Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 200/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Nitecki, Sędziowie Sędzia WSA Beata Kozicka, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Referent-stażysta Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w Ś. na pismo Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu dotyczącego negatywnej oceny formalnej wniosku o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Projektu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskodawca- A Sp. z o.o. z siedzibą w S., w dniu 28 lutego 2017 r. złożył wniosek o dofinansowanie projektu pn. "Zakup [...] na terenie działalności A Sp. z o.o. w S.", któremu nadano nr [...].

Pismem z dnia 1 czerwca 2017 r. o sygn. [...], Instytucja Organizująca Konkurs - Wydział Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego (dalej: IOK) poinformowała Wnioskodawcę o konieczności poprawy i uzupełnienia złożonego wniosku aplikacyjnego wraz z załącznikami. Zakres zmian, jakich należało dokonać wraz z instrukcją dotyczącą złożenia uzupełnionego/poprawionego wniosku o dofinansowanie, przedstawiono w załączniku do niniejszego pisma.

Następnie pismem z dnia 16 czerwca 2017 r., wnioskodawca zwrócił się do IOK z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie skorygowanego wniosku, argumentując swoją prośbę awarią LSI. W tym samym dniu, pismem o sygn. [...], IOK wyraziła zgodę na przedłużenie terminu złożenia poprawionych dokumentów aplikacyjnych.

Dnia 19 czerwca 2017 r., wnioskodawca złożył skorygowany wniosek o dofinansowanie o nr [...] wraz z pismem zawierającym wyjaśnienia oraz opis dokonanych uzupełnień, a pismem z dnia [...]r. o sygn. [...], IOK poinformowała wnioskodawcę, że złożony wniosek o dofinansowanie projektu nie przeszedł pozytywnie oceny formalnej z powodu niezgodności z kryterium formalnym "Zgodność projektu z zasadami pomocy publicznej lub pomocy de minimis".

Dnia 17 lipca 2017 r. wnioskodawca wniósł do Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 - Wydziału Rozwoju Regionalnego protest od negatywnej oceny formalnej złożonego wniosku o dofinansowanie.

Pismem z dnia [...]r. wnioskodawca został poinformowany przez Instytucję Zarządzającą, że jego protest, dotyczący oceny formalnej wniosku nr [...] złożony w ramach konkursu nr [...] nie został uwzględniony. Pismo podpisane zostało przez S.K., Zastępcę Dyrektora Wydziału Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego.

Wnioskodawca - na podstawie art. 61 ustawy wdrożeniowej, pismem z dnia 4 października 2017 r., wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na negatywną ocenę formalną przedmiotowego wniosku o dofinansowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu na rozprawie (sygn. akt IV SA/GI 950/17) sprawy ze skargi Wnioskodawcy na pismo Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...]r. stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

Sąd przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Zarządowi Województwa Śląskiego. W wyroku Sąd nie rozpoznał merytorycznych zarzutów skargi. Sąd natomiast rozważył charakter prawny informacji skierowanej do Wnioskodawcy o wyniku rozpatrzenia protestu. Sąd wskazał, że z treści pisma z dnia [...]r. informującego Wnioskodawcę o nieuwzględnieniu protestu wynika, że protest został rozpatrzony przez S.K. - Zastępcę Dyrektora Wydziału Rozwoju Regionalnego, która legitymowała się udzielonym przez Zarząd Województwa Pełnomocnictwem. Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2017 r. o sygn. akt II GSK 507/17, Sąd uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do rozpatrzenia protestu przez podmiot nieuprawniony. Ponadto, przywołując w uzasadnieniu wyroku przepisy art. 41 ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, jak również Statut Województwa Śląskiego Sąd stwierdził, że Zarząd Województwa nie jest uprawniony, ani na podstawie pełnomocnictwa ani upoważnienia, do umocowania innego podmiotu do podejmowania czynności w postaci rozpatrzenia protestu złożonego od oceny wniosku o dofinansowanie projektu w ramach RPO WSL 2014-2020. Uprawnionym do rozpatrzenia protestu złożonego przez Wnioskodawcę był zatem Zarząd Województwa Śląskiego - Instytucja Zarządzająca RPO WSL. Działania Zarządu Województwa Śląskiego mające na celu upoważnienie pracownika aparatu pomocniczego czy to na podstawie pełnomocnictwa, czy upoważnienia do rozpatrywania protestów nie mogły wywołać zamierzonego skutku. W związku z powyższym, w sytuacji, gdy protest został rozpatrzony przez podmiot nieuprawniony, jego ocenę kwalifikować trzeba jako przeprowadzoną w sposób naruszający prawo. W ocenie Sądu protest został rozpatrzony przez podmiot nieuprawniony, co powoduje konieczność ponownego jego rozpoznania.

W związku z prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt IV SA/GI 950/17 dotyczącym skargi Wnioskodawcy na negatywną ocenę przedmiotowego wniosku, stosownie do konkluzji wynikającej z uzasadnienia wyroku, IZ RPO WSL ponownie rozpoznając sprawę dnia [...]r. podtrzymało stanowisko przestawione w uzasadnieniu rozpatrzenia protestu z dnia [...]r. o sygn. [...].

W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia organ podniósł, że zgodnie z kryteriami wyboru projektów, jeśli wsparcie nie stanowi pomocy publicznej lub pomocy de minimis, weryfikowane jest pod kątem przesłanek wynikających z art. 107 TFUE. Z kolei jeśli wsparcie stanowi pomoc publiczną lub pomoc de minimis, ocenia się czy projekt podlega zasadom pomocy publicznej (lub pomocy de minimis) i kwalifikuje się do jej otrzymania, czy projekt spełnia kryteria wynikające z właściwego programu pomocowego, w tym zasady dotyczące kwalifikowalności wydatków. W przypadku projektów, w których dotacja stanowić ma jeden z elementów rekompensaty udzielanej w związku z powierzeniem wykonywania obowiązków w zakresie usług publicznych lub usług w ogólnym interesie gospodarczym (transport publiczny, gospodarka odpadami), wnioskodawca jest zobligowany do przedstawienia informacji dotyczących trybu powierzenia wykonywania usług publicznych. W przypadku, gdy wnioskodawcą jest organizator lub operator transportu publicznego, a powierzenie obowiązków w zakresie usług publicznych nastąpiło w trybie zamówień publicznych, w dokumentacji aplikacyjnej należy przedstawić link do ogłoszenia o zamówieniu oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz link do ogłoszenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007.

