarżącego, lecz do jego żony i nie był przez niego użytkowany.

2) naruszenie art. 196 § 2 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. poprzez uznanie, że odmowa odpowiedzi na pytania na podstawie art. 183 k.p.k. wiąże się z winą skarżącego, a stanowi jedynie skorzystanie z zagwarantowanej przez ustawodawcę możliwości uchylenia się od odpowiedzi na pytanie, zaś tego rodzaju czynność nie może być traktowana w sposób niekorzystny w stosunku do korzystającego z tego prawa;

3) naruszenie art. 173 § 2 o.p. w zw. z art. 180 § 1 in fine o.p. w zw. art. 8 i 91 u.g.h. poprzez nieodczytanie protokołu zeznającemu świadkowi i niepodpisanie go przez T. R oraz uwzględnienie powyższego jako materiał dowodowy w sprawie o niemal najistotniejszym znaczeniu, podczas gdy stanowi to dowód sprzeczny z prawem;

4) naruszenie przepisu art. 197 § 1 o.p. w zw. z art. 8 poprzez uznanie za wiarygodną opinii sporządzonej przez biegłego z zakresu informatyki, podczas gdy stosowną wiedzę specjalistyczną posiadają jedynie biegli z zakresu automatów elektronicznych do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych.

5) naruszenie art. 191 o.p. w zw. art. 233 ust. 1 § 1 o.p. poprzez uznanie przez organ II instancji na podstawie całego zabranego materiału dowodowego jako udowodnionej okoliczności, że skarżący jest urządzającym grę hazardową, podczas gdy nie sposób przypisać mu znamion opisanych w art. 89 u.g.h.

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 19 grudnia 2017r. sygn. akt II SA/Ol 955/17 uchylił zaskarżoną decyzję uznając, że organy administracji naruszyły przepisy prawa materialnego i procesowego, a naruszenia te miały wpływ na wynik sprawy. Podniesiono, że w stanie faktycznym sprawy nie rozważono kwestii ustalenia przepisów prawa materialnego jakie winny być zastosowane przy jej rozstrzygnięciu. Zwrócono uwagę, że decyzję wydano w oparciu o art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., gdyż z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis ten został zmieniony art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88). Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił przyczyn takiej oceny stanu prawnego. Nadto Sąd I instancji zwrócił uwagę na kwestie proceduralnej poprawności prowadzonego przez organ postępowania. Zasugerowano, aby umowa zawarta przez skarżącego z P. S - wydzierżawiającym powierzchnie w "Restauracji W" i "Barze Piwnym W"- została przeanalizowana po przesłuchaniu P. S i przedstawieniu jego wersji zdarzeń. Wskazano, że czynność ta będzie możliwa tylko wówczas, jeżeli osoba ta rzeczywiście istnieje i możliwe jest ustalenie jej aktualnego adresu.

