Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1224/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 par1, art. 80 i art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i 9, art. 184 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 19 maja 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016 roku sprawy ze skargi Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 września 2015 r. nr 24/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 13/RP/2013 z dnia 23 lipca 2013 r.; 2) zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Miasta Łódź kwotę 33.444 ( trzydzieści trzy tysiące czterysta czterdzieści cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 września 2015r., nr 24/2015/PR, wydaną na podstawie art. 138 § 1 ust. 2 K.p.a., art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 885 ze zm.) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2014r., poz. 1649), art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) - Zarząd Województwa Łódzkiego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Miasta Łódź od decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 13/RP/2013 z dnia 23 lipca 2013r., określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2 624 370,96 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto Łódź z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn.: "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne", na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia 15 września 2009r., nr UDA-RPLD.06.01.00-00-003/09-00, zmienionej aneksami z dnia 15 marca 2010r., nr UDA-RPLD.06.01.00-00-003/09-01, z dnia 22 czerwca 2012r., nr UDA-RPLD.06.01.00-00-003/09-02 oraz z dnia 26 listopada 2013r., nr UDA-RPLD.06.01.00-00-003/09-03, uchylił w całości zaskarżoną decyzję i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2 624 370,96 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 17 lutego 2012r. Zobowiązał Miasto Łódź do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 2 624 370,96 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego o numerze: 91 1240 3073 1111 0010 1661 5561.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 (IZ RPOWŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 15 września 2009r. z późniejszymi aneksami w ramach RPOWŁ na lata 2007-2013 przyznała Beneficjentowi - Miastu Łódź dofinansowania w kwocie 82 758 127,51 zł na realizację projektu pn.: "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej przez IZ RPOWŁ w dniach 17-22 lutego 2011r. oraz 1-8 marca 2011r. dokonano sprawdzenia prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego na podstawie art. 47 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych - na realizację projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne". Postępowanie zostało wszczęte poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 10 lipca 2009r. i opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2009r. pod nr 2009/S 133-194287. Przedmiotem powyższego zamówienia było wykonanie rewitalizacji obszaru elektrociepłowni EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno - artystyczne, które zostało podzielone na dwa zadania:

Zadanie nr 1 - Rewitalizacja kompleksu budynków EC1 Wschód - wykonanie robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj;

Zadanie nr 2 - Rewitalizacja obszaru EC1 Zachód wraz z zagospodarowaniem terenów wspólnych.

Zamawiającym była wówczas Instytucja Kultury "EC1 Łódź - Miasto Kultury" w Łodzi działająca na podstawie ustawy z dnia 25 października 1991r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (t.j. Dz.U. z 2001 r. nr 13, poz. 123 ze zm.) i umowy pomiędzy Miastem Łódź a Fundacją Sztuki Świata w Łodzi w sprawie utworzenia i wspólnego prowadzenia instytucji kultury pod nazwą "EC1 Łódź - Miasto Kultury" w Łodzi oraz na podstawie Statutu (załącznik nr 2 do uchwały nr XXX/588/08 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 9 kwietnia 2008r.). Efektem postępowania o udzielenia zamówienia publicznego było podpisanie dwóch umów o wykonanie robót budowlanych:

- dla zadania nr 1 - umowa nr 35/2010 z konsorcjum firm A , B a.s.;

- dla zadania nr 2 - umowa nr 41/2010 z konsorcjum firm C, D, E.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ RPOWŁ stwierdziła, że zamawiający w kontrolowanym postępowaniu naruszył art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006r., nr 87, poz. 605 ze zm.) poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty (dotyczy zadania nr 1 i 2).

Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. konieczności osiągnięcia w okresie ostatnich trzech lat (tj. 2006, 2007, 2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -za ten okres, łącznego przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz.U. z 2004r. nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA), nie mniejszego niż 200 000 000,00 zł (dla zadania nr 1), 400 000 000,00 zł (dla zadania nr 2), zażądał sprawozdania finansowego, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, potwierdzające wysokość osiągniętego przychodu w latach 2006, 2007, 2008 w wysokości nie niższej, niż określono to w wyżej opisanym warunku.