Jednocześnie zaznaczono, że przedstawiony przez wnioskodawcę link do ogłoszenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007 i wynikająca z niego zawartość, stanowi istotę sporu w niniejszej sprawie.

Z treści wniosku o dofinansowanie wynika, że "A S. zgodnie z ustawą o transporcie zbiorowym wykonuje funkcję operatora transportu publicznego na zlecenie B w T. (pkt B.16. Analiza specyficzna). Ponadto, "Beneficjent wykonuje wojewódzkie przewozy pasażerskie na rzecz B T. oraz C w K., na terenie 24 gmin Województwa [...]. Usługi wykonywane są na podstawie umów zawieranych w drodze zamówień publicznych" (pkt B.10. Analiza instytucjonalna i prawna projektu i wnioskodawcy (doświadczenie)). Do dokumentacji aplikacyjnej Wnioskodawca załączył również umowę nr [...] zawartą w dniu [...]r. w T., będącą następstwem przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego (pomiędzy B w T.., a Konsorcjum S.).

Zatem, biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z wyżej przytoczonymi zapisami Instrukcji wypełniania wniosku, wnioskodawca powinien był przedstawić link do ogłoszenia o zamówieniu oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, powinien również przedstawić link do ogłoszenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007, co też uczynił.

Organ zaznaczył, że w ramach przedmiotowego konkursu pomoc udzielna jest m.in. na podstawie art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70, zgodnie z którym, "każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje:

a) nazwa i adres właściwego organu;

b) przewidywany tryb udzielenia zamówienia;

c) usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem.

Właściwe organy mogą zadecydować, że informacje te nie będą publikowane, jeżeli umowa o świadczenie usług publicznych dotyczy świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze mniejszym niż 50 000 kilometrów rocznie. W przypadku zmiany określonych powyżej informacji po ich opublikowaniu, właściwy organ niezwłocznie publikuje odpowiednie sprostowanie. Sprostowanie takie nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej. Niniejszy ustęp nie ma zastosowania do art. 5 ust. 5 (tj. zastosowania środków nadzwyczajnych)".

Wnioskodawca natomiast, do wniosku o dofinansowanie załączył ogłoszenie w witrynie TED: [...], z datą publikacji 22 marca 2014 r.

Nie zachowany został wymagany art. 7 ust. 2 termin publikacji (informacje na temat planowanego zamówienia zamieszczono tylko na 3 miesiące), jak również wymóg wskazany w Instrukcji wypełniania wniosku.

Odnosząc się do argumentów zawartych w proteście - że sprawa publikacji ogłoszeń nie ma charakteru obligatoryjnego i nie odnosi się do przesłanek ważności umowy, a także, że przepis nie nakłada obowiązku publikacji ogłoszenia, organ ponownie odwołał się do art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007.

Zdaniem IZ przepis wskazuje na minimalne informacje, które organ najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia, winien był opublikować. W odpowiedzi na argument, iż w ogłoszeniu zawarto niezbędne informacje, przyznano, że w kwestionowanym ogłoszeniu zamieszczono ww. wymagane informacje, jednak nie opublikowano ich w wymaganych przepisem terminie, tj. najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia.

W ocenie organu, w celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans, należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Ponadto, na właściwych organach spoczywają na podstawie art. 7 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określone obowiązki dotyczące publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji o planowanym udzieleniu zamówienia na usługi publiczne (oraz o zawartych w wyniku takiego zamówienia umowach o świadczenie tych usług). Zgodnie z art. 7 ust. 2 najpóźniej rok przed publikacją zaproszenia do składania ofert lub przed bezpośrednim udzieleniem zamówienia na usługi publiczne właściwe organy publikują w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej określone informacje na temat planowanego zamówienia.

W myśl Wytycznych dla podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym, Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 ma charakter powszechnie obowiązującego aktu prawnego i organ udzielający Wnioskodawcy zamówienia, był zobowiązany zarówno do jego stosowania, jak i do stosowania samych ww. Wytycznych. W przedmiotowej sprawie nie dochowano obowiązku publikacyjnego w zakresie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007, zatem wprost nie został spełniony warunek, o którym mowa w pkt 28 ww. Wytycznych. Niewypełnienie obowiązków publikacyjnych, o których mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007 mogło mieć wpływ na zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem. Publikacja ogłoszenia stanowi bowiem w procedurze udzielania zamówienia publicznego istotny etap. Jest gwarancją zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, które są fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Ogłoszenie ma też walor informacyjny umożliwiający możliwie najszerszemu kręgowi zainteresowanych podmiotów, które na identycznych warunkach i w tym samym czasie mają dostęp do wszelkich istotnych informacji, umożliwia również wykonawcom ocenę swoich możliwości i przygotowanie wniosków. Niedochowanie obowiązków publikacyjnych, może w konsekwencji prowadzić do nieprawidłowości, którą jest - zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ stwierdził również, że posiadanie wiedzy (wynikającej z opublikowanych we właściwym terminie informacji) przez zainteresowanych wykonawców skłoniłoby ich do przygotowania i złożenia ofert, które byłyby bardziej konkurencyjne od tej wybranej, tj. od oferty Wnioskodawcy.

Odpowiadając na zarzut wnioskodawcy, iż wpłynęła jedna tylko oferta wskazano, że z uzasadnienia oceny nie wynika, aby z powodu wpływu jedynie jednej oferty zostało zakwestionowane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie oceny zawiera bowiem wyjaśnienie (zgodne z Komunikatem Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, 2012/C 8/02), że z uwagi na brak dopełnienia obowiązku informacyjnego związanego z właściwym upublicznieniem przez organ udzielający zamówienia ogłoszenia o zamówieniu, nie można wykluczyć, iż większa ilość oferentów byłaby zainteresowana uczestnictwem w przedmiotowym postępowaniu (w tym oferentów prowadzących działalność w skali europejskiej lub międzynarodowej), a tym samym Zamawiający mógł dokonać wyboru oferenta zdolnego świadczyć usługi po najniższym koszcie dla danej społeczności.