Od tego wyroku skargę kasacyjną wywiódł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w O, zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 marca 2019r. (sygn. akt II GSK 778/18) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie. W motywach uzasadnienia wskazano, że brak odniesienia się przez organ odwoławczy do kwestii reżimu prawnego właściwego dla oceny penalizowanego zachowania strony (tj. czy zastosowanie będą mieć przepisy z daty dokonania czynu, czy też orzekania przez organ odwoławczy), nie mógł być zakwalifikowany jako naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. - ale również, jako naruszenie, o którym mowa w art. 145 § pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Deficyt uzasadnienia kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji nie pozwalał na uznanie, że została ona wydana z naruszeniem prawa i nie zwalniało to Sądu I instancji z obowiązku przeprowadzenia jej rzeczywistej kontroli. Wyjaśniono, że kwestia porządku prawnego mającego zastosowanie w tej sprawie jest już dobrze rozpoznana, tak gdy chodzi o stanowisko doktryny prawa, jak i judykatury a działania organu odwoławczego są zbieżne z sygnalizowanym wyżej dorobkiem nauki i orzecznictwa.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że należało przyjąć, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny zdarzenia podlegającego rozpatrzeniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej, jest stan prawny z daty jego zaistnienia, co jednak nie wyklucza w okolicznościach danej sprawy możliwości stosowania ustawy nowej, jeżeli jest ona względniejsza, co wynika z ogólnych zasad stosowania przepisów prawa represyjnego (por. wyrok NSA z 19 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 3074/15). Uznano zatem, że Sąd I instancji nie miał żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby podważyć zgodność z prawem kontrolowanej decyzji w związku z potrzebą, ustalenia prawa właściwego w rozpatrywanej sprawie. Stan prawny, który organ administracji - organ odwoławczy - zobowiązany był uwzględnić, i który uwzględnił, był stanem prawnym właściwym. Nadto podano, że gdy zestawić ze sobą normatywną treść sankcjonującego przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed oraz po nowelizacji dokonanej przywołaną ustawą z 15 grudnia 2016r., to za uzasadniony należy uznać wniosek, że wymieniony przepis w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., jest również przepisem względniejszym.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do poczynionych przez organy administracji ustaleń faktycznych nadto, nie podzielił odnoszących się do nich zastrzeżeń Sądu I instancji. Wskazał NSA, że Sąd I instancji nie wyjaśnił, jakim wzorcom działania w zakresie odnoszącym się do reguł postępowania wyjaśniającego oraz postępowania dowodowego w sprawie uchybił organ administracji, a także na czym miałoby polegać to uchybienie oraz jaki miało mieć ono wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Podkreślono przy tym, że podnoszone w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji zagadnienie własności automatów do gier nie jest kluczowe w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, ani też dla rekonstrukcji oraz rozumienia pojęcia "urządzającego gry" - por. np. wyroki NSA z: 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16; z 20 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 5233/16; z 12 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 4298/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 21 września 2016r., sygn. akt III SA/Wr 71/16).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie ponownie rozpoznając sprawę zważył co następuje :

W wyniku przeprowadzenia kontroli zaskarżonej decyzji stwierdzić należało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2018r. poz. 2107, ze zm.) oraz art. 133 § 1, art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2018r. poz. 1302, ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć miejsce w sytuacji, gdy kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowanej wykładni tych przepisów.

W rzeczonej sprawie istotna pozostaje okoliczność, że Sąd orzeka w tej sprawie, będąc związany wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 marca 2019r. sygn. akt II GSK 778/18, którym uchylono wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 19 grudnia 2017r. sygn. akt II SA/Ol 955/17.

Zgodnie z art. 190 zd. pierwsze p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Związanie sądu administracyjnego oceną prawną, o jakiej mowa w art. 190 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z poglądem wyrażonym we wcześniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak też nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania. Użyte w art. 190 p.p.s.a. pojęcie "wykładni prawa" należy rozumieć, jako wyjaśnienie znaczenia przepisów prawa. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie przyjmuje się, że "związanie wykładnią prawa" oznacza wykładnię przepisów prawa materialnego, procesowego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania określonego aktu. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości (zob. wyrok WSA we Wrocławiu z 9 listopada 2017r. sygn. akt II SA/Wr 598/17, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Pojęcie wykładni prawa należy rozumieć również jako wiążącą ocenę prawidłowości zastosowania przepisów postępowania odnoszących się do postępowania dowodowego (zob. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt I FSK 2019/17, dost. CBOSA). Moc wiążąca wyroku oznacza, że dana kwestia kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Odnosi się to zarówno do wykładni prawa, jego zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, jak również oceny tego stanu (zob. wyrok NSA z 20 września 2018r. sygn. akt II FSK 2370/18, dost. CBOSA).

