Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1294/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-10-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Maria Jagielska Protokolant Monika Staniszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2008 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] działając na podstawie art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr.79, poz.856), art.127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 k.p.a., oraz m.in. art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, po rozpatrzeniu odwołania A. S.A. od decyzji odmawiającej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. P. w rej. ul. F. w celu umieszczenia obiektu reklamowego, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] stwierdziło, że decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. Zarząd Dróg Miejskich w [...], działając w imieniu Prezydenta W.

na podstawie upoważnienia do zarządzania drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) wojewódzkimi, powiatowymi, wydaną na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) oraz na podstawie art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku A. S.A. z siedzibą w P. (dalej: Spółki, skarżącej), odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi krajowej w celu umieszczenia obiektu reklamowego.

Organ przedstawił faktyczne, merytoryczne przesłanki rozstrzygnięcia opierając się na zebranych w sprawie materiałach, do których zaliczono m.in. takie dokumenty, jak: 1) "Biała Księga - Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r. : czas wyborów"- niebezpieczeństwo na drogach, opublikowana w 2001 r. przez Komisję Europejską; 2) Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r.; 3) opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg W. opracowaną przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów- Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (dalej IBDiM); 4) wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (poj/godz.) opracowane przez B. S.A. (dalej B.); 5) pismo Ministra Transportu z dnia 17 października 2006 r. do Prezydenta W. w sprawie ustawy o drogach publicznych; 6) szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku Spółki; 7) statystykę stanu bezpieczeństwa drogowego W. w latach 2004 – 2006.

Zarząd Dróg Miejskich w [...] uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym Spółka wnioskowała umieszczenie reklamy, jak również statystykę wypadków drogowych w 2006 r., według której w W. zaistniało 1694 wypadków drogowych, w których zginęło 109 osób, a 2076 osoby zostały ranne.

W ocenie Zarząd Dróg Miejskich w [...] Biała Księga Komisji Europejskiej, krajowy program GAMBIT 2005 i opinia IBDiM, wprowadzają istotne zmiany kryteriów oceny możliwości usytuowania reklam w pasie drogowym, które Zarząd Dróg Miejskich w [...] stosuje od stycznia 2007 r. Wskazane wyżej dokumenty pozwalają jednoznacznie na zastosowanie jednolitych kryteriów oceny możliwości umieszczania reklam w pasie drogi, co zapewnia przestrzeganie zasady równego traktowania stron w postępowaniach dotyczących zezwoleń na lokalizację reklam. Publikacja Białej Księgi oraz programu GAMBIT 2005 w internecie dodatkowo wpływa na pogłębianie zaufania obywateli do organów administracji (art.8 k.p.a.).

Po rozpatrzeniu wskazanego wyżej materiału dowodowego organ I instancji ustalił następujący stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia.

Biała Księga nakłada na państwa członkowskie Unii Europejskiej obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Oznacza to intensyfikację działań prewencyjnych ograniczających zagrożenia w transporcie drogowym. Celem tego programu jest zmniejszenie o 50% ofiar śmiertelnych na drogach w ciągu 10 lat.

Z kolei program GAMBIT zakłada dążenie do całkowitego wyeliminowania ofiar śmiertelnych w ruchu drogowym. Cel ten został określony jako tzw. "Wizja zero". Tak sformułowana "Wizja" oznacza, że ograniczenia liczby wypadków w transporcie oraz ich konsekwencji jest podstawowym obowiązkiem wszystkich tworzących, zarządzających i korzystających z systemu transportowego w Polsce".

Wskazany wyżej program GAMBIT 2005 przewiduje realizacje 5 celów szczegółowych wyznaczonych w przyjętej "Wizji zero".

Jednym z takich celów jest budowa i utrzymanie bezpiecznej infrastruktury drogowej. Cel ten powinien być realizowany m.in. poprzez działanie polegające na usprawnieniu systemu prowadzenia przeglądów istniejących dróg. Działanie to obejmuje m.in. monitorowanie dróg pod kątem realizacji przepisów prawnych mających za zadanie eliminować mankamenty drogi przyczyniające się do zwiększenia ryzyka popełnienia błędu przez kierowcę lub pieszego.