Odpowiadając na argumenty wnioskodawcy o braku wpływu na zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało upublicznione w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przez okres 40 dni, a dostęp do niego miały wszystkie podmioty rynku wewnętrznego UE wskazano, że przepis art. 7 ust. 2 ww. Rozporządzenia w sposób jednoznaczny wskazuje minimalny roczny termin wymaganych informacji publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Nie podzielono zatem argumentów podnoszonych przez Wnioskodawcę, że na mocy Rozporządzenia (WE) 1370/2007 nie jest on organem zobowiązanym do przeprowadzenia procedury przetargowej lub przyznającym zamówienie, a przy ocenie wniosku został potraktowany, jakoby dokonał zaniechań w tym zakresie.

Przyznano, że Wnioskodawca nie jest organem zobowiązanym do przeprowadzenia procedury przetargowej lub przyznającym zamówienie. Niemniej jednak, zgodnie z pkt 1.1 Regulaminu konkursu, projekty ubiegające się o dofinansowanie w przedmiotowym naborze, muszą spełniać warunki określone w Wytycznych dla podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym, natomiast pomoc publiczna jaką otrzymałby Wnioskodawca na realizację niniejszego projektu musi być zgodna z regulacjami dotyczącymi pomocy publicznej, w tym z Rozporządzeniem (WE) 1370/2007. Ponieważ nie został dochowany termin publikacji ogłoszenia, przez co jest ono wadliwe, nie spełniono wymagań konkursowych. Wszystkie składane przez Wnioskodawcę dokumenty w ramach naboru, muszą być zgodne z warunkami konkursu. Złożenie przez Wnioskodawcę dokumentów, które ustalonych wymogów nie spełniają (np. nie są zgodne z postanowieniami Regulaminu konkursu, Instrukcją wypełniania wniosków, aktami prawnymi oraz wytycznymi, na podstawie których udzielana jest pomoc), nie może skutkować pozytywną oceną formalną wniosku o dofinansowanie projektu.

Organ dodał również, że wnioskodawca w proteście wskazał, że z dokumentacji aplikacyjnej wynika, iż zapisy aneksów nr 4 i 5 (aneksy do umowy nr [...] z dnia [...]r. zawartej pomiędzy B w T., a Konsorcjum S.) w pełni pozwalają rozliczyć dofinansowanie jako rekompensatę, czym spełniony jest warunek dokumentacji konkursowej. Dofinansowanie, zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy miało stanowić rekompensatę pomiędzy operatorem, a organizatorem. Odpowiadając na ten argument wyjaśniono, że zgodnie z podrozdziałem 6.3 - Pomoc podlegająca notyfikacji (pkt 34), "w przypadku, gdy świadczenie usług zostało powierzone z naruszeniem obowiązujących zasad powierzania świadczenia usług publicznych i udzielania zamówień publicznych, przekazywana operatorowi rekompensata stanowi pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE i podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nawet jeżeli przy obliczaniu rekompensaty zachowane zostały wszystkie zasady wynikające z rozporządzenia nr 1191/69 oraz rozporządzenia nr 1370/2007". W przedmiotowej sprawie, jak wyżej wykazano, świadczenie usług zostało powierzone z naruszeniem obowiązujących zasad powierzania świadczenia usług publicznych i udzielania zamówień publicznych. Uchybienie polegające na niezgodnym z art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2017 terminem publikacji ogłoszenia wpłynęło na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie. Tym samym wykazane naruszenie art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2017 w konsekwencji ma wpływ na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości". W związku z powyższym, wbrew stanowisku Wnioskodawcy stwierdzono, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie pkt 34 Wytycznych dla podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym, w myśl którego przekazywana operatorowi rekompensata stanowi pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE i podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a co za tym idzie, nie ma znaczenia (jak wskazuje Wnioskodawca w proteście), że "obliczeń rekompensaty dokonano zgodnie z właściwym wytycznymi w tym zakresie".

W zakresie kryterium właściwego przygotowania wniosku o dofinansowanie projektu Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że, w pierwszej kolejności weryfikacji podlega uwaga, w której IOK zarzuciła Wnioskodawcy brak wyjaśnienia kwestii nie uwzględnienia w przedstawionej kalkulacji rekompensaty przychodów z tytułu opłaty manipulacyjnej pobieranej w przypadku sprzedaży biletów przez Wykonawcę (operatora). IOK wskazała, że przychody bezpośrednio lub pośrednio związane ze świadczeniem usług publicznych, takie jak przychody ze sprzedaży biletów należy bowiem uwzględnić w kalkulacji rekompensaty. Odnosząc się do powyższego zaznaczono, że IOK pismem z dnia 1 czerwca 2017 r. (pkt 2 ogólnego stanu faktycznego) zwróciła się do wnioskodawcy z prośbą o dokładne przedstawienie metodologii oraz samego wyliczenia, dotyczącego przyporządkowania kosztów do umowy z B, odnosząc się do konkretnych pozycji wskazanych w kalkulacji rekompensaty. W załączonej do wniosku o dofinansowanie umowie nr [...] zawartej w dniu [...]r. pomiędzy B w T., a Konsorcjum S., w § 3 pkt 4 widnieje informacja, że wnioskodawca nie otrzymuje prowizji za sprzedaż biletów. Przychodem wnioskodawcy z tego tytułu jest wyłącznie opłata manipulacyjna pobierana przy sprzedaży biletów. Z uwagi na fakt, że wpływy ze sprzedaży biletów oraz inne ewentualne generowane przez wnioskodawcę przychody nie wystarczają na pokrycie wydatków Wnioskodawcy, część z nich pokrywana jest z wpływów z rekompensaty otrzymywanej na podstawie ww. umowy. Wobec powyższego w związku z ponoszoną stratą, wnioskodawca otrzymuje rekompensatę z tytułu wykonywania zadań przewozowych w zakresie publicznego transportu zbiorowego, która ma za zadanie wyrównać stratę poniesioną w związku ze świadczeniem usługi. Rekompensata nie ma bezpośredniego wpływu na kwotę należną - cenę świadczenia usług, nie stanowi dopłaty do ceny świadczonej usługi, a jej istotą jest pokrycie kosztów działalności. Zasady wyliczania rekompensaty są natomiast szczegółowo określone w załączniku do Rozporządzenia (WE) 1370/07, zgodnie z którym rekompensata nie może przekroczyć kwoty odpowiadającej wynikowi finansowemu netto wyliczonemu następująco: koszty poniesione w związku z realizacją usługi publicznej minus wszystkie dodatnie wpływy finansowe wygenerowane przez przewoźnika w trakcie wykonywania usługi (np. przychody ze sprzedaży biletów, reklama na autobusach) plus tzw. rozsądny zysk, przez który należy rozumieć stopę zwrotu kapitału własnego. Dlatego też, mając na uwadze powyższe oraz fakt, że Wnioskodawca był proszony o dokładne przedstawienie metodologii kalkulacji rekompensaty, a z umowy nr [...] wynika, że został przewidziany przychód Wnioskodawcy z tytułu opłaty manipulacyjnej od sprzedaży biletów, IOK miała podstawę do wystosowania uwagi, iż Wnioskodawca nie przedstawił wyjaśnienia dla braku uwzględnienia w przedstawionej kalkulacji rekompensaty przychodów z tytułu opłaty manipulacyjnej pobieranej w przypadku sprzedaży biletów przez wykonawcę zgodnie z § 3 umowy.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze A sp. z o. o. w S zarzuciła rozstrzygnięciu Zarządu Województwa Śląskiego naruszenie art. 58 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze. zm.) poprzez nieskierowanie projektu do właściwego etapu oceny w związku z art. 56 ust. 2 tejże ustawy i niedokonanie zmiany podjętego rozstrzygnięcia, podczas gdy kryteria oceny wyboru projektów zostały przez skarżącego spełnione.

