Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 21/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2020-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 64a
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2020 r. sprawy ze sprzeciwu S. K. od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 9 grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Przedmiotem sprzeciwu wniesionego przez S. K., reprezentowaną przez pełnomocnika adwokat O. S., była decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, dalej też WINB, nr [...], z dnia 9 grudnia 2019 r. wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., a uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, dalej też: PINB, nr [...] z dnia 9 października 2019 r., którą organ I instancji orzekł o nałożeniu na A. K. i A. K., inwestorów robót budowlanych realizowanych na podstawie decyzji ostatecznej Prezydenta Miasta [...] nr [...] z 18 lipca 2016 roku udzielającej A. i A. K. pozwolenia na budowę polegającej na rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz rozbiórce budynku gospodarczego w [...] przy ul. [...] na dz. nr a k.m. [...], obręb [...] w terminie do 31 grudnia 2019 roku, obowiązek wykonania robót naprawczych polegających na: 1. w zakresie ściany południowej budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego przy ul. [...] w [...] na działce nr a k.m. [...], obręb [...] (od strony dz. nr b k.m. [...]): a) wypełnieniu sześciu otworów okiennych cegłą pełną klasy 100 lub materiałem przepuszczającym światło takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie tak by został spełniony warunek odporności ogniowej nie niższej niż E30 dla 10% powierzchni okien w stosunku do całej powierzchni tej ściany, b) dla pozostałej powierzchni okien tj. 12,2% należy przyjąć klasę odporności nie niższą niż klasa ściany tj. REI 60, c) wykonaniu izolacji termicznej spełniającej warunki dla ściany oddzielenia przeciwpożarowego, d) wykonanie zabezpieczenia elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych dachu poprzez np.: - zamocowanie płyt gipsowo- kartonowych oraz ich odmiany (wg EN 520 Płyty gipsowo kartonowe Definicje, wymagania i metody badań), płyty cementowe, wiórowo-cementowe, krzemianowo-wapniowe, wiórowe lub inne drewnopodobne, lub - zaimpregnowanie środkami ogniochronnymi do uzyskania klasyfikacji: B-s1, d0 wg PN-EN 13501-1:2009, (co odpowiada określeniu wyrób niezapalny w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r.); 2. w zakresie ściany północnej budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego przy ul. [...] w [...] na działce nr a k.m. [...], obręb [...] (od strony dz. nr c k.m. [...]): a) wykonaniu izolacji termicznej spełniającej warunki dla ściany oddzielenia przeciwpożarowego, b) ścianę oddzielenia przeciwpożarowego należy wysunąć na co najmniej 0,3 m poza lico ściany zewnętrznej budynku lub na całej wysokości ścian prostopadłych do niej zastosować pionowe pasy z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 2 m i klasie odporności ogniowej E I 60 i wskazaniu, że wyszczególnione roboty naprawcze winny być wykonane zgodnie z przepisami, warunkami technicznymi oraz pod nadzorem osoby z uprawnieniami budowlanymi w odpowiedniej specjalności – i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Wnosząca sprzeciw domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji, wymierzenia organowi grzywny w sytuacji przewidzianej w art. 64c § 6 P.p.s.a. oraz zasądzenia od organu kosztów postępowania.

Wnosząca sprzeciw odwołując się do regulacji art. 138 § 2 K.p.a. zarzuciła, że organ odwoławczy nie wskazał jakie przepisy postępowania naruszył organ I instancji, ani jakich okoliczności nie wyjaśnił. Sporna rozbiórka ściany północnej budynku w granicy działek nieobjęta projektem budowlanym zgłoszona przez skarżącą została wyjaśniona, podczas kontroli 25 czerwca 2018 r. i udokumentowana w protokole, w tym na podstawie oświadczenia Kierownika budowy. Zdaniem strony organ PINB nie uznał rozbiórki ściany za naruszenie w postaci istotnego odstępstwa od projektu budowlanego, a organ odwoławczy nie zajął merytorycznego stanowiska w tej kwestii.

Zarzuciła też, że organ odwoławczy wydał PINB polecenia sprzeczne z przepisami, uznając, że niedopuszczalne było wydanie decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego bez wcześniejszego zastosowania art. 50 ust. 1 i wstrzymania robót budowlanych, a gdyby takich przesłanek nie stwierdził, to winien umorzyć postępowanie. Taka konkluzja zdaniem wnoszącej sprzeciw rażąco narusza art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, gdyż obowiązki o jakich mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 mogą być nałożone również w przypadku wykonanych robót budowlanych.

Ponadto odwołując się do orzecznictwa sądowego sprzeciwiająca się podniosła, że rozstrzygnięcie kasacyjne może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego sprawy nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Dlatego winien wskazać dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego.

W odpowiedzi na sprzeciw OWINB w Opolu wniósł o jego oddalenie. Zaznaczył, że roboty budowlane były cały czas prowadzone, dlatego bez wcześniejszego zastosowania art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm. obecnie Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 t.j.) dalej też: Prawo budowlane lub ustawa, PINB nie powinien wydawać decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Jeżeli PINB w ogóle nie ustosunkował się do rozbiórki ściany w granicy, która miała pozostać, w aspekcie istotnego odstępstwa od projektu, a ponadto skupił się wyłącznie nad jednym zarzutem co do zagrożenia pożarowego, a pominął inne sprawy, to organ odwoławczy "nie ma uprawnień w zakresie ustaleń istnienia kluczowej dla sprawy okoliczności faktycznej i warunkującej przedmiot i zakres dalszego postępowania" i należało uchylić zaskarżoną decyzję na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Na podstawie przedłożonych akt administracyjnych Sąd stwierdził, że organy oparły rozstrzygnięcia na następujących ustaleniach i dokumentach przełożonych następnie na treść decyzji o poniższym brzmieniu.

PINB ustalił, że decyzją Prezydenta Miasta [...] z dnia 18 lipca 2016 r. nr [...] A. i A. K. uzyskali pozwolenie na budowę polegające na rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz rozbiórce budynku gospodarczego na działce nr a k.m. [...], obręb [...], przy ulicy [...] w [...].

Projekt budowlany stwierdzał, że zmiana zagospodarowania działki wiąże się z rozbudową budynku mieszkalnego od strony południowej. W opisie technicznym do projektu (pkt 1 Przedmiot) wskazano m.in., że inwestycja polega na "wykonaniu rozbiórek pokrycia dachu, fragmentów ścian i stropów", wykonaniu "żelbetowych fundamentów dobudowanych ścian i słupów, przebudowanie ścian budynku przez częściowe wykonanie nowych ścian nośnych".

W dalszej części opisu technicznego (pkt 3 Przeznaczenie) zaznaczono, że dotychczasowy budynek to parterowy, niepodpiwniczony, posiadający jedną kondygnację nadziemną oraz strych budynek mieszkalny jednorodzinny. Konstrukcja budynku murowana, tradycyjna o ścianach zewnętrznych i wewnętrznych nośnych z cegły ceramicznej pełnej. Dalej (pkt 4 Zestawienie powierzchni) opisu technicznego wskazano, że powierzchnia zabudowy wyniesie 112,20 m2 (dotychczas 56,70 m2), powierzchnia użytkowa z piwnicami wyniesie 231,30 m2 (było 143,90 m2), kubatura budynku wyniesie 820 m3 (było 272,46 m3), a wysokość budynku 9,17 m (było 6,50 m).

W części "Dane konstrukcyjne-materiałowe" m.in. opisano projektowane ławy fundamentowe, ściany fundamentowe i ściany nośne.

W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 25 czerwca 2018r. stwierdzono następujący stan zaawansowania robót: konstrukcja budynku zrealizowana w całości; instalacja podtynkowa wykonana; tynki wewnętrzne - ścian i sufitów -wykonano; stolarka okienna i drzwi zewnętrzne zamontowane; konstrukcja dachu pokryta dachówką; wykonane rynny i rury spustowe; budynek gospodarczy został rozebrany. Dokonano pomiarów sprawdzających oraz pomiarów odległości realizowanego budynku w stosunku do sąsiedniej zabudowy tj. budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce przy ul. [...] w [...], która wynosi 5,78 metra. Zaznaczono, że na planie zagospodarowania działki sporządzonym przez projektanta architekta K. D. (upr. Nr [...]) nie naniesiono odległości do sąsiednich obiektów zlokalizowanych na sąsiednich posesjach. Przeprowadzone czynności kontrolne wykazały, iż przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny podlegający nadbudowie i rozbudowie w stronę działki nr b k.m. [...] jest budynkiem jednorodzinnym, podpiwniczonym, dwukondygnacyjnym z poddaszem nieużytkowym, pokryty trójspadowym dachem o konstrukcji drewnianej. Ściany zewnętrzne murowane, które zgodnie z projektem mają zostać ocieplone styropianem samogasnącym EPS-70 gr. 20cm. Wymiary budynku w rzucie (na dzień kontroli) wynoszą 9,79 x 10,60m. Teren wokół budynku jest niezagospodarowany, nieutwardzony. Szerokość działki budowlanej o nr a k.m. [...] wynosi 14,50m. Od strony północnej ściana zewnętrzna przedmiotowego budynku jest zlokalizowana w granicy nieruchomości, bez otworów okiennych i drzwiowych. Zaprojektowana została jako istniejąca, która podlegała przebudowie i nadbudowie. Od strony południowej ściana z otworami okiennymi i drzwiowymi znajduje się w odległości 4,50m do ogrodzenia, które znajduje się pomiędzy działkami nr a a nr b. Odległość przedmiotowego budynku od istniejącego budynku jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr b k.m. [...] wynosi 5,78m. Po ułożeniu warstwy izolacji termicznej ze styropianu samogasnącego EPS-70 gr. 20cm oraz tynku akrylowego cienkowarstwowego (zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym) powyższa odległość zmniejszy się do ok. 5,58m.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu w dniu 28 czerwca 2018 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonywanych w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta [...] nr [...] z dnia 18 lipca 2016 r. przy ul. [...] w [...], dz. nr a k.m. [...], obręb [...]. Na potrzeby postępowania włączono do akt sprawy protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu 25 czerwca 2018 r. znak: [...] wraz z dokumentacją fotograficzną oraz:

a) Decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 11.06.2018 r., znak sprawy [...].

b) Decyzję o pozwoleniu na budowę wydaną przez Prezydenta Miasta [...] nr [...] z dnia 18.07.2018 r., znak sprawy [...].

c) Postanowienie Prezydenta Miasta [...] z dnia 20.09.2017 r., znak sprawy [...].

