Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2028/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 ust.1, art. 135 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 17 lipca 2018 r. sygn. akt III SA/Kr 1553/17 w sprawie ze skargi M. U. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 17 lipca 2018 r. III SA/Kr 1553/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. U. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od organu na rzecz skarżącej kwotę 200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia działając na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.1938, dalej jako ustawa o świadczeniach), ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na okres od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia na kwotę nie większą niż 61 569, 90 zł na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 października 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r. oraz maksymalna liczbę umów (tj. maksymalną liczbę odrębnie ocenianych miejsc udzielania świadczeń) w wymiarze 1. W postępowaniu złożono 2 oferty. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 29 września 2017 r.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem M. U. wniosła odwołanie. Jednocześnie wniosła ona o udostępnienie do wglądu całości dokumentacji ofert złożonych przez z F. Sp. z o.o.. W dniu [...] listopada 2017 r. odwołująca po przekazaniu jej dokumentacji z wniosku z dnia [...] października złożyła pismo zatytułowane "zarzuty formalne", w którym stwierdziła, że organ wydał jedynie "cząstkowe nieponumerowane i wolno-fruwające" skopiowane karty.

Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j., Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, zwanej dalej k.p.a.), oddalił odwołanie M. U. od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w trakcie oceny formalnej ofert Komisja konkursowa nie wzywała żadnego oferenta do usunięcia braków formalnych. W części jawnej Komisja konkursowa dokonała oceny formalnoprawnej złożonych ofert. W częściach jawnej oraz niejawnej nie została odrzucona żadna oferta. Organ wyjaśnił, że ocena ofert w przedmiotowym postępowaniu została dokonana w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowa z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1522 z późn. zm.). Dyrektor wskazał, że po przeprowadzonych negocjacjach Komisja konkursowa wygenerowała ranking końcowy przy wsparciu systemu informatycznego, w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją malejącą. Bazę danych systemu tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez oferentów, ankiety i wyniki przeprowadzonych negocjacji. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z rankingu końcowego, zgodnie z treścią ogłoszenia o postępowaniu konkursowym. Po analizie złożonej dokumentacji, wyjaśnieniach, negocjacjach oraz przeprowadzonym rankingu końcowym Komisja konkursowa wybrała jedną ofertę, o najwyższej łącznej ocenie punktowej tj. F. Sp. z o.o. W rankingu oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Organ podkreślił, że protokół końcowy z negocjacji określa ostateczne stanowiska stron, ale dopiero uzgodnienie końcowych stanowisk ze wszystkimi oferentami, zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, stanowi podstawę do sporządzenia rankingu końcowego, którego to wyniki wprost przekładają się na ilość wybranych oferentów i stanowią podstawę do zawarcia umów. Organ wyjaśnił, że komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały tym samym zasadom i jednolitym kryteriom oceny. Wszystkie czynności weryfikacyjne oferty zostały opisane szczegółowo poprzez sporządzenie przez komisję konkursową protokołów oceny oferty pod względem spełnienia warunków formalnoprawnych. Jak wyjaśnił Dyrektor, oferta skarżącej spełniała wymagane warunki oraz została zaproszona do negocjacji. Natomiast po negocjacjach, które stanowią część niejawną postępowania, sporządzono ranking końcowy i oferta strony uplasowała się w rankingu końcowym na drugiej pozycji, a do zawarcia umowy wybrano jednego oferenta posiadającego potencjał wykonawczy, który pozwolił na wyczerpanie całej wartości ogłoszonego postępowania.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ wskazał, że w odpowiedzi na pismo z dnia [...] października 2017 r., stanowiące wniosek o udostępnienie informacji publicznej, przekazano skarżącej wnioskowaną informację w postaci kopi dokumentacji z postępowania wraz ze zanonimizowaną ofertą, złożoną przez z F. Sp. z o.o., w części nie zastrzeżonej przez oferenta w oświadczeniu zał. nr 8 Zarządzenia o zastrzeżeniu informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy.

