Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 17/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2018-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 46 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1537
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.
article: par. 2 ust. 1 pkt 7 i  par. 3 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak - Sikora Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant specjalista Anna Piontczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Wojewody z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że w dniu 31 maja 2017 r. spółka A złożyła do Starostwa Powiatowego wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej A w postaci wieży typu A o wysokości całkowitej 49,3 m n.p.t. wraz z antenami sektorowymi, radioliniowymi, urządzeniami sterującymi, zasilającymi oraz zasilaniem elektrycznym na nieruchomości nr "[...]" obr. A m. A przy ul. A.

Postanowieniem z dnia "[...]", wydanym na podstawie art. 35 Prawa

budowlanego, starosta nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości poprzez doprowadzenie do zgodności z ustaleniami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego miasta A, zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta nr XVI/182/2012 z dnia 27 czerwca 2012 r. W planie tym teren inwestycji posiada przeznaczenie podstawowe zabudowa jednorodzinna, a jako uzupełniające usługi nieuciążliwe. Na terenie przeznaczonym pod zabudowę jednorodzinną dopuszcza się lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, tj. lokalizację instalacji radiokomunikacyjnej wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5m – projektowana stacja posiada wysokość 49,3 m.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 25 lipca 2017 r. inwestor poprzez pełnomocnika wyjaśnił, że projektowana stacja jest zgodna z ustaleniami planu. Zlokalizowana jest na terenie zabudowy mieszkaniowo - usługowej, z przeznaczeniem podstawowym zabudowa jednorodzinna, zaś uzupełniającym usługi nieuciążliwe. Zgodnie z załączoną do projektu analizą, rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Inwestycja nie ograniczy użytkowania działek sąsiednich oraz nie powoduje uciążliwości wykraczających poza teren działki inwestycyjnej. Art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych mówi o infrastrukturze telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, tj. lokalizacji instalacji

radiokomunikacyjnej wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, jedynie w przypadku terenu na cele zabudowy jednorodzinnej, który nie uwzględnia żadnych dodatkowych funkcji.

Decyzją z dnia "[...]" Starosta (organ I instancji) odmówił udzielenia pozwolenia na budowę. Jak wynika z uzasadnienia decyzji, powodem odmowy było niewykonanie obowiązku zawartego w postanowieniu, tj. niedostosowanie inwestycji do ustaleń planu miejscowego w zakresie lokalizacji inwestycji na terenie zabudowy jednorodzinnej. Nie stwierdzono nieprawidłowości w przypadku spełnienia wymagań środowiskowych w odniesieniu do uciążliwości obiektu. W toku postępowania do Starosty wpłynęło również szereg pism okolicznych mieszkańców oraz właścicieli okolicznych nieruchomości, w których wyrażany jest sprzeciw wobec planowanej inwestycji.

Odwołanie od decyzji złożył inwestor, podtrzymując w całości wcześniejsze stanowisko zawarte w odpowiedzi na postanowienie.

Decyzją z dnia "[...]" Wojewoda utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda podniósł, że jedynym powodem udzielenia decyzji odmownej przez organ I instancji niezgodność inwestycji z ustaleniami obowiązującego na tym terenie Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego miasta, zatwierdzonego uchwałą Rady Miast nr XV/1182/2012 z dnia 27 czerwca 2012 r. Teren inwestycji, tj. dz. nr "[...]" obr. A, m. A, leży na obszarze elementarnym oznaczonym w planie jako 3.6.MU. Zgodnie z § 21 pkt 1 planu, ustala się przeznaczenie podstawowe - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna. Natomiast zgodnie z pkt 2 ustala się przeznaczenie uzupełniające - usługi nieuciążliwe.