Zdaniem IZ RPOWŁ dokumenty, jakich zażądał zamawiający, nie musiały zawierać informacji na temat sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane, określonych szczegółowo przez zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu. Nie ma bowiem obowiązku ujawniania w sprawozdaniu finansowym przychodu w rozbiciu na pozycje według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Wątpliwości w przedmiotowym zakresie potwierdziły się w postaci pytań wykonawców do treści ogłoszenia o zamówieniu, natomiast mimo to zamawiający nie zdecydował się na zmianę ogłoszenia w ww. zakresie. Konsekwencją tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu było wezwanie przez zamawiającego sześciu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p., bowiem z dokumentów, jakie zażądał nie mógł on precyzyjnie wywieść danych potrzebnych do oceny spełniania warunku, jaki postawił, oraz do wyliczenia punktów, jakie otrzymywali wykonawcy za każdą wartość przychodu ze sprzedaży robót budowlanych celem sporządzenia rankingu wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Zamawiający ocenił postawiony przez siebie warunek udziału w postępowaniu de facto na podstawie oświadczeń wykonawców, a nie jednoznacznych stwierdzeń zawartych w sprawozdaniu finansowym.

Podkreślono, że warunek udziału w postępowaniu winien być opisany jasno i precyzyjnie, tak by na podstawie dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, można było jednoznacznie potwierdzić jego spełnienie. Zamawiający natomiast w warunku udziału w postępowaniu zażądał takich danych, które w sprawozdaniach finansowych nie musiały być ujęte, co zdaniem IZ RPOWŁ wykraczało poza granice zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Zgodnie z powołanym wyżej art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a ponadto zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. określono, iż w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

W związku z opisanym wyżej naruszeniem w ramach ww. zamówienia publicznego została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% ("Taryfikator" z dnia 9 października 2008r. - tabela 1 poz. 14). Dokumentuje to informacja pokontrolna z dnia 12 sierpnia 2011r. (znak: RP.IV-WN-31534/3-29/11).

Beneficjent, nie zgadzając się na zarzutem naruszenia przepisów ustawy p.z.p., w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej zawartych w piśmie z dnia 30 sierpnia 2011r. przedstawił opinię sporządzoną przez biegłego rewidenta - dr E. P. z dnia 29 lipca 2011r., z której wynika, iż "na podstawie prawidłowo sporządzonego przez wykonawców sprawozdania finansowego Instytucja Kultury "EC1 Łódź - Miasto Kultury" byłaby w stanie ocenić spełnianie warunku", o którym mowa wyżej.

IZ RPOWŁ mając powyższe na uwadze wskazała, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" poddane było kontroli uprzedniej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dla obydwu zadań, przeprowadzonej na podstawie art. 161 ust. 1 w związku z art. 169 ust. 2 ustawy p.z.p.

W informacji o wynikach kontroli uprzedniej z dnia 20 maja 2010r., dotyczącej zadania nr 1, Prezes UZP stwierdził naruszenie m.in. art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r., poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane ww. dokumenty.

Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2010r. odniósł się do wyników kontroli Prezesa UZP uznając zarzuty naruszenia ww. przepisów ustawy p.z.p. za bezzasadne. Przedmiotowe zastrzeżenia zostały rozpatrzone przez Krajową Izbę Odwoławczą uchwałą z dnia 22 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/KU 44/10, w której nie uwzględniono zastrzeżeń zamawiającego.

W informacji o wynikach kontroli uprzedniej z dnia 6 lipca 2010r., dotyczącej zadania nr 2, Prezes UZP stwierdził naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. również poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane ww. dokumenty.

Zarówno w Informacji o wynikach kontroli uprzedniej z dnia 20 maja 2010r., jak i z dnia 6 lipca 2010r. Prezes UZP stwierdził, iż dokumenty jakich zażądał zamawiający na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku, tj. sprawozdanie finansowe albo inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności, nie muszą w swej treści zawierać informacji dotyczących przychodu ze sprzedaży ww. konkretnych robót. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w uchwale z dnia 22 czerwca 2010r. stanowisko Prezesa UZP, że "na podstawie sprawozdania finansowego nie można w sposób jednoznaczny ustalić struktury przychodów konkretnego rodzaju robót według klasyfikacji PKWiU". W uzasadnieniu powołanej uchwały KIO podniosła, iż "postawiony warunek został sformułowany w sposób, który nie pozwalał na jednoznaczną jego ocenę, a dokumenty, jakich zamawiający żądał - zgodnie z rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...) - nie zawierały wymaganych przez zamawiającego informacji, tj. informacji dotyczących struktury przychodów konkretnego rodzaju robot według klasyfikacji PKWiU. To oznacza, że przedmiotowy warunek powinien być opisany jasno i precyzyjnie, tak, aby weryfikacja jego spełniania odbywała się w sposób obiektywny, a nie subiektywny (uznaniowy)."