Odnosząc się dalej do zarzutu naruszenia 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez zastosowanie kryterium kontynuacji świadczeń, Dyrektor wskazał, że punkty za kryterium "ciągłość", przyznawane są za czas nieprzerwanej realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Powyższe premiuje oferentów już realizujących na danym obszarze kontraktowania proces udzielania świadczeń odpowiednio do czasu jego trwania. Większa liczba punktów rankingujących przyznawana jest tym oferentom, którzy od dłuższego czasu zapewniają prawidłową organizację i kontynuację udzielania świadczeń na danym terenie.

Odpowiadając na zarzut dotyczący uniemożliwienia skarżącej realizacji świadczeń opieki w przedmiotowym zakresie w ramach posiadanych zasobów, organ wskazał, że o wyborze ofert, w przedmiotowym postępowaniu zadecydowały punkty uzyskane za kryterium jakości i ceny.

Całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Dyrektora, jest twierdzenie skarżącej, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy "stanowi świadomie naruszenie przez organ norm ustawowych", co miałoby uniemożliwić pełną ocenę i weryfikację złożonych przez oferentów ofert. Oferty te są zarówno przez komisję konkursową, jak i przez organ odwoławczy, oceniane w całości. Całe oferty są włączone do akt postępowania administracyjnego (stronom udostępnia się je jednak z wyłączeniem elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy) i tak było w przypadku udostępnienia dokumentacji w dniu [...] października 2017 r.

Odpowiadając na zarzut "odrzucenia oferty cenowej" organ wskazał, że jest to zarzut niezrozumiały bowiem skarżąca otrzymała za kryterium "cena" maksymalną ilość punktów tj. punktów - 10,000. Natomiast oferent wybrany do zawarcia umowy otrzymał za kryterium cena 5,000 punktów.

Podsumowując zarzuty, Dyrektor stwierdził, że oferta M. U. nie została wybrana nie z powodu niemożności uzyskania punktów za kryterium "kompleksowość", ale z powodu uzyskania mniejszej ilości punktów za kryterium "jakość" oraz nie otrzymania punktów za kryterium "ciągłość". Organ wskazał, że różnica punktowa w rankingu końcowym po zsumowaniu wszystkich kryteriów oceny ofert wyniosła aż 12,000 pkt. Dyrektor wyjaśnił przy tym, że skarżąca jest "nowym" oferentem nie realizującym na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach zakresu fizjoterapia ambulatoryjna, dlatego nie mogła otrzymać punktów za kryterium ciągłości, ponieważ w dniu złożenia oferty nie realizowała na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Dyrektor podkreślił, że postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła M. U.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie przywołanym na wstępie wyrokiem z dnia 17 lipca 2018 r. III SA/Kr 1553/17 uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu Sąd przytoczył mające w sprawie zastosowanie przepisy ustawy o świadczeniach i stwierdził, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia zasad postępowania konkursowego - zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji – wynikających z art. 134 ustawy o świadczeniach.

Sąd wskazał, że z protokołu Komisji konkursowej, znajdującego w aktach administracyjnych wynika tylko, że do dalszego postępowania przyjęto dwie oferty. Brak jest stwierdzenia w protokole prawidłowości ogłoszenia konkursu, brak stwierdzenia, czy wszystkie oferty spełniają określone w przepisach warunki, czy któryś z oferentów złożył wyjaśnienia i jakie, czy złożone zostały jakieś oświadczenia. Akceptacja przez organ rozpoznający odwołanie takiego stanu rzeczy jako zgodnego z prawem i argumentowanie, że komisja konkursowa dokonała stwierdzenia prawidłowości ogłoszenia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert, że ogłoszenie spełnia wymogi określone w stosownym rozporządzeniu wykonawczym oraz, że komisja dokonała oceny formalnoprawnej ofert, budzi poważne zastrzeżenia i jest nie do przyjęcia.

