Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 368/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25b ust. 1, art. 46, art. 85a ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 814
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - tekst jedn.
article: art. 383 par. 1 pkt 5, par. 2
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
article: art. 7, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 25 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 roku spraw ze skarg M.B. i Powiatu [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] nr [...] Wojewoda [...], na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 814) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu [...] M. B .

Jak wynika z akt sprawy, do organu nadzoru wpłynął wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnemu M. B. z uwagi na naruszenie art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Z informacji zawartej w tym wniosku wynikało, że M. B. pełni funkcję radnego i jednocześnie jest członkiem Zarządu A Spółka z o.o. w Z. Spółka ta w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z., a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz wykonuje prace inwestycyjne na drogach powiatowych ( budowa chodników) w Z. i G., zlecone w 2015 roku przez Powiat [...]. Z nadesłanego pisma wynika sugestia, że M. B. zarządza Spółką, która prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Powiatu [...].

Organ nadzoru w pismach z dnia 18 listopada 2015 r. zwrócił się do Rady Powiatu [...] i do Zarządu Powiatu [...] z prośbą o udzielenie wyjaśnień w powyższej sprawie. Rada Powiatu w piśmie z dnia 23 listopada 2015 r. [...] poinformowała, że ma wiedzę, że radny M. B. jest członkiem Zarządu A Sp. z o.o. w Z., ale nie podejmowała działań mających na celu wygaszenie mandatu radnemu.

Z kolei Zarząd Powiatu [...] w piśmie z dnia 23 listopada 2015 r. wyjaśnił, że została zawarta umowa Nr [...] z dnia 28 sierpnia 2015r. z A Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na realizację zadania pn.: "Przebudowa drogi powiatowej Nr 5106 E - ul. P. w Z.". Umowa ta w imieniu A Sp. z o.o. została podpisana przez E. W. - członka Zarządu oraz Pana M. B. - członka Zarządu Zastępcę Dyrektora. Ponadto w zakresie usuwania odpadów komunalnych Powiat [...] ma zawarte z A Spółka z o.o. w Z. dwie umowy: nr [...] z dnia 15.10.1999r. na czas nieokreślony na wywóz odpadów z nieruchomości położonej w Z. przy ul. B 6a; nr [...] z dnia 2.01.2003r. na czas nieokreślony na wywóz odpadów z nieruchomości położonej w Z. przy ul. C 49.

Organ nadzoru uznał, że radny zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną przez Spółkę z wykorzystaniem mienia powiatu, co stanowi naruszenie zakazu zawartego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Pismem z dnia 7 lipca 2016 r. wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego M. B. w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania.

W odpowiedzi na wezwanie Rada Powiatu [...] podjęła w dniu 29 lipca 2016 r. uchwałę Nr[...], którą nie stwierdzono wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu do uchwały podniesiono, że skoro radny pełnił funkcję członka zarządu A Spółki z o.o. od dnia 28 maja 2015 r. to nie był członkiem zarządu w dacie złożenia ślubowania, które miało miejsce w dniu 28 listopada 2014 r. Zatem nie było możliwym w myśl art. 25 b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym wypełnienie obowiązku "zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania", bowiem w dacie obejmowania mandatu radnego, jak również przed tą datą radny nie był członkiem zarządu w/w Spółki. Ponadto w ocenie Rady nie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym bowiem nie można twierdzić, iż spełnione zostały przesłanki wynikające z tego przepisu.

W uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewoda wyjaśnił, że w sprawie niespornym jest, że M. B. 28 listopada 2014 r. złożył ślubowanie i objął mandat radnego Rady Powiatu [...]. Ponadto był członkiem Zarządu A Spółki z o.o. od dnia 28 maja 2015 r., bowiem zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego dla [...] [...] Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego sygn. akt [...] w dacie tej został wpisany do KRS jako członek Zarządu Spółki. Natomiast w dniu [...] postanowieniem Sądu Rejonowego dla [...] M. B. został wykreślony z KRS z funkcji członka Zarządu.

Wojewoda [...] wskazał, że w myśl art. 25b ust.1 ustawy o samorządzie powiatowym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

W tym stanie faktycznym i prawnym w ocenie organu nadzoru radny naruszył zakaz zawarty w art. 25b ust.1 ustawy o samorządzie powiatowym, bowiem zarządzał działalnością Spółki polegającą na utrzymaniu zimowym dróg powiatowych na terenie Miasta Z. a także działalnością polegającą na obsłudze Starostwa Powiatowego w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych. Działalnością tą zarządzał od 28 maja 2015 r. do 24 marca 2016 r. W ocenie organu nadzoru nie budzi również wątpliwości, że Spółka ta jest podmiotem gospodarczym. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in.: zbieranie odpadów, roboty związane z budową dróg i autostrad, sprzedaż hurtowa odpadów i złomu, transport drogowy towarów.

