Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 240/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2018-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 383 § 1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 15
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - tekst jednolity
article: art. 12 pkt 11 i  art. 25b ust. 1, art. 77
journal: Dz.U. 2017 poz 1868
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant referent stażysta Magdalena Komar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi Powiatu na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] r., nr [...] w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Uchwałą Nr XLVI/217/17 z dnia 28 grudnia 2017 r. Rada Powiatu, na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 15 ze zm. – dalej jako Kodeks wyborczy) w zw. z art. 12 pkt 11 i art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1868 – dalej jako u.s.p.), stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego R.T. z powodu naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Powiatu.

Pismem z dnia [...] stycznia 2018r. R.T. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę na uchwałę Rady Powiatu z dnia 28 grudnia 2017 r., nr XLVI/217/17 w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Go 87/18.

2. Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia [...] stycznia 2018r., nr [...] Wojewoda, na podstawie art. 79 ust. 1 u.s.p., stwierdził nieważność powyższej uchwały w całości.

2.1. W ocenie organu nadzoru uchwała istotnie naruszała prawo, to jest art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U z 1997 r., Nr 78, poz. 484 ze zm.), art. 25b ust. 1 u.s.p. oraz art. 383 §1 pkt 5 w zw. z art. 383 §2 Kodeksu wyborczego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewoda wskazał, że przepis art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego reguluje obowiązek rady powiatu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego powiatu z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 2, 3, 5 i 7, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Rada zatem musi rozpatrzyć czy w konkretnej sprawie w ustalonym stanie faktycznym zachodzi przypadek wygaśnięcia mandatu radnego. Zdaniem Wojewody takie uregulowanie zobowiązuje do uzasadnienia uchwały co do tej kwestii, zaś jego brak nie pozwala na skuteczne zbadanie, czy mamy do czynienia z sytuacją spełniającą znamiona przypadku wygaśnięcia mandatu radnego. Mimo tego, że z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek uzasadniania przez radę powiatu uchwał w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, w ocenie organu nadzoru nie powinno być wątpliwości, że uchwała taka wymaga uzasadnienia, z którego w szczególności powinno wynikać, czy dane okoliczności stanowią przypadek wygaśnięcia mandatu radnego.

Organ nadzoru w ramach doręczenia uchwały otrzymał jedynie uzasadnienie do jej projektu, które jednak nie stanowi części uchwały. Rada chcąc uzasadnienie do projektu uchwały uznać za uzasadnienie do uchwały, powinna w jej treści wprost o tym postanowić, czego nie uczyniła. Uzasadnienia do uchwały nie może również zastąpić protokół z przebiegu obrad na sesji Rady Powiatu, czy też na komisji zajmujących się tą kwestią.

2.2. Organ nadzoru odnosił się jednak do meritum sprawy uznając, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego nastąpiło z powodu prowadzenia przez R.T. działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia powiatu. Jak wynika z uzasadnienia do projektu uchwały, powodem jej podjęcia były zdarzenia z 2015 r. Organ nadzoru nie stwierdził, by radny R.T. w 2015 r. w ogóle prowadził działalność gospodarczą we własnym imieniu. Natomiast inną kwestią jest zarzut wykorzystania mienia powiatu w związku z tą działalnością, który nie znalazł się w treści § 1 badanej uchwały, a o którym jest mowa projekcie uzasadnienia do tej uchwały.

2.3. W toku postępowania nadzorczego organ nadzoru ustalił, że [...] lipca 2015 roku pomiędzy Powiatem jako zamawiającym, a Ośrodkiem Sportu i Rekreacji sp. z o.o. (dalej: OSiR) jako wykonawcą, zawarta została umowa nr [...] na zorganizowanie za wynagrodzeniem eventów z zakresu upowszechniania kultury fizycznej i sportu w ramach realizacji projektów pn. "Profilaktyka chorób układu krążenia i promocja zdrowego stylu życia w powiecie". Organ nadzoru nie ma wątpliwości, że OSiR przystępując i wykonując umowę prowadziła działalność z wykorzystaniem mienia Powiatu. Uzyskanie wynagrodzenia za świadczone odpłatnie usługi jest bowiem formą korzystania z mienia powiatowego. Zgodnie z § 9 tej umowy radny R.T. został wyznaczony przez wykonawcę na pośrednika w sprawach związanych z realizacją umowy, był odpowiedzialny za nadzór nad prawidłowością i terminowością realizacji umowy.