Zdaniem Sądu nieprawidłowe było odstąpienie od obowiązku przeprowadzenia kontroli przewidzianej w § 17 ust. 2 rozporządzenia, zwłaszcza przy zarzutach skarżącej zamieszczenia nieprawdziwych co do potencjału kadrowego i sprzętowego danych w ofercie konkurującego świadczeniodawcy. Nieprzeprowadzenie kontroli w tym zakresie prowadzi bowiem do tego, że obowiązek odrzucenia oferty nie będzie mógł być wykonany. Nie można wykluczyć, że skontrolowanie w tym względzie wybranego oferenta mogło doprowadzić do odrzucenia złożonej przez niego oferty.

Odnośnie dostępności akt postępowania Sąd stwierdził, że o ile można się zgodzić z twierdzeniem, że w pewnym zakresie dane zawarte w ofercie nie mogą być udostępniane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy, co wprost wynika z ust. 2 pkt 2 art. 135 ustawy o świadczeniach, to nawet przyjmując taki stan rzeczy, obowiązkiem organu było ustalić, co jest, a co nie jest objęte tajemnicą przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu działanie organu w tym zakresie nie może polegać na bezrefleksyjnym przyjęciu złożonego i wypełnionego przez wybranego oferenta odpowiedniego formularza zastrzeżenia danych wrażliwych, stanowiących ową tajemnicę przedsiębiorcy, lecz winno polegać na ocenie, które zastrzeżeń poczynionych przez oferenta stanowią, bądź nie stanowią, tajemnicy przedsiębiorcy. W tym zakresie Sąd odwołał się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 17 listopada 2015 r., I OSK 2130/14. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie elementy oferty F. Sp. z o.o. dotyczące choćby "wykazu personelu", "Ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania" mają kapitalne znaczenie z punktu widzenia art. 148 i realizacji zasady jawności wyrażonej w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach. W tym względzie organ w ogóle się nie wypowiedział. Skonstatował to jedynie stwierdzeniem, że te m.in. elementy zostały zastrzeżone przez wybranego oferenta. Sąd podkreślił, że nie jest wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy (wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. I OSK 192/13). W takiej bowiem sytuacji doszłoby do wypaczenia sensu i celu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, jak również art. 135 ustawy o świadczeniach. Regulacje te mają służyć przejrzystości postępowania konkursowego i to zwłaszcza w sytuacji, gdy NFZ, który jako podmiot realizując konstytucyjnie zagwarantowane prawo obywateli w zakresie ochrony zdrowia, wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne.