Odwołanie z funkcji członka Zarządu przez Radę Nadzorczą Spółki z dniem 29 lutego 2016 r. oraz wykreślenie z dniem 24 marca 2016 r. z Krajowego Rejestru Sądowego z członka Zarządu Spółki, w ocenie Wojewody, nie zmienia faktu, że doszło do naruszenia zakazu określonego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

Organ nadzoru wyjaśnił, że mieniem zgodnie z art. 44 k.c jest własność i inne prawa majątkowe, z kolei w rozumieniu art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Zatem mieniem są prawa majątkowe, a więc także takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu. Zdaniem organu nadzoru środki pieniężne powiatu zgromadzone na rachunku bankowym stanowią mienie powiatu, Z tego wynika, że wynagrodzenie otrzymywanie przez A Spółka z o.o. w Z. za wykonywanie działalności objętej umowami wymienionymi w piśmie Zarządu Powiatu [...] z dnia 23 listopada 2015 r. jest korzystaniem z mienia powiatu. Zatem prowadzenie przez A Spółkę z o.o. działalności objętej umowami jest działalnością z wykorzystaniem mienia powiatu w rozumieniu art. 25 b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowy, przy czym działalnością zarządzał M. B., a więc przesłanki określone w powyższym przepisie zostały spełnione, aby uznać, że doszło do jego naruszenia .

Ponadto organ nadzoru wskazał, że z pisma Rady Powiatu [...] z dnia 23 listopada 2015 r. wynika, że Rada posiadała wiedzę, że skarżący w trakcie wykonywania mandatu radnego pełnił funkcję członka zarządu Spółki A Zatem wystąpiła sytuacja określona w art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz 15). W myśl art. 383 § 2 wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 2 - z wyjątkiem powodów wskazanych wart. 10 § 2 i art. 11 § 2 oraz pkt 3, 5 i 7, stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Z uwagi na to, że Rada Powiatu [...] nie podjęła uchwały wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanego wyżej przepisu, mimo wezwania przez organ nadzoru do stosowanego działania, wydanie zarządzenia zastępczego, po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, zdaniem organu jest uzasadnione.

Skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na zarzadzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] wniesiona została zarówno przez M. B. (sygn. akt III SA/Łd 368/17) jak i przez Radę Powiatu [...] (sygn. akt III SA/Łd 374/17).

W skardze M. B. powyższemu rozstrzygnięciu zarzucił niezgodność z prawem tj. z przepisami:

1) art. 6 ust 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. 2006.216.1584 tj. ) przez jego niezastosowanie do sprawy w sytuacji gdy w sprawie zachodzi ten wyjątek od zakazu zajmowania stanowiska w spółce jednostki samorządu terytorialnego,

2) art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym przez jego zastosowanie do sprawy w sytuacji gdy:

- jedyny wspólnik A sp. z o.o. w Z. tj. Gmina Z., zgłosiła M. B. do objęcia stanowiska członka zarządu w tej spółce i dlatego mógł on być członkiem władz zarządzających spółką utworzoną przez gminę oraz radnym Rady Powiatu Z.

- wskazane w uzasadnieniu w/w Zarządzenia zastępczego, umowy z A sp. z o.o. w Z. o wywóz śmieci nr [...] i nr[...] , zostały zawarte przed powołaniem M. B. do zarządu

spółki,

- wskazana w uzasadnieniu w/w Zarządzenia zastępczego, umowa nr [...] z A sp. z o.o. w Z., o przebudowę drogi została zawarta w trybie przetargu publicznego,

3) art. 25 b ust.1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. 2001.142.1592 ze zm.) przez jego błędną wykładnię i uznanie, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zakazu przewidzianego w tym przepisie, podczas gdy nie zachodziła możliwość wykorzystania mandatu do ułatwienia dostępu do mienia lub uzyskania korzyści kosztem tego mienia.

7) art. 77 o samorządzie powiatowym przez powierzchowne ustalenie kryterium zgodności z prawem, poza w/w zarzutami także przez pominięcie że skarżący nie mógł samodzielnie reprezentować A sp. z o.o. w Z.

W ocenie skarżącego, przedstawionej w uzasadnieniu skargi, przepis art. 6 ust 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne musi mieć w tej sprawie zastosowanie bowiem M. B. został powołany do zarządu w/w Spółki prawa handlowego, w której 100% udziałów w kapitale zakładowym należy do jednostki samorządu terytorialnego i został powołany przez tę jednostkę samorządu terytorialnego.

Skarżący twierdzi, że zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym nie został naruszony bowiem nie zachodziła możliwość ani wykorzystania mandatu skarżącego do ułatwienia mu dostępu do mienia (umowy były sprzed okresu pełnienia funkcji przez skarżącego lub były zawarte w wyniku przetargu publicznego) ani nie zachodziła możliwość uzyskania korzyści dla skarżącego kosztem tego mienia. Dalej skarżący podkreślił, że z treści przepisu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym wynika, że zakazem objęte są dwie sytuacje: albo prowadzenie działalności we własnym zakresie albo prowadzenie jej z innymi, co w sprawie nie zachodzi. Zarządzanie zaś lub bycie przedstawicielem lub pełnomocnikiem dotyczy także wyłącznie "takiej działalności" czyli prowadzenia działalności we własnym imieniu albo prowadzenia jej z innymi, co w sprawie również nie zachodzi.

Skarżący podkreślił również, że Wojewoda [...] pominął fakt, że M. B. nie mógł samodzielnie reprezentować A Spółki z o.o. w Z. lecz wyłącznie z innym członkiem zarządu lub prokurentem. Oznacza to, że skarżący nie miał samodzielnego wpływu na decyzje o zawarciu umów przez spółkę.