Ponadto podniesiono, że z uwagi, iż lokalizacja tego typu inwestycji nie została określona w planie, w sprawie będzie miał zastosowanie art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010r., o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1537). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, przez infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu należy rozumieć kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi o sprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

Wojewoda wskazał, że stacja bazowa składa się z m.in. z anten sektorowych rozmieszczonych w trzech azymutach, przy czym w każdym z tych azymutów zainstalowane są po trzy anteny dla poszczególnych częstotliwości (rys 3 str. 491.) Dokonując kwalifikacji przedsięwzięcia, w myśl § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016r., poz. 71), jako niezaliczającego się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco i mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, brano pod uwagę jedynie moc pojedynczych anten.

W ten sposób ustalono, że dla mocy zainstalowanych anten znajdujących się w przedziale powyżej 1000 W i mniej niż 2000 W, nie występują miejsca dostępne dla ludności w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. W ocenie wojewody, moc anten zainstalowanych

w poszczególnych azymutach należy zsumować. W ten sposób otrzymujemy sumaryczną moc pola w danym kierunku, która np. dla azymutu 25 wynosi 5895 W (azymut 145-5932 W, azymut 250 - 5895 W). W tym przypadku miejsca dostępne dla ludności (§ 3 ust. 1 pkt 8 lit f ww. rozporządzenia) nie powinny się znajdować w odległości mniejszej niż 200m i większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Co więcej, w otoczeniu występują miejsca dostępne dla ludności wyznaczone zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 lit c ww. rozporządzenia. Powyższe ustalenia wskazują, że inwestycja należy nie tylko do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, ale również do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, co wiąże się z koniecznością przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla inwestycji.

Skargę na tę decyzję wywiodła spółka A, wnosząc o uchylenie decyzji zapadłych w obydwu instancjach. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci

telekomunikacyjnych (zwanej dalej: Ustawą o wspieraniu) w zw. z § 21 pkt 1 i 2

Uchwały Rady Miasta nr XVI/18212012 z dnia 27.06.2012r. w sprawie

Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego miasta przy nowo

projektowanej drodze nr "[...]" (dalej zwanej również miejscowym planem lub mpzp)

poprzez przyjęcie, że teren oznaczony jako 3.6.MU w miejscowym planie o

przeznaczeniu podstawowym - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna i

przeznaczeniu uzupełniającym - usługi nieuciążliwe, przy jednoczesnym braku

uwzględnienia w tym planie lokalizacji celu publicznego z zakresu łączności

publicznej, jest sprzeczne z planowaną inwestycją celu publicznego z zakresu

łączności publicznej innej niż lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej o

nieznacznym oddziaływaniu, ponieważ przeznaczenie obszaru również na cele

usługowe (a nie wyłącznie na cele zabudowy mieszkaniowej) implikuje przyjęcie

braku sprzeczności z przeznaczeniem terenu lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, także innej niż lokalizacja infrastruktury o

nieznacznym oddziaływaniu;

art. 35 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z § 21 pkt 1 i 2 mpzp, poprzez przyjęcie, że projekt budowlany skarżącej nie jest zgodny z

ustaleniami miejscowego planu;

§ 2 ust. 1 pkt. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9

listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na

środowisko (zwanym dalej: Rozporządzeniem o znaczącym oddziaływaniu), w

zw. z art. 122 a pkt 1 w zw. z art. 122 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo

ochrony środowiska (dalej zwanej Prawem ochrony środowiska) w zw. z

Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie

dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów

sprawdzania dotrzymania tych poziomów (dalej zwanej Rozporządzeniem w sprawie

dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku) poprzez

uznanie przez organ odwoławczy, że projekt budowlany skarżącej powinien uwzględniać tzw. zjawisko kumulacji oddziaływania wszystkich anten, co zdaniem

organu skutkuje koniecznością uzyskania decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach dla inwestycji, co byłoby tożsame z nałożeniem na skarżącą

obowiązku dokonania dokumentacji niezgodnie z jednoznacznym przepisem

Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu oraz w zakresie w jakim

działają przepisy Prawa ochrony środowiska i przepisów wykonawczych, w

szczególności poprzez bezzasadne przyjęcie, że postanowienia Rozporządzenia

o znaczącym oddziaływaniu nakładają obowiązek sumowania mocy anten, w

sytuacji gdy przepisy nakazują badanie mocy wzdłuż wiązki pojedynczej anteny.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podkreśliła, że brak jest podstaw do uznania, iż w sytuacji gdy dany teren przeznaczony na cele zabudowy jednorodzinnej dopuszcza również inne przeznaczenie, to jedynie ten pierwszy cel determinuje rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej, która może być realizowana. W niniejszej sprawie zatem skoro teren, na którym znajduje się działka inwestycyjna oznaczony jest jako tereny usług to przeznaczenie to nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, bez względu na zakres oddziaływania infrastruktury telekomunikacyjnej, co potwierdzono w sprawie o sygn. II OSK 2057/13.

Według skarżącej możliwość rozwijania usług, które są związane z zaopatrzeniem ludności, jak np. działalność handlowa, a jednocześnie blokowanie możliwości rozwoju usług związanych z telekomunikacją, która stanowi dodatkowo cel publiczny w postaci dostępu telekomunikacyjnego, uznany za istotną z punktu widzenia rozwoju społeczności na danym terenie, stanowi naruszenie równości podmiotów gospodarczych wobec prawa, naruszając zasadę wyrażoną w art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej.

Poza tym skarżąca podniosła, że przepisy nie budzą wątpliwości i wskazują, iż prawodawca podkreślił możliwość wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny. Nie ma obowiązku sumowania oddziaływania poszczególnych anten w oparciu o przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r.

Strona skarżąca finalnie wyraziła stanowisko, że skoro przepisy Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu są precyzyjne, to niezasadne jest dokonywanie dodatkowej ich wykładni celowościowej, tym bardziej, że prowadzi to do sprzeczności z wykładnią systemową przepisów w zw. z przepisami Prawa ochrony środowiska czy Rozporządzenia w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku - które nakładają obowiązek sprawdzania, czy zachodzi efekt kumulowania, właśnie w zakresie jakiego domaga się Wojewoda Warmińsko-Mazurski.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, p.p.s.a.

(Dz. U. z 2017r. poz. 1369, z późn. zm.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 tej ustawy stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1).

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody z dnia "[...]" utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego o udzieleniu pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej "[...]" w postaci wieży typu A o wysokości całkowitej 49,3 m n.p.t. wraz z antenami sektorowymi, radioliniowymi, urządzeniami sterującymi, zasilającymi oraz zasilaniem elektrycznym na nieruchomości nr "[...]" obr. A m. A przy ul. A.

Materialnoprawną podstawę podjętych w niniejszej sprawie decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017r., poz. 1332

j. t.). Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza m. in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

W razie stwierdzenia naruszeń, w tym zakresie właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (ust. 3).

Z powyższych przepisów wynika, że organ zarówno pierwszej, jak i drugiej instancji, przed wydaniem decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę dla planowanej inwestycji winien sprawdzić w pierwszej kolejności zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z ustaleniami obowiązującego na tym terenie Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta nr XV/1182/2012 z dnia 27 czerwca 2012 r., teren inwestycji, tj. dz. nr "[...]" obr. A, m. A, leży na obszarze elementarnym oznaczonym w planie jako 3.6.MU. Zgodnie z § 21 pkt 1 planu, ustala się przeznaczenie podstawowe tego terenu jako - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna. Natomiast zgodnie z pkt 2 ustala się przeznaczenie uzupełniające - usługi nieuciążliwe.

W sprawie jest bezsporne, że z zapisów planu miejscowego nie wynika wprost zakaz lokalizowania wszelkich inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jaką jest analizowana inwestycja, na objętym nim terenie. Nie ma w nim również wskazanych jednoznacznie miejsc, gdzie tego typu inwestycje winny być lokalizowane. W konsekwencji zatem, podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia podejmowanego w niniejszej sprawie przez organy – oprócz wymienionego wyżej art. 35 ustawy – Prawo budowlane, uzupełniają regulacje ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1537), a w szczególności przepisy art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy.

Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w rozdziale 5 reguluje szczególne zasady lokowania inwestycji telekomunikacyjnych. Z art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy wynika, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu, ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W konsekwencji zatem, oceniając w trybie art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w odniesieniu do inwestycji związanych z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej należy mieć na uwadze wyżej cytowane przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Z zacytowanych powyżej przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika, że w razie braku umieszczenia w miejscowym planie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej możliwe jest lokalizowanie takiej inwestycji po spełnieniu dwóch warunków:

1. braku naruszenia ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń,

2. braku sprzeczności z określonym w planie przeznaczeniem terenu.

W zakresie drugiego warunku wskazany przepis konkretyzuje sytuacje, w których nie zachodzi sprzeczność tego rodzaju inwestycji z obowiązującym przeznaczeniem terenu. Inwestycja z zakresu łączności publicznej nie jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolniczej, leśnej, usługowej lub produkcyjnej, a lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu z terenem o przeznaczeniu na cele zabudowy jednorodzinnej. Przy czym pod pojęciem infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu omawiana ustawa w art. 2 ust. 1 pkt 4 rozumie kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do rozpoznawanej sprawy należy przypomnieć, co już zostało wskazane powyżej, że według obowiązującego planu miejscowego na terenie działki objętej projektowaną inwestycją nie ma wyraźnych zakazów ani ograniczeń odnoszących się do lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych, w tym dla budowy antenowej konstrukcji wsporczej na istniejących budynkach. Tego typu inwestycja nie jest też wyraźnie przewidziana w planie miejscowym na tym terenie.

Plan miejscowy dla przedmiotowego terenu inwestycyjnego jednoznacznie natomiast wskazuje, że dominującą i podstawową funkcją dla tego obszaru jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna. Ponadto jako uzupełniającą przewidziano funkcję usługową.

Niewątpliwie przepis art. 46 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie reguluje wprost sytuacji, gdy na danym terenie przewidziane są funkcje mieszane, np. tak jak w tej sprawie - zarówno funkcja mieszkaniowa, jak i usługowa. W takiej sytuacji jego wykładnia językowa, oderwana od rezultatów wykładni systemowej i funkcjonalnej, może prowadzić do co najmniej dwóch wniosków. Dlatego też prawidłowa wykładnia tego przepisu musi uwzględniać racjonalny cel, realizowany przez rozważaną regulację prawną. Cel ten natomiast należy dekodować ze stopnia ochrony przypisanego danemu rodzajowi przeznaczenia terenu, określonego w tej normie prawnej.

W ocenie Sądu jest oczywiste, że ustalone w planie miejscowym dwie dopuszczalne funkcje terenu objętego projektowaną inwestycją, tj. zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna i zabudowa usługowa, charakteryzują się różnym stopniem ochrony. Ten zróżnicowany stopień ochrony potwierdza ustawodawca w treści art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, skoro - jak już to wskazano powyżej - na terenie zabudowy usługowej dopuszcza lokalizację inwestycji z zakresu łączności publicznej bez ograniczeń, natomiast na terenie przeznaczonym pod zabudowę wielorodzinną przewiduje istotne ograniczenia w zakresie lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej.

Ustawodawca rozróżnia różne funkcje terenów i stosownie do tego - obejmuje je różnym stopniem ochrony prawnej, związanej w szczególności z ochroną przed negatywnym oddziaływaniem na środowisko, takim jak hałas, czy pola elektroenergetyczne. W konsekwencji, fakt wprowadzenia dwóch funkcji w planie miejscowym o różnym stopniu ochrony musi mieć znaczenie dla wykładni analizowanego art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Skoro bowiem przewidziany tym przepisem poziom ochrony dla jednej z tych funkcji jest większy, to wybór stopnia ochrony powinien zawsze uwzględniać możliwość jej realizacji dla każdej z dopuszczonych funkcji danego terenu.

W konsekwencji, aby nie zniweczyć ochrony zapewnionej dla zabudowy mieszkaniowej w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, każdy potencjalny inwestor obowiązany jest dostosować swoje zamierzenie inwestycyjne do funkcji terenu wprowadzającej dalej idące ograniczenia (a więc w tym przypadku do zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej). W przeciwnym bowiem razie, przy wprowadzeniu mieszanego przeznaczenia terenu przez uchwałodawcę miejscowego, jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, ochrona funkcji mieszkaniowej stałaby się iluzoryczna. Akceptacja poglądu zaprezentowanego w skardze, że w przypadku dopuszczonego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego mieszanego przeznaczenia terenu, wystarczy dostosowanie planów inwestycyjnych potencjalnego inwestora do któregokolwiek z przeznaczeń terenu (a więc w rzeczywistości do mniej restrykcyjnego), prowadzi bowiem w istocie do zniweczenia ograniczeń skorelowanych z ochroną tego terenu bardziej restrykcyjną. Taka wykładnia analizowanego przepisu, jako sprzeczna z celem ochrony wprowadzonej na skutek przeznaczenia danego terenu pod określoną funkcję w planie miejscowym, w ocenie Sądu orzekającego w niniejszym składzie jest niewłaściwa.

Prawidłowa wykładnia cytowanego wyżej art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych winna prowadzić do wniosku, że niezależnie od występowania innych funkcji na danym terenie, dopuszczonych w planie miejscowym, jeżeli na danym terenie przewidziana jest funkcja zabudowy mieszkaniowej, także jednorodzinnej, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu nie jest dopuszczalna, zwłaszcza w sytuacji gdy funkcja mieszkaniowa jest podstawowa. Taka zaś sytuacja występuje na gruncie rozpoznawanej sprawy. Tym samym za bezzasadny należy uznać zarzut strony skarżącej dotyczący naruszenia przepisu art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Ponadto w ocenie Sądu taka wykładnia ww. przepisów nie narusza konstytucyjnej zasady ochrony własności. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego może bowiem wprowadzać ograniczenia prawa własności, a w tej sprawie są one uzasadnione szczególnym charakterem zabudowy dopuszczonej na tym terenie.

Tym samym bezpodstawny jest również zarzut dotyczący naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w związku z § 21 pkt 1 i 2 planu miejscowego poprzez przyjęcie, że projekt budowlany skarżącej nie jest zgodny z ustaleniami planu miejscowego. W kontekście zaprezentowanej wyżej wykładni art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych projekt przedmiotowej inwestycji jest w ocenie Sądu niezgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ponieważ jego realizacja godziłaby w przeznaczenie terenu oznaczonego symbolem 3.6.MU, dla którego przewidziano podstawową funkcję mieszkaniową jednorodzinną i jedynie dodatkową jako usługi nieuciążliwe.

Nie można pominąć również tego że zgodnie z § 4 pkt 3 planu miejscowego przeznaczenie terenu, dla którego określona jest funkcja podstawowa skutkuje tym, że funkcją tą ma być objęte minimum 60% powierzchni terenu. Tak więc na terenie objętym zakresem rozpoznawanej sprawy zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna będzie stanowiła między 60 a 100 % ogólnej powierzchni zabudowy. Nie można zaakceptować poglądu, że można zmniejszyć standardy chroniące zdrowie ludzi tylko dlatego, że jako funkcję uboczną na danym terenie dopuszczono usługi nieuciążliwe.

Dalej wskazać należy, że jednym z parametrów inwestycji polegającej na budowie instalacji radiotelekomunikacyjnej do jakich zalicza się stacja bazowa telefonii komórkowej jest ilość i moc anten. Obowiązkiem organów jest dokonanie jednoznacznej oceny czy planowaną inwestycję można zakwalifikować jako przedsięwzięcie, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z przepisami rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2017r., poz. 1405 j.t.). W przypadku stacji bazowej telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016r., poz. 71), tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (por. wyroki NSA: z 9.06.2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16; z 19.01.2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968; z 29.09.2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019). Pogląd ten Sąd orzekający w tej sprawie w pełni podziela.

Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest bowiem nie tylko określenie równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Przyjęcie, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływuje zawsze znacząco czy potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny, może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku czy kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne (vide: wyrok NSA z 16.06.2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13).

Nie budzi wątpliwości, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dominuje stanowisko, zgodnie z którym dla ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane było uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia – patrz wyroki NSA: z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 801/14 i z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15.

Z akt przedmiotowej sprawy nie wynika by dla przedmiotowej inwestycji przeprowadzono stosowne obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania na tym samym sektorze celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji prawnej inwestycji pod względem oddziaływania na środowisko.

Jak wynika zaś z projektu przedmiotowej inwestycji stacja bazowa składa się z m.in. z anten sektorowych rozmieszczonych w trzech azymutach, przy czym w każdym z tych azymutów zainstalowane są po trzy anteny dla poszczególnych częstotliwości (str. 49, rysunek 3.) Dokonując kwalifikacji przedsięwzięcia, w myśl § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, jako niezaliczającego się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco i mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, brano pod uwagę jedynie moc pojedynczych anten. W ten sposób ustalono, że dla mocy zainstalowanych anten znajdujących się w przedziale powyżej 1000 W i mniej niż 2000 W, nie występują miejsca dostępne dla ludności w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. W ocenie Sądu prawidłowo przyjął organ odwoławczy, że moc anten zainstalowanych w poszczególnych azymutach należy zsumować. Tymczasem projekt budowlany zamierzenia inwestycyjnego w części dotyczącej analizy występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1 W/m2, nie uwzględnia kumulacji pól elektromagnetycznych wytwarzanych przez poszczególne anteny. W ten sposób uzyskano jedynie sumaryczną moc pola w danym kierunku, która np. dla azymutu 25 wynosi 5895 W (azymut 145-5932 W, azymut 250 - 5895 W). Słusznie zatem Wojewoda skonkludował, że miejsca dostępne dla ludności (§ 3 ust. 1 pkt 8 lit f ww. rozporządzenia) nie powinny się znajdować w odległości mniejszej niż 200m i większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Rzeczywiście z mapy na str. 93 wynika, że dla tak ustalonej mocy i odległości, w otoczeniu stacji występują miejsca dostępne dla ludności (np. zabudowa jednorodzinna przy ul. A, B, C i D i północna część ul. E oraz inne tereny niezabudowane z dopuszczeniem zabudowy do 12 m, zgodnie z planem miejscowym). Ponadto w otoczeniu występują miejsca dostępne dla ludności wyznaczone zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 lit c ww. rozporządzenia.

Niewątpliwie dla ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane było uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia, czego jednak w projekcie nie uwzględniono, a co słusznie wytknął organ odwoławczy. Dlatego też niesłuszny jest zarzut strony skarżącej jakoby doszło do naruszenia § 2 ust. 1 pkt. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9

listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na

środowisko, w zw. z art. 122 a pkt 1 w zw. z art. 122 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska w zw. z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, poprzez uznanie przez organ odwoławczy, że projekt budowlany strony skarżącej powinien uwzględniać tzw. zjawisko kumulacji oddziaływania wszystkich anten.

W kontekście zaprezentowanych wyżej rozważań jest to zarzut całkowicie błędny.

Reasumując, należy stwierdzić, że skarżona decyzja organu odwoławczego i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie zachodzą przesłanki uzasadniające ich uchylenie, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy uznać za kompletny i wyczerpujący, pozwalający na wydanie decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W zaskarżonej decyzji zaś wskazano okoliczności i fakty, które zostały udowodnione, na których oparł się organ wydając swoje rozstrzygnięcie.

W związku z powyższym, skargę jako niezasadną, należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.