IZ RPOWŁ mając na uwadze różne stanowiska dotyczące zakresu informacji, które muszą znajdować się w sprawozdaniu finansowym, tj. opinię przesłaną przez beneficjenta sporządzoną przez biegłego rewidenta dr E. P. oraz ustalenia Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej, wystąpiła o wyrażenie opinii do niezależnego biegłego rewidenta, według stanu prawnego na dzień 15 lipca 2009r. na temat obligatoryjnych elementów sprawozdania finansowego albo jego części oraz obowiązku zamieszczania w jego treści (na podstawie obowiązujących przepisów prawa) rozbicia przychodów netto na pozycje według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów według Rodzajów Działalności (CPA), lub możliwości odczytania z treści sprawozdania albo jego części ww. przychodów.

W opinii z dnia 16 grudnia 2011r., sporządzonej przez biegłego rewidenta - mgr A. P. - wskazano, że obowiązujące w dniu 15 lipca 2009r. przepisy regulujące formę, zakres oraz szczegółowość, z jaką podmiot gospodarczy winien sporządzić swoje roczne sprawozdanie finansowe, niezależnie od tego, czy obowiązany był poddać je badaniu czy też nie, nie wskazują w sposób jednoznaczny na konieczność prezentacji przychodów netto w szczegółowości przewidzianej w przywołanych w opinii klasyfikacjach.

IZ RPOWŁ zaleceniami pokontrolnymi z dnia 21 grudnia 2011r. zobowiązała Miasto Łódź do dokonania korekty wniosku o płatność nr WNP-RPLD-06.01.00-00-003/09-11, w którym przedłożono do refundacji faktury VAT dotyczące zamówienia, na które nałożono korektę finansową (dotyczy umowy nr 35/2010 z dnia 29 czerwca 2010r. oraz umowy nr 41/2010 z dnia 26 lipca 2010r.) poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych według wzoru obliczenia wysokości korekty metodą wskaźnikową. Ponadto zobowiązano beneficjenta, że w przypadku rozliczania w przyszłych wnioskach o płatność faktur VAT dotyczących ww. umów, należy analogicznie pomniejszać wysokość wydatków kwalifikowalnych. Powyższy zapis wynikał z faktu, że korekta finansowa dotyczyła umów, które są w trakcie realizacji, a co za tym idzie korekta odnosiła się także do wydatków przyszłych, niepotwierdzonych jeszcze załączonymi do wniosku o płatność fakturami VAT.

Beneficjent pismem z dnia 10 stycznia 2012r. poinformował, że nie wyraża zgody na pomniejszenie kwoty przyznanego dofinansowania i wynikające z tego samodzielne dokonanie korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, wykazanych we wniosku o płatność nr WNP-RPLD-06.01.00-00-003/09-11. Podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko co do braku podstaw nałożenia korekty finansowej, wyrażone w zastrzeżeniach z dnia 22 czerwca 2011r. złożonych do pierwszej wersji informacji pokontrolnej z dnia 7 czerwca 2011r. oraz w uzasadnieniu do odmowy podpisania zmienionej informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011r. Wskazał, że pomimo, iż w sprawozdaniu finansowym nie ma obowiązku podawania struktury przychodów według PKWiU - strukturę taką można jednak jednoznacznie ustalić na podstawie zawartych w sprawozdaniu informacji opisowych o rodzajach prowadzonej działalności, poprzez ich przypisanie do wykazu robót sklasyfikowanych w sekcji F dział 45 PKWiU, która to kategoria ma charakter normatywny i wyłączający uznaniową ocenę.