Zdaniem Wojewody wynikająca z umowy funkcja R.T. sprowadzała się do kontaktu z zamawiającym oraz wykonywaniu czynności o charakterze organizacyjno-technicznym przy realizacji przedmiotu umowy w ramach powierzonych mu obowiązków pracowniczych. R.T. w związku z zawartą przez OSiR umową na realizację "eventów" wykonał następujące czynności: przygotowywał listy startowe i informacje o organizowanym wydarzeniu oraz ich regulaminy; koordynował rekrutację sędziów, wolontariuszy, spikerów, uczestników; czuwał nad organizacją nagłośnienia, nagród, pakietów startowych, stoiska informacyjnego i infrastruktury sportowej. W tym celu OSiR nie udzieliła R.T. odrębnego upoważnienia, wszystkie działania podejmowane były przez niego na zasadzie realizacji poleceń służbowych wydawanych ad hoc w ramach stosunku pracy. OSiR jednocześnie zapewniła, że R.T. nie miał bezpośredniego wpływu na działalność Spółki, nie był jej członkiem zarządu, prokurentem, pełnomocnikiem, czy też zarządzającym w innej formie.

2.4. Zdaniem Wojewody przez pojęcie "zarządzania działalnością" w kontekście zakazu określonego w art. 25b ust. 1 u.s.p. należy rozumieć sytuację, w której proces decyzyjny co do istotnych zagadnień, związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej należy do jednej lub kilku osób. Zarządzaniem działalnością będzie również zasiadanie w takim organie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który decyduje o zasadniczych kierunkach tej działalności, podejmuje decyzje co do majątku i zobowiązań tego podmiotu. Radny R.T. uczestniczył bezpośrednio w zarządzaniu działalnością OSiR i miał bezpośredni wpływ na takie zarządzanie. W szczególności wymienione powyżej czynności i obowiązki R.T. nie miały charakteru "zarządu działalnością" OSiR, lecz były to czynności organizacyjno- techniczne, które nie przenikały w sferę zarządczą OSiR.

Jak wynika z wyjaśnień OSiR, radny R.T. nie był również przedstawicielem OSiR. Aby czynność mogła być ważnie dokonana w cudzym imieniu, z jej treści musi wynikać, że osoba ta działa w roli przedstawiciela. Był on jedynie umocowany do kontaktu z Powiatem co do realizacji umowy w powierzonym mu zakresie, co polegało na podejmowaniu czynności organizacyjno-technicznych.

R.T. nie był również pełnomocnikiem OSiR do prowadzenia działalności gospodarczej spółki. W kontekście umowy nr [...] w piśmie z [...] stycznia 2018 roku OSiR zaprzeczyła, aby udzielała R.T. pełnomocnictwa, oraz aby miał on bezpośredni wypływ na działalność gospodarczą spółki. Rzeczywiście OSiR powierzyła R.T. obowiązki reprezentacji w relacjach z klientami, jednak - jak wynika z wyjaśnień OSiR - nie wiązało się to z uprawnieniami do prowadzenia działalności gospodarczej spółki.

Organ nadzoru wskazał, że przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. zakazuje radnemu powiatowemu bycia pełnomocnikiem w prowadzeniu działalność z wykorzystaniem mienia powiatu. Nie chodzi więc tu o jakiekolwiek pełnomocnictwo, lecz takie które uprawnia do prowadzenia działalności gospodarczej, a więc do "zarządzania tą działalnością" przy użyciu udzielonego pełnomocnictwa.

2.5. Dalej organ nadzoru ustalił, że w dniu [...] lipca 2015 roku pomiędzy OSiR jako zlecającym a Stowarzyszeniem [...] (dalej: Stowarzyszenie) jako wykonawcą, zawarta została umowa na zorganizowanie za wynagrodzeniem imprezy pn.: "Festiwal Biegowy". Była to umowa częściowego podwykonawstwa umowy nr [...] zawartej pomiędzy Powiatem a OSiR. Członkiem zarządu (prezesem) Stowarzyszenia był wówczas radny R.T.. W ocenie Wojewody kluczowym elementem w procesie ustalenia czy radny R.T. dopuścił się naruszenia art. 25b ust. 1 u.s.p. było ustalenie, czy Stowarzyszenie wykorzystywało mienie Powiatu w postaci środków pieniężnych. Biorąc pod uwagę cel ustanowienia przepisów antykorupcyjnych, organ nadzoru stał na stanowisku zgodnie z którym, aby Stowarzyszenie mogło się posługiwać jakimkolwiek mieniem komunalnym Powiatu, mienie to musi zostać Stowarzyszeniu w jakiś sposób udostępnione do wykorzystania. Innymi słowy Stowarzyszenie musi otrzymać je do władania.