Skarżący wniósł o uchylenie zarządzenia zastępczego jako niezgodnego z prawem.

W skardze Rada Powiatu [...] zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 25b u.s.p. polegające na błędnej wykładni

określonego wart. 25b u.s.p. pojęcia " wykorzystywania mienia powiatu" oraz w konsekwencji na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki warunkujące wygaśnięcie mandatu radnego.

2) naruszenie przepisów prawa procesowego:

a) art. 85a ust. 2 u.s.p. przez jego nieuzasadnione zastosowanie w sprawie i wydanie

zarządzenia zastępczego, podczas gdy nie zaistniała przesłanka określona w art. 383 § 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy ( t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 15 ze zm.), uzasadniająca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Powiatu [...].

b) art. 7, 77 § 1 k.p.a. wskutek braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ materiału dowodowego i tym samym braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia przez organ stanowiska, że doszło do wykorzystania mienia powiatu, podczas gdy okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy nie uprawniają do powyższej konstatacji.

W uzasadnieniu skargi Rada podniosła, iż mieniem powiatu zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Inne prawa majątkowe to prawa pochodne od własności, stanowiące ograniczone w stosunku do niej formy władania rzeczami. Należą do nich: użytkowanie wieczyste, użytkowanie, służebności, hipoteka i inne ograniczone prawa rzeczowe, środki finansowe pochodzące z różnych źródeł publicznoprawnych (np. podatki, dotacje, subwencje) i prywatnoprawnych (np. odsetki od środków finansowych gromadzonych na rachunkach bankowych, dywidendy ze spółek, czynsz najmu czy dzierżawy). Rada podkreśliła, że mienie w przeciwieństwie do majątku obejmuje tylko aktywa - nie dotyczy zobowiązań czy długów. Natomiast wykorzystywanie mienia to faktyczne władanie nim, posiadanie, korzystanie z określonej rzeczy lub prawa i czerpanie z tego faktu korzyści majątkowych. Zdaniem Rady, nieuprawnionym jest zastosowanie dla interpretacji pojęcia mienia powiatu szerokiej definicji mienia zawartej w art. 44 kodeksu cywilnego, która odnosi się do ogółu praw majątkowych. W opinii skarżącej, na podstawie umowy zlecenia po stronie powiatu powstaje obowiązek zapłaty wynagrodzenia zleceniobiorcy/wykonawcy zlecenia. Z chwilą zapłaty wynagrodzenia pieniądze stają się własnością zleceniobiorcy i może rozporządzać nimi wedle uznania w zakresie prowadzonej działalności. Z chwilą zapłaty otrzymane wynagrodzenie staje się szeroko pojętym mieniem zleceniobiorcy.

Bezpodstawne jest zatem w ocenie Rady, dokonane w niniejszej sprawie przez Wojewodę ustalenie, iż doszło do korzystania z mienia komunalnego, bowiem do chwili zapłaty zleceniobiorcy, pieniędzmi przeznaczonymi na wynagrodzenie rozporządzał powiat. Natomiast podmiot, którym zarządzał radny w trakcie wykonywania zlecenia w żaden sposób nie korzystał z mienia, nie dysponował nim w celu prowadzenia swojej działalności również w związku z wykonywaniem wspomnianych na wstępie umów zlecenia. Zatem to spółka gminna, której działalnością zarządzał radny ma prawo do wynagrodzenia ewentualnie roszczenie o zapłatę do zleceniodawcy i to do jej mienia należeć będzie to prawo majątkowe, a nie do mienia powiatu. Wojewoda, zdaniem Rady, nie wyjaśnił, w jaki sposób radny zarządzając spółką gminną wykorzystywał prawo majątkowe - mienie powiatu.

Rada podkreśliła również, że ograniczenia określone w art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym stanowią wyjątek od konstytucyjnej zasady wolności wyboru i wykonywania zawodu i nie mogą być interpretowane rozszerzająco na co Rada przytoczyła stanowiska prezentowane w judykaturze.

Strona skarżąca wskazała również , że literalne brzmienie przepisów art. 383 § 5 i § 6 ustawy Kodeks wyborczy oraz art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym łączy sankcję w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu z prowadzeniem działalności przed rozpoczęciem wykonywania mandatu i niezaprzestaniem prowadzenia działalności w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania, co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie. Radny M. B. pełnił funkcję członka Zarządu A Spółki z o.o. od dnia 28 maja 2015 r., a zatem nie był członkiem Zarządu w dacie złożenia ślubowania tj. 28 listopada 2014 r.

Rada wskazała również na wyrok TK z dnia 13 lipca 2004 r. sygn. akt K 20/03 podkreślając, że pozostawanie członkiem organu spółki prawa handlowego nie spełnia tych samych cech co wykonywanie określonej działalności (wytwórczej, handlowej, usługowej) w sposób zawodowy we własnym imieniu.