Ponadto zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 z dnia 23 października 2007 r. poprzez uznanie, że czynności wskazane w treści artykułu są czynnościami obligatoryjnymi, podczas gdy są to czynności fakultatywne, proceduralne, co wynika z treści przepisu. W konsekwencji uznanie, że skarżący nie spełnił kryterium w zakresie zgodności z zasadami pomocy publicznej lub pomocy de minimis oraz nie spełnił kryterium w zakresie właściwego przygotowania wniosku o dofinansowanie poprzez uznanie, że proponowane zmiany do umowy nie mogą zostać uznane za aneks do niej, podczas gdy obowiązujące przepisy nie nakładają na strony umowy aby przedstawienie propozycji zmian umowy nazywać aneksem oraz art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, iż treść przepisu przewiduje możliwość unieważnienia prowadzonego postępowania przetargowego, w przypadku gdy zostaje złożona tylko jedna oferta w prowadzonym postępowaniu, podczas gdy treść wskazanego przepisu takiej możliwości nie przewiduje, a zawiera wyłącznie zamknięty katalog przesłanek uprawniających zamawiającego do unieważnienia postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę strona skarżąca wniosła o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, ze względu na fakt, iż ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

W ocenie strony skarżącej sprawa publikacji ogłoszeń, uregulowana w art. 7 ust. 2 rozporządzenia, ma charakter wyłącznie proceduralny, z całą pewnością nie obligatoryjny, a wynika to wprost z literalnego brzmienia przepisu i nie odnosi się w żadnym przypadku do przesłanek ważności umowy. Literalne brzmienie przepisu wskazuje, że "podejmuje niezbędne środki", co nie oznacza, że nakłada obowiązek publikacji ogłoszenia. Podejmowanie niezbędnych środków - nie wskazano jakich środków - wskazuje, że decyzja w tym zakresie należy bezpośrednio do Wnioskodawcy. Cytowany przepis nakłada wyłącznie jeden obowiązek, a to obowiązek w zakresie zawartości informacji, a to zawarcie takich informacji jak: a) nazwa i adres właściwego organu; b) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; c) usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem. Nie sposób uznać, że tych informacji nie ma w ogłoszeniu, które przedstawił wnioskodawca. Nie zgodzono się z oceniającymi, że niewypełnienie obowiązków publikacyjnych z art. 7 ust. 2 cytowanego Rozporządzenia mogło mieć wpływ na zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem. Po pierwsze przepis ten, jak uzasadniono powyżej, nie nakłada jakichkolwiek obowiązków publikacyjnych. Musiałoby tutaj istnieć postanowienie w treści aktu prawnego o strukturze "ma obowiązek". Po drugie zaś zamawiający, swój wpływ na przebieg postępowania wyraża ogłoszeniem jakimkolwiek, zgodnym z przepisami, gdy przepisy te obowiązek w zakresie publikacji na niego nakładają.

Dalej wskazano, że oceniający wywodzą z przeprowadzonego przetargu przez wnioskodawcę, że nie była to właściwa procedura, gdyż wpłynęła tylko jedna oferta. Wnioskodawca przeprowadza postępowanie zgodnie z obwiązującymi w tym zakresie przepisami, jednak uznać należy, że najistotniejszym powodem przeprowadzenia postępowania przetargowego przez Wnioskodawcę jest zapewnienie transportu publicznego. Prowadzenie licznych postępowań, po kolejnych unieważnieniach przetargu z powodu złożenia tylko jednej oferty, doprowadzi do braku zapewnienia transportu na terenie obsługiwanych gmin. Takie działanie z kolei doprowadzi do działań niezgodnych z ustawami samorządowymi, doprowadzając do niewykonywania zadań publicznych przez gminy, gdyż można unieważniać postępowania, ale wyłącznie wówczas gdy przepisy na to pozwalają.

W art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca nie przewidział okoliczności unieważnienia postępowania przetargowego z powodu wpłynięcia tylko jednej oferty. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania. Przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że wystąpienie chociażby jednej z wymienionych przesłanek musi skutkować unieważnieniem postępowania. Przepis ma zastosowanie do wszystkich trybów, w których prowadzone jest postępowanie. Unieważnienie postępowania bez powodu, nie jest możliwe. Prawo zamówień publicznych nie pozwala na unieważnienie postępowania z innych powodów niż określone w treści przepisu. Nie jest też możliwe unieważnienie postępowania bez podania przyczyn. Postępowanie zaś może zostać unieważnione tylko przez zamawiającego. Kompetencji do unieważnienia postępowania nie ma inny podmiot. Żaden inny organ też nie może unieważnić postępowania.

