Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 901/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Marcin Kamiński /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Magdalena Józefczyk Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego A. S. kwotę 400 zł /słownie: czterysta złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w przedmiocie wymierzenia AS ("skarżącemu") prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: [...], kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie o nazwie: [...] (bez numeru) w lokalu: [...], to jest poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 21 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu: [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu zostały zainstalowane urządzenia do gier, w tym urządzenie urządzenie o nazwie: [...], bez numeru (II SA/Rz 901/16).

Automat o nazwie [...], bez numeru, został zaś zainstalowany w kontrolowanym lokalu na podstawie umowy najmu z dnia 21 grudnia 2014 r. zawartej na czas nieokreślony pomiędzy BS prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...] jako "najemcą" a stroną skarżącą jako "wynajmującym". Z umowy tej wynika, że wskazane wyżej urządzenie jest własnością najemcy. Przedmiotem powyższej umowy jest wynajęcie części lokalu o powierzchni 3 m2 w celu umiejscowienia "urządzeń zabawowych – gier zręcznościowych" w zamian za czynsz w wysokości 300 złotych brutto. Właściciel urządzeń nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a zainstalowane urządzenia nie posiadają świadectwa rejestracji. W umowie najmu postanowiono, że wynajmujący "nie otrzymuje od najemcy pełnomocnictwa do reprezentowania w sprawach związanych z prowadzoną przez niego działalnością" (§ 3 umowy), a wszelkie ruchomości wstawione do przedmiotu najmu pozostają wyłączną własnością najemcy i po rozwiązaniu umowy wynajmujący ma obowiązek niezwłocznie zwrócić najemcy urządzenia w stanie nieuszkodzonym (§ 4). Ponadto w § 5 umowy zawarto zastrzeżenie, że ze względu na "specyfikę działalności prowadzonej przez najemcę" wynajmujący zobowiązuje się do niewynajmowania (niewydzierżawiania, nieoddawania do korzystania) żadnej części lokalu innemu podmiotowi prowadzącemu działalność konkurencyjną dla najemcy oraz do nieprowadzenia w przedmiotowym lokalu działalności konkurencyjnej w stosunku do najemcy. W umowie postanowiono także, że najemca nie jest zobowiązany do dokonywania na własny koszt konserwacji przedmiotu najmu (§ 8), a strony umowy zobowiązują się do "zachowania w tajemnicy wszelkich informacji związanych z realizacją niniejszej umowy", uznając je za tajemnicę przedsiębiorstwa (§ 9 umowy). Z aneksu do powyższej umowy najmu z dnia 21 grudnia 2014 r. wynika ponadto, że "najemca zapewnia, że na zainstalowanych urządzeniach nie można prowadzić gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", a najemca i wynajmujący oświadczają, że "oni i obsługa nie wypłacają z gry zręcznościowej wygranych pieniężnych ani rzeczowych" (§ 1 umowy).

Z akt sprawy wynika, że skarżący zeznał, że nigdy nie wypłacał wygranych z kasy, że okazjonalnie rozmieniał pieniądze klientom w celu użycia ich do gry na automatach lub zmieniał wygrane monety na banknoty. Skarżący zeznał ponadto, że początkowo w razie braku pieniędzy w automacie albo awarii kontaktował się telefonicznie z przedstawicielami właściciela automatów, natomiast w późniejszym czasie przedstawiciele ci przyjeżdżali regularnie bez wezwania. Jednocześnie skarżący wskazał, że "nie brał udziału w rozliczeniach automatów", a jedynie wystawiał "fakturę za wynajem powierzchni". Skarżący zeznał, że do jego obowiązków należało pilnowanie, aby nikt nie uszkodził automatów, które są czynne całą dobę (k. 24 akt administracyjnych).

W wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach ustalono, że urządzenie to umożliwiało odpłatne (po uiszczeniu opłaty) rozgrywanie gier, których wynik był uzależniony od przypadku (programu sterującego grą), a gracz nie miał możliwości wpływu na ten wynik, gdyż układ symboli wyświetlanych na monitorze automatu jest sterowany przez program komputerowy. Przeprowadzony eksperyment wykazał ponadto, że automat [...] umożliwia wygrane pieniężne (dokonano wypłaty środków w postaci odpowiednio dwóch monet o nominale 5 PLN oraz ośmiu monet o nominale 5 PLN). Ustalono również, że przedmiotowe gry na automatach były urządzane bez stosownych koncesji lub zezwolenia wydanego na podstawie już nieobowiązujących przepisów.

W ocenie organu powyższe cechy gier urządzanych na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), gdyż są prowadzone na urządzeniu elektronicznym, prowadzone gry zawierają element losowości (rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego), a grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Powyższe ustalenie nie wymagało w ocenie organu wiadomości specjalnych, gdyż cechy ustawowe automatu do gier hazardowych zostały stwierdzone na podstawie eksperymentu oraz posiadanych przez organy doświadczeń i wiedzy. Jak wskazał organ, budowa zewnętrzna oraz interfejs spornego urządzenia są typowe dla automatów elektronicznych do gier hazardowych, a odtworzony w wyniku eksperymentu przebieg gier na tym urządzeniu wykazał, że gry miały charakter losowy, a ich wyniki były niezależne od woli gracza i nieprzewidywalne. Ustalenia te nie były również kwestionowane przez skarżącego w toku postępowania.

Odnosząc się do problemu uznania strony skarżącej jako podmiotu "urządzającego" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ wskazał, że należy przyjąć szerokie rozumienie pojęcia "urządzanie gier", obejmujące także czynności związane z posiadaniem i udostępnianiem sprzętu do gier, zarządzaniem nim oraz wykorzystywaniem określonego oprogramowania. Zdaniem organu urządzaniem gier jest więc uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu.

Skarżący udostępniając lokal w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatów do gry, stworzył klientom swojego lokalu (potencjalnym graczom) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych, niezależnie od tego, kto i kiedy wstawił sporne automaty do lokalu. Ponadto skarżący niewątpliwie osiągał choćby potencjalnie korzyści z wstawienia automatów, gdyż miał przez to możliwość pozyskania większej liczby klientów.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], orzekł na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. o wymierzeniu skarżącemu kar pieniężnych w wysokości 12 000 złotych za urządzanie gier na automacie [...] (bez numeru).

W odwołaniu od decyzji o nr [...], wymierzającej skarżącemu kare pieniężną za urządzanie gier na automacie o nazwie [...], skarżący podniósł zarzuty:

1. błędnego ustalenia stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegającego na przyjęciu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry;

2. naruszenia prawa materialnego w zakresie przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjecie, że organizowanie gier na spornym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnika Urzędu Celnego w [...], podzielając w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu pierwszej instancji.