Rozpoznając ponownie sprawę w warunkach związania wyrokiem NSA z dnia 15 marca 2019r. o sygn. akt II GSK 778/18 stwierdzić należy, iż w orzeczeniu tym sąd II instancji przesądził, nie tylko okoliczność, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie będą miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. ale również, że kwestia ta nie wymagała szczegółowego uzasadnia przez organ odwoławczy. Jak wskazał NSA "Stan prawny, który organ administracji - organ odwoławczy - zobowiązany był uwzględnić, i który uwzględnił, był stanem prawnym właściwym. Jeżeli bowiem, działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. - co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną w dniu "[...]r., mającą jednocześnie tę konsekwencję, która wyrażała się w przerwaniu tego działania, czyniąc tym samym ustalony w jej toku stan rzeczy zamkniętym stanem faktycznym - to za oczywiste w świetle przywołanego poglądu prawnego należało uznać, że rozpatrując odwołanie od decyzji organu I instancji w sprawie nałożenia kary pieniężnej oraz wydając rozstrzygnięcie w sprawie, organ odwoławczy powinien był stosować (i zastosował) przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu dotychczasowym, to jest w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistnienia wymienionego działania (czynu, zdarzenia), niezależnie od tego, że w dacie orzekania, to jest w dniu "[...]"r., poczynając od dnia 1 kwietnia 2017r. przywołany przepis obowiązywał już w nowym brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Ponadto, co w korespondencji do powyżej przedstawionych argumentów należy podkreślić, gdy zestawić ze sobą normatywną treść sankcjonującego przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed oraz po nowelizacji dokonanej przywołaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016r., to za uzasadniony należy uznać wniosek, że wymieniony przepis w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., jest również przepisem względniejszym."

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał nadto, że podnoszone w uzasadnieniu wyroku I instancji zagadnienie własności automatów do gier nie jest kluczowe w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach. Poza tym NSA podważył, sygnalizowaną wcześniej przez Sąd I instancji, potrzebę uwzględniania okoliczności urządzania gier na automatach w dwóch różnych lokalach.

Skład orzekający w niniejszej sprawie mając na uwadze powyższą ocenę prawną oraz respektując wiążące go na zasadzie art. 190 p.p.s.a. wytyczne wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego (sygn. akt II GSK 778/18) dokonał ponownej oceny zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z "[...]"r., wynikiem której jest uznanie wniesionej skargi za niezasadną.

Materialnoprawną podstawę kwestionowanego rozstrzygnięcia organu administracji stanowią przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2015r. poz. 612) dalej: u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r. Sporną pozostaje prawidłowość nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w łącznej wysokości "[...]" zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w oparciu o wadliwie, zdaniem skarżącego, ustalony stan faktyczny sprawy, niepozwalający na stwierdzenie, iż skarżący jest "urządzającym gry hazardowe" w rozumieniu art. 89 u.g.h. Poza sporem pozostaje natomiast okoliczność, że skarżący był współwłaścicielem nieruchomości w których znaleziono automaty "[...]" i "[...]" bez nr identyfikacyjnego - eksploatowane w lokalu Restauracji "W" przy ul. M w O - oraz automaty: "[...]", "[...]", "[...]","[...]" bez numeru identyfikacyjnego i dwie maszyny "[...]" bez nr identyfikacyjnych -eksploatowane w Barze Piwnym PHU "W" przy ul. M w O. Poza sporem pozostaje nadto okoliczność, że skarżący udostępnił na podstawie umowy dzierżawy, powierzchnię w ww. lokalach która następnie wykorzystywana była do udostępniania wskazanych wyżej automatów.

W ocenie Sądu zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, w szczególności przeprowadzone "[...]"r. czynności kontrolne w lokalach "Restauracja W" i "Barze Piwnym PHU W" położonych w O przy ul. M, opisane w protokołach kontroli (k. "[...]" akt organu I instancji i k. "[...]" akt organu I instancji), załączony do akt materiał dowodowy w postaci m.in. protokołu eksperymentu procesowego w postaci odtworzenia przebiegu gry na automatach (k. "[...]" akt organu I instancji), zeznania świadków a także opinii biegłego stanowią wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że ujawnione urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Urządzenia te mają bowiem cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że opinie w niniejszej sprawie wykonał biegły z zakresu informatyki. Stanowiła ona jak każdy dowód przedmiot oceny organu administracji, który uznał ją za wiarygodną. Niosła ona przy tym informacje zbieżne z informacjami pochodzącymi z innych źródeł dowodowych, co dodatkowo potwierdza ich wiarygodność.

Nie budzi wątpliwości Sądu okoliczność, że skarżący nie uzyskał ani nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotowe automaty, na których urządzano gry nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012r. w sprawie szczególnych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012. Poz. 312).