W trakcie kontroli ustalono, że budowa jest realizowana na podstawie projektu architektoniczno-budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego w [...], przy ul. [...], zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę wydaną przez Prezydenta Miasta [...] nr [...] z dnia 18 lipca 2018 r. (błąd winno być 18 lipca 2016 r. – przypis Sądu).

Przeprowadzona kontrola wykazała zgodność realizacji inwestycji z projektem budowlanym. W dniu 25 czerwca 2019 r. przeprowadzono kolejne oględziny w sprawie sprawdzenia sposobu posadowienia budynku przy ul. [...] względem przyłącza napowietrznego 1- fazowego do budynku o nr [...] przy ul. [...] w [...].

Po tak wskazanym stanie faktycznym PINB podniósł, że wydane w decyzji nakazy wynikają z norm prawnych zawartych w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, które nakładają obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania w przypadku stwierdzenia, że konkretny obiekt budowlany w przedmiotowej sprawie budynek mieszkalny zlokalizowany w [...] przy ul. [...] tego wymaga.

Poczynione w sprawie ustalenia wykazały zdaniem PINB, iż przeprowadzone roboty budowlane wykonano zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, ale z naruszeniem przepisów techniczno-budowlanych. Wobec tego, że dla budynków opisanych w § 213 WT zrezygnowano z określenia klasy odporności pożarowej, powstała luka niepozwalająca określić wymagań dla elementów oddziełenia pożarowego na podstawie tabeli w ust. 4 § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, (Dz. U. 2015 r. poz. 1422 z późn. zm., obecnie Dz. U. 2019 r. poz. 1065 t.j., dalej też w skrócie: WT lub rozporządzenie o warunkach technicznych).

Rozstrzygnięto ją przez założenie, że należy przyjmować zgodnie z ostatnim wierszem tej tabeli, jak dla budynków klasy "D" i "E".

Na etapie projektowania projektant przyjął (co potwierdzają zapisy w projekcie budowlanym), że projektowany budynek jednorodzinny od strony południowej jest w odległości powyżej 4 m do granicy działki inwetstycji (§ 12 WT). W oparciu o powyższe dokonał analizy oddziaływania i uznał, że nie będzie on oddziaływał na sąsiednie działki budowlane, a tym samym ma zastosowanie § 213 WT.

W szczególności w projekcie budowlanym (strona 29, Określenie obszaru Oddziaływania Obiektu, pkt 2 - Bezpieczeństwo pożarowe) zawarto opis: "Projektowany budynek to budynek mieszkalny jednorodzinny - kategoria zagrożenia ludzi ZL IV. Zgodnie z § 213 pkt 1a) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. W sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wymagania dotyczące klasy odporności pożarowej budynków nie dotyczą budynków mieszkalnych jednorodzinnych. Stąd według organu: Usytuowanie projektowego budynku nie oddziałuje na działki sąsiednie pod względem pożarowym, gdyż ma on zaprojektowaną w granicy działek ścianę oddzielenia przeciwpożarowego."

Błędne, zdaniem PINB, przyjęcie § 213 spowodowało, że nie zastosowano odpowiedniej klasy odporności ogniowej dla murów zewnętrznych od strony działki od strony dz. nr b k.m. [...]. Zgodnie z § 271 ust. 1 WT odległość między zewnętrznymi ścianami budynków niebędących ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, a mającymi na powierzchni większej niż 65% klasę odporności ogniowej (E), określoną w § 216 ust. 1 w 5 kolumnie tabeli, nie powinna, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, być mniejsza niż 8 m pomiędzy budynkami zakwalifikowanymi do kategorii ZL.

Warunek minimalnej odległości pomiędzy budynkami nie został zachowany, dlatego w trybie naprawczym PINB skorzystał z możliwości doprowadzenia do zgodności z przepisami jaki daje § 232 WT. Organ powołał się także na przepisy § 235 ust. 1, 3 i 4 WT.

Dalej podniósł, że brak naniesienia przy sporządzaniu planu zagospodarowania działki odległości w stosunku do istniejącej zabudowy na sąsiedniej posesji, w ocenie PINB jest kolejnym uchybieniem. Naruszono tym samym zapisy rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Organ I instancji odwołał się też do pisma z dnia 4 lipca 2018 r. do Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w [...], który odpowiedział, że do ustalenia lokalizacji przedmiotowych obiektów względem siebie (z uwagi na warunki ochrony przeciwpożarowej) zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a w szczególności § 271.

Według PINB przepis ten naruszono. PINB zwrócił uwagę, że decyzja o pozwoleniu na budowę została poddana weryfikacji przez właściwe organy, tj. Wojewodę Opolskiego i Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Organy te nie znalazły podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę i pozostaje ona w obrocie.

Odwołując się do zasady pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej PINB dalej dodał, że zgodnie z definicją zapisaną w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę nadbudowę obiektu budowlanego. "Rozważanie, czy mamy tu odbudowę, czy tak jak określono w decyzji pozwolenie na budowę - rozbudowę, nadbudowę i przebudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz rozbiórkę budynku gospodarczego, nie ma to znaczenia, gdyż dalej mamy do czynienia z budową, o której mowa w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. A tryb naprawczy którym organ byłby związany do prowadzenia postępowania (nawet w przypadku naruszenia art. 36a Prawa budowlanego) opierałby się na art. 50-51 Prawa budowlanego. W tym samym trybie należałoby prowadzić postępowanie naprawcze, gdyby Wojewoda Opolski, uchylił decyzję Prezydenta Miasta [...] o pozwoleniu na budowę.

Zgodnie z projektem ściana, która miała pozostać a została odbudowana ze względu na zły stan techniczny, została zrealizowana jako ściana spełniająca warunki p.poż., czyli nie stwarzająca zagrożenia pożarowego, jest to zgodne z projektem z wyłączeniem izolacji zewnętrznej (styropian).

Natomiast usytuowanie budynku nie narusza warunków technicznych, które przytoczono powołując się na: § 12.

1. Jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż:

1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy;

2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy.

2. Sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli plan miejscowy przewiduje taką możliwość.

3. Dopuszcza się, uwzględniając przepisy odrębne oraz przepisy § 13, 19, 23, 36, 40, 60m i 271-273, sytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy działki budowlanej, jeżeli będzie on przylegał swoją ścianą do ściany budynku istniejącego na sąsiedniej działce oraz jego wysokość będzie zgodna z obowiązującym na danym terenie planem miejscowym lub decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

4. W zabudowie jednorodzinnej i zagrodowej, uwzględniając przepisy odrębne oraz przepisy § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273, dopuszcza się:

1) budowę budynku ścianą bez okien i drzwi bezpośrednio przy granicy działki budowlanej lub w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 pkt 2, lecz nie mniejszej niż 1,5 m, na działce budowlanej o szerokości 16 m lub mniejszej;

2) nadbudowę budynku istniejącego, usytuowanego w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 od granicy tej działki budowlanej, o nie więcej niż jedną kondygnację, przy czym w nadbudowanej ścianie, zlokalizowanej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy, nie może być okien i drzwi;

3) budowę budynku gospodarczego łub garażu o długości nie większej niż 6,5 m i wysokości nie większej niż 3 m bezpośrednio przy granicy działki budowlanej lub w odległości nie mniejszej niż 1,5 m ścianą bez okien i drzwi.

5. Usytuowanie budynku na działce budowlanej w sposób, o którym mowa w ust. 2-4, powoduje objęcie sąsiedniej działki obszarem oddziaływania obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane."

W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego brak jest ustaleń w zakresie lokalizacji budynku w granicy. Działka na której zlokalizowany jest przedmiotowy budynek jest szerokości 14,5 m, czyli spełnia i spełniała warunek zezwalający na budowę budynku ścianą bez okien i drzwi bezpośrednio przy granicy na działce budowlanej, której szerokość wynosi 16 m lub mniej.