Ponadto, w ocenie Sądu, organ dokonując oceny w decyzji stwierdzającej oceny prawidłowości postępowania konkursowego, nie może się ograniczać do podania ilości punktów, nie uzasadniając wyników kryteriów oraz przede wszystkim sposobu oceny zwłaszcza, że było to kwestionowane przez skarżącą. Zdaniem Sądu w niniejszym przypadku organ nie dokonał tego w sposób wystarczający, przedstawiając tylko stosowne regulacje prawne, a następnie ranking końcowy. Co do zarzutu naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez stosowanie kryterium kontynuacji świadczeń organ wyjaśnił jedynie jak przyznawane są punkty za kryterium "ciągłość" i jak należy rozumieć kryterium "kompleksowość" w odróżnieniu od kryterium "ciągłości". Natomiast co do zarzutu skarżącej uniemożliwienia realizacji świadczeń w ramach posiadanych zasobów, tj. specjalistycznej bazy oraz sprzętu rehabilitacji, organ skonstatował to stwierdzeniem, że o wyborze ofert w przedmiotowym postępowaniu zdecydowały kryteria jakości i ceny, a parametry te zostały ustalone w sposób jednakowy dla wszystkich, podkreślając także, że Komisja konkursowa pozytywnie oceniła wykazany przez skarżącą sprzęt oraz pomieszczenia w ofercie. Z tego rodzaju wyjaśnień organu w kontekście prawidłowości dokonywanych ocen ofert przez Komisję nic nie wynika. Zauważyć należy, że organ nie dokonał wnikliwej analizy każdej z ofert i nie uzasadnił ani sposobu ocen, ani wyniku tych ocen. Nie skonfrontował oferty skarżącej z wybranym w wyniku konkursu oferentem w celu potwierdzenia trafności i prawidłowości dokonanego przez Komisję konkursową wyboru. Organ nie rozpoznał więc zdaniem Sądu, sprawy w pełnym zakresie, co narusza postanowienia art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 15 października 2013 r., II GSK 932/12, zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnoprawnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Organ w ocenie Sądu tego nie dowiódł. Ograniczył się tylko do wskazania w większym lub mniejszym zakresie regulacji i rozumienia poszczególnych kryteriów i wskazania, co brała pod uwagę komisja przy ocenie według kryteriów ustawowych złożonych ofert. Organ zobowiązany był, zdaniem Sądu, do zbadania prawidłowości tych ocen i to nie tylko oferty złożonej przez skarżącą ale i przez podmiot z nią konkurujący. Jeżeli uzasadnienie decyzji administracyjnej ma być odzwierciedleniem motywów władczego objawu woli organu, a takim ma być także i w tego rodzaju sprawach jak niniejsza, to na żadnej ze stron uzasadnienia kontrolowanej decyzji organ nie zawarł porównania sposobu dokonywania ocen przez Komisję konkursową oferty skarżącej i konkurenta i sam nie zweryfikował, czy taki sposób oceny Komisji był prawidłowy. W tej sytuacji nie znajdują uzasadnienia twierdzenia organu że w rozpoznawanej sprawie postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z zachowaniem warunków, o których mowa w art. 134 ustawy o świadczeniach, a więc z poszanowaniem zasady równego traktowania wszystkich oferentów i uczciwej konkurencji. Brak pełnej dostępności do akt, a zwłaszcza oferty konkurenta, uniemożliwił też skarżącej sprawdzenie, czy ocena Komisji konkursowej nie narusza zasady równego traktowania w zakresie kalkulacji cenowej i potencjału. Powyższe pozwala stwierdzić, że organ prowadzący postępowanie konkursowe w niniejszej sprawie dopuścił się w trakcie tego postępowania konkursowego naruszeń prawa w stopniu, mogącym mieć wpływ na wynik sprawy powodując w ten sposób powstanie uszczerbku w interesie prawnym skarżącej z art. 152 ustawy o świadczeniach, co jest wystarczające do uchylenia kontrolowanej decyzji.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniesionej przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zarzucono:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 t.j., dalej: "p.p.s.a." naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie oceny części stanu faktycznego sprawy sprzecznej z materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania, tj. poprzez wskazanie w uzasadnieniu wyroku, że brak jest stwierdzenia w aktach postępowania konkursowego prawidłowości ogłoszenia konkursu, brak stwierdzenia czy wszystkie oferty spełniają określone w przepisach warunki, że z protokołu Komisji konkursowej "wynika tylko tyle, że do dalszego postępowania przyjęto dwie oferty. Reszta rubryk w formularzu protokołu pozostała niewypełniona", podczas gdy w aktach postępowania znajduje się dokument zatytułowany "Stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert" oznaczony jako "Załącznik nr 11", zaś "Protokół z posiedzenia komisji w części jawnej", oznaczony jako "Załącznik nr 26" został wypełniony w całości, w aktach znajdują się także dokumenty zatytułowane "Sprawdzenie spełnienia warunków formalnych oferty", co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ po pierwsze doprowadziło do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. tj. sąd administracyjny przeprowadził kontrolę legalności zaskarżonej decyzji, w sposób, który prowadził do przedstawienia przez sąd stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w jej aktach i ustaleń dokonanych w zaskarżonej decyzji administracyjnej, co doprowadziło do przyjęcia przez Sąd, iż organ w toku kontroli postępowania konkursowego, naruszył art. 142 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach oraz § 10 ust. 1 - ust. 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 roku w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r., poz. 1980), co zaś w ocenie Sądu stanowiło o naruszeniu postanowień art. 134 ustawy o świadczeniach, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego uchylenia decyzji organu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a.;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj.