W świetle poczynionych przez organ nadzoru ustaleń, do takiego wykorzystania w ogóle nie doszło. Środki pieniężne Powiatu nie zostały w żaden sposób przekazane bądź udostępnione dla Stowarzyszenia. Co więcej, nie istniał nawet tytuł prawny do takiego rozporządzenia. Niewątpliwie środki pieniężne Powiatu zostały natomiast rozporządzone na rzecz OSiR tytułem wynagrodzenia za wykonanie umowy. Z chwilą dokonania tego rozporządzenia, będące jego przedmiotem środki pieniężne stały się mieniem OSiR. Z kolei Stowarzyszenie otrzymało środki pieniężne od OSiR tytułem wynagrodzenia za wykonanie umowy. Środki te pochodziły z majątku OSiR i nie stanowiły mienia Powiatu. To ostatnie rozporządzenie nie może więc być zdaniem organu nadzoru kwalifikowane jako wykorzystywanie mienia Powiatu.

W opisanym stanie faktycznym, w ocenie organu nadzoru nie zachodził również stan prowadzenia przez Stowarzyszenie i OSiR wspólnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Powiatu. Świadczenie usług przez Stowarzyszenie na rzecz OSiR, która korzysta z mienia komunalnego Powiatu, nie jest równoznaczne z prowadzeniem wspólnie z OSiR działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Powiatu, ponieważ w tym przypadku Stowarzyszenie nie ma żadnego tytułu prawnego do władania tym mieniem. Wobec tego, że Stowarzyszenie nie wykorzystywało mienia Powiatu, zarządzenie Stowarzyszeniem przez radnego R.T. nie naruszało zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. Organ nadzoru ponadto wskazał, że z pisemnych wyjaśnień Stowarzyszenia wynikało, że Stowarzyszenie nie prowadziło i nie prowadzi działalności gospodarczej.

3.Skargę na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] stycznia 2018 roku, nr [...] złożył Powiat zarzucając mu:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 383 § 1 i art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 2 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji przyjęcie, że nieodłączonym elementem składowym uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego jest uzasadnienie, podczas gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na radę powiatu obowiązku uzasadniania uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, a ocena zgodności z prawem takiej uchwały powinna zostać dokonana przez organ nadzoru w oparciu o dowody, które stanowiły podstawę jej wydania;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 25b ust. 1 ustawy z u.s.p. w zw. z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mające wpływ na wynik sprawy, przez ich niewłaściwą subsumpcję, a w konsekwencji przyjęcie, że radny R.T. nie prowadził działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia powiatu, podczas gdy czynności usługowe wykonywane przez radnego w ramach stowarzyszenia [...] w sposób zorganizowany i ciągły, przy jednoczesnym korzystaniu z mienia powiatu, zakwalifikować należy, jako naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w odrębnych przepisach działalności, a mianowicie - prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego zw. z art. 25b ust. 1 u.s.p., mające wpływ na wynik sprawy, przez ich niewłaściwą subsumpcję, a w konsekwencji przyjęcie, że radnego R.T. nie można uznać za pełnomocnika spółki "OSiR" sp. z o.o. prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, podczas gdy radny R.T. został upoważniony do dokonywania z Powiatem oraz z osobami trzecimi czynności prawnych, które wywierały bezpośredni skutek w sferze OSiR, co pozwalało na przyjęcie, że radny R.T. został ustanowiony jako pełnomocnik podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 79 ust. 3 u.s.p. w zw. z art. 76 ust. 2 u.s.p. w zw. z art. 77 u.s.p., mające wpływ na wynik sprawy, przez niewłaściwe przyjęcie, iż doszło do istotnego naruszenia prawa, przy czym powyższe organ nadzoru wywnioskował w oparciu o przyjęte we własnym zakresie rozumienie zakwestionowanej podstawy prawnej, a nadto interpretację rozszerzającą, przy braku jednolitości poglądów prawnych w tym zakresie, podczas gdy orzeczenia organów nadzoru powinny - w sposób niebudzący wątpliwości - wskazywać podstawę prawną, która została naruszona, bez uzasadnionych wątpliwości co do legalności aktu ustanowionego przez organ powiatu, czemu organ nie podołał, a co wpłynęło na ograniczenie naczelnej zasady samodzielności organów samorządu terytorialnego;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 79 ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 79 ust. 3 u.s.p., mające wpływ na wynik sprawy, przez niewskazanie przez organ nadzoru konkretnego rodzaju naruszenia prawa, które w jego opinii zaistniało, przy czym tenże wywód prawny, jako część uzasadnienia prawnego, jest obligatoryjnym składnikiem rozstrzygnięcia nadzorczego, który winien się w nim znajdować, czemu organ nadzoru nie sprostał;