Dodatkowo zwrócono uwagę na fakt, że IZ pominęła kwestię czasu publikacji ogłoszeń o zamówieniu. Nie zwrócono uwagi na treść przepisów Pzp umożliwiających skrócenie terminu upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu do 22 dni. Powyższe wskazuje na nierzetelne i wybiórcze rozpatrzenie protestu skarżącego. Dodatkowo skarżący podniósł, że naruszenie zasad konkurencji musi zostać wskazane wprost. Takie naruszenie winno zostać wskazane literalnie. Trudno bowiem taki zarzut pozostawiać bez wyraźnego wskazanie i określenia, w jakim zakresie mamy do czynienia z złamaniem tejże zasady. Dochowanie przez zamawiających, w tym wnioskodawcę, zasad uczciwej konkurencji w prowadzonych postępowaniach przetargowych nie oznacza prowadzenia postępowania tak długo, aż wpłynie zadowalającej liczby ofert, a w rozumieniu oceniających właśnie tak miałoby to postępowanie być przeprowadzone. Zapewnienie zasad uczciwej konkurencji to także wybór wykonawcy, który pozwoli na zasadne i rzetelne wydatkowanie środków. A środki publiczne nie mogą być wydatkowane w sposób dowolny. Uczciwa konkurencja, to nie jest wybór wykonawcy spośród 2, 3 czy więcej ofert, a jedynie taki wybór, który nastąpił zgodnie z przepisami, w tym z przepisami o finansach publicznych, gdzie obowiązkiem jest wydatkowanie środków publicznych w sposób celowy i rzetelny. W końcu skarżący jest podmiotem, który dysponuje środkami publicznymi i zapewnia wykonywanie zadań publicznych. Żaden z obowiązujących przepisów prawa nie powoduje nieważności zawartych w takich przypadkach umów i w związku z tym są one realizowane w interesie publicznym, a ich rozwiązanie jest praktycznie niemożliwe i może być obarczone poniesieniem konsekwencji z tego tytułu skutków takiego rozwiązania.

Zdaniem strony skarżącej rzekome niewypełnienie "obowiązków publikacyjnych", o których mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007 nie mogło mieć wpływu na zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało upublicznione w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a dostęp do niego miały wszystkie podmioty z rynku wewnętrznego UE. Podkreślono również, że zainteresowanie postępowaniem przejawiali także inni wykonawcy, stąd m.in. odwołania do KIO. W konsekwencji Wnioskodawca bezspornie dowodzi, że organizator w żaden sposób nie ograniczył jakiemukolwiek wykonawcy dostępu do przedmiotowego postępowania. Wnioskodawca z mocy Rozporządzenia WE nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego nie jest organem zobowiązanym do przeprowadzania procedury przetargowej lub przyznającym zamówienie, a przy ocenie wniosku został potraktowany, jakoby dokonał zaniechań w tym zakresie.

Strona skarżąca wskazała ponadto, że Instytucja Zarządzająca nietrafnie wyciąga wnioski z przedstawionej dokumentacji aplikacyjnej i udzielonych wyjaśnień. Zapisy aneksów nr 4 i 5 w pełni pozwalają rozliczyć dofinansowanie jako rekompensatę, czym spełniony jest warunek dokumentacji konkursowej. Dofinansowanie stanowić będzie rekompensatę pomiędzy operatorem a organizatorem. Obliczeń rekompensaty dokonano natomiast zgodnie z właściwym wytycznymi w tym zakresie. W tym zakresie (sposobu dokonania obliczeń) Instytucja Zarządzająca nie wnosiła żadnych zastrzeżeń, a przecież dysponowała kompletną umową i wszystkimi aneksami, których zapisami wnioskodawca posiłkował się podczas przygotowania wniosku o dofinansowanie oraz wyjaśnień. Samo ogłoszenie nic w tym zakresie by nie zmieniło.

Dodatkowo, w zakresie kryterium właściwego przygotowania wniosku o dofinansowanie wskazano, że przedłożenie stronie umowy pisma w przedmiocie wprowadzenia zmian do umowy może zostać uznane za aneks do tejże umowy, które takie miano uzyska dopiero po jego podpisaniu przez strony. Obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na strony obowiązku tytułowania pisma w ogóle, pismo ocenia się według jego merytorycznej zawartości. A zawartość pisma, które oceniający uznali wyłącznie za propozycje zmian a nie aneks, zgodnie z jego literalnym brzmieniem wskazuje, że dotyczy ono zmian umowy.

Ponadto zwrócono uwagę na postanowienia instrukcji sporządzania wniosku o dofinansowanie projektu w ramach EFRR, które nie zostały wzięte pod uwagę podczas oceny (część G.2. załączniki dodatkowe – 10), zgodnie z którym "w przypadku, gdy na dzień składania wniosku o dofinansowanie umowa o świadczenie usług publicznych/usług w ogólnym interesie gospodarczym nie została jeszcze zawarta lub też nie zawiera ona wszystkich niezbędnych elementów, Wnioskodawca jest zobligowany do przedstawienia projektu takiej umowy/projektu aneksu do umowy, który powinien spełniać wszelkie wymogi stawiane odnośnym aktom przez ww. wytyczne oraz właściwe akty prawa krajowego i unijnego. Podpisanie umowy o dofinansowanie będzie możliwe jedynie w przypadku wejścia w życie umów/aneksów do umów o świadczenie usług publicznych spełniających wymogi, o których mowa wyżej".

Zauważono, że nawet gdyby traktować aneks nr 5 w oderwaniu od całości dokumentacji aplikacyjnej (w szczególności oświadczenia obydwu Stron: B T. i A S.), to biorąc pod uwagę cytowany fragment wytycznych stwierdzić należy, że aneks obowiązywałby przed momentem podpisania umowy o dofinansowanie. Jako że pozyskanie dofinansowania nastąpiłoby z chwilą podjęcia Uchwały Zarządu Województwa Śląskiego - przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, aneks nr 5 w przedstawionym brzmieniu uczyniłby zadość wymaganiom wytycznych.

W ocenie strony skarżącej wniosek wyprowadzony przez oceniających jest w konsekwencji nielogiczny i nieuprawniony. W związku z powyższym należy uznać, że wnioskodawca spełnił wszystkie kryteria oceny i wniosek powinien zostać skierowany do oceny merytorycznej.

Dalej strona skarżąca wskazała, że na etapie oceny formalnej uzupełnionego wniosku Instytucja Zarządzająca wystosowała dodatkową uwagę w zakresie założeń do kalkulacji rekompensaty, z którą strona skarżąca się nie zgodziła. Przedmiotowa uwaga, w jej opinii, jako przyczyna odrzucenia wniosku z przyczyn formalnych jest całkowicie niezasadna. Zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, w razie stwierdzenia we wniosku o dofinansowanie projektu braków formalnych lub oczywistych omyłek właściwa instytucja wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku lub poprawienia w nim oczywistej omyłki w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia.