Kolejne działanie wskazane w programie GAMBIT 2005 (priorytet 4.2), to rozwój bezpiecznej sieci ulic i dróg. Jak określono w programie GAMBIT 2005 "Bezpieczna droga to droga czytelna, zrozumiała, pozwalająca na korzystanie zgodne z jej przeznaczeniem, redukująca możliwości popełniania błędów przez użytkowników, a także "wybaczająca" te błędy".

W priorytecie 5.2 w/w programu zaleca się kształtowanie dróg i ich otoczenia jako dróg "wybaczających" błędy kierowców.

Środkiem prowadzącym do realizacji tego celu jest podejmowanie działań polegających na zabezpieczeniu lub usuwaniu niebezpiecznych obiektów w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni. Wskazano, że usunięcie lub zabezpieczenie obiektów przy krawędzi drogi, głównie drzew, stosowanie barier ochronnych oraz wprowadzenie podatnych konstrukcji słupów i podpór przyczyni się do zmniejszenia ciężkości wypadków.

Realizując przedstawione obowiązki Zarząd Dróg Miejskich w [...] DM uzyskał w grudniu 2006 r. z jednostki naukowo - badawczej resortu transportu - IBDiM, opinię w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w W. Opinia ta zawiera opracowane na podstawie badań naukowych szczegółowe zasady lokalizacji reklam, umożliwiające realizację celów określonych w programie GAMBIT 2005.

Z przedstawionej opinii IBDiM wynika, że szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach dróg. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. Badania laboratoryjne oraz testy poligonowe wykazały zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi. W opinii podkreślono ponadto, że w czasie pobierania przez kierowcę informacji z różnych elementów otoczenia np. reklam, kierowca nie obserwuje sytuacji na drodze przed poruszającym się pojazdem. Ten czas dekoncentracji (tzw. fiksacji) jest różny, ale typowo mieści się w granicach 0,2 - 1,5 sekundy. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie pojazd przejeżdża bez kontroli następujące odległości, a następnie drogę całkowitego jego zatrzymania: - przy prędkości 50 km/h - 2,8 m do 20,8 m plus do zatrzymania 30,9 m (łącznie do 51,7 m), a przy prędkości 80 km/h - 4,4 m do 33,3 m plus do zatrzymania 61,7 m (łącznie do 95,0 m).

Z przedmiotowej opinii wynika ponadto, że przeprowadzone w USA badania wykazały, że w 10-30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów zaistnienia wypadków, a około 1/3 tych wypadków miało miejsce w wyniku wizualnych bodźców zewnętrznych - głównie reklam przydrożnych. Badania te wykazały również proporcjonalny wzrost liczby wypadków drogowych przy wzroście reklam przypadających na kilometr drogi. Średni wskaźnik wypadkowości dla odcinków drogi z przydrożnymi bilbordami był o 40,95% wyższy niż dla odcinków bez reklam.

Podniesiono, że na przytoczone wyżej okoliczności wskazał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. (sygn. akt OSK 1026/04), w którym podkreślono, że "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego wyżej dobra i od nich zależy ocena czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie".

Zgromadzone w sprawie dowody zdaniem organu potwierdzają, że wnioskowana reklama jest adresowana do kierujących pojazdami. Wnioskowany pas drogowy pełni ważną rolę w układzie drogowym W. i charakteryzuje się wysokim natężaniem ruchu kołowego. W popołudniowym szczycie natężenie ruchu w tym miejscu wynosi 2210 pojazdów na godzinę, a w szczycie porannym 1960 pojazdów na godzinę.

We wskazanej wyżej opinii IBDiM wyraźnie stwierdzono, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 2 m i jest mniejsza od odległościami minimalnymi określonymi w art. 43 ust 1 ustawy o drogach publicznych. Wskazano, że reklama ma być umieszczona w odległości 10 m. od znaku D-26a a zgodnie z zaleceniem IBDiM, nie powinno się zezwalać na umieszczenie reklam w odległości mniejszej niż 40 m. od znaków drogowych.

Ponadto stwierdzono, że przedmiotowa reklama umieszczona ma być na trawniku. Lokalizowanie obiektów reklamowych w obrębie trawnika powoduje, iż przy wymianie treści reklamowej bądź konserwacji nośnika reklamowego, dochodzi do częstych zniszczeń chodnika oraz zieleni znajdującej się w otoczeniu reklamy.

Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i wieczornego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego wydanie zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwe.

Z powołanych przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych .wynika generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust 1 pkt 1 cytowanej ustawy). Natomiast ust. 3 tegoż przepisu dopuszcza lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Z powołanych wyżej przepisów wynika, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim w/w urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Skoro w niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że nie zachodzą przesłanki, które pozwalałyby uznać wnioskowaną lokalizację reklamy za przypadek szczególnie uzasadniony, to w tych okolicznościach należało odmówić wydania stosownego zezwolenia na lokalizację reklamy wskazaną we wniosku.

Odwołanie od powyższej decyzji do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (SKO, Kolegium) wniosła Spółka.

Zaskarżyła ona w całości w/w decyzję zarzucając jej naruszenie:

1. art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77, 79, 84, k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe, poprzez niezapewnienie czynnego udziału Spółce w postępowaniu, m.in. poprzez niezawiadomienie o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z biegłego, a ponadto poprzez pozbawienie Spółki prawa udziału w przeprowadzeniu dowodu, a w szczególności poprzez pozbawienie prawa do zadawania pytań biegłemu – pracownikowi IBDiM,

3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji w kontekście wykazania prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego,

Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skarżący podniósł m.in., iż w aktach sprawy brak jest pisma, w którym organ I instancji wyznaczałby na biegłego pracownika IBDiM, jak również innych pism, z których wynikałoby, że organ I instancji przestrzega K.p.a. w zakresie trybu powołania biegłego (art. 84), zawiadomienia Spółki o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z biegłego, czy wreszcie świadczącego o zapewnieniu Spółce prawa do udziału w przeprowadzanym dowodzie z opinii biegłego, w tym w szczególności do zadawania pytań biegłemu.

W ocenie skarżącej w rozpatrywanej sprawie miało miejsce naruszenie przepisów dotyczących postępowania dowodowego. Organ I instancji naruszył w szczególności w sposób istotny art. 79 i 84 k.p.a., ponieważ nie powiadomił Spółki o powołaniu na biegłego pracownika IBDiM, jak również o czynnościach dowodowych wynikających z art. 79 k.p.a., o możliwości zapoznania się z aktami zawierającymi nowe dowody. Okoliczności wykazane więc dowodem z opinii pracownika IBDiM nie mogą być uznane za udowodnione.

Ponadto kopie map obrazujących natężenie ruchu kołowego w W. nie wskazują na to, aby zrobione zostały z dokumentów urzędowych (brak pieczęci i podpisu osoby odpowiedzialnej za przedstawione w nich dane). Niemożliwe jest potwierdzenie kopii za zgodność z oryginałem, gdy ten oryginał nie jest formalnie dokumentem, ponieważ nie został przez jego autora podpisany. Nie wiadomo kto stworzył w/w mapy i kto jest odpowiedzialny za dane w nich przytoczone. Takie mapy mogą być wykorzystywane na własne prywatne potrzeby, a nie w ramach postępowania administracyjnego, gdzie istotną wagę przykłada się do rzetelności dowodów.

Kwestionując metodę sporządzenia opinii IBDiM Spółka przywołała wyniki przeprowadzonych za granicą przez Virginia Tech Transportation Institute badań wpływu tzw. outdooru (reklamy zewnętrznej) na kierowców i na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a także wyniki badań TUV Kraftfahrt GmbH (Centrum technologii, bezpieczeństwa ruchu, innowacji i badań rynku) oraz TUV InterTraffic GmbH. Z badań tych wynika, że reklamy przydrożne różnego typu nie mają w zasadzie wpływu na częstotliwość wypadków drogowych.

Uzasadniając kolejny zarzut naruszenia zaskarżoną decyzją art. 7 i 77 k.p.a. skarżąca Spółka wskazała, iż obowiązkiem organu I instancji, zarówno przy wydaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jak i przy odmowie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jest dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego. Jest to możliwe, gdy organ I instancji w sposób wyczerpujący zbierze i rozpatrzy cały materiał dowodowy, a strona postępowania będzie mogła czynnie uczestniczyć na wszystkich etapach, we wszystkich czynnościach dokonywanych przez organ I instancji. Na poparcie tej tezy przywołano obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych.