Rada Powiatu [...] wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego, jako wydanego niezgodnie z prawem oraz zasądzenie od Wojewody [...] kosztów postępowania, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargi organ nadzoru wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odnosząc się natomiast do zarzutu M. B. naruszenia art. 6 ust 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. 2006.216.1584 tj. ) przez jego niezastosowanie do sprawy, w sytuacji gdy w sprawie zachodzi ten wyjątek od zakazu zajmowania stanowiska w spółce jednostki samorządu terytorialnego, Wojewoda wyjaśnił, że uszło uwadze skarżącego, że analiza powyżej wskazanych przepisów wskazuje, że nie mają one zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż swoim zakresem nie obejmują osób pełniących mandat radnego. Przepis art. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne zawiera zamknięty katalog osób do których ustawa ma zastosowanie i nie wymienia wśród nich radnych.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Łd 368/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 111 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą o sygn. akt III SA/Łd 368/17, sprawę o sygn. akt III SA/Łd 374/17. Powołany przepis stanowi, że sąd zarządza połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli mogły być objęte jedną skargą. W rozpoznawanej sprawie skargi dotyczą tego samego zarządzenia zastępczego Wojewody [...] z dnia [...] nr[...], a zatem mogły być objęte jedną skargą, co czyni uzasadnionym połączenie postępowań sądowych do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia. Sprawę o sygn. III SA/Łd 374/17 zakreślono w repertorium sądowym, a obie sprawy prowadzone są obecnie pod sygnaturą akt III SA/Łd 368/17.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 tej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem skarg jest stanowiące akt nadzoru nad działalnością organu jednostki samorządu terytorialnego – Rady Powiatu [...], zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym organ nadzoru, na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 814) - dalej: "u.s.p." stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu [...] - M. B.

W ocenie organu nadzoru, w związku z pełnieniem przez radnego funkcji członka zarządu A Spółka z o.o. w Z. ,(powoływana dalej jako A Spółka z o.o. w Z.), która wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z., a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz wykonuje prace inwestycyjne na drogach powiatowych w Z. i G., naruszony został ustawowy zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 u.s.p. i zachodzi sytuacja określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U.z 2017 r. poz. 15) - dalej: "u.k.w."

Powołując art. 44 Kodeksu cywilnego oraz art. 46 u.s.p. organ nadzoru uznał, iż wynagrodzenie otrzymywane przez A Spółkę z o.o. w Z. za wykonywanie zlecenia zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz za wykonanie prac inwestycyjne na drogach powiatowych w Z. i G., jest korzystaniem z mienia powiatu.

Rada Powiatu [...] uważa natomiast, iż zapłata za wykonane umowy zlecenia nie stanowi mienia powiatu, gdyż jest jedynie realizacją przez Powiat obowiązku wynikającego z zawartej umowy, a więc uwolnieniem się z długu. W opinii Rady, na podstawie umowy zlecenia po stronie powiatu powstaje obowiązek zapłaty wynagrodzenia zleceniobiorcy/wykonawcy zlecenia. Z chwilą zapłaty wynagrodzenia pieniądze stają się własnością zleceniobiorcy i może rozporządzać nimi wedle uznania w zakresie prowadzonej działalności. Z chwilą zapłaty otrzymane wynagrodzenie staje się szeroko pojętym mieniem zleceniobiorcy.

Bezpodstawne jest zatem w ocenie Rady, dokonane w niniejszej sprawie przez Wojewodę ustalenie, iż doszło do korzystania z mienia komunalnego, bowiem do chwili zapłaty zleceniobiorcy, pieniędzmi przeznaczonymi na wynagrodzenie rozporządzał powiat. Natomiast podmiot, którym zarządzał radny w trakcie wykonywania zlecenia w żaden sposób nie korzystał z mienia, nie dysponował nim w celu prowadzenia swojej działalności również w związku z wykonywaniem wspomnianych na wstępie umów zlecenia. Zatem to spółka gminna, której działalnością zarządzał radny ma prawo do wynagrodzenia ewentualnie roszczenie o zapłatę do zleceniodawcy i to do jej mienia należeć będzie to prawo majątkowe, a nie do mienia powiatu. Wojewoda, zdaniem Rady, nie wyjaśnił, w jaki sposób radny zarządzając spółką gminną wykorzystywał prawo majątkowe - menie powiatu.

Ponadto, w ocenie M. B. i Rady Powiatu [...] doszło do naruszenia art. 25b ust. 1 poprzez uznanie, że bycie członkiem zarządu A Spółki z o.o. w Z. stanowi zarządzanie działalnością gospodarczą w rozumieniu tego przepisu. W tym względzie skarżący powołał się dodatkowo na zarzut naruszenia art. 6 ust 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. 2006.216.1584 tj. ) przez jego niezastosowanie do sprawy w sytuacji gdy w sprawie zachodzi ten wyjątek od zakazu zajmowania stanowiska w spółce jednostki samorządu terytorialnego bowiem jedyny wspólnik A Spółki z o.o. w Z. tj. Gmina Z., zgłosiła M. B. do objęcia stanowiska członka zarządu w tej spółce i dlatego mógł on być członkiem władz zarządzających spółką utworzoną przez gminę oraz radnym Rady Powiatu Z.

Podniesiono również okoliczność, że skarżący będąc członkiem zarządu nie mógł samodzielnie podejmować decyzji oraz że wskazane w uzasadnieniu w/w zarządzenia zastępczego, umowy z A Spółki z o.o. w Z. o wywóz śmieci nr [...] i nr [...], zostały zawarte przed powołaniem M. B. do zarządu Spółki, a wskazana w uzasadnieniu w/w zarządzenia zastępczego, umowa nr [...] zawarta ze Spółką, o przebudowę drogi została zawarta w trybie przetargu publicznego.

Oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie i uznając wniesione skargi za bezzasadne podnieść należy, iż stan faktyczny będący podstawą wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego jest niesporny, a zatem zarzut Rady Powiatu [...] dotyczący naruszenia art. 7, 77 § 1 k.p.a. z uwagi na brak ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, uznać należy za chybiony. Fakt, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, oceniony został przez organ nadzoru w sposób inny, niż oczekiwała tego strona skarżąca, nie powoduje, że postępowanie wyjaśniające może być uznane za wadliwe.

Rację ma Wojewoda, iż prowadzenie przez A Spółkę z o.o. w Z. działalności objętej w/w umowami jest działalnością z wykorzystaniem mienia powiatu w rozumieniu art. 25 b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowy, przy czym działalnością tą zarządzał M. B., a więc przesłanki określone w powyższym przepisie zostały spełnione, aby uznać, że doszło do jego naruszenia.

Organ nadzoru wskazał, że z pisma Rady Powiatu [...] z dnia 23 listopada 2015 r. wynika, że Rada posiadała wiedzę, że skarżący w trakcie wykonywania mandatu radnego pełnił funkcję członka zarządu A Spółki z o.o. w Z. Zatem wystąpiła sytuacja określona w art. 383 § 1 pkt 5 u.k.w. Jednocześnie w myśl art. 383 § 2 u.k.w. wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 2 - z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 3, 5 i 7, stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Z uwagi na to, że Rada Powiatu [...] nie podjęła uchwały wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanego wyżej przepisu, mimo wezwania przez organ nadzoru do stosowanego działania, wydanie zarządzenia zastępczego, po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, było uzasadnione.

Podkreślić należy, iż mający w rozpatrywanej sprawie zastosowanie art. 383 § 1 pkt 5 u.k.w., przewiduje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada powiatu w drodze uchwały, najpóźniej w terminie miesiąca od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Uchwała ma w tym wypadku charakter aktu deklaratoryjnego, gdyż stwierdza skutek płynący z ustawy (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2008 r., II OSK 1694/07, zob. też wyrok NSA z dnia 9 marca 2011 r., II OSK 2512/10). Oznacza to, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu powstaje z dniem zaistnienia zdarzenia powodującego wygaśnięcie mandatu, natomiast rozstrzygnięcie o jego wygaśnięciu skutek ten jedynie w sposób wiążący potwierdza. Analogiczny charakter i skutek ma zarządzenie zastępcze wydane w tej sprawie przez organ nadzoru na podstawie art. 85a ust. 2 u.s.p. w razie niepodjęcia przez radę powiatu stosownej uchwały w terminie 30 dni od dnia wezwania.

W rozpoznawanej sprawie, przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Wojewoda [...] wezwaniem z dnia 7 lipca 2016 r. na podstawie art. 85a ust. 1 u.s.p. wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego M. B. Rada Powiatu [...] nie podjęła jednak tej treści uchwały w terminie 30 dni, od dnia doręczenia wezwania. Wręcz przeciwnie, w dniu 29 lipca 2016 r., podjęła uchwałę o niestwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego M. B. Wojewoda, po powiadomieniu w dniu 5 grudnia 2016 r., Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, spełnił w tej sytuacji określone w art. 85a ust. 1 i 2 u.s.g. wymogi formalne do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Zdaniem sądu, wbrew argumentacji przedstawionej w skardze zasadnie Wojewoda [....] stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie zachodzi określona w art. 383 § 1 pkt 5 u.k.w., podstawa wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie przez radnego zakazu określonego w art. 25b ust. 1 u.s.p. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (ust. 1).