Podkreślono, że Beneficjent w swych wyjaśnieniach i korektach odniósł się wyłącznie do uwag i zapytań Instytucji Zarządzającej. Zgodnie z pkt. 6 wytycznych w zakresie złożenia uzupełnionego/poprawionego wniosku o dofinansowanie, przedstawionych w piśmie skierowanym do nas, uzupełnieniu oraz poprawie co do zasady mogą podlegać wyłącznie elementy wskazane w piśmie. Kwestia opłat manipulacyjnych nie stanowiła przedmiotu uwag Instytucji Zarządzającej, nie była sporna, tak że Beneficjent nie mógł się do nich odnieść. Wszelkie wyjaśnienia zostały złożone w zakresie, w jakim żądała tego Instytucja Zarządzająca.

Beneficjent nie powinien ponosić odpowiedzialności z tytułu pojawiania się dodatkowych uwag lub zapytań Instytucji Zarządzającej, tym bardziej że w takim wypadku praktykowane są dodatkowe wezwania do korekty lub wyjaśnienia wniosku, także w przedmiotowym konkursie.

Niezależnie od powyższego oświadczono, że dodatkowa uwaga nie ma wpływu na rekompensatę.

Zdaniem strony skarżącej wniosek o dofinansowanie został przygotowany poprawnie, jest on precyzyjny, jasny oraz wyczerpujący - w takim zakresie w jakim jest to technicznie możliwe. W ocenie strony skarżącej sformułowane rozstrzygnięcie o nieuwzględnieniu protestu jest nielogiczne, a tym samym bezzasadne, bowiem strona skarżąca dokonała wszelkich wymaganych czynności, a tym samym spełniła kryteria wymagane do oceny wniosku i późniejszego przyznania dofinasowania. Biorąc pod uwagę powyższe, nie podzielono toku rozumowania organu, który z faktu, iż strona skarżąca dokonała wszystkich wymaganych prawem i wytycznymi czynności wyprowadza automatycznie wniosek, że były to czynności skutkujące nie uwzględnieniem złożonego protestu.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej, która w myśl przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188, z późn. zm.), jest dokonywana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne orzekają m.in. w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują kontrolę sądową, i stosują środki określone w tych przepisach, co wynika z art. 3 § 3 P.p.s.a.

Przed merytoryczną kontrolą spornego zaskarżonego rozstrzygnięcia należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 55 w związku z art. 58 ustawy poprzez nierozpatrzenie protestu przez organ do tej czynności uprawniony, tj. Zarząd Województwa Śląskiego, a jedynie udzielenie pełnomocnictwa do dokonania rozstrzygnięcia protestu; ten bowiem jako najdalej idący tego w pierwszej kolejności wymaga. Zarzut ten nie jest zasadny . Przypomnieć należy uprzednio iż w sprawie strony jej protest był przedmiotem rozpoznania pismem z dnia 14 września 2017 r. informującego stronę skarżącą o jego nieuwzględnieniu gdzie protest został rozpatrzony przez S.K. - Zastępcę Dyrektora Wydziału Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego, która legitymowała się udzielonym jej przez Zarząd Województwa pełnomocnictwem min. do rozpatrywania i podpisywania protestów. Wyrokiem sygn. akt IV SA/Gl 950/17 WSA w Gliwicach uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie stwierdzając iż w przedmiotowej sprawie doszło do rozpatrzenia protestu przez podmiot nieuprawniony. Sąd uznał, że nie jest możliwe udzielenie pełnomocnictwa do dokonania czynności o charakterze władczym, jaką jest rozpatrzenie protestu w postępowaniu konkursowym. Sąd stwierdził, iż Zarząd Województwa, zgodnie z art. 57 ustawy o realizacji programów i § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu, jest podmiotem, do którego kompetencji należy rozpatrzenie protestu, zaś pełnomocnictwo udzielone S.K. nie mogło stanowić podstawy dla podjęcia przez nią wymienionej czynności o charakterze władczym ani w imieniu, ani za Instytucję Zarządzającą. Konsekwencją tego wyroku, który nie został zaskarżony skarga kasacyjną przez żadną ze stron jest to iż organ ponownie rozpoznając protest był związany oceną prawną wynikającą z tego wyroku, gdzie wskazano iż uprawnionym do rozpatrzenia protestu złożonego przez A sp. z o.o. w S. był Zarząd Województwa Śląskiego - Instytucja Zarządzająca RPO WSL. Rozważenia wymaga zatem czy w sprawie wypełniono zalecenia z tego wyroku wynikające, a zatem czy protest został rozpoznany przez ten organ .

Sąd w tym względzie nie dopatrzył się naruszeń prawa albowiem protest strony został rozpoznany przez Zarząd Województwa Śląskiego uchwałą z dnia [...]r. nr [...]. Z karty sprawy na posiedzenie zarządu nr [...] dołączonej do akt sprawy wynika, iż dołączono doń obok projektu uchwały także projekt rozpatrzenia protestu co oznacza, iż Zarząd województwa podejmując uchwałę zapoznał się z treścią projektu negatywnego rozpatrzenia protestu, a tym samym miał wiedzę w zakresie argumentów jakie legły u podstaw negatywnej jego oceny. Zatem to Zarząd, a nie jak twierdzi strona w skardze pracownik rozpoznał protest. Zaś do podpisania kierowanej do wnioskodawcy pisemnej informacji o wyniku rozpatrzenia protestu przez Zarząd Województwa Śląskiego B. S. była uprawniona co wynika z pełnomocnictwa nr [...] Zarządu Województwa Śląskiego.

Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwanej ustawą, w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego. Odnotowania również wymaga, że ustawa nie określa innego kryterium sprawowania kontroli sądowej niż przewidziane w art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych.

Przechodząc do merytorycznej kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia, wskazać trzeba, że stosownie do art. 61 ust. 8 ustawy, w wyniku rozpoznania skargi sąd może:

1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że:

a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1,

b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1;

2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia;

3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe.