Beneficjent pismem z dnia 22 marca 2012r. odnosząc się do opinii biegłego rewidenta z dnia 16 grudnia 2011r., zwrócił się o ponowną weryfikację ustaleń poczynionych podczas przeprowadzonej kontroli. Podniósł, że pytanie zadane biegłemu i wnioski przez niego sformułowane odnoszą się jedynie do kwestii braku obowiązku posługiwania się w informacji dodatkowej klasyfikacją PKWiU dla oznaczenia struktury przychodów, która to okoliczność jest bezsporna i oczywista Ponadto beneficjent wystąpił do tego samego biegłego rewidenta mgr A. P. o opracowanie opinii na temat, czy istnieje możliwość odczytania z treści sprawozdania albo jego części przychodów w zakresie robót budowlanych, co według beneficjenta jest "istotą problemu".

W opinii z dnia 27 lutego 2012r., sporządzonej na zlecenie beneficjenta, w podsumowaniu stwierdzono, że "mimo, że wprost z przepisów ustawy o rachunkowości nie wynika obowiązek przedstawienia przez jednostkę struktury przychodów wg grupowań zgodnych z PKD, czy też PKWiU, to jednak znając strukturę tych grupowań oraz zakres rzeczowy poszczególnych sekcji możemy z informacji dodatkowej sporządzonej zgodnie z wymogami ustawy o rachunkowości dowiedzieć się z jakiego tytułu (rodzaju działalności) dana jednostka uzyskała przychody, w okresie którego dotyczy sprawozdanie".

Zdaniem IZ RPOWŁ decydujące znaczenie dla stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. jest sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób, który nie był możliwy do jego oceny w sposób jednoznaczny na podstawie dokumentów, jakich żądał zamawiający, bowiem w sprawozdaniu finansowym albo w jego częściach nie ma obowiązku pokazywania przychodów w szczegółowości przewidzianej w PKWiU. Warunek, jaki postawił zamawiający wykonawcom w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, nie może być opisany w sposób, który nie pozwala na jego precyzyjne i wyczerpujące zbadanie w oparciu o dokumenty wymienione w rozporządzeniu, o którym mowa wyżej. Zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p. zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone przez zamawiającego w taki sposób, by można było na podstawie danych zawartych w dokumentach, jakich zażądał zamawiający, jednoznacznie ocenić, czy wykonawca je spełnia. Zatem skoro nie ma obowiązku zamieszczenia w sprawozdaniu finansowym informacji o przychodach według grupowań, o jakich stanowił warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez zamawiającego, należało stwierdzić, że warunek udziału w postępowaniu został określony przez zamawiającego w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję. Beneficjent błędnie przyjął zatem, że istotą problemu jest odpowiedź na pytanie, czy istnieje możliwość odczytania z treści sprawozdania albo jego części przychodów w zakresie robót budowlanych według rodzajów działalności.

Ponadto IZ RPOWŁ zaznaczyła, że sam zamawiający miał trudności w odczytaniu ze sprawozdań finansowych wykonawców, którzy złożyli oferty, przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F, w dziale 45 PKWiU. Potwierdza to wezwanie przez zamawiającego sześciu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. w zakresie danych zawartych w sprawozdaniach finansowych. W zastrzeżeniach w piśmie z dnia 26 maja 2010r. do Informacji o wynikach kontroli uprzedniej Prezesa UZP z dnia 20 maja 2010 r. (dotyczy zadania nr 1), zamawiający stwierdził, iż "wezwania do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p., były podyktowane dążeniem do precyzyjnego i obiektywnego wyliczenia punktów, jakie otrzymywał wykonawca za każdą wartość przychodu ze sprzedaży robót budowlanych w kwocie 200,00 mln zł, w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców".

Tymczasem wyjaśnienia wykonawców były na tyle ogólne, że sam zamawiający nie mógł mieć pewności, czy wskazany przez nich przychód dotyczy przychodu ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F, w dziale 45 PKWiU. Opisany wyżej stan rzeczy potwierdzają nie tylko ustalenia IZ RPOWŁ przedstawione w zmienionej informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011r., ale również wyniki kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa UZP i uchwała Krajowej Izby Odwoławczej.