Rozwijając zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. skarżący stwierdził, iż przepis ten obliguje organ I instancji, aby w uzasadnieniu faktycznym zawarł uzasadnienie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada regułom przedstawionym powyżej, przede wszystkim organ oparł się na opinii pracownika IBDiM jako na opinii biegłego, który nie został w sprawie powołany formalnie na biegłego. Poza tym organ nie przestrzegał procedury dotyczącej przeprowadzania dowodu z opinii biegłego. Bez żadnego uzasadnienia organ pominął dowody świadczące na korzyć skarżącej, a przede wszystkim to, że reklama znajdująca się w planowanym nośniku nie jest skierowana do kierowców, ale do pieszych, co wynika z tego, że planowany nośnik miał znajdować się w odległości aż 21 m od krawędzi jezdni. Także NSA w uchwale z dnia 19 czerwca 2000 r. stwierdził, iż pas drogowy może być również "wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacja ruchu, mających charakter reklamy". W świetle tego wyroku społeczno-gospodarczym przeznaczeniem pasa drogowego jest również przekazywanie użytkownikom informacji np. w postaci reklamy.

Tym samym organ nie rozpatrzył sprawy i potraktował ją mechanicznie. Powyższe świadczy więc o tym, że organ I instancji naruszył przepisy k.p.a. w takim zakresie, że konieczne jest ponowne rozpatrzenie sprawy.

Kolegium w [...] uznało za prawidłową przyjętą przez ZDM wykładnię art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych. Przypomniało, że rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 powołanej ustawy. W ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znaczenie ma natomiast określenie kiedy, w jakich warunkach może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tzn. obiektów budowlanych lub obiektów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Stwierdzono, że: przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację " w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym. Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

W ocenie SKO organ wydający decyzję właściwie zinterpretował powołane przepisy ustawy o drogach publicznych oraz przeanalizował stan faktyczny i słusznie stwierdził, iż nie jest możliwe usytuowanie obiektu reklamowego w miejscu wskazanym przez Spółkę.

Przy lokalizacji obiektu reklamowego w ruchliwym miejscu miasta, charakteryzującym się znacznym natężeniem ruchu pojazdów i pieszych, biorąc pod uwagę powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku, że taka właśnie reklama nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarząd Dróg Publicznych jest odpowiedzialny za ochronę wskazanego dobra i od niego zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia, (por. wyrok NSA z dnia 2 lutego 2005 r., OSK 1026/04, LEX nr 171170).

Wskazano, że z istoty swej reklamy mają przyciągać uwagę kierowców, treść reklam jest zmienna. SKO podkreśliło, iż podobne stanowisko zajął NSA (wyrok z dnia 2 lutego 2005 r., OSK 1026/04). Biorąc pod uwagę powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym. Przy natężeniu ruchu wynoszącego kilka tysięcy pojazdów na godzinę reklama nie musi dekoncentrować wszystkich kierowców, wystarczy że niekorzystnie odwróci uwagę jednego uczestnika ruchu drogowego. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Jak wskazano wyżej, art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. Argument Spółki o konieczności wykazania negatywnego wpływu tego właśnie nośnika reklamowego na bezpieczeństwo ruchu drogowego na zajęcie pasa drogowego nie może zatem zostać uwzględniony.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję SKO w [...] wniosła Spółka.

Skarżąca podtrzymała zarzuty zgłoszone w odwołaniu, a ponadto zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 40 ust 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię w szczególności pojęć "umieszczanie", "zajęcie" oraz "usytuowane, oraz art. 38 ust. 1 i 39 ust. 3 i 3a cyt. ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamowy skarżącej w ogóle znajduje się w pasie drogowym, i czy jego pojawienie się w pasie drogowym było następstwem "zmiany granic pasa drogowego", a poza tym czy nośnik ten powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a ponadto zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, do czego miał uzasadniać wyrok NSA z dnia 2 lutego 2005 r., I OSK 1026/004, chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA I OSK 889/06, według którego: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi każdorazowo, w konkretnej sprawie, wyczerpująco wyjaśnione."

3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek.