W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że w przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia powiatu w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej lub zarządzanej przez niego działalności gospodarczej, bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku powiatu i tytuł prawny. Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem powiatu, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia". Celem wprowadzonego przez ustawodawcę przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p. jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia powiatu. Ratio legis zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 u.s.p. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w powiecie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tego powiatu, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzenie tym mieniem. Korzystniejsze niż to, jakie mogłyby uzyskać inne podmioty gospodarcze, w których strukturach organizacyjnych nie znajdują się osoby nie posiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (wyrok NSA z 4 sierpnia 2011 r., II OSK 1083/11, LEX nr 1135756). Należy również podkreślić, iż wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, czy też odnosi z niej osobiste korzyści (por. wyroki NSA: z dnia 12 stycznia 2006 r., II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3/86; z dnia 11 maja 2006 r., II OSK 289/06; z dnia 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07; dnia 2 kwietnia 2008 r., II OSK 63/08; z dnia 4 września 2008 r., II OSK 702/08; z dnia 13 października 2009 r., II OSK 1080/09; z dnia 4 sierpnia 2011 r., II OSK 1083/11; z dnia 19 czerwca 2012 r., II OSK 1164/12; z dnia 10 stycznia 2013 r., II OSK 2896/12; z dnia 1 października 2013 r., II OSK 1933/13; z dnia 3 grudnia 2013 r., II OSK 2754/13). W doktrynie podkreśla się, że zwrot "zarządzanie działalnością gospodarczą" nie został zdefiniowany legalnie, zatem trzeba się posłużyć definicją używaną w języku potocznym. "Zarządzać" znaczy wykonywać czynności administracyjne, sprawować nad czymś zarząd, kierować czymś. Zarządzanie obejmuje więc działanie na cudzy rachunek, występowanie w cudzym imieniu, ale także kierowanie określona działalnością, podejmowanie w ramach tej działalności decyzji. Na gruncie analizowanego przepisu chodzi o działalność gospodarczą wykonywaną przez kogo innego. Przez "zarządzanie działalnością gospodarczą" należy zatem rozumieć kierowanie działalnością scharakteryzowaną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem tym wiąże się możliwość decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością w tym zwłaszcza o sposobach pozyskiwania dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód. W sprawie nie jest sporne, że A Spółka z o.o. w Z. prowadzi działalność gospodarczą, a M. B. jest członkiem zarządu tej Spółki i jednocześnie radnym Rady Powiatu [...] Wbrew zarzutom skarg wypełnione więc zostały przesłanki wynikające z art. 25b ust. 1 u.s.p. Zasadnie również Wojewoda [...] zakwestionował prawidłowość argumentacji skarżącego w zakresie naruszenia art. 6 ust 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne przez jego niezastosowanie do sprawy w sytuacji gdy, zdaniem skarżącego, w sprawie zachodzi ten wyjątek od zakazu zajmowania stanowiska w spółce jednostki samorządu terytorialnego. Wojewoda trafnie wyjaśnił, że uszło uwadze skarżącego, że analiza powyżej wskazanych przepisów wskazuje, że nie mają one zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż swoim zakresem nie obejmują osób pełniących mandat radnego. Przepis art. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, do którego odwołuje się art. 6 ust 1 w zw. z art. 4 pkt 1 tej ustawy zawiera zamknięty katalog osób do których ustawa ma zastosowanie i nie wymienia wśród nich radnych.

Nie budzi również wątpliwości, że osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest – jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania niedające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w Kodeksie wyborczym i ustawie o samorządzie powiatu. Zgłaszając swoją kandydaturę w wyborach samorządowych na radnego, a następnie podejmując pełnienie funkcji radnego, radny musi mieć świadomość tego ograniczenia i dokonać wyboru, a mianowicie czy podejmuje się pełnienia tej funkcji, a tym samym godzi się na ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej. W orzecznictwie sądowym zwraca się też uwagę, że radny zgodnie z art. 21 ust. 1 u.s.p. winien się kierować przede wszystkim dobrem wspólnoty samorządowej gminy, a z treści ślubowania określonego w art. 20 ust. 1 u.s.p. wynika, że obowiązki swe ma traktować rzetelnie i sumiennie. Jedną z funkcji, jaką wykonuje radny jest funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów powiatu pod kątem realizacji dobra wspólnoty, jaką stanowią mieszkańcy. Powołany przepis ma na celu chronić prawidłowość, rzetelność wykonywania funkcji publicznych przez osoby piastujące określone stanowiska i gwarantować im niezależność w sprawowaniu funkcji publicznej. Celem wskazanego wyżej przepisu art. 25b ust. 1 u.s.g. jest nie tylko ograniczenie niekorzystnej dla jednostki samorządu terytorialnego działalności radnych, ale przede wszystkim ochrona ich niezależności przed naciskami z zewnątrz (por. wyroki: NSA z dnia 14 grudnia 2012 r., II OSK 2054/10 i WSA w Bydgoszczy z dnia 16 kwietnia 2013 r., II SA/Bd 165/13).

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że radny Rady Powiatu [...] M. B. w okresie od 28 maja 2015 r. do dnia 24 marca 2016 r. pełnił funkcję członka zarządu A Spółki z o.o. w Z., a ta wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z., a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz realizuje zadania inwestycyjne na drogach powiatowych w Z. i G.

Zdaniem Sądu, związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej A Spółki z o.o. w Z., a faktem wykorzystywania mienia powiatu, jest w tym wypadku oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu Powiatu [...]. O dysponowaniu tymi środkami decyduje Zarząd Powiatu [...], zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, a także w zakresie zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] ma Rada Powiatu [...], w której radnym jest M. B. Sytuacja taka świadczy o konflikcie interesów. Rodzi niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu takiego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własnością Powiatu oraz za zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Miasta Z., aby przeznaczone na ten cel środki były jak najwyższe, a tym samym, aby w razie wyboru oferty jego firmy, zapewniały mu jak największą korzyść finansową. Zatem wynagrodzenie otrzymywane przez Spółkę za wykonywane usługi pozostaje w ścisłej i bezpośredniej korelacji z budżetem powiatu. Z tego względu nieistotne jest to, iż skarżący jako członek zarządu nie podejmuje decyzji samodzielnie jak również to, że umowy o wywóz śmieci nr [...] i [...] zostały zawarte przed powołaniem M. B. do zarządu Spółki. Nie można również tracić z pola widzenia okoliczności, że radny, jako członek zarządu A Spółki z o.o. w Z. ma z jednej strony wpływ na działalność Spółki, z drugiej zaś, jako członek organu stanowiącego powiatu, dysponuje instrumentami oddziałującymi na sposób wykorzystania mienia komunalnego w stopniu znacznie większym aniżeli osoba niemająca takiego statusu, np. w trakcie procedury przetargowej. NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 132/07 stwierdził, że: "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".