Dokonując kontroli sądowej zaskarżonego rozstrzygnięcia w tak zakreślonych granicach, Sąd nie stwierdził, aby ocena projektu złożonego przez skarżącego przeprowadzona została w sposób naruszający prawo. Podstawę sądowej kontroli zgodności z prawem dokonanej oceny projektu przez IZ stanowią odpowiednie przepisy prawa powszechnie obowiązującego łącznie z postanowieniami systemu realizacji programu. Kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się w tym przypadku do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza powyższych reguł. Oznacza to, że sąd nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej wniosku (projektu). Omawiana kontrola powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu. Sąd nie jest więc uprawniony do weryfikacji merytorycznej oceny projektu, dokonanej przez oceniających, np. poprzez odmienną ocenę założeń tego projektu i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi, lecz uprawniony jest do kontroli sporządzonej oceny w kontekście przestrzegania kryteriów tej oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów ustawy, a także z punktu kompletności tej oceny oraz jasności przyjętych kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 2249/13, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu są dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak trafnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 1115/11, rola ekspertów w postępowaniu dotyczącym oceny projektów jest podobna do roli biegłych w postępowaniu sądowym i tak też powinna być traktowana przez sąd administracyjny. Kontrolując ocenę sąd bada, czy jest ona spójna, wyczerpująca, logiczna i czy odpowiada na zasadnicze pytania. Sama treść oceny nie mieści się w granicach kontroli sądu administracyjnego, bowiem to oceniający jest ekspertem w danej dziedzinie.

Stosownie do powyższego odnotować należy, że postępowanie w przedmiotowej sprawie toczyło się m.in. w oparciu o Regulamin konkursu nr [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, oś priorytetowa IV Efektywność energetyczna, odnawialne źródła energii i gospodarka niskoemisyjna, działanie 4.5 Niskoemisyjny transport miejski oraz efektywne oświetlenie, poddziałanie 4.5.1 Niskoemisyjny transport miejski oraz efektywne oświetlenie (Typ 1, 2, 3) -ZIT Subregion Centralny, i jego załączniki dot. Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie projektu, Regulamin procedury odwoławczej, Kryteria wyboru projektów dla poszczególnych osi priorytetowych, działań i poddziałań , ustawę o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/7, Komunikat Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego, 2014/C 92/01.

Zdaniem Sądu, regulacje stanowiące podstawę do przeprowadzonej oceny wniosku złożonego przez skarżącego ustanawiają czytelne i precyzyjne zasady. W Regulaminie konkursu, w sposób wyczerpujący określono m.in. warunki konkursu, kolejne jego etapy, kryteria wyboru projektów, w tym też kryteria oceny formalnej . Podkreślenia wymaga, że wszystkie dokumenty składające się na system realizacji programu zostały opublikowane i były dostępne dla wszystkich wnioskodawców w taki sam sposób.

Odnosząc się już do okoliczności rozpoznawanej sprawy wskazać trzeba, że skarżący uzyskał negatywną ocenę projektu z uwagi na niespełnienie kryterium formalnego nr 12 pn. Zgodność projektu z zasadami pomocy publicznej lub pomocy de minimis. Organ uznał, iż w sytuacji gdy Wnioskodawcą jest organizator lub operator transportu publicznego, a powierzenie obowiązków w zakresie usług publicznych nastąpiło w trybie zamówień publicznych, w dokumentacji aplikacyjnej należy przedstawić link do ogłoszenia o zamówieniu oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wnioskodawca powinien również przedstawić link do ogłoszeniu, o którym mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007. Wnioskodawca uzupełniając o dofinansowanie załączył ogłoszenie w witrynie TED: [...], z datą publikacji 22 marca 2014 r. z którego to rozpoznający protest wywiódł iż że nie zachowany został wymagany art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007.

W tym miejscu przypomnieć należy iż w niniejszej sprawie skarżący - A S. występuje w roli operatora albowiem skarżący zgodnie z ustawą o transporcie zbiorowym wykonuje funkcję operatora transportu publicznego na zlecenie B w T." Ponadto, wykonuje wojewódzkie przewozy pasażerskie na rzecz B T. oraz C w K., na terenie 24 gmin Województwa [...] a usługi wykonywane są na podstawie umów zawieranych w drodze zamówień publicznych

Do wniosku o dofinansowanie [...] Wnioskodawca załączył Umowę nr [...] zawartą w dniu [...]r. w T., będącą skutkiem postępowania o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego pomiędzy B w T., a Konsorcjum S. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się zatem do oceny czy zaniedbanie jakiego dopuścił się B w T." co nastąpiło gdyż ogłoszenie w witrynie TED: [...], a umowa o zamówienie publiczne została podpisana przez skarżącego [...]r. skutkuje zasadną oceną, iż skarżący nie spełnił wymogów wynikających art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007.

Dokonując kontroli prawidłowości stanowiska organu w tym zakresie Sąd nie dopatrzył się w jego działaniu nieprawidłowości i naruszeń w stosowaniu prawa. Zgodnie z Kryteriami wyboru projektów stanowiącym integralna część Regulaminu konkursu, w kryterium formalnym nr 12, jeśli wsparcie nie stanowi pomocy publicznej lub pomocy de minimis, weryfikowane jest, czy Wnioskodawca dokonał właściwej analizy projektu pod kątem przesłanek wynikających z art. 107 TFUE. Z kolei jeśli wsparcie stanowi pomoc publiczną lub pomoc de minimis, weryfikowane jest, czy projekt podlega zasadom pomocy publicznej (lub pomocy de minimis) i kwalifikuje się do jej otrzymania, czy projekt spełnia kryteria wynikające z właściwego programu pomocowego, w tym zasady dotyczące kwalifikowalności wydatków. Zgodnie z Instrukcją wypełniania wniosku dotyczącą sposobu złożenia załącznika nr 30 co do dokumentów potwierdzających prawidłowy tryb powierzenia obowiązku wykonywania usług publicznych/usług w ogólnym interesie gospodarczym w przypadku projektów, w których dotacja stanowić ma jeden z elementów rekompensaty udzielanej w związku z powierzeniem wykonywaniem obowiązków w zakresie usług publicznych/usług w ogólnym interesie gospodarczym (transport publiczny, gospodarka odpadami), Wnioskodawca jest zobligowany do przedstawienia informacji dotyczących trybu powierzenia wykonywania usług publicznych. W przypadku, gdy Wnioskodawcą jest operator transportu publicznego, a powierzenie obowiązków w zakresie usług publicznych nastąpiło w trybie zamówień publicznych, w dokumentacji aplikacyjnej należy przedstawić link do ogłoszenia o zamówieniu, wyborze najkorzystniejszej oferty i link do ogłoszeniu, o którym mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007.

W ramach przedmiotowego konkursu pomoc udzielana była m.in. na podstawie art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70, zgodnie z którym, "każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje: a) nazwa i adres właściwego organu; b) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; c) usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem.