Powyższe wskazuje, że argument beneficjenta zawarty w zastrzeżeniach z dnia 22 czerwca 2011r. do pierwszej wersji informacji pokontrolnej, że pomimo, iż w sprawozdaniu finansowym nie ma obowiązku podawania struktury przychodów według PKWiU - strukturę taką można jednak jednoznacznie ustalić na podstawie zawartych w sprawozdaniu informacji opisowych o rodzajach prowadzonej działalności, poprzez ich przypisanie do wykazu robót sklasyfikowanych w sekcji F, dział 45 PKWiU, która to kategoria ma charakter normatywny i wyłączający uznaniową ocenę był całkowicie chybiony.

W piśmie z dnia 24 października 2011r. skierowanym do zamawiającego, Instytucja Koordynująca RPOWŁ odwołując się do definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. potwierdziła, że za naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ustawy p.z.p. dokument "Wymierzanie korekt finansowych (...)", w wersji, którą posługuje się IZ RPOWŁ, przewiduje korektę w wysokości 25%. Ponadto wyraziła opinię, że ww. naruszenie ustawy p.z.p. nie miało charakteru formalnego i należy w związku z tym nałożyć korektę finansową. Zdaniem IZ RPO nienałożenie korekty w sytuacji kiedy stwierdzono naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienia (wyrażonych w art. 7 ustawy p.z.p.) spowodowałoby szkodę dla budżetu ogólnego UE, gdyż byłaby to sytuacja, kiedy to pomimo stwierdzenia naruszenia prawa dofinansowanie byłoby wypłacone w pełnej wysokości.

Beneficjent pismem z dnia 5 października 2012 r., podtrzymał swoje stanowisko co do braku zasadności zarówno żądania zwrotu dofinansowania, jak i wysokości tego zwrotu. W załączeniu przekazał analizę sporządzoną przez "ekspertów Grupy Doradczej F", potwierdzającą brak naruszenia przez zamawiającego warunków uczciwej konkurencji i w związku z powyższym brak podstaw do nałożenia korekty z tego tytułu.

Zdaniem IZ RPOWŁ w dokumencie pt. "Opinia w sprawie zasadności naliczenia korekty finansowej za określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w związku z realizacją projektu pn. "Rewitalizacja EC1 i jej adaptacja na cele kulturalne i artystyczne" z września 2012r., podpisanym przez Prezesa Zarządu W. D., przedstawiono tezy, które nie wprowadzały nowych okoliczności w sprawie, ponieważ wszystkie kwestie w niej poruszone zostały na wcześniejszych etapach przeanalizowane. Poza tym, część z nich nie dotyczyła bezpośrednio przedmiotu sporu, jak np.: proporcjonalność warunku, adekwatność warunku (w analizie dotyczącej adekwatności warunku przywołano błędnie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. - zamiast art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. - w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej). Poza ww. opinią beneficjent załączył do pisma z dnia 5 października 2012 r. analizę pn. Status ustaleń Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z września 2012r., na którym widnieje imię i nazwisko "dr nauk prawnych W. D.", lecz bez własnoręcznego podpisu. W analizie tej przedstawiono argumenty mające prowadzić do wniosku zawartego w podsumowaniu, iż "ani ustalenia Prezesa UZP zawarte w informacji o wyniku kontroli uprzedniej ani podtrzymanie tych zastrzeżeń przez Krajową Izbę Odwoławczą nie są wiążące dla Instytucji Zarządzającej lub dla innych instytucji uczestniczących we wdrażaniu programów finansowanych ze środków UE. Nie istnieje żaden przepis prawa, który nadaje im taką moc, a jednolity pogląd orzecznictwa prowadzi do wniosku o braku znaczenia ustaleń Prezesa UZP dla podmiotów innych niż Prezes UZP".

Organ wyjaśnił, że zgodnie z "Taryfikatorem" ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej, zaś pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej. IZ RPOWŁ, analizując stwierdzone przez zamawiającego naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. ustaliła, że nie można w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym zastosować metody dyferencyjnej dla określenia wysokości korekty finansowej. Wynika to z faktu, że naruszenie to nie doprowadziło do wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę tańszą od tej, która została uznana za najkorzystniejszą, oraz nie spowodowało odrzucenia oferty z niższą ceną, w stosunku do oferty, która została przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. W takich bowiem przypadkach można by zastosować metodę dyferencyjną w obliczeniu korekty finansowej poprzez wyliczenie różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej lub wykonawcy bezzasadnie wykluczonego, który złożył ofertę z niższą ceną od wybranej. Oczywistym jest, iż w ww. przypadku uwzględnić należałoby różnicę powstałą w wydatkowaniu środków z funduszy UE. Z uwagi na fakt, że za naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. niemożliwe jest oszacowanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, posłużono się metodą wskaźnikową, dopuszczaną w "Taryfikatorze" w przypadku, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe.