Dla zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. konieczne było wykazanie, że spełnione są także wynikające z jego treści przesłanki podmiotowe, tj. wykazanie że skarżący urządzał gry hazardowe. Jak wskazał NSA w wyroku z 21 maja 2019r. (sygn. akt II GSK 1140/17) ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzającego gry". Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z: 13 marca 2018r., sygn. akt II GSK 3111/17 i sygn. akt II GSK 3581/17; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 20 stycznia 2016r., sygn. akt II SA/Go 852/15, dost. CBOSA). W orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z 13 marca 2018r., sygn. akt II GSK 3745/17, dost. CBOSA).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, część lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działaniami podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że poczynione przez organy w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ustalenia pozwoliły przyjąć, że skarżący:

- udostępniał łącznie "[...]" m² powierzchni swoich lokali sąsiadujących ze sobą i z tego tytułu otrzymywał czynsz w wysokości łącznie "[...]"zł;

- zapewniał dostęp do znajdujących się w lokalach mediów, w tym przede wszystkim do źródeł energii elektrycznej i dostępu do Internetu;

- włączał i wyłączał automaty, tym samym umożliwiając prowadzenie na nich gier;

- udostępniał nr telefonu do kontaktów graczy w sytuacji zaistnienia nieprawidłowości w użytkowaniu automatów.

W toku postępowania ustalono przy tym, że skarżący mając dostęp do stanowiących przedmiot postępowania automatów do gier hazardowych, zajmował się ich obsługą, co znalazło potwierdzenie w zeznaniach przesłuchanych świadków, jak również co wynika z zasad logiki i doświadczenia życiowego. Wskazać należy m.in. na zeznania W Ż (k. "[...]"akt adm. I instancji), będącej współwłaścicielem razem z mężem - skarżącym - lokali Restauracja "W" i Baru Piwnego "W", przy czym jak wyjaśniała w obydwu tych lokalach małżonek ma wyodrębnioną powierzchnię, w oparciu o którą prowadzi własną działalność gospodarczą. Wyjaśniła nadto, że o ustawieniu automatów nic nie wiedziała, gdyż w tym czasie prowadziła działalność w K. Podała, że "Obsługą automatów zajmuje się mój mąż", zaś w kwestii podania jej numeru telefonu komórkowego na drzwiach lokalu gdyby wynikły jakieś kłopoty z klientami, to podała, że raz miała taki telefon od klienta w sprawie automatu lecz wyjaśniła mu, że nie zajmuje się takimi sprawami, zaś mężowi powiedziała aby umieścił inny numer telefonu w sprawie do kontaktu z klientami dotyczącymi automatów do gier. Poza tym sam skarżący w piśmie z "[...]"r. (k. "[...]"akt organu I instancji) podejmował decyzje w zakresie zadysponowania zajętymi automatami do gier upoważniając S K do odbioru przedmiotów znajdujących się magazynie Oddziału Celnego w G tj. ustalonych wcześniej i zajętych przez organy celne automatów do gier jakie funkcjonowały w lokalach przy ul. M w O. Nadto umowa dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z "[...]". zawarta między skarżącym, a P S jest tak lakoniczna, że nie sposób przyjąć, aby wyczerpywała wszystkie ustalenia stron zwłaszcza, że jak wynika z rozmieszczenia tych automatów w pomieszczeniu baru stanowiły jedyny poza blatem baru element wyposażenia tego pomieszczenia, co wynika ze znajdującego się na k."[...]" akt organu I instancji schematu pomieszczenia baru. Całokształt poczynionych ustaleń sprawy wskazuje, że skarżący nie mógł nie wiedzieć, że na podstawie zawartej umowy udostępnia powierzchnię lokalu pod lokalizację automatów do gier hazardowych. Skarżący bywał w lokalach przy ul. M regularnie i – na co wskazuje doświadczenie życiowe - miał pełną świadomość charakteru urządzeń jakie zostały zamontowane. Potwierdza to przeprowadzony w trakcie kontroli środek dowodowy w postaci przesłuchania świadka T R (pracownicy Baru Piwnego "W") - niepodpisany protokół jej zeznań znajduje się na k. "[...]"- która wskazał, że skarżący włączał i wyłączał automaty. Ponieważ - protokół ten nie został podpisany, bowiem w chwili jej zeznań do baru wszedł skarżący, który krzycząc nakazał jej odmowę podpisywania jej czegokolwiek, co potwierdzają zgromadzone w sprawie materiały, w tym zeznania funkcjonariuszy celnych na powyższą okoliczność, oraz przedstawione protokoły i notatki, źródło to choć wadliwe z punktu widzenia reguł procesowych, nie jest możliwe do wykorzystania jako pełnoprawny dowód, lecz równocześnie nie może być pominięte. Szczególnie w świetle, sygnalizowanych przez organ okoliczności odmowy podpisania protokołu - co nastąpiło pod presją skarżącego - niesie ze sobą informacje o ogólnym charakterze działalności skarżącego i stanowi punkt odniesienia w procesie oceny innych poprawnie zgromadzonych dowodów. Wobec powyższego, twierdzenia skarżącego, iż nie ma on związku z automatami i organizacją gier hazardowych uznać należy za niewiarygodne nie znajdujące oparcia w ustaleniach poczynionych w tej sprawie.

Całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pozwalał bowiem przyjąć, że skarżący był "urządzającym gry hazardowe", a więc wypełniał dyspozycję zawartą w normie art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h., skoro poza udostępnieniem powierzchni lokali czuwał nad sprawnością automatów poprzez stałe zabezpieczenie dostaw prądu i internetu oraz podał kontakt na wypadek kłopotów z automatami dla klientów korzystającymi z automatów – wskazał telefon kontaktowy żony. Gdyby zachowanie skarżącego nie wypełniało roli urządzającego gry, to całkowicie bezpodstawne i nielogiczne pozostawałoby to działanie, które miało na celu umożliwienie kontaktu klientów korzystających z automatów ze skarżącym poprzez telefon kontaktowy żony, która zresztą zwróciła mu uwagę na tę okoliczność. Z zasad doświadczenia życiowego oraz logiki wynika bowiem, że wynajmujący lokal, który nie ma żadnych innych porozumień z najemcą nie podaje do kontaktu własnego bądź osoby bliskiej numeru telefonu komórkowego.

W tym kontekście zwrócić należy uwagę na stanowisko NSA zawarte w wyroku z 4 kwietnia 2019r. (sygn. II GSK 516/17), gdzie wskazano, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z 21 czerwca 2017r. sygn. akt II GSK 892/17, dost. CBOSA).

Pozostaje także wyjaśnić, że uniewinnienie skarżącego wyrokiem Sądu Rejonowego w Olsztynie z "[...]"r. (sygn. akt "[...]") od zarzutu popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s oraz przestępstwa skarbowego z art. 107 § 2 k.k.s. nie wpływa w sposób bezpośredni na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Jak podkreślono w wyroku NSA z 15 marca 2019r. (sygn. akt II GSK 276/17) i pogląd ten w całości podziela sąd w składzie rozpoznającym tę sprawę, fakt uniewinnienia skarżącego w postępowaniu karnoskarbowym nie ma wpływu na jego odpowiedzialność administracyjną. Odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna mają odrębny, niezależny od siebie charakter. Należy bowiem podkreślić, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny (por. wyrok NSA z 27 stycznia 2016r., sygn. akt II GSK 778/14). Postępowanie karnoskarbowe oparte jest na zasadzie winy, a o jego końcowym rezultacie nie decyduje tylko ocena charakteru gry, lecz także kwestia winy osoby, której postawiono zarzut i oskarżono o popełnienie czynu o znamionach określonych w art. 107 § 1 kks (por. wyrok NSA z 27 stycznia 2016r., sygn. akt II GSK 694/14, dost. CBOSA). Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Reasumując Sąd orzekający w tej sprawie stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu, a co za tym idzie brak jest podstaw do ich wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego. Wbrew zarzutom skargi w toku przeprowadzonego postępowania organy administracji publicznej w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie wyjaśniające w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej, z tego też powodu nie sposób podzielić zarzutów skargi w zakresie podnoszonych naruszeń co do poprawności przeprowadzonego dowodu z przesłuchania świadków, czy też oceny zgromadzonych materiałów tej sprawy. Poza tym wbrew stanowisku skarżącego to nie brak udzielenia odpowiedzi na pytania przez skarżącego stanowił o przypisaniu mu roli urządzającego gry hazardowe lecz takie działania zostały przypisane skarżącemu w oparciu o poczynione w sposób pełny i wyczerpujących ustalenia faktyczne.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.