6) naruszenie przepisów prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 79 ust. 5 u.s.p. w zw. z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257, dalej jako k.p.a.) przez niewywiedzenie z przepisów prawa materialnego konkretnego rodzaju naruszenia, przy czym wywód w zakresie określonego naruszenia przepisów prawa jest obligatoryjnym elementem rozstrzygnięcia nadzorczego, który składa się na uzasadnienie prawne tegoż aktu, a także poprzez wskazanie w rozstrzygnięciu nadzorczym jedynie okoliczności faktycznych, które w ocenie organu nadzoru wpłynęły na stwierdzenie nieważności objętej nim uchwały.

W związku z powyższym Powiat wniósł o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego w całości oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi zarzuty zostały szeroko omówione wraz opisem stanu faktycznego sprawy i odniesieniem się do dokumentów załączonych do uchwały lub zgromadzonych w toku postępowania nadzorczego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o oddalenie skargi w całości podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

4. Postanowieniem z dnia 22 marca 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne w sprawie ze skargi R.T. na uchwałę Rady Powiatu z dnia 28 grudnia 2017 r., nr XLVI/217/17 w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego do czasu z prawomocnego zakończenia niniejszego postępowania, jako postępowania prejudycjalnego.

5. Postanowieniem z dnia 21 czerwca 2018r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. dopuścił do udziału w niniejszej sprawie sądowej sprawie w charakterze uczestnika tego postępowania R.T..

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

6. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. poprzez kontrolę legalności działalności administracji publicznej. Zgodnie z art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej p.p.s.a.) zakres kontroli administracji publicznej obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

Kryteria sprawowania nadzoru i przesłanki wydawania rozstrzygnięć nadzorczych określone zostały w ustawie o samorządzie powiatowym i akcie normatywnym wyższej rangi tj. w Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. Zgodnie z art. 171 ust. 1 Konstytucji RP działalność samorządu terytorialnego podlega nadzorowi z punktu widzenia legalności. Ustawa o samorządzie powiatowym w art. 77 stanowi zaś, że nadzór nad wykonywaniem zadań powiatu sprawowany jest na podstawie kryterium zgodności z prawem. Organami nadzoru są Prezes Rady Ministrów i wojewoda, a w zakresie spraw finansowych – regionalna izba obrachunkowa (art. 76 ust. 1 u.s.p.).

Ponadto, jak określa art. 76 ust. 2 u.s.p. organy nadzoru mogą wkraczać w działalność powiatu tylko w przypadkach określonych ustawami. Należy zauważyć, że regulacje te są analogiczne jak w ustawie o samorządzie gminnym (art. 85 - 87 ustawy o samorządzie gminnym). Z brzmienia przytoczonego wyżej przepisu art. 77 u.s.p. wynika, że ocena działalności jednostki samorządu terytorialnego została nakazana Wojewodzie wyłącznie z punktu widzenia kryterium zgodności z prawem. Rozstrzygnięcie o stwierdzeniu nieważności uchwały organu powiatu przez organ nadzoru może być wydane, gdy uchwała narusza prawo w sposób istotny. Pojęcie istotnego naruszenia prawa nie zostało zdefiniowane w żadnej z ustaw samorządowych, ale w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że istotnymi naruszeniami prawa, o jakich mowa w powołanym wyżej przepisie, są takie naruszenia prawa jak: podjęcie uchwały przez organ niewłaściwy, brak podstawy do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwe zastosowanie przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały, naruszenie procedury podjęcia uchwały (por. M. Stahl, Z. Kmieciak, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego, Samorząd Terytorialny 2001, z. 1-2, s. 101-102 oraz P. Chmielnicki, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego w Polsce, Warszawa 2006, s. 94-95 i przywołane tam orzecznictwo).