Zdaniem organu odwoławczego ustalone na podstawie eksperymentu cechy urządzeń wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom u.g.h. Również w pełni zasadnie organ I instancji uznał skarżącego za urządzającego gry, a w konsekwencji wymierzył mu kary pieniężne. Skarżący wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automatach, "już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu". W odniesieniu do automatu o nazwie [...] organ wskazał, że z tytułu udostępnienia powierzchni lokalu skarżący pobierał wynagrodzenie w wysokości 300 zł miesięcznie. Ponadto w ocenie organu skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, gdyż sprawował nadzór nad automatem, pilnował, aby automat ten nie uległ szkodzeniu, rozmieniał pieniądze graczom, pozostawał w kontakcie z właścicielem automatu oraz informował go o braku pieniędzy w automacie lub o awarii urządzenia. W ocenie organu odwoławczego o istnieniu porozumienia między skarżącym a właścicielem automatu świadczy już sama treść umowy najmu, z której wynika m.in., że strony określiły – pomimo braku obowiązku w tym zakresie – cel zawarcia umowy (§ 1: umiejscowienie "urządzeń zabawowych"), a zatem skarżący posiadał wiedzę co do rodzaju działalności najemcy, a zatem – zdaniem organu – należy stąd wnioskować, że między stronami istniało "szczególne porozumienie", którego istotą jest "współdziałanie" w urządzaniu gier. Mają o tym świadczyć zdaniem organu dalsze postanowienia umowy (obowiązek zwrotu przedmiotu najmu w stanie niepogorszonym wynikający z § 4 umowy oraz związany z nim obowiązek pilnowania automatów) oraz fakt, że skarżący rozmieniał pieniądze grającym, pozostawał w kontakcie z właścicielem automatu oraz informował go o braki pieniędzy w automacie lub o awarii urządzenia. Organ odwoławczy wskazał, że w jego ocenie skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. Wprawdzie kasyno gry mogą prowadzić jedynie podmioty organizowane w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, niemniej brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii ewentualnej "podwójnej karalności" organ wskazał, że kary pieniężne wymierzone zaskarżonymi decyzjami są sankcjami administracyjnymi, będącymi następstwem stwierdzenia deliktu administracyjnego, orzekaną w oparciu tylko i wyłącznie o przesłanki o charakterze obiektywnym. Badaniu podlegają tylko okoliczności faktyczne, zaś orzeczenie o karze pieniężnej oraz jej wysokość pozostają bez związku z elementami natury podmiotowej. Odpowiedzialność na podstawie art. 107 § 1 K.k.s. oparta jest natomiast na zasadzie winy, uwzględniającej stosunek psychiczny sprawcy do popełnionego czynu, w tym jego świadomość karalności czynu. W omawianej materii wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 uznał, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 K.k.s. nie jest niewspółmiernie dotkliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Tym samym konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach. Ewentualne wątpliwości co do skutków technicznego charakteru przepisów u.g.h. rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który nie stwierdził, aby ustawę o grach hazardowych uchwalono z naruszeniem procedury legislacyjnej uregulowanej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W skardze wniesionej na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], AS wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i "umorzenie postępowania w sprawie".

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. błędnego ustalenia stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegającego na przyjęciu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry;

2. naruszenia prawa materialnego w zakresie przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł z kolei o jej odrzucenie jako wniesionej z uchybieniem terminu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje legalnościową kontrolę zaskarżalnych działań lub zaniechań organów administracji publicznej (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych), będąc związany jedynie granicami sprawy administracyjnej sensu largo, której dotyczy skarga. Jednocześnie sąd ten nie jest związany granicami skargi, w tym podniesionymi zarzutami i wnioskami oraz powołaną przez stronę skarżącą podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, p.p.s.a.), biorąc z urzędu pod rozwagę wszelkie stwierdzone naruszenia prawa i sankcjonując je w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. lub w przepisach szczególnych. Ponadto na podstawie art. 135 p.p.s.a. sąd jest uprawniony do przekroczenia granic skargi lub także przedmiotu zaskarżenia, obejmując rozpoznaniem i orzekaniem także niezaskarżone bezpośrednio akty lub czynności wydane lub podjęte we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, jeżeli jest to niezbędne do jej końcowego załatwienia.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że skarga została wniesiona z zachowaniem terminu. Ostatnim dniem 30-dniowego terminu był dzień 6 czerwca 2016 r. (następny dzień po dniu ustawowo wolnym od pracy) i w tym dniu skarga została nadana przez Sąd na adres organu.

Przechodząc do oceny zasadności złożonej skargi, należy stwierdzić, że podlega ona uwzględnieniu, albowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc na treść rozstrzygnięć wynikających z zaskarżonych aktów (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W tym zakresie podniesiony w skardze zarzut nieprawidłowego (niepełnego) ustalenia stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegającego na przyjęciu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry, okazał się trafny, aczkolwiek jego uwzględnienie nie przesądza o kierunku ostatecznego załatwienia sprawy, gdyż w zależności od wyników uzupełniającego postępowania wyjaśniającego nowe rozstrzygnięcie może potwierdzić albo zanegować stanowisko zajęte przez organ w decyzjach będących przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu.

Zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa (o.p.), organ administracji podatkowej rozpoznający sprawę powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa (art. 121 § 1 o.p.) oraz podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak również wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się on przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Organy podatkowe powinny także zebrać i rozpatrzyć w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 o.p.) istotny z punktu widzenia przesłanek materialnoprawnych wyznaczonych w treści konkretyzowanej normy. Organy powinny wreszcie prawidłowo sporządzić uzasadnienie prawne i faktyczne rozstrzygnięcia, wyjaśniając w sposób pełny, kompleksowy i wyczerpujący zasadność przyjętych ustaleń faktycznych i prawnych, które stały się podstawą wydanego rozstrzygnięcia (art. 210 § 4 o.p.).

W sprawie będącej przedmiotem skargi skarżone organy nie sprostały wynikającym z powyższych przepisów wymogom prawidłowego procedowania.

Analiza akt sprawy oraz uzasadnień decyzji organów obydwu instancji wskazuje, że organy orzekające w sprawie naruszyły obowiązki procesowe w zakresie legalnego standardu poszukiwania i zbierania dowodów, wyjaśniania wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz pełnego, wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia formułowanych ustaleń faktycznych i ocen prawnych.

Powyższe naruszenia odnoszą się w pierwszej kolejności do dowodów oraz ustaleń faktycznych w zakresie uznania, że skarżący wyczerpał swoim zachowaniem znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne oraz powiązana z nimi ocena prawna, z której wynika, że strona skarżąca była "urządzającym" nielegalnie gry na automatach są przedwczesne, niepełne i niewystarczające, aby uznać, że w sprawie doszło do prawidłowego zastosowania względem skarżącego normy wynikającej z przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyjęto, że skarżący "już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu" wyczerpał znamiona "urządzania" gier hazardowych w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a ponadto, że podmiot ten aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, gdyż sprawował nadzór nad automatem, pilnował, aby automat ten nie uległ szkodzeniu, rozmieniał pieniądze graczom, pozostawał w kontakcie z właścicielem automatu oraz informował go o braku pieniędzy w automacie lub o awarii urządzenia. Powyższe ustalenia zostały dokonane przez organ jedynie na podstawie zeznań skarżącego (k. 24 akt sprawy administracyjnej), bez wyjaśnienia charakteru, zakresu i treści potencjalnego porozumienia pomiędzy właścicielem spornych automatów a skarżącym w zakresie przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier hazardowych. Okoliczność istnienia tego rodzaju porozumienia jest kluczowa w niniejszej sprawie, albowiem należy przyjąć, że podmioty prawne, którym można przypisać charakter "współurządzających" gry muszą działać "wspólnie i w porozumieniu", które powinno obejmować nie tylko podział ról i funkcji pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia, ale dodatkowo obejmować wszystkie istotne elementy tego przedsięwzięcia polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych. Ustalenia w tym zakresie (w tym ustalenia w zakresie istnienia porozumienia między stronami umowy najmu części lokalu, w którym wstawiono automaty) nie mogą być domniemywane lub przypisywane jedynie na podstawie przypuszczeń. Nie bez znaczenia dla kwalifikacji danego podmiotu jako współurządzającego nielegalne gry na automatach mają też ustalenia w zakresie istnienia i zakresu finansowej partycypacji tego podmiotu w zyskach z urządzania gier. Sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie ustalenie, że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwał ryczałtowy czynsz z umowy najmu (gdyż de lege lata samo wynajmowanie powierzchni lokalu nie stanowi nielegalnej działalności), lecz konieczne jest poczynienie ustaleń w zakresie uzyskiwania przychodu (lub udziału w nim) z nielegalnego urządzania gier hazardowych. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu. Można zatem w tym kontekście mówić o swoistym pośrednim "uczestnictwie" w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być uznane za wypełniające ustawowe znamiona "urządzania gier". Warto w tym miejscu odnotować, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (np. umowę najmu, podnajmu, dzierżawy) oddania lokalu (lub jego części) do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (lub jego część) w oparciu o umowę wynajmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania związane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) (zob. np. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15). Warto również wskazać na argumentację przytoczoną przez WSA w Kielcach, który w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) zauważył, że "(...) aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Po trzecie, art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 jako urządzających gry".