Z tych względów skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że w wyrokach NSA stwierdzono, że gdy obiekt budowlany znajdzie się w pasie drogowym w wyniku zmiany granic pasa, to wówczas nie ma zastosowania w sprawie art. 39 ust. 3, ale art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Z informacji posiadanych przez skarżącą wynika, że chociaż wcześniej Zarząd Mienia Skarbu Państwa był dysponentem terenu, na którym znajdował się nośnik reklamowy skarżącej, to wskutek zmian okazało się, że terenem zarządza ZDM. Choć w aktach sprawy brak takiego dokumentu potwierdzającego powyższą okoliczność, to jednak ZDM wydał decyzję odmawiającą zezwolenia bez uwzględnienie tego, że przecież obiekt skarżącej może korzystać z praw wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Ponadto, zarzucając skarżonej decyzji naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. w kontekście naruszenia art. 38 ustawy o drogach publicznych skarżąca spółka podniosła, że organ II instancji nie przeprowadził żadnych dowodów na żadną okoliczność, chociaż powinien zbadać, czy rzeczywiście Prezydent W. jest zarządcą pasa drogowego w zakresie działki, na której stoi przedmiotowa reklama. Poza tym organ I i II instancji winne były zbadać, czy kiedy nastąpiła zmiana granic pasa drogowego.

W przedmiotowej sprawie organ I instancji faktycznie nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy nośnik reklamowy Skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi.

Skarżąca dokonała oceny całego materiału dowodowego zebranego w sprawie. Uznała, że takie dokumenty jak Biała Księga, Program GAMBIT mają istocie charakter polityczny i nie zawierają żadnego odniesienia do rozpatrywanej sprawy, a wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie nie świadczą w żadnym razie o zagrożeniu ruchu drogowego lecz tylko o jego wielkości, a poza tym dotyczą one roku 2005, zostały przygotowane przez firmę prywatną według bliżej nieokreślonej i kontrolowanej metodologii. Ponadto w aktach nie znajduje się oryginał ani urzędowo potwierdzona kopia, ale zwykłą kopia, z której nie wynika żeby ktokolwiek brał odpowiedzialność za podane tam dane. Z kolei tzw. opinia IBDiM zawiera szereg uogólnień oraz stwierdzeń nie popartych żadnymi odniesieniami do źródeł (polskich czy zagranicznych), a pismo Ministra Transportu zawiera tylko odniesienie się do propozycji zmiany przepisów, a ponadto zawiera sugestie co do prowadzenia restrykcyjnej polityki stosowania przepisów dotyczących zezwoleń na funkcjonowanie reklam w pasie drogowym (nie dotyczy więc ten dokument ustalenia stanu faktycznego).

W ocenie skarżącej, SKO wydając zaskarżoną decyzję naruszyło istotę administracyjnego postępowania odwoławczego, polegającą na ponowny rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej, a nie jedynie na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu od odrzeczenia pierwszoinstancyjnego. SKO działa jako organ o charakterze reformacyjnym, ponownie merytorycznie rozpatrując sprawę w jej całokształcie, a także uwzględniając zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ I instancji (wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., sygn. akt V SA 3872/00, Lex nr 78936). SKO wydając decyzję kasacyjną winien dokonać oceny zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego w aspekcie jego zupełności i dopiero na tej podstawie, w sposób umotywowany, wskazać, jakie okoliczności nie zostały udowodnione (wyrok NSA z 2 listopada 2000 r., sygn. akt V SA 856/00, Lex nr 501O8).

Ponadto, w kontekście opinii IBDiM podniesiono zarzut niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (z naruszeniem art. 79 K.p.a.), a także art. 10 k.p.a. (brak poinformowania skarżącej o dowodzie z opinii pracownika IBDiM).

Skarżąca stwierdziła, że organ II instancji nie odniósł się w sposób istotny do zarzutów naruszenia prawa materialnego i przepisów K.p.a., co oznacza, że nie rozpatrzył sprawy. Organ II instancji przyjął bez żadnego uzasadnienia, że art. 38 ust. 1 cyt. ustawy nie ma zastosowania, a ma zastosowanie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, czyli że może mieć zastosowanie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych w takim rozumieniu, jakim zostało to zaprezentowane w wyroku NSA z 1 lutego 2007 r., sygn. akt I OSK 400/06.