Zdaniem sądu, nie ulega wątpliwości, że środki pieniężne powiatu zgromadzone na rachunku bankowym, stanowią mienie powiatu, a zatem za zaskakujące należy uznać argumenty skargi Rady odnoszące się do analizy charakteru umowy zlecenia i oceny momentu, z którym A Spółkę z o.o. w Z. uznać można za podmiot dysponujący zapłatą za wykonane zlecenie. W ocenie sądu, nie jest istotne to, w którym momencie podmiot gospodarczy zarządzany przez radnego uzyskuje możliwość dysponowania wynagrodzeniem za usługi wykonane na rzecz powiatu, a fakt, że w ogóle wynagrodzenie za te usługi finansowane jest z budżetu powiatu. Mieniem powiatu wykorzystywanym w działalności gospodarczej radnego jest zatem wynagrodzenie wypłacane za usługi świadczone na rzecz powiatowej osoby prawnej, a obejmujące czynności z zakresu zadań własnych powiatu. Zarządzana przez radnego A Spółka z o.o. w Z. świadczy odpłatne usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu oraz dotyczące realizacji zadań inwestycyjnych na drogach powiatowych w Z. i G., a wynagrodzenie za te usługi – jak słusznie podniósł organ nadzoru – stanowi mienie komunalne zgodnie z powołanym przez organ art. 44 Kodeksu cywilnego.

Stanowisko takie zgodne jest z powszechnie prezentowanym, tak w judykaturze, jak i doktrynie poglądem, wedle którego, całe mienie komunalne ujmowane jest jako jednorodne w tym znaczeniu, że jest to mienie w rozumieniu prawa cywilnego. Pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 k.c. (T. Woś, glosa do uchwały SN z dnia 19 lutego 1991 r., III CZP 3/91, LEX nr 3641). Mienie stanowi "całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi" (wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2000 r., I SA 208/99, LEX nr 55775) i obejmuje - niezależnie czy chodzi o pojęcie mienia z art. 44 K.c., czy też konstrukcję mienia komunalnego - własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu. W orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podkreślano, iż wypłacane przez gminę radnemu wynagrodzenie, np. z tytułu usługi prawnej udzielonej przez niego gminnej spółce, czy wypłacone zarządzanemu przez radnego podmiotowi gospodarczemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania czynności inkasa w imieniu gminy, jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (zob. np. wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2012 r., II OSK 2896/12, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 16 marca 2010 r., II SA/Bd 1033/09, wyrok WSA w Łodzi 22 lipca 2014 r., III SA/Łd 350/14).

Wobec powyższego organ nadzoru - powołując w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia przepisy oraz stwierdzając, że zapłata za wykonanie działalności objętej zleceniem usługi utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z. oraz w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...] oraz realizacji zadań inwestycyjnych na drogach powiatowych w Z. i G. jest korzystaniem z mienia powiatu – tym samym wskazał wbrew twierdzeniom skarżących, na czym miałoby polegać jego zdaniem wykorzystanie mienia powiatu przez zarządzany przez radnego podmiot.

Nie można również organowi nadzoru zarzucić dokonania niedopuszczalnej – w świetle gwarantowanej konstytucyjnej zasady swobody prowadzenia działalności przez radnych – rozszerzającej wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p. Z faktu uzyskania przez radnych mandatu w powszechnych i bezpośrednich wyborach nie można automatycznie wywodzić niedopuszczalności ograniczenia ich praw gospodarczych. Niewątpliwie wygaśnięcie mandatu - jako instytucja prawa wyborczego - jest najdalej idącą sankcją za uchybienie zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności oddziałującą na sferę biernego prawa wyborczego, albowiem mamy tu do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi jednakże na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom, również w procesie ich stosowania, powinna podlegać procedura, stanowiąca gwarancję tego wkroczenia (por. wyrok TK z dnia 13 marca 2007r., K 8/07, OTK ZU 26/3/A/2007; wyrok NSA z dnia 15 listopada 2012r., II OSK 2094/12). Przepisy zawierające ograniczenia antykorupcyjne, a taki charakter bez wątpienia ma sporny zakaz, były kilkakrotnie przedmiotem oceny dokonywanej przez Trybunał Konstytucyjny, który nie dopatrzył się w nich nadmiernego ograniczenia praw jednostki (zob. wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999r., K 30/98, OTK 1999, Nr 5, poz. 103; wyrok z dnia 13 lipca 2004r., K 20/03, OTK-A 2004, Nr 7, poz. 63; uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994r., W 2/94, OTK 1994, Nr 1, poz. 21, wyrok TK z dnia 31 marca 1998r., K. 24/97, OTK ZU nr 2/1998, poz. 13). W wyroku z dnia 23 czerwca 1999r. (K. 30/98, OTK ZU nr 5/1999, poz. 101). Trybunał oceniał również konstytucyjność sankcji naruszenia zakazu wyrażonej w art. 24f ust. 1a u.s.g. - obowiązek zaprzestania działalności pod rygorem wygaśnięcia mandatu radnego (wyrok TK z dnia 13 lipca 2004r. K 20/03 , OTK-A-2004/7/63, Lex nr 121564). W tym wyroku Trybunał dokonując analizy ograniczeń wprowadzonych w art. 24f u.s.g. przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji stwierdził, że "(...) wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że ustawa nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców".