7. Rozpoznając skargę na akt nadzoru stwierdzający nieważność uchwały organu powiatu, sąd zobowiązany jest badać zwłaszcza treść samej uchwały, rozstrzygając m. in. to, czy stwierdzenie nieważności zostało zastosowane zgodnie z przepisem ustanawiającym kryteria tego stwierdzenia. Przedmiotem oceny Sądu musi być więc również ustalenie, czy rzeczywiście uchwała w sposób istotny narusza prawo. Działanie Sądu obejmuje zatem w pierwszym rzędzie badanie zgodności z prawem samej uchwały gminy, a następnie badanie zgodności z prawem rozstrzygnięcia nadzorczego stwierdzającego nieważność tej uchwały. Badanie legalności uchwały, której nieważność stwierdzono rozstrzygnięciem nadzorczym, jest zatem immanentnie związane z procesem oceny prawidłowości samego aktu nadzoru. Specyfiką spraw z tego zakresu jest właśnie kontrolowanie aktów objętych aktami nadzoru, a tym samym, oceniając legalność rozstrzygnięcia nadzorczego na moment jego wydania, sąd administracyjny bada prawidłowość aktu, którego nieważność stwierdzono w tym trybie (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2014 r., I OSK 2166/14, CBOSA).

8. Rozstrzygnięcie nadzorcze i uchwała dotyczą zastosowania wobec radnego sankcji określonej w art. 25b ust. 1 u.s.p. (taką podstawę wskazano w uchwale), zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z tym przepisem koreluje art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, przewidujący sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

W takim przypadku, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada powiatu w drodze uchwały, najpóźniej w terminie miesiąca od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Uchwała ma w tym wypadku charakter aktu deklaratoryjnego, gdyż stwierdza jedynie skutek płynący z ustawy (por. wyroki NSA z dnia 15 stycznia 2008 r., II OSK 1694/07 oraz 9 marca 2011 r., II OSK 2512/10, CBOSA). Analogiczny charakter i skutek ma zarządzenie zastępcze wydane przez organ nadzoru na podstawie art. 79 ust. 1 w zw. z art. 85a ust. 2 u.s.p. - w razie niepodjęcia przez radę powiatu stosownej uchwały w terminie 30 dni od dnia wezwania.

Podkreślić też należy, że w postepowaniu nadzorczym radny nie ma statusu uczestnika, nie może zatem bronić swoich praw procesowych i niezależnie od kierunku rozstrzygnięcia oddziaływać procesowo na stan faktyczny podlegają kontroli.

Z tych też względów, biorąc pod uwagę również związek między niniejszą sprawą a opisaną wyżej sprawą ze skargi radnego sąd dopuścił do udziału w sprawie sądowej w charakterze uczestnika R.T., gwarantując mu tym prawo do obrony. Dodać należy, że orzecznictwo odnotowuje przypadki takiego uczestnictwa (generalnie nie praktykowanego w sprawach dotyczących rozstrzygnięć nadzorczych, por. wyrok NSA w Warszawie z 3 grudnia 2709/13, CBOSA).

9. Rozważenie dalszych konsekwencji związanych z wykładnią i zastosowaniem tego przepisu wymaga odniesienia się do postawionego przez Wojewodę, jako pierwszego zarzutu braku uzasadnienia uchwały, co w ocenie organu nadzoru jest istotnym naruszeniem prawa wystarczającym do stwierdzenia nieważności uchwały.

Kwestia ta nie jest jednolicie postrzegana i w orzecznictwie nie ma co do niej jednomyślności. Wynika to z tego, że przepisy prawa nie nakładają explicite takiego obowiązku. Tę linie reprezentuje wyrok NSA z dnia 26 września 2014 r., II OSK 2282/14 w którym stwierdzono, że "żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na radę gminy obowiązku uzasadniania uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Uchwała ta może mieć uzasadnienie i jeśli je ma to jest to okoliczność bardzo pomocna przy dokonywaniu oceny jej prawidłowości. Sam fakt braku uzasadnienia nie powoduje jednak, że uchwała rażąco narusza prawo. Ocena zgodności z prawem takiej uchwały powinna wówczas zostać dokonana w oparciu o dowody, które stanowiły podstawę jej wydania".