W odpowiedzi na skargę SKO w [...] wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w [...]

z dnia z dnia z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] utrzymująca w mocy zaskarżoną decyzję. Zarząd Dróg Miejskich w [...] z dnia [...] lutego 2008r. Skarżąca podniosła w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania., a w szczególności art. 7, 77, 79 i 81, a także art. 10 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7, 77, 79 i 81 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co z całą pewnością nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Zgodziła się z tym skarżąca, przywołując wyniki zagranicznych badań naukowych w tym zakresie. Jednocześnie ten wpływ jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnej odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy taki dowód jest w ogóle niezbędny, jaki zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia sprawie.

Według oceny skarżącej dopiero bezsporne udowodnienie (m.in. na podstawie materiałów Policji, pełnego postępowania administracyjnego z wizjami lokalnymi i pogłębionymi analizami, a także wiarygodnymi badaniami naukowymi, przeprowadzonymi z całym instrumentarium badawczym) związku przyczynowego między wypadkiem drogowym i określona reklamą, a także wskazanie nadzwyczajnej ilości takich wypadków w pobliżu tej określonej reklamy może prowadzić do odmowy wydania zezwolenia na usytuowanie nośnika reklamy w pasie drogowym określonej ulicy, w konkretnej lokalizacji. Innymi słowy, zgoda na umieszczenie nośników reklam w pasach drogowych ulic publicznych powinna być zasadą, zaś odmowa takiego ich usytuowania powinna dotyczyć swoistych "czarnych punktów", w których niezbicie i bezspornie wykazano przedstawiony wyżej związek przyczynowy.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w [...] prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp.". W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79).

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 251/06, stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa (...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną." (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnym warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzje zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoja konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Jedyną przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie jest też naganne – wbrew twierdzeniom skarżącej – wcześniejsze konsultowanie treści tego rodzaju ekspertyz czy opinii z organem orzekającym w sprawie, gdyż celem tych opracowań nie jest spełnienie wymagań akademickich, lecz pomoc organowi orzekającemu w doborze i ocenie argumentów uzasadniających jego stanowisko w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla organu I instancji stanowiła europejska Biała Księga oraz przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały potwierdzone m.in. przez statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2005 r.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 7 i 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W., został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym, wieczornym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy, opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny (i projektowany) limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez

ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. G., w rejonie Pl. [...]

w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom skarżącej – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. B. oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie informację, przyciąga uwagę kierowców, zmniejszając ich koncentrację na prowadzeniu pojazdu, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO [...], który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje:"... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również, odpowiadając na zarzut typowości (braku indywidualizacji) i braku przejrzystości przy wydawaniu przedmiotowych decyzji wskazać, iż z akt sprawy, wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m.in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii lokalizowania reklam w pasach drogowych ulic W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży (wśród których wymieniono również skarżącą). W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożenie jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut skarżącej sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według strony inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jednocześnie skarżąca zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym.."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4: "Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4: "Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowy mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym". Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 kwietnia 2006r., sygn. akt III SA/Gd 578/05, ONSAiWSA nr 6(21)2007, poz. 136, rozważając relację między art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stwierdził, co następuje: "Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) stanowi w art. 38 ust. 1, że znajdujące się w drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Sformułowanie, że obiekty "mogą pozostać wskazuje na to, że omawiany przepis ma charakter przejściowy i reguluje sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (...). Przepis zatem stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie drogowego przez obiekty w nim opisane.

Należy także zwrócić uwagę na brzmienie przepisu art. 40 ust. 2 ustawy, w myśl którego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego w pasie drogowym, a nie jego pozostawienie w obrębie tego pasa. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481) stanowi ponadto w § 1 ust. 1, że podmiot zajmujący pas drogowy składa przed planowanym zajęciem pasa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zasadą więc jest uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed zajęciem pasa drogowego, polegającym na umieszczeniu obiektu budowlanego w pasie drogowym.

Skoro sama ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zezwala w art. 38 ust. 1 na pozostawienie w pasie drogowym obiektu należącego do skarżącej, zbudowanego przed dniem wejścia w życie tej ustawy, to wydanie przez organ administracji decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy nie dotyczy obiektów budowlanych istniejących w dniu wejścia wżycie tej ustawy i spełniających warunki wynikające z art. 38 ust. 1".

Tak więc systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jaki jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach wcześniejszych, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.