PINB odwołał się też do dokumentów złożonych z postanowieniem Prezydenta [...] z 31 stycznia 2019 r. stanowiącym uzupełnienie projektu budowlanego w zakresie:

1) szczegółowych obliczeń oraz odniesienia się do obowiązującego planu w rejonie ul. [...] w [...] uchwalonego uchwałą Nr [...] z dnia [...] w zakresie dotyczącym:

a. maksymalnego wskaźnika intensywności zabudowy,

b. organizacji miejsc postojowych,

c. minimalnej powierzchni biologicznie czynnej,

d. maksymalnego wskaźnika powierzchni zabudowy,

2) informacji w zakresie przebiegu istniejącej napowietrznej linii energetycznej przy granicy działki c km. [...], obręb [...] a także bezpieczeństwa użytkowania przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w [...].

PINB uznał że nie przekroczono maksymalnego wskaźnika zabudowy, który wyniósł po zaokrągleniu 0,35; powierzchnia biologicznie czynna wynosi 72%; natomiast wskaźnik zabudowy wynosi 17,50%. Miejsca postojowe nie naruszają MPZP oraz przepisów WT.

Na podstawie przeprowadzonych oględzin ustalono, że nie zostały naruszone przepisy w zakresie odległości poziomej przyłącza wykonanego przewodem AsXSn 2x25 mm2 do ściany budynku przy ul. [...] w [...].

Z względu na niedokończenie zjazdu do garażu (budowa nie została zakończona), kąt nachylenia nie mógł być poddany kontroli poprawności jego wykonania. PINB dodał, że zgodnie z art. 20 Prawa budowlanego kierownik budowy jest odpowiedzialny za prawidłowe, zgodne z przepisami i z zatwierdzonym projektem, wykonanie tego zjazdu.

Według PINB stan faktyczny w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że w przypadku budynku przy ul. [...] w [...] występują nieprawidłowości, które należy usunąć by wykonane przez inwestora roboty budowlane doprowadzić do stanu postulowanego przepisami Prawa budowlanego.

Nieprawidłowości te dotyczą wykonania okien przez inwestora w ścianie południowej tego budynku po 3 na parterze i piętrze. Odwołując się do § 209 ust. 2 pkt 4 WT budynek mieszkalny przy ul. [...] w [...] zalicza się do kategorii zagrożenia ludzi "ZL IV" a w związku z tym że jest to budynek niski (N), to w myśl § 212 ust. 2 WT zaliczony jest do kategorii odporności pożarowej "D".

Jednocześnie, stosownie do § 12 pkt 1 WT, w zabudowie jednorodzinnej, uwzględniając przepisy odrębne oraz zawarte w § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 WT, dopuszcza się sytuowanie budynku ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną lub w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 pkt 2, lecz nie mniejszej niż 1,5 m, na działce budowlanej o szerokości mniejszej niż 16 m. Zgodnie zaś z wartościami określonymi w tabeli § 232 ust. 4 WT klasa odporności ogniowej elementów oddzielenia przeciwpożarowego ścian i stropów, z wyjątkiem stropów ZL dla klasy odporności pożarowej budynku "D" i "E" wynosi R E I 60. [gdzie: R - nośność ogniowa (w minutach), E - szczelność ogniowa (w minutach), I - izolacyjność ogniowa (w minutach)].

Ściany zewnętrzne budynku przy ul. [...] wykonano z pustaków ceramicznych Porotherm 25 P+ W grubości 25 cm. Według danych producenta klasa odporności ogniowej ścian murowanych na zaprawie cementowo-wapiennej, otynkowanych obustronnie tynkiem cementowym, cementowo-wapiennym lub gipsowym o grubości minimum 10 mm dla poziomu obciążenia 0,6 wynosi REI 120 a dla 1,0 REI 60.

Dane te nieznacznie różnią się od podanych w wytycznych oceny odporności ogniowej elementów konstrukcji budowlanych Nr 221, Ministerstwa Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych Instytut Techniki Budowlanej z 1979 r.

Można zatem przyjąć, że ściana zewnętrzna z oknami ma odpowiednią klasę spełniającą warunki p.poż. dla wymaganej klasy REI 60.

Natomiast zgodnie z ust. 6 § 232 WT w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego REI 60 dopuszcza się wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana łub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, przy czym klasa odporności ogniowej wypełnień nie powinna być niższa niż E 30.

W ścianie zlokalizowane są dwa okna o kształcie koła o powierzchni 1,3 m2 każde (razem 2,6 m2), na parterze dwa okna o wymiarach 150 cm x 135cm o powierzchni 2,02 m2(razem 4,04 m2) i na I piętrzę dwa okna o wymiarach 150 cm x 220 cm o powierzchni 3,3m2 (razem 6,6m2). Suma powierzchni okien wynosi 2,6m2+4,04m2 +6,6 m2=13,24 m2. Powierzchnia ściany wynosi 11,00 m x 5,41 m = 59,5lm2. (wymiary z rzutów kondygnacji z projektu). Stosunek powierzchni okien do ściany wynosi 22,2 %. czyli powyżej 15%. (określonych w § 232 ust. 2 WT, cyt.: "w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego łączna powierzchnia otworów, o których mowa w ust. 1, nie powinna przekraczać 15% powierzchni ściany). Żeby spełnić warunek należy zmniejszyć powierzchnię okien do wymaganych 15%

Powyższe uregulowania prawne uzasadniają konieczność wypełnienia wskazanych w sentencji decyzji otworów okiennych w budynku przy ul. [...] w [...] cegłą pełną klasy 100 lub materiałem przepuszczającym światło takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie o klasie odporności ogniowej nie niższej niż E30 na powierzchni 10%. Dla pozostałej części tj. 12,2 % powierzchni okien należy przyjąć klasę odporności nie niższą niż klasa ściany REI 60.

Końcowo PINB zaznaczył, że obowiązki powinny być wykonane w terminie określonym przez organ, w decyzji i będą skontrolowane na podstawie art. 51 ust. 3 i ust. 4 Prawa budowlanego.

Zakresem postępowania poprzedzającego wydanie powyższej decyzji były wszystkie roboty budowlane związane z budową budynku położonego przy ul. [...] w [...]. Za takim stanowiskiem przemawia konsekwentne określanie przedmiotu postępowania, począwszy od zawiadomienia o wszczęciu postępowania, aż po decyzję kończącą postępowanie w pierwszej instancji. Celem postępowania prowadzonego w trybie przepisów art. 51 Prawa budowlanego jest doprowadzenie - o ile to możliwe - wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Oznacza to, że decyzja kończąca takie postępowanie nie musi rozstrzygać, które spośród składowych badanych robót budowlanych zostały wykonane prawidłowo, a które nieprawidłowo. Decyzja taka ingeruje wyłącznie w roboty wykonane nieprawidłowo, to jest w sposób, o którym traktuje art. 50 ust. 1.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z 9 grudnia 2019 r. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu nr [...] z 9 października 2019 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Organ odwoławczy podniósł, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu pismem z 29 czerwca 2018 roku wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonywanych w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta [...] nr [...] z 18 lipca 2016 roku. Na potrzeby postępowania włączono do akt sprawy protokół z kontroli przeprowadzonej 25 czerwca 2018 roku nr [...] wraz z dokumentacją fotograficzną.

Realizację inwestycji rozpoczęto 12 września 2016 roku (jest to udokumentowane pierwszym wpisem w dzienniku budowy nr [...] wydanym 26 sierpnia 2016 roku, dokonanym przez geodetę uprawnionego, a dotyczącym wytyczenia osi budynku zgodnie z planem zagospodarowania). W trakcie kontroli stwierdzono następujący stan zaawansowania robót: konstrukcja budynku zrealizowana w całości; instalacja podtynkowa wykonana; tynki wewnętrzne -ścian i sufitów - wykonano; stolarka okienna i drzwi zewnętrzne zamontowane; konstrukcja dachu pokryta dachówką; wykonane rynny i rury spustowe; budynek gospodarczy został rozebrany. Dokonano pomiarów sprawdzających oraz pomiarów odległości realizowanego budynku w stosunku do sąsiedniej zabudowy tj. budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce przy ul. [...] w [...], która wynosi 5,78 metra. Należy zaznaczyć, że na planie zagospodarowania działki sporządzonym przez projektanta mgr inż. arch. K. D. (upr. Nr [...]) nie naniesiono odległości do sąsiednich obiektów zlokalizowanych na sąsiednich posesjach. Przeprowadzone ww. czynności kontrolne wykazały, że przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny podlegający nadbudowie i rozbudowie w stronę działki nr b k.m. [...] jest budynkiem jednorodzinnym, podpiwniczonym, dwukondygnacyjnym, z poddaszem nieużytkowym, przekryty trójspadowym dachem o konstrukcji drewnianej. Ściany zewnętrzne murowane, które zgodnie z projektem mają zostać ocieplone styropianem samogasnącym EPS-70 gr. 20cm. Wymiary budynku w rzucie (na dzień kontroli) wynoszą 9,79 x 10,60m. Teren wokół budynku jest niezagospodarowany, nieutwardzony. Szerokość działki budowlanej o nr a k.m. [...] wynosi 14,50m. Od strony północnej ściana zewnętrzna przedmiotowego budynku jest zlokalizowana w granicy nieruchomości, bez otworów okiennych i drzwiowych. Zaprojektowana została jako istniejąca, która podlegała przebudowie i nadbudowie. Od strony południowej ściana z otworami okiennymi i drzwiowymi znajduje się w odległości 4,50m do ogrodzenia, które znajduje się pomiędzy działkami nr a a nr b. Odległość przedmiotowego budynku od istniejącego budynku jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr b k.m. [...] wynosi 5,78m. Po ułożeniu warstwy izolacji termicznej ze styropianu samogasnącego EPS-70 gr. 20cm oraz tynku akrylowego cienkowarstwowego (zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym) powyższa odległość zmniejszy się do ok. 5,58m. Przeprowadzona kontrola wykazała zgodność realizacji inwestycji z zatwierdzonym projektem budowlanym.