Podkreślenia wymaga i to, iż wnioskodawca składając wniosek o dofinansowanie projektu na zakup [...] na potrzeby transportu publicznego na terenie działalności A Sp. z o.o. w S. był zobligowany do spełnienia wymogów wynikających z regulacji obowiązujących przy konkursie nr [...] w tym zatem w szczególności m.in. rozporządzenia 1370/2007, Komunikatu Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dot. usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego .

Analizując w/w przepisy Sąd podziela pogląd strony, iż to nie ona uchybiła terminowi z art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007, jednak to nie oznacza, iż skarga jest zasadna. Powołany przepis art. 7 ust. 2 jest jednoznaczny w swej treści i wynika z niego dla organu obowiązek najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia w zakresie opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej informacji co do nazwy i adresu właściwego organu; przewidywany tryb udzielenia zamówienia; usług i obszarów potencjalnie objętych zamówieniem. Skoro organ - zamawiający usługi transportu publicznego B w T."uchybił wymogom publikacyjnym z art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007 to A Sp. z o.o. w S. nie spełniła wymogu co do kryterium formalnego w zakresie zgodności projektu z zasadami pomocy publicznej, a zatem nie spełniła wymogów zarówno konkursu nr [...] w ramach RPOWSl na lata 2014-2020 jak i pozostałych regulacji prawnych wiążących przy postępowaniu w przedmiotowej sprawie. Wskazania wymaga że w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego, 2014/C 92/01), punkt 2.3.2 dot. wymogów proceduralnych dotyczących przetargów prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych wskazano, iż . zgodnie z art. 5 ust. 3 rozporządzenia 1370/2007 w przypadku gdy właściwy organ - aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego - wykorzystuje osobę niebędącą podmiotem wewnętrznym, udziela on zamówień prowadzących do zawarcia a umów o świadczenie usług publicznych w drodze sprawiedliwej, otwartej, przejrzystej i niedyskryminującej procedury przetargowej . Artykuł 5 ust. 3 nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat warunków organizacji procedury przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania zamówień publicznych muszą być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji, mimo iż nie są do tego zobowiązane. Te wymogi niewątpliwie nie zostały spełnione, co oznacza iż badając zasadność dokonanej przez organ oceny kryterium formalnego nr 12 Sąd uznał, że jest prawidłowa. Nie nosi ona cech dowolności, ani też nie jest oderwana od celów, kryteriów określonych w Regulaminie w/w konkursu oraz innych norm obowiązujących w tym zakresie a stanowisko organu w kwestii uznania, że, obowiązki publikacyjne , o których mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1370/2007, nie zostały spełnione zostało logicznie i przekonująco umotywowane.

W pozostałym zakresie kwestionowanym przez skarżącego uzyskał on negatywną ocenę projektu z uwagi na niespełnienie kryterium formalnego pn. " właściwe przygotowanie wniosku. Organ uznał, że wniosek nie jest wypełniony zgodnie z instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie projektu gdyż załączniki do tegoż nie są zgodne z nim zgodne. Stwierdzono, iż jak wynika z treści § 3 ust. 4 umowy [...] z dnia [...]r. z [...] w T. strona uzyskuje przychody z tytułu opłaty manipulacyjnej pobieranej w przypadku sprzedaży biletów przez Wykonawcę (operatora), podczas gdy w przedstawionej kalkulacji rekompensaty przychodów tych z tytułu opłaty manipulacyjnej w przypadku sprzedaży biletów nie wykazano. Tymczasem przychody bezpośrednio lub pośrednio-związane ze świadczeniem usług publicznych, a zatem takie jak przychody ze sprzedaży biletów należy uwzględnić w metodologii kalkulacji rekompensaty. Stwierdzono także iż w wyniku wezwania do poprawy wniosku w tym zakresie poprzez wezwanie do przedstawienia metodologii zastosowanej przy kalkulacji rekompensaty gdy z umowy nr [...] wynikał przychód z tytułu opłaty manipulacyjnej od sprzedaży biletów strona wezwaniu nie zadośćuczyniła zatem dla organu oznaczało to uchybienie kryterium oceny formalnej nr 8. Tymczasem strona w skardze podnosi iż nie wezwano jej jednoznacznie do poprawy wniosku w tym zakresie. Sąd zarzutu nie podzielił i uznał iż organ prawidłowo zastosował zasady stosowne postanowienia Regulaminu konkursu. Przede wszystkim dał stronie możliwość poprawy wniosku przewidzianą dla tego kryterium formalnego. Zdaniem Sądu żądanie wskazania metodologii zastosowanej przy kalkulacji rekompensaty zawiera w sobie wymóg wskazania w niej elementów związanych z opłata manipulacyjną. Jakkolwiek nie zostało to w sposób jednoznaczne wyartykułowane przez organ, to jednak w ocenie Sądu oczywistym pozostaje, iż gdy wniosek o dofinansowanie musi spełniać regulacje prawne związane z przedmiotowym konkursem wśród których jest rozporządzenie WE nr 1370/2007, gdzie określono zasady mające na celu zapobieganie przyznawaniu rekompensat w nadmiernej wysokości oraz zapewnienie zgodności z postanowieniami Traktatu przedstawienie wyjaśnienia co do elementów związanych z rekompensatą, a zatem i opłatą manipulacyjną winno być przez stronę dokonane. Zasady wyliczania rekompensat wskazano w załączniku do rozporządzenie WE nr 1370/2007 gdzie stwierdzono, iż rekompensata nie może przekroczyć kwoty odpowiadającej wynikowi finansowemu netto wyliczonemu następująco: koszty poniesione w związku z realizacją usługi publicznej minus wszystkie dodatnie wpływy finansowe wygenerowane przez przewoźnika w trakcie wykonywania usługi (np. przychody ze sprzedaży biletów, reklama na autobusach) plus tzw. rozsądny zysk, przez który należy rozumieć stopę zwrotu kapitału własnego omówiono je w Komunikacie zaś Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia WE 1370/200R. Skoro wnioskodawca do wezwania organu się nie zastosował ocena instytucji rozpoznającej protest w tym zakresie jest prawidłowa .

W świetle powyższych rozważań Sąd uznał, że wniosek o dofinansowanie złożony przez skarżącego nie spełniał wskazanych wcześniej i omówionych kryteriów formalnych, co skutkować musiało negatywną oceną protestu .

W tym stanie rzeczy, gdy podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego okazały się niezasadne Sąd skargę oddalił.