1) art. 142 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy o świadczeniach w zw. z § 10 ust. 1-6 rozporządzenia w sprawie konkursu ofert poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, iż w protokole z części jawnej, znajdować się powinny informacje dotyczące oferentów, którzy uczestniczą w otwarciu ofert, technicznego otwarcia paczek, a także informacji o braku składania przez obecnych oferentów wyjaśnień czy oświadczeń, o których mowa w art, 142 ust. 2 pkt 2) ustawy o świadczeniach, mimo iż żaden przepis nie obliguje do czynienia takich zapisów w protokole komisji konkursowej;

2) § 17 ust. 2 rozporządzenia Ministra zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 roku w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r., poz. 1980), poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż przeprowadzenie przez komisję konkursową weryfikacji, o której mowa w tym przepisie, jest obligatoryjne w każdym przypadku, mimo iż z literalnej treści tego przepisu oraz zestawienia go z pozostałymi przepisami § 17 ust. 3- 6 wynika jedynie uprawnienie komisji do przeprowadzenia takiej weryfikacji, a nie obowiązek jej przeprowadzenia w każdym przypadku, zaś przesłanki obligatoryjnego przeprowadzenia weryfikacji oferenta, zawarte są w § 17 ust. 3 rozporządzenia w sprawie konkursu ofert. Sąd zatem niewłaściwe zinterpretował przepis § 17 ust. 2 ww. rozporządzenia i uznał, że Komisja konkursowa powinna była przeprowadzić weryfikację u oferentów w każdym przypadku, mimo iż przepis ten wyraża jedynie uprawnienie Komisji konkursowej do przeprowadzenia weryfikacji oferenta, zaś § 17 ust. 5 rozporządzenia w sprawie konkursu ofert zawiera odstępstwo nawet od obligatoryjnego przeprowadzenia weryfikacji, o którym mowa w § 17 ust. 3 ww. rozporządzenia;

3) art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że organ dokonał naruszenia tego przepisu, w sytuacji, w której z całości akt postępowania wynika, po pierwsze, że oferty złożone w toku postępowania konkursowego nie zawierały braków formalnych oraz nie podlegały odrzuceniu, po wtóre iż oferenci byli wzywani, na podstawie § 17 ust. 1 rozporządzenia w sprawie konkursu ofert, do złożenia wyjaśnień. Nadto odrzucenie oferty, o którym jest mowa w przepisie art. 149 ust. 1-3 ustawy oświadczeniach, jest niezależne od przeprowadzenia weryfikacji oferentów, o której mowa w § 17 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie konkursu ofert, a wręcz jak wynika nawet z treści § 17 ust. 4 tego rozporządzenia, nie przeprowadza się obligatoryjnej weryfikacji (o której mowa w § 17 ust. 3 rozporządzenia) w przypadku stwierdzenia przez komisję konkursową okoliczności, o których mowa w art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, czyli przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Sąd zatem nieprawidłowo zastosował przepis art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach i w sposób nieprawidłowy powiązał go z treścią § 17 ust. 2 rozporządzenia w sprawie konkursu ofert, w sytuacji w której w niniejszej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek wymieniona w przepisie art. 149 ust. 3 ustawy oświadczeniach, co niewątpliwie wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

4) art. 135 ust. 2 pkt 2) ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię i stwierdzenie, że to na organie spoczywa obowiązek ustalenia, co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, pod czas gdy zgodnie z brzmieniem tego przepisu, to świadczeniodawca zastrzega informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy, co potwierdza także treść § 11 ust. 1-4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 roku w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz załącznik nr 8 do tegoż zarządzenia. Organ zatem nie naruszył wskazanego przepisu, udostępniając skarżącej konkurencyjną ofertę z zastrzeżeniem informacji zastrzeżonych przez świadczeniodawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa;