W toku prowadzonego postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu zwrócił się pismem z 4 lipca 2018 roku nr [...] do Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w [...]. Pismem z 24 lipca 2018 roku nr [...] KM PSP w [...] poinformowała że, do ustalenia lokalizacji przedmiotowych obiektów względem siebie (z uwagi na warunki ochrony przeciwpożarowej) zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), a w szczególności § 271.

Kolejne oględziny organ pierwszej instancji przeprowadził 25 czerwca 2019 roku w sprawie sprawdzenia sposobu posadowienia budynku przy ul. [...] względem przyłącza napowietrznego 1-fazowego do budynku o nr [...] przy ul. [...] w [...]. Na podstawie przeprowadzonych oględzin i pisma A S.A. z 3 września 2019 roku ustalono, że nie zostały naruszone przepisy w zakresie odległości poziomej przyłącza wykonanego przewodem AsXSn 2x25 mm2 do ściany budynku przy ul. [...] w [...]. Kabel znajduje się na wysokości ok. 6 m od terenu, a odległość budynku od linii napowietrznej wynosi ok. 70 cm.

Pismem z 27 sierpnia 2019 roku organ pierwszej instancji wezwał inwestorów do przedłożenia dokumentu sporządzonego przez projektanta, w zakresie zgodnym z postanowieniem Prezydenta Miasta [...] z 31 stycznia 2019 roku nr [...], stanowiącym uzupełnienie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta [...] nr [...] z 18 lipca 2016 roku przy ul. [...] w [...], dz. nr a k. m. [...], obręb [...] w zakresie: 1) szczegółowych obliczeń oraz odniesienia się do obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego terenów w rejonie ul. [...] w [...] uchwalonego uchwałą Nr [...] z dnia [...] w zakresie dotyczącym:

a. maksymalnego wskaźnika intensywności zabudowy,

b. organizacji miejsc postojowych,

c. minimalnej powierzchni biologicznie czynnej,

d. maksymalnego wskaźnika powierzchni zabudowy,

2) uzupełnienia, do części opisowej projektu zagospodarowania działki, informacji w zakresie przebiegu istniejącej napowietrznej linii energetycznej przy granicy działki c k.m. [...], obręb [...] a także bezpieczeństwa użytkowania przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w [...] - sporządzone przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności sieci i instalacji elektrycznych.

Inwestor przy piśmie z 3 września 2019 roku, w odpowiedzi na wezwanie, przedłożył wymagane dokumenty, stanowiące uzupełnienie do projektu budowlanego, w którym mgr inż. arch. K. D. dokonał analizy i wyliczeń oraz odniósł się do organizacji miejsc postojowych. Weryfikacja obliczeń i podanych danych nie budzi zastrzeżeń tut. Organu. Organ uznał, że nie przekroczono maksymalnego wskaźnika zabudowy, który wyniósł po zaokrągleniu 0,35; powierzchnia biologicznie czynna wynosi 72%; natomiast wskaźnik zabudowy wynosi 17,50%. Miejsca postojowe nie naruszają MPZP oraz przepisów WT.

W tak ustalonym stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, wydał zaskarżoną decyzję. Wskazał, że w tym konkretnym przypadku, przeprowadzone roboty budowlane wykonano zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, ale z naruszeniem przepisów techniczno-budowlanych. Wobec tego, że dla budynków opisanych w §213 WT zrezygnowano z określenia klasy odporności pożarowej, powstała luka niepozwalająca określić wymagań dla elementów oddzielenia pożarowego na podstawie tabeli w ust. 4 § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, dalej WT. Zamknięto ją, wskazując, że należy je przyjmować zgodnie z ostatnim wierszem tej tabeli, jak dla budynków klasy "D" i "E". Na etapie projektowania projektant przyjął (co potwierdzają zapisy w projekcie budowlanym), że projektowany budynek jednorodzinny od strony południowej jest w odległości powyżej 4 m do granicy działki Inwestorów (§12 WT). W oparciu o powyższe dokonał analizy oddziaływania i uznał, że nie będzie on oddziaływał na sąsiednie działki budowlane, a tym samym ma zastosowanie § 213 WT. W projekcie budowlanym strona 29 Określenie Obszaru Oddziaływania Obiektu pkt 2 Bezpieczeństwo pożarowe czytamy cyt.: "Projektowany budynek to budynek mieszkalny jednorodzinny - kategoria zagrożenia ludzi ZL IV. Zgodnie z § 213 pkt 1a) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. W sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wymagania dotyczące klasy odporności pożarowej budynków nie dotyczą budynków mieszkalnych jednorodzinnych. Wnioski: Usytuowanie projektowego budynku nie oddziałuje na działki sąsiednie pod względem pożarowym, gdyż ma on zaprojektowaną w granicy działek ścianę oddzielenia przeciwpożarowego." Błędne, zdaniem organu pierwszej instancji, przyjęcie § 213 spowodowało, że nie zastosowano odpowiedniej klasy odporności ogniowej dla murów zewnętrznych od strony działki dz. nr b k.m. [...]. Zgodnie z § 271 ust. 1 odległość między zewnętrznymi ścianami budynków niebędących ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, a mającymi na powierzchni większej niż 65% klasę odporności ogniowej (E), określoną w § 216 ust.1 w 5 kolumnie tabeli, nie powinna, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, być mniejsza niż 8 m pomiędzy budynkami zakwalifikowanymi do kategorii ZL. W konsekwencji organ wskazał, że ustalony stan faktyczny w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, że w przypadku budynku przy ul. [...] w [...] występują nieprawidłowości, które należy usunąć by wykonane przez inwestora roboty budowlane doprowadzić do stanu postulowanego przepisami prawa budowlanego. Nieprawidłowości te dotyczą wykonania okien przez Inwestora w ścianie południowej tego budynku [t.j. trzech w części parteru i trzech na piętrze]. Podał, że zgodnie z § 209 ust. 2 pkt 4 WT budynek mieszkalny przy ul. [...] w [...] zalicza się do kategorii zagrożenia ludzi "ZL IV". W związku z tym, że jest to budynek niski (N), to w myśl § 212 ust. 2 WT zaliczony jest do kategorii odporności pożarowej "D". Jednocześnie, stosownie do § 12 pkt 1 WT, w zabudowie jednorodzinnej, uwzględniając przepisy odrębne oraz zawarte w § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 WT, dopuszcza się sytuowanie budynku ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną lub w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 pkt 2, lecz nie mniejszej niż 1,5 m, na działce budowlanej o szerokości mniejszej niż 16 m. Zgodnie zaś z wartościami określonymi w tabeli § 232 ust. 4 WT klasa odporności ogniowej elementów oddzielenia przeciwpożarowego ścian i stropów, z wyjątkiem stropów ZL dla klasy odporności pożarowej budynku "D" i "E" wynosi R E I 60. [gdzie: R - nośność ogniowa (w minutach), E - szczelność ogniowa (w minutach), I - izolacyjność ogniowa (w minutach)]. Ściany zewnętrzne budynku przy ul. [...] wykonano z pustaków ceramicznych Porotherm 25 P+W grubości 25 cm. Według danych producenta klasa odporności ogniowej ścian murowanych na zaprawie cementowo-wapiennej, otynkowanych obustronnie tynkiem cementowym, cementowo-wapiennym lub gipsowym o grubości minimum 10mm dla poziomu obciążenia 0,6 wynosi REI 120 a dla 1,0 REI 60. Dane te nieznacznie różnią się od podanych w wytycznych oceny odporności ogniowej elementów konstrukcji budowlanych Nr 221, Ministerstwa Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych Instytut Techniki Budowlanej z 1979 roku Tablica 1 lp. 1.1. Ściany z cegły pełnej, sitówki, kratówki, cegły cementowej, murowane na pełne spoiny grubości 25 cm klasa odporności ogniowej "4" (czyli 240 min) przy założeniu, że otwory nie przekraczają 50% objętości cegły. Ponieważ producent nie podaje jaką objętość stanowią otwory w cegle Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu przyjął dane producenta, tj. klasa odporności ogniowej REI 120. Można zatem przyjąć, że ściana zewnętrzna z oknami ma odpowiednią klasę spełniającą warunki p.poż. dla wymaganej klasy REI 60. Natomiast zgodnie z ust. 6 § 232 WT w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego REI 60 dopuszcza się wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, przy czym klasa odporności ogniowej wypełnień nie powinna być niższa niż E 30. W ścianie zlokalizowane są dwa okna o kształcie koła o powierzchni 1,3 m2 każde (razem 2,6 m2), na parterze dwa okna o wymiarach 150 cm x 135cm o powierzchni 2,02 m2 (razem 4,04 m2) i na I piętrze dwa okna o wymiarach 150 cm x 220 cm o powierzchni 3,3m2 (razem 6,6m2). Suma powierzchni okien wynosi 2,6m2+4,04m2 +6,6 m2=13,24 m2. Powierzchnia ściany wynosi 11,00 m x 5,41 m = 59,51m2. (wymiary z rzutów kondygnacji z projektu). Stosunek powierzchni okien do ściany wynosi 22,2 %. czyli powyżej 15%. (określonych w § 232 ust.2 WT, cyt.: "w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego łączna powierzchnia otworów, o których mowa w ust. 1, nie powinna przekraczać 15% powierzchni ściany, a w stropie ...".) Żeby spełnić warunek 15% należy zmniejszyć powierzchnię okien do wymaganych 15% poprzez np.: zmniejszenie otworów okiennych, lub zamurowanie części okien cegłą lub innym materiałem do wymaganej klasy odporności ściany tj. REI 60. Natomiast pozostałe 10% powierzchni ściany, która została przeszklona musi spełniać warunki określone ust.6 §232 WT. Powyższe uregulowania prawne uzasadniają konieczność wypełnienia wskazanych w sentencji decyzji otworów okiennych w budynku przy ul. [...] w [...] cegłą pełną klasy 100 lub materiałem przepuszczającym światło takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie o klasie odporności ogniowej nie niższej niż E30 na powierzchni 10%. Dla pozostałej części tj. 12,2 % powierzchni okien należy przyjąć klasę odporności nie niższą niż klasa ściany REI 60. Organ odniósł się także do podnoszonych przez stronę zarzutów lokalizacji miejsc parkingowych, kominów, stosunku powierzchni zabudowy do powierzchni działki.