Zgodnie z § 16a ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD-06.01.00-00-003/09-00 z dnia 15 września 2009 r. ze zm. "Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 [§ 16a umowy o dofinansowanie] w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania niniejszej umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.łódzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone.

W przedmiotowym przypadku ogłoszenie o zamówieniu, w którym wystąpiło naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r., zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2009r., a zatem w okresie, w którym obowiązywał "Taryfikator" w wersji z dnia z dnia 9 października 2008 r. Zmieniona wersja "Taryfikatora" została bowiem opublikowana na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 21 kwietnia 2010r., czyli po dniu zamieszczenia przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora", gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową, co uczyniono w przedmiotowej sprawie. W tym samym dokumencie pkt 4b stanowi, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Mając na uwadze powyższe IZ RPOWŁ przyporządkowała naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. do kategorii nieprawidłowości opisanej w tabeli nr 1, pozycja 14, tj. określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, gdzie w opisie nieprawidłowości w pkt 1 zapisano naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zdaniem IZ nie ulega wątpliwości, że naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny Unii Europejskiej mógł ponieść stratę. Przypadek ten wyczerpuje więc przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. W związku z powyższym, koniecznym było nałożenie korekty finansowej na beneficjenta dopuszczającego się takiej nieprawidłowości.

W przedmiotowej sprawie może zachodzić prawdopodobieństwo, że określenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty, spowodowało, że nie wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia wzięli w nim udział i złożyli oferty, które mogły być korzystniejsze cenowo od oferty wybranej, z uwagi na niepewność co do spełniania postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym działanie takie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, bowiem mogła zostać wyrządzona szkoda. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w sposób pozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty, mógłby uzyskać tańsze oferty na wykonanie zamówienia, co z kolei powodowałoby oszczędności środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

Zgodnie z komentarzem A. Ł. "Korekta finansowa w zamówieniach publicznych z udziałem środków unijnych" - "ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia szkody lub jest trudna do oszacowania, stosuje się Taryfikator, który ma za zadanie określić stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia przepisów p.z.p."

Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy p.z.p., a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Naruszenie prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa, o której mowa w § 16a umowy o dofinansowanie). W myśl § 35 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". W konsekwencji beneficjent także na podstawie zawartej umowy zobowiązał się do stosowania "Taryfikatora".

Z powyższych względów, naruszenie przez zamawiającego przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu Unii Europejskiej przepisów ustawy p.z.p. obligowało IZ RPOWŁ do zastosowania sankcji przewidzianej w przepisach ustawy o finansach publicznych. W myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 17 lutego 2012 roku, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja o zwrocie środków stała się ostateczna. Z uwagi na fakt, iż dofinansowanie przekazane zostało w 2012 r., zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 885 ze zm.).

Beneficjent nie wykonał zaleceń pokontrolnych, a w związku ze składanymi wielokrotnie korektami do wniosków o płatność, faktury dotyczące przedmiotowego postępowania zostały uwzględnione we wniosku o płatność nr: WNP-RPLD.06.01.00-00-003/09-17.

Pismem z dnia 28 sierpnia 2012r., IZ RPOWŁ wezwała beneficjenta do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Wobec niedokonania zwrotu przez Beneficjenta wskazanej kwoty korekty, w dniu 11 lutego 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty 2 624 370,96 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu.

Pismem z dnia 7 marca 2013r. beneficjent zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu na zapoznanie się z materiałami sprawy i zgłoszenie uwag i wniosków do dnia 29 marca 2013r. oraz zasięgnięcie przez organ opinii biegłego dysponującego wiedzą specjalistyczną z zakresu finansów i rachunkowości i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka w osobie P. Ż..