Rzeczywiście argument ten ma oparcie w wykładni językowej, uznawanej za konieczny i pierwszy krok procesu interpretacyjnego. Jednak o czym powszechnie dziś wiadomo, w obliczu kryzysu prawa pisanego i komplikacji rzeczywistości prawnej wykładnia językowa nie może być uznawana za wyłącznie decydującą o ostatecznym rozumieniu przepisów. Do odtworzenia treści norm konieczne jest posłużenie się również dyrektywami wykładni systemowej i wykładni funkcjonalnej. Wyniki pełnej analizy uwzględniającej wszystkie typy reguł wykładni niejednokrotnie prowadzą do innego rezultatu interpretacyjnego. Istotne jest w sprawie bowiem to, że brzmienie językowe nie nakazuje organowi samorządu sporządzenia takiego uzasadnienia, jednakże również go nie zakazuje.

W doktrynie i judykaturze obowiązek uzasadnienia uchwały (tam, gdzie obowiązek ten nie jest wyraźnie określony ustawowo) wyprowadzany jest z ogólnej zasady ustrojowej związania organów administracji prawem, obowiązku odwoływania się do prawa oraz z kompetencji sądów administracyjnych i organów nadzoru, które - sprawując kontrolę - muszą znać motywy, jakimi kierowała się rada gminy, powiatu czy sejmik, a także z zasady demokratycznego państwa prawnego i zasad szczegółowych, w tym zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa czy zasad "dobrej legislacji" (por. M. Stahl, Samorząd terytorialny w orzecznictwie sądowym. Rozbieżności i wątpliwości, ZNSA nr 6 (9) z 2006 r., s 45).

Podnosi się tu, że w procesie interpretacji kompetencji władzy publicznej przepis art. 7 Konstytucji RP, stanowiący, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, wiąże się z zasadą zaufania do Państwa, wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji). Działanie organu władzy publicznej, mieszczące się w jego prawem określonych kompetencjach, ale noszące znamiona arbitralności i niepoddające się kontroli i nadzorowi, nie może być uznane za zgodne z prawem. Obowiązek działania na podstawie prawa, w połączeniu z zasadą zaufania, stwarza po stronie organów władzy publicznej obowiązek uzasadniania jej rozstrzygnięć. Obowiązek taki jest zaliczany do standardów demokratycznego państwa prawnego. Podkreśla się, że uzasadnienie uchwały spełnia istotną funkcję w mechanizmach władzy demokratycznej, jest m.in. wyrazem jawności działania tej władzy i w tym kontekście prawa mieszkańców do informacji publicznej (por. wyroki NSA z dnia 8 czerwca 2006 r., II OSK 410/06; 8 kwietnia 2009 r., II OSK 1468/08; 16 lutego 2011 r., II OSK 2420/10; 5 marca 2009 r., II OSK 1824/08; 23 maja 2013 r., I OSK 240/13, CBOSA).

Przegląd spraw, w których takie stanowisko wyrażano wskazuje na ich różne typizacje oraz wagę. Wszystkie jednak łączy przekonanie o konieczności uzasadniania uchwał z punktu widzenia współczesnych standardów państwa prawa, budowania zaufania do władzy publicznej oraz przeciwdziałania arbitralności organu. Przykładowo takie stanowiska zajmuje orzecznictwo w sprawach dotyczących przeprowadzenia referendum (por. wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., II OSK 1992/15, CBOSA); ogłoszenia konkursów na stanowiska w oświacie (por. wyrok NSA z dnia 29 maja 2015 r., I OSK 360/15, CBOSA), czy absolutorium(wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 maja 2018 r., V SA/Wa 1531/17, CBOSA).

W zbliżonych kategorialnie sprawach dotyczących wyrażenia zgody na rozwiązanie stosunku pracy z radnym pogląd o konieczności sporządzania uzasadnienia uchwał uznawany jest za ugruntowany (por. wyroki NSA z 15 grudnia 2005 r., II OSK 1124/05; 21 września 2010 r., II OSK 723/10, CBOSA oraz 6 maja 2003r., II SA/Kr 363/03, publ. ST z 2003/12/66 z glosą aprobującą P. Chmielnickiego czy 8 czerwca 2006 r., II OSK 410/06, Wokanda 2006/11/37).

Podkreśla się również, że uchwała, będąca aktem stosowania prawa administracyjnego przez organ jednostki samorządu terytorialnego, po to by poddawała się kontroli (nadzoru i sądowej) i aby taka kontrola była możliwa do przeprowadzenia w pełnym zakresie uchwała winna odzwierciedlać i prezentować proces stosowania prawa. Z uchwały, lub też z jej uzasadnienia strona winna czerpać pełną, wszechstronną, zgodnie z prawem umotywowaną informację o swojej sytuacji prawnej - w zakresie prawa procesowego, jak i materialnego (por. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2015 r. II GSK 2101/13, CBOSA).