Pełnomocnik inwestorów radca prawny T. M. wniósł odwołanie i domagał się uchylenia decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, ewentualnie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Odwołanie złożyła też pełnomocnik S. K., adwokat O. S., i domagała się uchylenia decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy. Decyzji zarzuciła naruszenie: a) § 5 ust. 2 pkt 1 lit. 1 i § 3 pkt 17 uchwały [...] Rady Miasta [...] z [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez uznanie, że inwestycja nie przekracza maksymalnego wskaźnika zabudowy, mimo że do obliczeń przyjęto wyłącznie kondygnacje nadziemne oraz powierzchnię użytkową a nie całkowitą, b) naruszenie § 3 pkt 16, 17 i 18 warunków technicznych poprzez przyjęcie, że do wskaźnika intensywności zabudowy nie wliczają się kondygnacje podziemne, mimo że w planie i przepisach mowa jest o wszystkich kondygnacjach; c) naruszenie art. 50 ust. 1 pkt 2 oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w zw. z § 12 ust. 1 i § 271 warunków technicznych poprzez brak wstrzymania robót budowlanych mimo że roboty wykonywane były w sposób mogących spowodować zagrożenie ludzi i mienia; d) naruszenie art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 i art. 36a ust. 1 i ust. 5 poprzez brak wstrzymania robót budowlanych i nakazania wykonania określonych robót lub czynności w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, mimo że były one wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym; e) naruszenie art. 50 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z § 12 ust. 2 warunków technicznych poprzez brak wstrzymania robót budowlanych i nakazania ich zaniechania, rozbiórki, doprowadzenia do stanu poprzedniego bądź doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, mimo że doszło do budowy domu w granicy, a plan miejscowy nie przewiduje takiej możliwości; f) naruszenie art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 Kpa przez brak wyjaśnienia przez organ stanowiska w zakresie definicji kondygnacji oraz brak wyjaśnienia dlaczego rozbiórka jedynej ściany, która miała być zachowana nie stanowi naruszenia, a także brak wyjaśnienia stanowiska co do dopuszczalności budowy w granicy; g) naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez brak ustalenia, czy komin instalacji grzewczej od strony działki nr b znajduje się w prawidłowej odległości od budynku posadowionego na tej działce; h) naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez brak ustalenia, czy przyłącze linii energetycznej w granicy z działką c zostało wykonane zgodnie z przepisami, a powołanie się wyłącznie na opinię podmiotu prywatnego czyli A; i) naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez brak ustalenia poprzez brak ustalenia kąta pochylni podjazdu do garażu oraz prawidłowości jego wykonania mimo bezpośredniego wjazdu na ruchliwy chodnik i ruchliwą ulicę dojazdową; j) naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez brak ustalenia czy ściana południowa budynku, której dotyczy nałożony obowiązek ma faktycznie odporność ogniową REI 60; k) naruszenie art. 7b poprzez brak poinformowania Inspekcji Pracy o stwierdzonych naruszeniach.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podniósł, że inwestycja jest realizowana w oparciu o decyzją ostateczną nr [...] z 18 lipca 2016 roku Prezydenta Miasta [...]. Decyzja ta, wraz z zatwierdzonym nią projektem budowlanym, pozostaje w obrocie prawnym i podlega wykonaniu.

Organ odwoławczy zaznaczył, że nie podziela poglądu pierwszej instancji, że w sprawie doszło do realizacji inwestycji z naruszeniem przepisów § 271 i n. warunków technicznych. W niniejszej sprawie wątpliwości takie wzbudził w organie pierwszej instancji przepis § 213 pkt 1 lit. a warunków technicznych w związku z art. 271 tego rozporządzenia. Organ przyjął bowiem, że wobec tego, że dla budynków opisanych w § 213 WT zrezygnowano z określenia klasy odporności pożarowej, powstała luka niepozwalająca określić wymagań dla elementów oddzielenia pożarowego na podstawie tabeli w ust. 4 § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W ocenie organu odwoławczego projektant prawidłowo dokonał oceny sytuacji i stwierdził, że w sprawie znajdzie zastosowanie przepis § 213 warunków technicznych. Podkreślił, że wydane przez Prezydenta Miasta [...] pozwolenie na budowę dotyczyło istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego w ustalonej już lokalizacji a nie budowy budynku od podstaw. Podlegający nadbudowie, rozbudowie i przebudowie istniejący budynek był usytuowany ścianą północną w granicy w dacie uzyskania pozwolenia na budowę, zatem przepisy § 12 ust. 4 pkt 1 tego rozporządzenia nie będą miały w sprawie zastosowania (w zabudowie jednorodzinnej i zagrodowej, uwzględniając przepisy odrębne oraz przepisy § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273, dopuszcza się budowę budynku ścianą bez okien i drzwi bezpośrednio przy granicy działki budowlanej lub w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 pkt 2, lecz nie mniejszej niż 1,5 m, na działce budowlanej o szerokości 16 m lub mniejszej), ponieważ okoliczność ta istniała w dacie uzyskania pozwolenia na budowę. Za zgodną z przepisami należy także uznać nadbudowę budynku w granicy, ponieważ ściana ta nie ma okien, co pozostaje w zgodzie z zapisami pkt drugiego przywołanego § 12 ust. 4 (w zabudowie jednorodzinnej i zagrodowej, uwzględniając przepisy odrębne oraz przepisy § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273, dopuszcza się nadbudowę budynku istniejącego, usytuowanego w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 od granicy tej działki budowlanej, o nie więcej niż jedną kondygnację, przy czym w nadbudowanej ścianie, zlokalizowanej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy, nie może być okien i drzwi. Organ odwoławczy ustalił, że także lokalizacja ściany od strony południowej nie narusza art. 271 warunków technicznych.

W ocenie organu odwoławczego zapisy tego paragrafu znajdują zastosowanie wyłącznie w sytuacji, kiedy obiekt będzie usytuowany ścianą z oknami w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca (odległość ta wynosi 4,50 m). Przepisy te należy bowiem czytać łącznie z § 213 pkt 1 lit. a warunków technicznych, zgodnie z którymi wymagania dotyczące klasy odporności pożarowej budynków określone w § 212 oraz dotyczące klas odporności ogniowej elementów budynków i rozprzestrzeniania ognia przez te elementy określone w § 216, z zastrzeżeniem § 271 ust. 8a, nie dotyczą budynków do trzech kondygnacji nadziemnych włącznie mieszkalnych: jednorodzinnych, zagrodowych i rekreacji indywidualnej, z zastrzeżeniem § 217 ust. 2. Treść tego przepisu nie pozwala na jednoznaczne określenie, że odległość 8 m pomiędzy budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi musi być zachowana. Jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ (art. 7a ust. 1 Kpa). Analiza przywołanych przepisów w kontekście zachowania odległości budynku od granicy, z uwzględnieniem jego nadbudowy, nie pozwala na kategoryczne przyjęcie, że w sprawie § 271 Kpa znajdzie zastosowanie. W ocenie organu odwoławczego przepisy warunków technicznych nie zawierają w tym zakresie luk, a zapisy § 213 są jednoznaczne.