Zawiadomieniem z dnia 22 kwietnia 2013r. IZ RPOWŁ przedłużyła termin załatwienia sprawy, natomiast postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2013r. IZ RPOWŁ odmówiła przeprowadzenia dowodów z opinii biegłego dysponującego wiedzą specjalistyczną z zakresu finansów i rachunkowości oraz przesłuchania świadka w osobie P. Ż..

Z uwagi na brak utrwalenia na piśmie w aktach sprawy okoliczności, co do których organ powziął wątpliwości i uznał je za szczególnie zawiłe, wymagające postępowania wyjaśniającego, pismem z dnia 25 czerwca 2013r. beneficjent wniósł na podstawie art. 72 K.p.a. w związku z art. 67 § 1 in fine K.p.a. o utrwalenie w aktach, co najmniej w formie adnotacji urzędowej, faktu powzięcia przez organ wątpliwości co do określonych elementów sprawy i stwierdzenia potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (w jakim zakresie, z jakich powodów i w stosunku do jakich elementów sprawy) uzasadniającej przedłużenie postępowania,

- z uwagi na niezgodność prowadzenia akt sprawy z przepisami K.p.a. wniósł na podstawie art. 66a § 1 - 3 K.p.a. o niezwłoczne sporządzenie metryki sprawy i zawiadomienie strony o wykonaniu powyższej czynności oraz zapewnienie prowadzenia akt sprawy zgodnie z przywołanymi regulacjami,

- wniósł o udzielenie informacji w trybie art. 36 § 1 K.p.a. o faktycznych przyczynach opóźnienia w rozpoznaniu sprawy, a w szczególności wskazanie, które elementy sprawy skutkują uznaniem sprawy za szczególnie zawiłą i jakie w związku z tym rodzi to przeszkody dla terminowego rozpoznania sprawy i jakie przeszkody rodziło to dla udzielenia stronie informacji wnioskowanej w trybie art. 9 K.p.a. w piśmie z dnia 6 maja 2013 r.,

- ponownie i w całości podtrzymał wniosek o udzielenie w trybie art. 9 K.p.a. pełnej informacji na temat okoliczności natury faktycznej i prawnej, mogących mieć wpływ na ustalenia praw i obowiązków stron będących przedmiotem niniejszego postępowania, w szczególności zaś o udzielenie informacji o tych elementach sprawy, które skutkowały i skutkują w ocenie organu uznaniem sprawy za szczególnie zawiłą i wymagają postępowania wyjaśniającego, ze wskazaniem zakresu i kierunków takiego postępowania wyjaśniającego.

Ponadto beneficjent przedłożył jako dowód w sprawie; "Opinię z zakresu rachunkowości dla potrzeb Instytucji Kultury EC1 Łódź - Miasto Kultury", pismo Departamentu Rachunkowości Ministerstwa Finansów z dnia 4 kwietnia 2013r., znak DR1/502/KDY/13 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 grudnia 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 1179/10.

IZ RPOWŁ uznała, że brak było podstaw do utrwalenia w aktach sprawy w formie adnotacji nowych okoliczności, uznanych za szczególnie istotne i zawiłe. Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 K.p.a., nie może dotyczyć wszelkich ustaleń w sprawie, gdyż powyższy przepis stanowi jedynie o kwestiach mających znaczenie dla sprawy. Notatka służbowa nie jest dokumentem służącym wyjaśnieniu merytorycznemu sprawy. Tymczasem z wniosków pełnomocnika strony, sprowadzających się do żądania utrwalenia w aktach sprawy co najmniej w formie adnotacji urzędowej jakiegokolwiek faktu powzięcia wątpliwości i stwierdzenia potrzeby przeprowadzenia postępowania dowodowego wynika, że pełnomocnik oczekiwał, by organ prowadzący postępowanie zajął stanowisko co do istoty sprawy w formie adnotacji, jeszcze przed wydaniem decyzji administracyjnej kończącej postępowanie w sprawie. W związku z powyższym brak było podstaw do sporządzania adnotacji w aktach sprawy na okoliczności, których utrwalenia żądała strona postępowania.

Z uwagi na fakt, że beneficjent nie zastosował się do skierowanego wezwania do zapłaty i nie zwrócił kwoty podlegającej zwrotowi, decyzją z dnia 23 lipca 2013r., nr 13/RP/2013 Zarząd Województwa Łódzkiego określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2 624 370,96 zł.