Jak zasadnie i przekonująco wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 24 maja 2016 roku w sprawie o sygn. II SA/Rz 1335/15, działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

W przedmiotowej sprawie chodzi zatem o brak ustaleń w zakresie okoliczności, które bezspornie świadczą o tym, że skarżący wspólnie i w porozumieniu z właścicielem spornych automatów podejmował działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie).

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei konsekwencją zebranego w sposób wyczerpujący i pełny materiału dowodowego.

Z powyższym poglądem koresponduje także aktualne orzecznictwo innych sądów administracyjnych. Przykładowo WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) stwierdził, że "za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry". Podobny pogląd wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. III SA/Kr 1394/15 stwierdzając, że "o udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych)".

Na marginesie Sąd wskazuje również na treść rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, przyjętego na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r., przekazanego do Sejmu RP w dniu 2 sierpnia 2016 r. i zarejestrowanego pod numerem 795. W dniu 12 grudnia 2016 r. Komisja Finansów Publicznych Sejmu RP wniosła o uchwalenie projektu zmian ustawowych.

Z powyższego projektu wynika dopiero wyraźna intencja ustawodawcy co do zróżnicowania sytuacji prawnej urządzających gry oraz posiadaczy lokali, w których znajdują się nielegalne urządzenia do gier. Zgodnie z art. 1 pkt. 65) powyższego projektu art. 89 ust. 1 u.g.h. ma otrzymać następujące brzmienie: "Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

W uzasadnieniu powyższego projektu przygotowanego przez Ministra Finansów stwierdzono, że projekt ten "przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach".

Powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonane przez organy ustalenia w zakresie udziału skarżącego w procesie organizowania nielegalnych gier na automacie są niewystarczające, a dokonana subsumpcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przedwczesna.

W konsekwencji materiał procesowy w przedmiotowej sprawie wymaga uzupełnienia lub wyjaśnienia w odniesieniu do następujących okoliczności faktycznych lub zagadnień:

1. brak wyjaśnienia i oceny twierdzenia skarżącego, że automaty "grają 24 h na dobę", skoro z ustaleń zawartych w aktach sprawy nie wynika, że sklep skarżącego był czynny całodobowo, ani że miał zapewnioną całodobową obsługę; brak ustaleń co do finansowej partycypacji skarżącego w procederze urządzania nielegalnych gier; samo wynajęcie części lokalu i pobieranie z tego tytułu czynszu w kwocie sztywno określonej nie jest wystarczające, aby uznać wynajmującego za podmiot urządzający gry w celach komercyjnych;

2. wyjaśnienia, wnikliwej oceny oraz konfrontacji z innymi dowodami wymaga twierdzenie skarżącego, że pilnował on "aby nikt" z klientów sklepu automatu "nie uszkodził", albowiem nie świadczy ono o istnieniu porozumienia w zakresie wspólnego urządzania gier hazardowych, szczególnie jeśli weźmie się pod uwagę, że umowa najmu z 21 grudnia 2014 r. w paragrafie 4 zawiera postanowienia, że skarżący jako wynajmujący "jest zobowiązany zwrócić" ruchomości wstawione do przedmiotu najmu (a więc automaty wstawione do sklepu) "w stanie nieuszkodzonym" niezwłocznie po zakończeniu stosunku najmu; powstaje nawet w tym kontekście pytanie, czy tego rodzaju postanowienie wykracza poza stosunek najmu i czy może być kwalifikowane jako element innego rodzaju stosunku umownego; problem ten nie został jednak rozważony przez organy;