Organ odwoławczy zastrzegł, że nieprawidłowo określony został przedmiot postępowania - roboty budowlane prowadzone na podstawie pozwolenia - z którego nie wynika, dlaczego organ nadzoru budowlanego zajął się sprawą. Niedopuszczalnym było wydanie decyzji z art. 51 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego bez wcześniejszego zastosowania art. 50 ust.1 (roboty budowlane były prowadzone) z wyraźnym wskazaniem na jedną z przesłanek wymienionych w tym przepisie, przemawiająca za wstrzymaniem robót budowlanych i koniecznością podjęcia postępowania naprawczego. Rację ma strona odwołująca się, że organ powiatowy w ogóle nie ustosunkował się do sprawy rozbiórki ściany budynku w granicy działek - należało rozważyć, czy nastąpiło w związku z tym odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i czy było ono istotne bądź nie. Organ skupił się na jednym z zarzutów właścicielki sąsiedniej działki, odnoszącym się do zagrożenia pożarowego, pominął natomiast inne sprawy ujęte w interwencji. W tej sytuacji zaskarżona decyzję należy uchylić do ponownego rozpatrzenia. Jeśli w wyniku tego organ nie znajdzie przesłanek do wstrzymania robót budowlanych ale wyłącznie z przyczyn określonych w art. 50 ust.1 pkt 1 - 4, winien umorzyć postępowanie.

Podniósł też, że nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia § 5 ust. 2 pkt 1 lit. 1 i § 3 pkt 17 uchwały [...] Rady Miasta [...] z [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez uznanie, że inwestycja nie przekracza maksymalnego wskaźnika zabudowy, mimo że do obliczeń przyjęto wyłącznie kondygnacje nadziemne oraz powierzchnię użytkową a nie całkowitą. Analiza akt nie wykazała takiego naruszenia, a przyjęte przez odwołującą założenie, że wliczeniu podlegają wszystkie kondygnacje, jest błędne. W badanej sprawie inwestycja wykonywana jest zgodnie z pozwoleniem na budowę, którego integralną częścią jest projekt budowlany. Przewidywał on, że wskaźnik zabudowy wyniesie 0,35 wobec 0,4 zapisów planu, powierzchnia jego zabudowy wynosi 17,5 % wobec 30 % zapisów planu , a minimalna powierzchnia biologicznie czynna wyniesie 72,8 % w stosunku do 40 % zapisanych w planie. Nie można zgodzić się z odwołującą, że do ustalenia wskaźnika zabudowy należy wliczyć wszystkie kondygnacje, łącznie z podziemnymi. Polska Norma PN-ISO 9836:1997 w punkcie 5.1.2.2 wskazuje, że do powierzchni zabudowy nie wlicza się powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu. Prawidłowo zatem przy analizie zgodności inwestycji z zapisami planu zagospodarowania przestrzennego nie uwzględniono powierzchni piwnic i garażu. Budowa pomieszczeń pod powierzchnią terenu nie wprowadza ograniczeń w sposobie zagospodarowania działek sąsiednich. Tym samym nie sposób także zgodzić się z zarzutem naruszenia § 3 pkt 16, 17 i 18 warunków technicznych.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu istotnie nie zajął stanowiska odnośnie definicji kondygnacji oraz dlaczego rozbiórka jedynej ściany, która miała być zachowana nie stanowi naruszenia, a także nie zajął stanowiska co do dopuszczalności budowy w granicy. Wbrew zarzutom odwołującej Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu ustalił, że pomimo, że nie oddano obiektu do użytkowania (nadal mamy budowę) instalacja była poddana kontroli przez mistrza kominiarskiego R. B. który wystawił wymagany dokument, tj. Protokół odbiorczy nr [...] z dokonanej kontroli- oględzin przewodów kominowych i podłączeń dymowych, spalinowych, wentylacyjnych z dnia 20.01.2019r. Protokół jest bez uwag. Nadto zauważyć należy, że przepisy nie precyzują wymaganej odległości wylotów kominów od sąsiednich budynków. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu ustalił także, że zostały naruszone przepisy w zakresie odległości poziomej przyłącza wykonanego przewodem AsXSn 2x25 mm2 do ściany budynku przy ul. [...] w [...]. Nie można zgodzić się z zarzutem, że ustalenia A S.A. przekazane pismem z 3 września 2019 roku nr [...] nie są wystarczające dla dokonania takich ustaleń. Kolejno podkreślić należy, że organ pierwszej instancji ustalił, że ze względu na niedokończenie zjazdu do garażu (budowa nie została zakończona), kąt nachylenia nie mógł być poddany kontroli poprawności jego wykonania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Natomiast zgodnie z art. 20 Prawa budowlanego kierownik budowy jest odpowiedzialny za prawidłowe, zgodne z przepisami i z zatwierdzonym projektem, wykonanie tego zjazdu. W projekcie budowlanym nachylenie zjazdu wynosi 25%, co jest zgodne z § 70 WT dla samochodów w garażach indywidualnych usytuowanych na zewnątrz, bez przekrycia. Zarzuty w tym zakresie są zatem bezpodstawne. Kwestia ustalenia, czy ściana południowa budynku, której dotyczy nałożony obowiązek ma faktycznie odporność ogniową REI 60, w świetle wcześniejszych ustaleń organu odwoławczego pozostaje bez znaczenia.

Działając na podstawie art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co też w rozpoznawanej sprawie miało miejsce, podsumował OWINB w Opolu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw nie jest zasadny, bo rozstrzygnięcie organu odwoławczego, mimo pewnych wad i braków uzasadnienia, ostatecznie odpowiada prawu.

Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej też P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg między innymi na decyzje administracyjne.

W sprawie oceniano nową procedurę zaskarżania jaką jest wnoszenie sprzeciwu od decyzji wydanej przez organ odwoławczy w trybie art.138 § 2 K.p.a.

Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w Dziale III "Postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym", w Rozdziale 3a P.p.s.a. (art. 64a-64e). W myśl art. 64a P.p.s.a. sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Celem wprowadzenia instytucji sprzeciwu do procedury sądowoadministracyjnej było uproszczenie postępowania przed sądami administracyjnymi i przyspieszenie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 K.p.a., zwanych decyzjami kasacyjnymi.

Trzeba pamiętać, że w tym postępowaniu uczestniczy tylko strona skarżąca i organ, co przekłada się na ograniczony zakres kognicji sądu administracyjnego.

Przedmiotem kontroli przez sąd administracyjny w razie wniesienia sprzeciwu jest jedynie wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (por. art. 64e P.p.s.a.). Tym samym ustawa wyłącza możliwość kontroli prawidłowego zastosowania przez organy przepisów prawa materialnego, z zastrzeżeniem szczególnego uregulowania § 2a art. 138 K.p.a. i przyjęciem przez ustawę że w przypadku uwzględnienia skargi przez sąd jego wyrok nie jest zaskarżalny (art. 151a § 3 P.p.s.a.).

Dlatego szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem.

Zgodnie z treścią art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, nie zaś, jak w przypadku skarg, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1. P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty.

Dlatego podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy.

Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego w tym trybie sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy i nie może jej przesądzić, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępne orzeczenia na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego wyłącznie charakter procesowy i nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania.

Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a., do badania, czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie decyzji kasatoryjnej. Uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego.

W myśl art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki.

Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13).

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a., a uszczegółowioną w art. 127 K.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej.

Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień, zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

Wydanie decyzji kasacyjnej wymaga wykazania przez organ odwoławczy takiego naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać co do istoty.

Po tych ogólnych uwagach rozważenia wymaga, czy w realiach ocenianej sprawy administracyjnej organ odwoławczy OWINB mógł zastosować przepis art. 138 § 2 K.p.a. Wymaga to odwołania się przez Sąd nie tylko do przytoczonych wyżej omalże in extenso ustaleń faktycznych i zważań prawnych decyzji I instancji i II instancji, ale też czynności postępowania administracyjnego, w tym dowodowego podjętych i przeprowadzonych przez PINB.

Należy zatem przypomnieć wszystkie czynności podjęte przez PINB w toku rozpoznawania sprawy, a które wynikają z przedłożonych Sądowi akt.

Po doniesieniu S. K. PINB w Opolu przeprowadził 26 czerwca 2018 r. kontrolę robót budowlanych wykonywanych w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta [...] o pozwoleniu na budowę. W protokole stwierdzono, że konstrukcja nowego budynku mieszkalnego jest zrealizowana w całości, a budynek gospodarczy został rozebrany. Co do jedynej ściany parteru jaka miała pozostać ze starej zabudowy stwierdzono na podstawie oświadczenia kierownika budowy K. W., że "ściana przy granicy z działką c nie nadawała się do pozostawienia, była spękana, podczas prac rozbiórkowych została naruszona jej konstrukcja i została w całości rozebrana i odtwarzana, zachowując jej usytuowanie i poziom posadowienia."

Zawiadomieniem z dnia 29 czerwca 2018 r. PINB wszczął postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych i jako materiał dowodowy załączył do akt decyzję o pozwoleniu na budowę i decyzję Wojewody Opolskiego z 11 czerwca 2018 r. wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. na skutek odwołania skarżącej od decyzji I instancji z 12 kwietnia 2018 r. o odmowie uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji Prezydenta [...] z 18 lipca 2016 r. o pozwoleniu na budowę.

Wystąpieniem z 4 lipca 2018 r. PINB zażądał od Prezydenta [...] informacji "odnośnie działań organu w sprawie dotyczącej wydania decyzji z 18 lipca 2016 r." oraz "odnośnie obowiązującego planu miejscowego uchwalonego przez Radę Miasta [...][...] dla terenów ul. [...] w [...]", w tym co do wskaźnika intensywności zabudowy i lokalizacji budynku w granicy nieruchomości.