Stanowiska optujące za koniecznością uzasadniania uchwał sąd podziela i uznaje ich zastosowalność do niniejszego przypadku, z tym zastrzeżeniem, że nie ma ono charakteru generalnego. Nie twierdzimy bowiem, że taka wada w każdym przypadku jest wadą istotną. Jednak w konkretnym stanie faktycznym (takim jak w niniejszej sprawie) może być za taką wadę uznana, o czym przekonują racje przedstawione poniżej.

10. Przypomnieć należy, że przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. ma jednoznacznie antykorupcyjny charakter i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Celem przepisów antykorupcyjnych jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. Radny jest osobą zaufania społecznego i może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. Osoba taka jest bowiem osoba szczególnego zaufania. Ustawodawcy wprowadzającemu takie ograniczenie chodziło o przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stworzyć pokusę nadużycia zajmowanego stanowiska publicznego, występowania konfliktu interesów.

Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. nie wprowadza kryterium bezpośredniego związku funkcjonalnego wykorzystywania mienia komunalnego z prowadzoną działalnością gospodarczą. Korzystanie nie musi stanowić "istoty działalności gospodarczej", może to być korzystanie z mienia komunalnego w celu określonej działalności gospodarczej przez posadowienie tablic informacyjnych na mieniu komunalnym o prowadzeniu działalności gospodarczej. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego, nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie (wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., II OSK 921/10, Wspólnota 2010/30/26)

Dla ograniczeń w prowadzeniu przez radnych działalności gospodarczej istotne znaczenie ma dobrowolność pełnionej służby publicznej polegającej również na przyjęciu przez radnego wypełniającego swój mandat określonych obowiązków i ograniczeń. Upoważnienie do wprowadzenia w stosunku do radnych odstępstw od zasady swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej podyktowany jest interesem publicznym. Ograniczenia te nie mogą być rozpatrywane w kategorii wolności i praw tych osób lecz jako środek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania instytucji publicznej.

11. Z drugiej jednak strony dokonując wykładni powyższego przepisu należy zwrócić uwagę na to, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów (por. wyrok Trybunał Konstytucyjny z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) dotyczący analogicznego, jak rozważany przepisu art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Podkreślenia wymaga, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016r., II OSK 2641/16, CBOSA).

12. Pomiędzy dwoma wyżej scharakteryzowanymi aspektami, a więc antykorupcyjnym celem i funkcjami art. 25b ust. 1 u.s.p. a demokratyczną legitymacją i ochroną prawną, jaką daje radnemu prawo wyborcze, lokuje się problem niniejszej sprawy. Mając jednak na względzie jeszcze inny aspekt, a mianowicie standardy sprawiedliwości proceduralnej należy uznać, że w tej konkretnej sprawie brak uzasadnienia uchwały powoduje, że powstają istotne wątpliwości, z których część trafnie podniósł w rozstrzygnięciu organ nadzoru. Dotyczą one tego, czy zarzut stawiany radnemu opiera się na uznaniu, że naruszył on zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 u.s.p. prowadząc działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat czy też zarządzał taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, jeśli zważy się na to, że radny w niniejszej sprawie występował jako pracownik spółki komunalnej powiatu, a jednocześnie jako członek władz osoby prawnej stowarzyszenia, nie dokonujący bezpośrednio, w imieniu stowarzyszenia czynności prawnych z powiatem, lecz spółką komunalną.

Uchybienie to ma dwa aspekty: systemowo-gwarancyjny i dowodowy, oba ścisle ze sobą związane. Zwrócić bowiem uwagę należy na szczególny charakter postępowania nadzorczego, którego przedmiotem jest ocena legalności aktu wydanego przez organ jednostki samorządu terytorialnego, bez możliwości prowadzenia postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie stanu faktycznego w rozumieniu przepisów k.p.a. (por. B. Chmielnicki, Komentarz do art. 77 u.s.p. i art. 88 u.s.g., SIP LEX). W postępowaniu nadzorczym nie ma możliwości uzupełnienia lub ujednoznacznienia stanu faktycznego sprawy. Istotność braku postępowania prowadzonego przed organem powiatu polega zatem nie tyle na braku formalnego uzasadnienia uchwały, ile, w kontekście tego braku, niemożności dokonania jednoznacznych ustaleń co do faktów istotnych dla sprawy na podstawie materiału dołączonego do uchwały. Ustalenia nie mogą być na etapie nadzorczym lub sądowym uzupełnione, gdyż naruszyłoby to i ustrojowe podstawy tych postępowań, jak i podstawowe gwarancje adresata sankcji zawartej w uchwale.