Nie można też zapominać o tym, że omawiany przepis ma charakter prewencyjny, ukierunkowany na zapobieganie korupcji. Jest to unormowanie zmierzające do zapobiegania możliwościom wykorzystywania mienia państwowego i jednostek samorządu terytorialnego przez osoby pełniące funkcje w organach władzy publicznej, zarówno do działalności gospodarczej tychże osób, jak i do zaspokajania ich potrzeb osobistych.

Natomiast zupełnie niezrozumiały jest postawiony przez Radę zarzut skargi naruszenia art. 85a ust. 2 u.s.p. przez jego nieuzasadnione zastosowanie w sprawie i wydanie zarządzenia zastępczego, podczas gdy nie zaistniała przesłanka określona w art. 383 § 6 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, uzasadniająca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Powiatu [...].

Należy bowiem stwierdzić, że wskazany przepisy w ogóle nie miał zastosowania w sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonego zarządzenia zastępczego jednoznacznie wynika, że jego podstawą był m.in. art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 u.k.w. Zasadność rozstrzygnięcia nadzorczego podjętego w przedmiotowej sprawie znajduje uzasadnienie we wskazanych art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 u.k.w. w związku z art. 25b ust. 1 u.s.p., co wykazano i uzasadniono wyżej.

Skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela stanowisko WSA w Łodzi zaprezentowane w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie sygn. akt III SA/Łd 1230/15, które, co do istoty sprawy, prezentuje powyżej i przyjmuje jako swoje. Należy bowiem podkreślić, że w sprawie sygn. akt III SA/Łd 1230/15, występował identyczny problem. Skarżącymi byli również radny Powiatu [...]- wiceprezes A Spółki z o.o. w Z. oraz Rada Powiatu [...]. Analiza uzasadnienia sprawy sygn. akt III SA/Łd 1230/15 pozwala przypuszczać, że radny M. B., został powołany na członka Zarządu A Sp. z o.o. w Z. właśnie po odwołaniu z władz A Spółki z o.o. w Z. w dniu 1 maja 2016 r. skarżącego w sprawie III SA/Łd 1230/15. W tym miejscu należy więc podkreślić, że NSA wyrokiem z dni 13 lipca 2016 r. oddalił skargi kasacyjne od wyroku WSA w Łodzi w sprawie sygn. akt III SA/Łd 1230/15 wniesione tak jak w niniejszej sprawie przez radnego oraz Radę Powiatu [...]. W uzasadnieniu orzeczenia NSA stwierdził, że "Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. ma jednoznacznie antykorupcyjny charakter i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Celem przepisów antykorupcyjnych jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44). Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną obywatel niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki TK z dnia: 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101).

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796)".

Dalej NSA stwierdził, że należy zgodzić się z Sądem Wojewódzkim, że wynagrodzenie stanowi mienie powiatu oraz że zapłata za wykonane usługi objęte zleceniem stanowi korzystanie z mienia komunalnego.

NSA podkreślił, że " W sprawie nie jest sporne, że radny (...) pełnił funkcję wiceprezesa zarządu A Sp. z o.o. w Z. Spółka ta wykonuje zlecenie utrzymania zimowego dróg powiatowych na terenie Miasta Z., a także obsługuje Starostwo Powiatowe w Z. w zakresie usuwania odpadów komunalnych z budynków będących własnością Powiatu [...]. Spółka jest podmiotem gospodarczym, w którym całość udziałów spółki posiada Gmina Miasto Z. Zachodzi zatem związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej Spółki, a faktem wykorzystywania mienia powiatu, skoro środki pieniężne na sfinansowanie tych usług pochodzą z budżetu Powiatu [...]. Zauważyć należy, że o dysponowaniu tymi środkami decyduje Zarząd Powiatu[...], zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, a także w zakresie zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie Powiatu [...] ma Rada Powiatu[...], w której radnym jest (...). Prawidłowo ocenił Sąd Wojewódzki, że sytuacja taka świadczy o konflikcie interesów i rodzi niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu określonego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za gospodarowanie odpadami komunalnymi z budynków będących własnością Powiatu oraz za zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Miasta Z.(...) Wynagrodzenie otrzymywane przez A Sp. z o.o. za wykonywane usługi pozostaje w bezpośrednim związku z budżetem powiatu. W wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 132/07 (LEX nr 341083) NSA zwrócił uwagę, że: "O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".

Reasumując należy stwierdzić, że mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty należy uznać, że zgodnie z treścią art. 383 § 1 pkt 5 u.k.w. w zw. z art. 25b ust. 1 u.s.p., ] M. B. utracił z mocy prawa mandat radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z zarządzaniem działalnością gospodarczą prowadzoną przez A Spółkę z o.o. w Z. Wobec powyższego stanowisko Wojewody [...] zaprezentowane w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym znajduje potwierdzenie w powołanych obowiązujących przepisach prawa, zaś argumentacja skarg nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skarg.

d.j.