W tej samej dacie PINB zażądał od Państwowej Straży Pożarnej w [...] stanowiska co do zgodności inwestycji z przepisami bezpieczeństwa pożarowego.

W odpowiedzi z 2 sierpnia 2018 r. Prezydent [...] stwierdził, że w planie miejscowym brak jest ustaleń w zakresie lokalizacji budynku w granicy, a do ustalenia wskaźnika intensywności zabudowy wliczone są tylko kondygnacje nadziemne.

W dniu 10 sierpnia 2018 r. PINB zawiadomił strony w trybie art. 36 § 1 K.p.a., że postępowanie zakończy się w terminie 2 miesięcy od zakończenia wszystkich postępowań w trybach nadzwyczajnych, w tym co do wznowienia postępowania.

Następnie do akt postępowania PINB załączył następnie: decyzję Wojewody Opolskiego z 21 grudnia 2018 r. uchylającą na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzję Prezydenta [...] z 26 lipca 2018 r. o odmowie uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zawiadomienie i postanowienie Prezydenta [...] z 31 stycznia 2019 r. wydane na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego o nałożeniu na inwestorów obowiązków w zakresie braków projektu budowlanego.

Pismem z 20 lutego 2019 r. PINB wezwał Wojewodę Opolskiego "do zweryfikowania decyzji Prezydenta [...] z 18 lipca 2016 r." pod kątem usytuowania inwestycji w stosunku do istniejących obiektów i ewentualnego naruszenia przepisów technicznych w zakresie oddzielenia pożarowego oraz usytuowania budynku ścianą północną w granicy. PINB zaznaczył, że właścicielka obiektu okazała projekt budowlany z 1909 r. oraz dokumenty rozbudowy domu z 1927 r. wykazujące legalność posadowienia budynku, w tym w zakresie otworów okiennych w spornej ścianie.

Decyzją z 29 kwietnia 2019 r. Wojewoda Opolski odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta [...] z 18 lipca 2016 r.

Pismem z 9 maja 2019 r. PINB zawiadomił ponownie strony, że organ nadzoru budowlanego rozstrzygnie sprawę prowadzonych robót budowlanych w ciągu 2 miesięcy od zakończenia innych postępowań administracyjnych prowadzonych przez władzę architektoniczno-budowlaną.

15 maja 2019 r. PINB wystąpił do Prezydenta [...] i Wojewody Opolskiego o stan prowadzonych przez nich postępowań. Po udzielonych odpowiedziach PINB wyznaczył na 25 czerwca 2019 r. oględziny budowy w celu sprawdzenia sposobu posadowienia budynku inwestorów względem przyłącza energetycznego napowietrznego do innego budynku przy ul. [...] w [...].

W protokole oględzin stwierdzono, że linia energetyczna, napowietrzna jednofazowa nN przebiega około 70 cm od inwestycji, na wysokości ok. 6m od terenu. Stwierdzono dalsze prace wykończeniowe poprzedzające wykonanie tynków zewnętrznych.

Na żądanie skarżącej odnośnie do usytuowania kominów względem sąsiedniej zabudowy PINB wyznaczył kolejne oględziny na dzień 7 sierpnia 2019 r., przed którymi inwestor przedłożył pozytywny protokół odbiorczy kominiarza i oględziny nie odbyły się. W dniu 19 sierpnia 2019 r. PINB złożył do akt sprawy decyzję GINB w Warszawie z 16 sierpnia 2019 r. utrzymującą w mocy decyzję Wojewody o odmowie stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę.

Pismami z 27 sierpnia 2019 r. PINB konsultował z A SA w [...] przebieg zasilania napowietrznego w zakresie odległości od inwestycji, a inwestorów wezwał do wykazania wykonania postanowienia Prezydenta [...] z 31 stycznia 2019 r. nakładającego obowiązek usunięcia braków projektu w zakresie przebiegu linii energetycznej i wskaźnika intensywności zabudowy.

Inwestorzy wykonali zobowiązanie 6 września 2019 r. A SA w [...] w piśmie z 3 września 2019 r. stwierdził, że nie zostały naruszone przepisy w zakresie odległości poziomej przyłącza od budynku.

Zawiadomieniem z dnia 16 września 2019 r. PINB poinformował strony w trybie art. 10 § 1 K.p.a. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia co do zebranych dowodów.

Pismem z 30 września 2019 r. PINB wobec zarzutów pełnomocnika inwestorów r. pr. T. M. zawiadomił Prokuratora Rejonowego w [...] o możliwości wstąpienia do postępowania mając na względzie interes wszystkich stron postępowania i wykluczenie zarzutu "osobistego interesu" organu w rozstrzygnięciu sprawy.

Postanowieniem z 3 października 2019 r. PINB odmówił skarżącej przeprowadzenia dodatkowej kontroli inwestycji, w tym w zakresie usytuowania budynku i wskaźnika intensywności zabudowy.

Decyzją z dnia 9 grudnia 2019 r. PINB powołując się na przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego i art. 104 K.p.a. nałożył na inwestorów obowiązek wykonania robót opisanych wyżej.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wymienił dowody w liczbie 10, na których oparł ustalenia faktyczne, stwierdził, że nie wystąpiły dowody, którym odmówiono by wiarygodności. Następnie organ przedstawił ustalony stan faktyczny przytoczony przez Sąd wyżej w całości przy przedstawieniu decyzji z 9 października 2019 r.

W opisanych czynnościach PINB zwraca uwagę treść dwóch zawiadomień organu z 10 sierpnia 2018 r. i 9 maja 2019 r. W obu przypadkach informuje się strony, że postępowanie dotyczące robót budowlanych wykonywanych w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta [...] nr [...] z 18 lipca 2016 r. zostanie zakończone w terminie 2 miesięcy od ostatecznego zakończenia wszystkich postępowań podanych w innym piśmie, w tym odwołaniu S. K. z 29 marca 2019 r. od decyzji Prezydenta [...] z 14 marca 2019 r., nr [...].

Organ I instancji powołał się w tych pismach na art. 9 i art. 36 § 1 K.p.a., a także na "konieczność zachowania stosownych procedur administracyjnych".

W tym miejscu, po przedstawieniu czynności procesowych PINB warto przypomnieć, że w tamtym czasie toczyły się przed organami władzy architektoniczno-budowlanej, czyli Prezydentem Miasta [...] i Wojewodą Opolskim postępowania w trybach nadzwyczajnych o stwierdzenie nieważności i o wznowienie postępowania odnośnie do pozwolenia na budowę udzielonego cyt.wyżej decyzją z 18 lipca 2016 r.

O ile jednak organ władzy architektoniczno-budowlanej uwzględniając zbieg postępowań zawiesił postępowanie prowadzone na podstawie art. 145 K.p.a. (vide: postanowienie Wojewody Opolskiego z 18 kwietnia 2019 r. nr [...]) do czasu załatwienia wniosku o stwierdzenie nieważności postępowania o pozwolenie na budowę, o tyle PINB bez zawieszenia swojego postępowania nadzorczego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. de facto uzależniał treść swojego postępowania i jego wyniku od tamtych postępowań.

Brak wydania postanowienia o zawieszeniu postępowania naruszał przepisy Rozdziału 6, Działu II K.p.a. Postępowanie, ale także zasady ogólne z art. 7, art. 8 i art. 10 K.p.a.

Uniemożliwienie stronom instancyjnego skontrolowania właściwego biegu postępowania I instancji i stosowanie przepisu art. 36 § 1 K.p.a. służącego tylko do informowania stron o przyczynach niezałatwienia sprawy w terminach kodeksowych, stanowi istotne naruszenie przepisów o zawieszeniu oraz zasady działania organu na podstawie prawa (art. 7 K.p.a.), a przez to osłabia zaufanie uczestników postępowania do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.) i w oczywisty sposób narusza prawo stron do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym (art. 10 § 1 K.p.a.). Brak zawieszenia postępowania w prosty sposób przekłada się na naruszenie braku ustalenia przedmiotu postępowania prowadzonego przez PINB (zarzuconego słusznie w zaskarżonej decyzji II instancji) z tej oto też przyczyny.

PINB stosując prawidłowo przepis art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. podlegający kontroli instancyjnej na podstawie art. 101 § 1 i 3 K.p.a., a następnie ewentualnie kontroli sądowej, musiałby się wypowiedzieć w jakim zakresie występuje w sprawie zagadnienie wstępne. W szczególności musiałby się odnieść do okoliczności związanych z przedmiotem postępowań nadzwyczajnych na tle "własnego" przedmiotu postępowania i ich wzajemnej relacji.

Nic takiego w sprawie nie miało tymczasem miejsca, jeżeli chodzi o postępowanie PINB. Nie wynika to też z decyzji nr [...].

Jednocześnie PINB w toku sprawy uzależniał własne działania od postępowań nadzwyczajnych, a w wydanej decyzji zdawkowo tylko odwołał się do ich przebiegu odnotowując, że "pozwolenie na budowę zostało poddane weryfikacji przez Wojewodę Opolskiego i GINB, które nie znalazły podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji" (strona 7 decyzji), a odnośnie trybu wznowienia postępowania do tego jego fragmentu, który związany był z wydaniem postanowienia przez Prezydenta [...] w dniu 31 stycznia 2019 r., [...].