13. Brak uzasadnienia uchwały może być zatem uznany za nieistotny, jeśli stan sprawy jest stosunkowo nieskomplikowany i jasny do kwalifikacji prawnej. Jednak brak uzasadnienia uchwały, w takim stanie sprawy, jaki został poddany kontroli nadzorczej oraz kontroli sądowej stał się już brakiem istotnym. Ograniczył bowiem istotnie możliwości działania organu nadzoru, który – przy braku uzasadnienia, niejako we własnym zakresie rekonstruował stan faktyczny, nie mogąc go jednak weryfikować lub uzupełniać przy zastosowaniu wszystkich instrumentów kodeksowych, nie mając nawet pewności co do tego, jakie konkretnie ustalenia stały się podstawą końcowej kwalifikacji przyjętej w uchwale.

Również sam materiał dowodowy przedstawiony do uchwały nie dowodzi jednoznacznie twierdzeń powiatu, w sprawie pojawiają się bowiem wątpliwości wymagające uzupełnienia postępowania dowodowego. W szczególności jeśli w sprawie występują rozbieżności dotyczące wykładni treści oświadczeń cywilnoprawnych, w szczególności pełnomocnictwa lub umów, to nie można poprzestać tylko na przytoczeniu i analizie treści tych dokumentów (por. art. 65 kodeksu cywilnego). Wiadomo jednak, że organ nadzoru, a tym bardziej sąd administracyjny nie mają prawnej możliwości przeprowadzenia dowodów osobowych po to, by jednoznacznie ustalić, jaki był zakres tego pełnomocnictwa i rola radnego w czynnościach prawnych i faktycznych podejmowanych przez spółkę OSIR i stowarzyszenie.

Dowody takie nie były przedstawione do uchwały. Podobnie brakuje w materiale dowodowym pełnej analizy finansowo-księgowej "przepływu" środków pieniężnych miedzy powiatem, spółką, a następnie stowarzyszeniem. Jeśli bowiem fakty twierdzone (w sposób pełny i formalnie ujawniony przez organy powiatu dopiero w skardze), są hipotetycznie prawdziwe, to należałoby rozważyć, czy zachowanie radnego nie zmierzało do obejścia prawa. Taka kwalifikacja jest jednak o wiele trudniejsza do wykazania, niż przypadki bezpośredniego naruszenia przepisów art. 25b ust. 1 u.s.p. czy art. 24f u.s.g., które odnotowuje orzecznictwo. W tej perspektywie widoczne jest jakiego znaczenia nabiera uzasadnienie uchwały oraz poprzedzające uchwałę postępowanie wyjaśniające, które to braki należy uznać za istotne i uzasadniające treść rozstrzygnięcia nadzorczego (co nie oznacza podzielenia jego wszystkich wniosków tylko zgodność co do tego, że materiał przedstawiony do uchwały, jak i sama uchwała nie dają podstaw do jednoznacznego przypisania radnemu naruszenia zakazu określonego w art. 25b ust. 1 u.s.p.).

14. Sąd zdaje sobie sprawę z tego, że okoliczności opisane w projekcie uchwały mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do ich legalności w kontekście zakazu określonego w art. 25b ust. 1 u.s.p., ale to nie czyni ich jeszcze stwierdzonymi w takim stopniu, by można, opierając się na samej treści uchwały i dokumentach do niej załączonych, rozstrzygnąć o zasadności albo niezasadności materialnej trafności uchwały. Do tego konieczna jest wszechstronna analiza polegająca w pierwszej kolejności na przeprowadzeniu wszystkich niezbędnych dowodów i jego prawidłowej ocenie w stopniu pozwalającym na ustalenie jednoznacznego stanu faktycznego w kontekście przyjmowanego w doktrynie i judykaturze zakresu zastosowania art. 25b ust. 1 u.s.p. Na tym etapie, wobec wątpliwości faktycznych, wypowiadanie się w tej kwestii jest przedwczesne.

Z tych względów należało uznać, że rozstrzygnięcie nadzorcze jest zgodne z prawem, co prowadziło do oddalenia skargi (art. 151 p.p.s.a.).