5) art. 134 ust.1 i 2 ustawy oświadczeniach poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy Komisja konkursowa odstąpiła od przeprowadzania weryfikacji obydwu oferentów, o której mowa w § 17 ust; 2 i 3 rozporządzenia w sprawie konkursu ofert, obydwaj oferenci biorący udział w konkursie mieli takie same możliwości zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę ich przedsiębiorstwa, a samo otwarcie ofert było tak samo jawne dla oferentów, także obydwaj oferenci byli wzywani do składania wyjaśnień i brali udział w negocjacjach na takich samych zasadach;

6) art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej, podczas gdy nawet przy przyjęciu słuszności zarzucanych organowi rzekomych uchybień w części jawnej konkursu ofert (czemu organ zdecydowanie przeczy i wskazuje na argumentację zawartą w uzasadnieniu zarzutu z punktu I. niniejszej skargi, lecz ze względów ostrożnościowych, prezentuje optykę przedstawioną w uzasadnieniu skarżonego wyroku), to nie posiadanie przez skarżącą informacji, co do liczby złożonych ofert w postępowaniu, nie wpłynęło na możliwość zawarcia przez nią umowy, gdyż już na otwarciu ofert, otrzymała ona maksymalną, możliwą do uzyskania liczbę punktów za kryterium cenowe - tj. 10 pkt na 10 pkt możliwych. O nie wybraniu jej zaś do zawarcia Umowy przesądziła różnica aż 12 punktów za pozostałe kryteria nie cenowe.

W skardze kasacyjnej wniesiono: 1. na podstawie art. 176 § 1 pkt 3) p.p.s.a. w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. o uwzględnienie skargi kasacyjnej i uchylenie wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, a w razie nie uwzględnienia ww. wniosku, z ostrożności procesowej, wniesiono na podstawie art. 176 § 1 pkt 3) p.p.s.a. w zw. z art. 188 p.p.s.a. o uwzględnienie skargi kasacyjnej i uchylenie wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi M. U. i oddalenie skargi w całości; 2. na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. o rozpoznanie sprawy na rozprawie; 3. na podstawie art. 203 pkt 2) p.p.s.a. o zwrot kosztów postępowania kasacyjnego od M. U.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek niektóre jej zarzuty były uzasadnione.

Trafny był zarzut błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji braku stwierdzenia przez komisję konkursową, czy wszystkie oferty spełniają określone w przepisach warunki, czy któryś z oferentów złożył wyjaśnienia i jakie, czy złożone zostały jakieś oświadczenia. W tym zakresie skarżący kasacyjnie organ słusznie wskazał, że oprócz "Protokołu z posiedzenia komisji w części jawnej", oznaczonego jako "Załącznik nr 26", w aktach postępowania znajdował się także dokument oznaczony jako "Stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert" stanowiący "Załącznik nr 11", a także dokumenty zatytułowane "Sprawdzenie spełnienia warunków formalnych oferty" stanowiące "Załączniki nr 15a i 15b". W świetle tych dokumentów prawidłowe było stwierdzenie zawarte w skarżonej decyzji organu, że komisja dokonała oceny formalnoprawnej złożonych ofert.

Również trafny był zarzut skargi kasacyjnej błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji naruszenia § 17 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. Zauważyć należy, że zgodnie z tym przepisem komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta. Z brzmienia tego przepisu wynika, że przeprowadzenie przez komisję konkursową weryfikacji, o której mowa w tym przepisie, nie jest obligatoryjne, komisja ma uprawnienie do przeprowadzenia takiej weryfikacji, a nie obowiązek jej przeprowadzenia w każdym przypadku. W związku z tym nie można mówić o naruszeniu tego przepisu w sytuacji gdy Komisja nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia nie przeprowadzając oględzin u żadnego oferenta.