Tymczasem rozpoznając podanie o wznowienie postępowania z dnia 11 sierpnia 2017 r., w trzecim roku postępowania w tym nadzwyczajnym trybie, Prezydent Miasta [...] zastosował 31 stycznia 2019 r. przepis art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nakładając obowiązek usunięcia nieprawidłowości i braków projektu budowlanego. To postanowienie z 31 stycznia 2019 r. nie podlega kontroli sądu administracyjnego, tak jak cała procedura w przedmiocie wznowienia postępowania w niniejszym postępowaniu, lecz skoro dotyczyła przedmiotu postępowania, od którego PINB uzależniał własne czynności i rozstrzygnięcie, to w decyzji winna być przez organ nadzoru jednoznacznie opisana, czy i w jakim zakresie usunięcie wskazanych braków projektu budowlanego wpłynęło na przedmiot sprawy PINB.

Tymczasem organ nadzoru ograniczył się do zrelacjonowania postanowienia Prezydenta [...] i odpowiedzi inwestora.

W ten sposób PINB doprowadził do stanu rzeczy, w którym można wydanej decyzji z 9 października 2019 r. postawić zarzut braku jednoznacznego określenia przedmiotu postępowania. Zwłaszcza jeżeli odwołamy się do ustaleń faktycznych opisanych w decyzji PINB, które nijak się mają do szeregu zarzutów podnoszonych przez całe postępowanie przez S. K.

Sąd jest świadomy, że okoliczności sprawy są skomplikowane a nałożenie się postępowań nadzorczego z trybami nadzwyczajnymi jeszcze je potęguje. Nie zwalniało to jednak organu nadzoru budowlanego, który co do zasady – prowadzi postępowanie z urzędu - do zbadania całokształtu sprawy, nawet gdyby strony nie były aktywne dowodowo, i po ustaleniu w jakim zakresie władza architektoniczna zmieniła pozwolenie na budowę, albo z jakich przyczyn go nie zmieniła, PINB winien zbadać wykonane i wykonywane roboty budowlane pod kątem zgodności z pozwoleniem i przepisami budowlanymi szeroko rozumianymi.

Przepisy Prawa budowlanego rozdzielają właściwość władzy architektoniczno-budowlanej i organów nadzoru budowlanego i przy odpowiednim ustaleniu już na wstępie każdego postępowania stanu rzeczy w większości wypadków nie powinno być wątpliwości co do przedmiotu sprawy. Z tym oczywiście zastrzeżeniem, że niejednokrotnie przedmiot sprawy może ulec zmianie, tak jak uruchomione przez organ nadzoru tryby postępowania naprawczego. W tej sprawie ten stan rzeczy rozpoczyna się od kontroli PINB 25 czerwca 2018 r. robót budowlanych wykonywanych na podstawie pozwolenia na budowę, które jako decyzja ostateczna korzystało z atrybutu ostateczności, a przez to domniemania prawidłowości. Zatem PINB dysponując zatwierdzonym projektem budowlanym w toku kontroli ustalić winien stan rzeczy "na gruncie".

Przy mnogości zarzutów S. K. (PINB dysponował już załączoną do akt decyzją Wojewody Opolskiego z 11 czerwca 2018 r. vide karty 4-9 akt administracyjnych) postawionych przebiegowi inwestycji, PINB w protokole ogranicza się do zdawkowych relacji typu "konstrukcja budynku zrealizowana w całości", "instalacja podtynkowa wykonana" itd. oraz ustaleń, że "wymiary otworów okiennych od strony granicy z działką nr b zgodne z projektem".

Później okaże się, że powierzchnia okien jest większa niż projektowana co znalazło wyraz w decyzji I instancji nakazującej ich zmniejszenie, a to oznacza, że wykonana ściana południowa i otwory okienne nie były zgodne z projektem. PINB w protokole odnotował też, że ściana północna starej zabudowy, która miała pozostać według projektu "nie nadawała się do pozostawienia, była spękana, podczas prac rozbiórkowych została naruszona jej konstrukcja, została po rozebraniu odtworzona zachowując jej usytuowanie i poziom posadowienia".

Porównanie zapisów protokołu kontroli z projektem budowlanym powinno już nasuwać organowi nadzoru kontrolującemu przecież wykonane i wykonywane roboty budowlane wątpliwości wymagające wyjaśnienia innymi, dalszym środkami dowodowymi, a to np. przesłuchaniem w charakterze świadka kierownika budowy, a przede wszystkim projektanta, a to w związku z ich obowiązkami z art. 20 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 21 Prawa budowlanego.

Jedną z osi sporu w kontrolowanej sprawie we wszystkich jej trybach była bowiem kwestia dopuszczalności budowy w granicy między działkami nr a (teren inwestycyjny) a nr c (właściciel W.). Według projektu (część: Rzut piwnic, Rzut parteru) ze starej zabudowy, przypomnijmy 100 letniego parterowego domu, miała pozostać tylko ściana północna, choć na poziomie piwnic widać, że projekt zakładał pozostawienie też częściowo ścian fundamentowych od strony wschodniej i zachodniej, połączonych ze ścianami projektowanymi.

Z przedstawionego Sądowi materiału dowodowego, a tylko taki Sąd bierze pod uwagę na gruncie art. 133 § 1 w zw. z art. 54 § 2 P.p.s.a., nie wynika, aby projektant stwierdził zły stan techniczny ściany północnej starej zabudowy mieszkalnej, w tym ścian fundamentowych w części w jakiej miały pozostać.

Jeżeli zatem kierownik budowy stwierdził jej spękanie a następnie uszkodzenie, to wymagało w toku czynności nadzorczych ustalenia, czy konsultował tą okoliczność z projektantem i czy ten fragment prac poddany był ocenie na gruncie art. 36a ust. 1, ust. 5 i ust. 5a, a zwłaszcza ust. 6 Prawa budowlanego oraz art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego.

Trzeba też przypomnieć, że poprzedni dom mieszkalny to obiekt bez piwnic, parterowy o wysokości 6,50 m i kubaturze 272 m3, a dom zaprojektowany ma wysokość 9,17 m i kubaturę 820 m3. Budowany obiekt jest zatem kubaturowo trzykrotnie większy. Jeżeli pozostawiono ścianę północną to, czy wobec zmiany (zwiększenia) obciążeń oraz budowy piwnic odtworzono też stare fundamenty czy też je powiększono (pogłębiono) i jak to się ma do powołanych wyżej przepisów Prawa budowlanego.

Tych okoliczności PINB nie ustalił. Oczywiście PINB nie może kwestionować samego wydanego pozwolenia na budowę, ale roboty budowlane wykonane w toku jego realizacji, zwłaszcza, gdy od warunków tego pozwolenia odbiegają.

Przypomnieć trzeba, że skarżąca poza budową w granicy kwestionowała odległości wykonanych ścian oddzielenia pożarowego, przekroczenie maksymalnego wskaźnika intensywności zabudowy, odległości komina z wylotem przewodu spalinowego instalacji grzewczej od domu tej strony postępowania, przebieg instalacji zasilania energetycznego, wadliwość kąta nachylenia pochylni wyjazdu z garażu, brak ustalenia odporności ogniowej o klasie REI 60 ściany południowej, brak zawiadomienia Inspekcji Pracy o stwierdzonych naruszeniach bezpiecznych warunków w toku wykonywania robót. Trudno znaleźć w decyzji I instancji, w części- ustalenia faktyczne, jakichkolwiek ustaleń co do większości tych okoliczności, dlatego wywody prawne PINB w odniesieniu do nich nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych czynnościach postępowania dowodowego.

Tym samym zaskarżona decyzja PINB narusza przepisy art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 81 i art. 107 § 1 i 3 K.p.a. w stopniu uniemożliwiającym kontrolę instancyjną. Nie mógł zatem organ odwoławczy – wbrew twierdzeniom sprzeciwu – rozstrzygnąć sprawę co do istoty, gdyż naruszałby zasadę dwuinstancyjności z art. 15 K.p.a.

Dość powiedzieć, że już nawet porównanie zakresu i treści zarzutów odwołania S. K. od decyzji PINB i zarzutów sprzeciwu (ściślej uzasadnienia sprzeciwu jakoby organ I instancji poczynił wystarczające ustalenia faktyczne w sprawie, do merytorycznego rozstrzygania przez OWINB) uzasadnia twierdzenie, że do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w II instancji, nie mogło dojść. Inaczej naruszono by przepisy nie tylko art. 15 K.p.a., ale także art. 136 K.p.a. Nie można przeprowadzić uzupełniającego postępowania dowodowego, jeżeli organ I instancji – mimo wydawałoby się licznych czynności procesowych, nie czyni wiążących ustaleń faktycznych co do istotnych okoliczności sprawy, mających na celu precyzyjne określenie przedmiotu postępowania administracyjnego. Inaczej mówiąc wydanie przez organ I instancji jakiejkolwiek decyzji nie jest wystarczające do uznania, że wniesienie odwołania przeniosło na organ odwoławczy obowiązek rozpoznania sprawy co do istoty.

Mając na względzie wyżej wymienione kwestie Sąd uznał, że decyzja w trybie art. 138 § 2 K.p.a. była zasadna, bowiem rozstrzygnięcie PINB w Opolu zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Z tych względów i na podstawie art. 151 a § 2 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku.