Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 328/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

W zaskarżonej decyzji z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (w dalszej części uzasadnienia określany mianem Organu odwoławczego lub Organu II instancji) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (zwanego dalej Organem I instancji) z [...] r., nr [...]. Organ I instancji dokonał w niej wymiaru kary pieniężnej w kwocie [...] zł., z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wspomnianą sankcją został obciążony D. G. (zwany dalej Skarżącym).

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. W dniu 18 stycznia 2016 r. r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu "A", mieszczącym się w C., ul. [...]. Podczas tych czynności ustalono, że w kontrolowanym miejscu znajduje się włączone urządzenie elektroniczne HOT SPOT PLATIN nr [...] należące do B. (świadczyła o tym naklejka z danymi właściciela, umieszczona na tym aparacie). Jak stwierdzono na podstawie Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, pod nazwą B swoją działalność prowadził Skarżący. Wspomniane urządzenie, w chwili kontroli było zaś włączone i gotowe do działania.

W związku z tym, przeprowadzony został eksperyment (gra kontrolna), mający na celu zbadanie zasad działania wspomnianej maszyny oraz charakter urządzanych na niej gier. Gra kontrolna, których przebieg utrwalono w protokole z oględzin oraz - jako zapis filmowy - zarejestrowano na nośniku DVD pozwoliła na stwierdzenie, iż gry na znalezionym urządzeniu cechują się losowością (wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego) i mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny). Dodatkowo, punkty uzyskane w grze "Sizzling Hot" pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry. Z kolei, grający w "Always Hot" nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale rozgrywane gry miały charakter losowy.

Z tych względów, Naczelnik Urzędu Celnego z urzędu wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Następnie zaś, w swojej decyzji nieostatecznej wymierzył mu karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Wspomniany podmiot nie zgodził się z rozstrzygnięciem Organu I instancji i w odwołaniu wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. Orzeczeniu Naczelnika Urzędu Celnego zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - poprzez ukaranie karą pieniężną podmiotu, podczas gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

b) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust.1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych - poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych takie jak art. 14 ust. 1, zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i tym samym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe oraz TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303;

c) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez ukaranie karą pieniężną osoby fizycznej, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na uzyskanie kasyna gry (por. art. 6 ust.4 ustawy o grach hazardowych) i w związku z tym osoba taka mogłaby ponosić tylko odpowiedzialność karnoskarbową, określoną w art. 107 § 1 kks;

d) art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. - poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że do 1 lipca 2016 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art.6 ust. 1-3 ustawy o grach hazardowych mają obowiązek posiadania zezwoleń, podczas gdy z przepisu tego wynika, że podmioty te do tej daty mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych;

e) poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 1998r. - poprzez zastosowanie w przedmiotowej sprawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych.

Ponadto, Strona zarzuciła decyzji nieostatecznej obrazę prawa procesowego, tj. art. 7, 77, 80 i 84 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w związku art. 191 § 1 Ordynacji podatkowej - poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, niepowołania nawet przez organ właściwego biegłego celem sporządzenia stosownej opinii, a tym samym niedokonanie przez organ obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący.

Przedstawionego zapatrywania nie podzielił Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, który utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Organu I instancji. W jego przekonaniu, podczas postępowania prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego ponad wszelką wątpliwość ustalono, że gry na urządzeniu HOT SPOT PLATIN nr [...] są grami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wspomniany automat jest bowiem urządzeniem elektronicznym, służącym do rozgrywania gier losowych mających charakter komercyjny - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier.

Uzasadniając swoje stanowisko, Organ odwoławczy wskazał też, że uczestniczący w grze uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a gry na automacie były urządzane poza kasynem gry, ponieważ lokal, w którym znajdowało się to urządzenia nie miał takiego statusu. Dodatkowo, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że grający nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. W związku z tym, w przekonaniu Organu II instancji, z materiału dowodowego wynika, że gry zainstalowane na automacie HOT SPOT PLATIN nr [...] spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. ust. 3 , ust. 4, ust. 5 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli.

Jednocześnie, powołując się na orzecznictwo, w tym na judykaty Trybunału Konstytucyjnego, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także polskich sądów administracyjnych polemizowano z zarzutami Skarżącego podniesionymi w jego odwołaniu. Organ odwoławczy wyartykułował zasadność nałożenia kary pieniężnej bez rozstrzygnięcia w drodze decyzji przez Ministra Finansów, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W jego ocenie, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawała bowiem funkcjonariuszom celnym obowiązująca w dniu kontroli ustawa o Służbie Celnej, w tym jej art. 32 ust. 1 pkt 13. Nie było też potrzeby powołania biegłego w celu stwierdzenia charakteru urządzanych gier, gdyż fakt ten został dostatecznie udowodniony i znajdował potwierdzenie w aktach sprawy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie zgodził się też ze stanowiskiem, że karę wymierzono w oparciu o przepisy techniczne, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, a Skarżący jako osoba fizyczna nie był objęty zakresem art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i dlatego bezzasadnie objęto go wspomniana sankcją administracyjna. Wreszcie, Organ odwoławczy nie podzielił tezy, że Strona korzystała z dobrodziejstwa przepisów przejściowych, wprowadzających nowelizację ustawy o grach hazardowych i dlatego – mając czas na dostosowanie się do nowej regulacji – nie mógł zostać ukarany.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że kontrola została przeprowadzona po 3 września 2015 r., tj. po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Ta regulacja została zaś notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Nastąpiło to zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Ponadto, podkreślono, iż brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą zaś jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie wspomnianej ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Zasadność zastosowania w odniesieniu do Strony przepisów ustawy o grach hazardowych, w przekonaniu Organu II instancji znajduje zaś potwierdzenie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Wreszcie, odnosząc się do zarzutu procesowego podniesionego w skardze zauważono, że w myśl art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Biorąc więc pod uwagę fakt, że Kodeks postępowania administracyjnego nie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie, za nietrafne uznano zarzuty naruszenia przez Organ I instancji przepisów wspomnianej ustawy, powołanych przez Skarżącego.

Przedstawione zapatrywania, Skarżący oraz Organ odwoławczy zaprezentowali również w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W skardze zarzucono decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej obrazę przepisów prawa materialnego. W przekonaniu Strony polegała ona na:

1) błędnej wykładni art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych - poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2) błędnej wykładni art. 14 ustawy o grach hazardowych i przyjęciu, iż nie pozostaje on w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych, którego charakter przesądza o odmowie zastosowanie wspomnianych przepisów na skutek braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej;

3) błędnej wykładni art. 89 ustawy o grach hazardowych, wyrażającej się przyjęciem, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z tym, Skarżący zwrócił się do Sądu o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Dodatkowo, zwrócił się on do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego o przedstawienie, na zasadzie art. 269 § 1 ppsa, odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego, dotyczącego dopuszczalności stosowania przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Odpowiadając na przedstawione zarzuty, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Uzasadniając swoje zapatrywanie, wspomniany organ powołał się na bogate orzecznictwo sądowe, przede wszystkim na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 oraz na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 października 2016 r., wydany w sprawie C-303/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że Skarżący był właścicielem automatu HOT SPOT PLATIN nr [...]. Zagadnieniem dyskusyjnym pozostawała natomiast legalność wymierzenia mu kary za nielegalne urządzanie gry na automacie do gry poza kasynem.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w skardze, należy zauważyć, że wbrew temu, co artykułowano we wspomnianym piśmie procesowym, minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 ustawy z dnia z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 471 - dalej określana jako u.g.h.), Minister Finansów w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności, organy pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – obowiązane są czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 201 – w dalszej części uzasadnienia określana jako O.p.) zobowiązane były one czynić samodzielnie ustalenia co do charakteru i istoty gier urządzanych na automacie należącym do Skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były więc zgodne z prawem, a wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych są wiarygodnym źródłem dowodowym. W ten sposób, zgodnie z prawem ustalono, że gry na automacie należącym do Strony, organizowane przez ten podmiot miały charakter hazardowy, losowy, odpłatny i były urządzane w celach komercyjnych.

Także pozostałe zarzuty podniesione przez Stronę nie znalazły uznania Sądu. Odnosząc się do kwestii błędnej wykładni art. 14 u.g.h. i przyjęcia, iż nie pozostaje on w związku z art. 89 tej samej ustawy oraz odnosząc się do materii błędnej wykładni art. 89 ustawy o grach hazardowych należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji , nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11).

Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż Organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego.

Ta akceptacja, dla rozstrzygnięcia podjętego przez Organy rozciąga się także na kolejny zarzut podniesiony w skardze - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna, na podstawie wskazanych przepisów może być nałożona kara pieniężna.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest naruszenie wymogu urządzania gier hazardowych na automatach w kasynach gry, nie zaś zachowanie polegające na naruszeniu warunków, od których spełnienia uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie ma przy tym prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Podmiotem, wobec którego może być stosowana sankcja za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry jest zatem każdy - zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jest przy tym obojętne to, czy wspomniany podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tej bowiem, jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym, spełnione zostały wszelkie wymogi nałożenia na Skarżącego kary za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy (por. także wspomniana wcześniej uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16).

Ponadto, należy zauważyć, że projekt ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. (nr notyfikacji: 2014/0537/PL), a nowa regulacja prawna obowiązuje od 3 września 2015 r. W tym stanie rzeczy, tym bardziej nie znajdują uzasadnienia argumenty i zarzuty Skarżącego, podkreślającego naruszenie prawa w związku z brakiem notyfikacji.

Na koniec należy się odnieść do sformułowanego w skardze wniosku o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego dotyczącego dopuszczalności stosowania art. 89 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji stwierdzenia technicznego charakteru art. 14 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Ponieważ Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekający w przedmiotowej sprawie podziela zapatrywanie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane we wspominanej już uchwale wydanej w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, brak jest podstaw do zadośćuczynienia wnioskowi Strony.

Z wszystkich przedstawionych względów, Sąd oddalił skargę działając na podstawie art. 151 p.p.s.a.