3. ocena prawna aktywności skarżącego wymaga konfrontacji z treścią umowy najmu i aneksem do niej oraz powiązania z innymi, dodatkowymi dowodami (w tym z zeznaniami lub wyjaśnieniami właściciela automatu oraz pracowników skarżącego stanowiących personel sklepu);

4. braki w zakresie materiału dowodowego wynikają także stąd, że organ nie wykorzystał możliwości w zakresie istniejącej lub możliwej do ustalenia bazy dowodowej; przede wszystkim, co już podkreślono, w sprawie nie wykorzystano dowodu z wyjaśnień (z postępowania karnoskarbowego) lub zeznań BS jako właściciela automatu (najemcy) na okoliczność treści potencjalnego porozumienia ze skarżącym w zakresie podziału funkcji w procesie urządzania gier; nie rozważano też możliwości konfrontacji twierdzeń obydwu podmiotów w razie sprzeczności lub niespójności ich zeznań; nie przesłuchano pracowników sklepu, którego właścicielem jest skarżący; z akt sprawy wynikają dane co najmniej jednego pracownika sklepu, który mógłby zostać przesłuchany (KF k. 9-11 akt sprawy);

5. organy nie wyjaśniły, czy to, że skarżący "początkowo" informował telefonicznie operatorów automatów o braku pieniędzy lub awariach automatu było wynikiem uprzedniego porozumienia skarżącego z właścicielem automatu i przejawem współuczestnictwa w urządzaniu gier, czy też stanowiło przejaw okazjonalnej "uprzejmości" lub realizacji zobowiązania wynikającego z paragrafu 4 umowy (zobowiązanie do zwrotu automatu w stanie niepogorszonym); organ musi wyjaśnić to ustalenie tym bardziej, że z zeznań skarżącego wynika, że tego rodzaju kontakty telefoniczne miały miejsce jedynie "początkowo", a w okresie późniejszym operatorzy automatów "przyjeżdżali sami codziennie lub co drugi dzień".

Niezależnie od powyższego uzupełnienia wymagają uzasadnienia zaskarżonych decyzji. Przede wszystkim konieczne jest uzupełnienie uzasadnienia w zakresie kwalifikacji prawnej skarżącego jako urządzającego gry na automatach. W drugiej kolejności konieczne jest uzupełnienie uzasadnienia w zakresie przyczyn i podstaw odstąpienia od dopuszczenia dowodów opierających się na wiedzy specjalistycznej z zakresu kwalifikacji spornych urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Jeżeli chodzi o podniesione zarzuty naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to trzeba stwierdzić, że one całkowicie pozbawione podstaw. Podstawą sformułowania takiego wniosku jest wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

W ostatniej kolejności należy rozważyć zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynikaz powyższego przepisu, minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

W przedmiotowej sprawie, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a strona nie występowała do właściwego ministra w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Trzeba również wyjaśnić, że w celu uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. to urządzający gry na automacie ma możliwość złożenia wniosku o jej wydanie, przy czym powinien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Nie można także tracić z pola widzenia, że decyzja ministra jest konieczna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496; wyrok WSA w Gliwicach z 21 stycznia 2016 r., III SA/Gl1726/15). Należy również pamiętać, że zgodnie z art. 31 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, co należy rozumieć w ten sposób, że już w toku czynności kontrolnych organy celne uzyskują kompetencję do autonomicznych badań i oceny, czy sporna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Dodatkowo trzeba zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził , że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu". Analogicznie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1595/15) oraz z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1715/15), wskazując że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy strona musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest już za późno. (...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione".

Mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację i sformułowane wyżej ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a.), Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 §1 i art.135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.