W pozostałym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej nie były uzasadnione, w szczególności dotyczy to zarzutów odnoszących się do przyjęcia przez Sąd I instancji naruszenia zasady jawności (art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach) oraz naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców (art. 134 ust.1 ustawy o świadczeniach).

Z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że co do zasady informacje zawarte w ofertach składanych przez świadczeniodawców w postępowaniach o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinny być ujawnione świadczeniodawcom (podmiotom konkurującym), w szczególności przez umożliwienie im wglądu do tych ofert. Z zakresu jawności ustawodawca wyłączył jedynie informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę, który złożył daną ofertę (art. 135 ust. 2 ustawy o świadczeniach). Ponieważ zgodnie z tym przepisem zastrzeżenie określonych informacji może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, należy ze szczególną ostrożnością odnosić się do dokonanego przez świadczeniodawcę zastrzeżenia informacji objętych ofertą i starannie zbadać, czy celem zastrzeżenia jest ochrona tajemnicy przedsiębiorcy czy też próba uniemożliwienia dokonania przez podmiot konkurujący pełnej oceny i weryfikacji oferty innego świadczeniodawcy. Należy zauważyć, że wyrażony przez Sąd I instancji pogląd, że zastrzeżenie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa winno być zweryfikowane przez organ, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (oprócz powołanych w uzasadnieniu skarżonego wyroku wyroków NSA z 5 kwietnia 2013 r., I OSK 192/13 i z 17 listopada 2015 r., I OSK 2130/14, także np. wyroki z NSA z 25 maja 2017 r., II GSK 2394/15, z 10 kwietnia 2018 r., II GSK 290/18, z 7 marca 2019 r. II GSK 130/17). Skarżący kasacyjnie organ powołując się na wyrok NSA z dnia 9 marca 2017 r. II GSK 1784/15 pomija zupełnie, że zapadł on w innym stanie faktycznym, gdyż w tamtej sprawie skarżący oferent nie występował do organu z żądaniem prawa wglądu do ofert. W sytuacji natomiast gdy oferent domagał się ujawnienia oferty konkurującego świadczeniodawcy, a następnie zgłosił zarzuty dotyczące zakresu zastrzeżonych informacji, tak jak to miało miejsce w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, organ powinien szczególnie wnikliwie odnieść się do tej kwestii w uzasadnieniu decyzji. Bezkrytyczne przyjmowanie zastrzeżenia informacji dokonywanego przez potencjalnego świadczeniodawcę, mogłoby bowiem doprowadzić do utajnienia niemal wszystkich informacji zawartych w ofercie, a to podważałoby zasadę jawności określoną w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Zastrzeżenie tych wszystkich informacji oznaczałoby, że konkurujący świadczeniodawca faktycznie zostałby pozbawiony możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena tej oferty nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej umowy.

Ponieważ zatem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy w toku postępowania odwoławczego odwołujący się świadczeniodawca kwestionował zakres zastrzeżonych przez konkurującego świadczeniodawcę informacji, prawidłowe było stanowisko Sądu I instancji, że zastrzeżenie informacji winno zostać zweryfikowane przez organ. Organ nie mógł poprzestać bezkrytycznym przyjęciu zastrzeżenia informacji lecz winien zbadać, czy celem zastrzeżenia była ochrona tajemnicy przedsiębiorcy czy też próba uniemożliwienia dokonania przez podmiot konkurujący pełnej oceny i weryfikacji oferty.

Trafne było również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu I instancji, że organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. nie ustalając w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło w toku postępowania konkursowego do naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, a więc zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego, do naruszenia interesu prawnego odwołującego się świadczeniodawcy (art. 152 ustawy o świadczeniach).

Równe traktowanie w opartym na zasadzie konkurencji postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych powiązane jest z oceną ofert świadczeniodawców oraz występujących relacji pomiędzy tymi ocenami, przy czym istotne znacznie ma porównanie i ocena oferty świadczeniodawcy, który złożył środek odwoławczy oraz świadczeniodawców, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń. Organ kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie może ograniczyć się do przedstawienia punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach ocen. Organ ma bowiem obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Tylko wtedy organ może skutecznie uwolnić się od zarzutu nierównego traktowania w zakresie oceny oferty odwołującego (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., II GSK 1293/15). Skoro przedmiot kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem stanowi rozstrzygnięcie postępowania w sprawie zawarcia umowy, w którym to na zasadzie konkurencji ofert dokonuje się wyboru oferty określonego świadczeniodawcy i jednocześnie wskazuje świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takiej umowy, co wymaga przeprowadzenia oceny oraz porównania ofert biorących udział w postępowaniu, to tym samym zadaniem organu administracyjnego dokonującego kontroli w trybie określonym w art. 154 ustawy o świadczeniach zgodności rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania, jest nie tylko porównanie oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontowanie tej oceny z samymi ofertami, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji organu (por. wyrok NSA z 11 lipca 2012 r., II GSK 121/12). Innymi słowy, ocena wszystkich oferentów powinna być odzwierciedlona w uzasadnieniu decyzji rozpatrującej wniosek strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, tak aby można było ocenić, czy organ równo traktował oferentów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy zgodzić się z Sądem I instancji, że wyjaśnienia organu w kontekście prawidłowości dokonanych ocen ofert przez komisję konkursową nie były wystarczające. Organ bowiem, poza wyjaśnieniami dotyczącymi kryteriów ciągłości i kompleksowości, ograniczył się tylko do stwierdzenia, że o wyborze ofert w przedmiotowym postępowaniu zdecydowały kryteria jakości i ceny, parametry te zostały ustalone w sposób jednakowy dla wszystkich, a komisja konkursowa pozytywnie oceniła wykazany przez odwołującą się sprzęt oraz pomieszczenia w ofercie. Zauważyć w związku z tym należy, że skoro według organu decydowały kryteria jakości i ceny, a za kryterium ceny odwołująca się otrzymała 10 punktów podczas gdy oferent wybrany do zawarcia umowy za kryterium ceny otrzymał tylko 5 punktów, to tym bardziej wyjaśnienia wymagał sposób przyznania punktów za kryterium jakości, zwłaszcza skoro stwierdzono, że komisja konkursowa pozytywnie oceniła sprzęt oraz pomieszczenia wskazane w ofercie odwołującej się. Rację ma zatem Sąd I instancji, że w rozpoznawanej sprawie organ nie dokonał wnikliwej analizy każdej z ofert i nie uzasadnił ani sposobu ocen, ani wyniku tych ocen. Nie skonfrontował oferty skarżącej z wybranym w wyniku konkursu oferentem w celu potwierdzenia trafności i prawidłowości dokonanego przez komisję konkursową wyboru, przez co nie rozpoznał sprawy w pełnym zakresie, co narusza art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a.

Reasumując stwierdzić należy, że Sąd I instancji dokonując prawidłowej wykładni przepisów art. 134 i 135 ustawy o świadczeniach, słusznie uznał, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z naruszeniem tych przepisów. Rozstrzygnięcie Sądu I instancji o uchyleniu kontrolowanej decyzji było zatem prawidłowe, choć nie wszystkie przyczyny, dla których Sąd uznał to za konieczne były uzasadnione. Wskazać w tym miejscu należy, iż zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną również w sytuacji, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawa, to jest, gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu przez Naczelny Sąd Administracyjny błędów zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji sentencja nie uległaby zmianie. Taka sytuacja ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, bowiem pomimo częściowej wadliwości stanowiska Sądu I instancji odnośnie kontrolowanej w sprawie decyzji, rozstrzygnięcie to i tak podlegało uchyleniu, a sprawa winna być przedmiotem ponownego rozpoznania przez organ. Oznacza to, że organ ponownie rozpoznając sprawę będzie związany oceną zawartą w uzasadnieniu niniejszego wyroku, a w ograniczonym tylko zakresie, z powodów wyżej wskazanych, oceną Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.