W dniu 12 sierpnia 2013r. do IZ RPOWŁ wpłynął wniosek Miasta Łódź o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia 30 września 2015r. Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił w całości zaskarżoną decyzję i określił kwotę przypadającą do zwrotu w tej samej wysokości. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w pkt III wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ podniósł, że informacje na temat okoliczności natury faktycznej i prawnej, które miały wpływ na ustalenie obowiązków strony, znane były stronie już od etapu przygotowania pierwszej informacji pokontrolnej przez IZ RPOWŁ. Strona była również świadoma, jakie okoliczności natury faktycznej i prawnej były przedmiotem badania w niniejszym postępowaniu. Strona sama podniosła, że prowadzone postępowanie jest obszerne z punktu widzenia ilości zgromadzonego materiału dowodowego i że jest skomplikowane.

Organ stwierdził, że zarzut naruszenia przywoływanych przez stronę zapisów K.p.a., tj. art. 7 w związku z art. 77 oraz art. 107, następnie art. 8 w związku z art. 10 § 1 oraz art. 66a i art. 73 § 1, ponadto art. 9, jak też art. 80 w związku z art. 107 § 1 i 3, a także art. 11 oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a. nie jest zasadny, ponieważ w celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, dając jednocześnie stronie na każdym etapie postępowania możliwość do zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego. Organ podjął wszelkie możliwe, a zarazem konieczne dla zakończenia postępowania działania, które przyniosły oczekiwany skutek w postaci skonkludowania postępowania administracyjnego i wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków.

Pismem z dnia 24 lutego 2014r., zawiadomiono beneficjenta o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. W odpowiedzi na ww. zawiadomienie, w dniu 28 lutego 2014r. przedstawiciel Miasta Łodzi zapoznał się ze zgromadzonym materiałem dowodowym w sprawie. W rezultacie beneficjent pismem z dnia 7 marca 2014r. zgłosił szereg zastrzeżeń, do których IZ RPOWŁ odniosła się szczegółowo w piśmie z dnia 15 maja 2014r., przedstawił również dodatkowy dokument w postaci pisma G Spółki z o.o. Budownictwo Ogólne i Inżynieryjne z dnia 7 lutego 2014r., stanowiące odpowiedź na wcześniejsze zapytanie beneficjenta. W piśmie tym potencjalny wykonawca stwierdzał, iż byłby w stanie spełnić wymogi stawiane w zamówieniu, jak też przedstawić żądane przez zamawiającego informacje, oraz że nie stanowiło to przeszkody w jego udziale w przetargu, natomiast nie był nim zainteresowany ze względu na inne, równoległe zobowiązania. Jednakże w związku z faktem, iż do przedmiotowego pisma beneficjenta nie zostało dołączone zapytanie skierowane do firmy G Spółka z o.o. Budownictwo Ogólne i Inżynieryjne, IZ RPOWŁ wezwała Beneficjenta w przekazanej odpowiedzi do uzupełnienia materiału dowodowego w tym zakresie. Miasto Łódź ustosunkowało się do powyższego wezwania pismem z dnia 4 września 2014r., w odpowiedzi na wezwanie do zapoznania się z materiałem dowodowym w zakresie decyzji ZWŁ nr 5/RP/2014 z dnia 26 marca 2014r., która jest przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego. Tym niemniej dostarczone przez beneficjenta zapytanie, tj. pismo Instytucji Kultury EC1 Łódź - Miasto Kultury z dnia 6 lutego 2014r. wraz z odpowiedzią firmy G Spółka z o.o. Budownictwo Ogólne i Inżynieryjne, zostało przeanalizowane w ramach niniejszego postępowania. W efekcie ich weryfikacji, IZ RPO WŁ doszła do wniosku, iż nie mogą one stanowić czynnika o decydującej wadze przy rozstrzyganiu kwestii wystąpienia w omawianej sprawie naruszenia przepisów p.z.p. Przeciwnie, fakt, iż beneficjent w swym zapytaniu szczegółowo opisuje swe wątpliwości odnośnie prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia (chcąc uzyskać deklarację potencjalnego wykonawcy, iż w jego ocenie postępowanie to było prawidłowe), jak też okoliczność, iż zapytanie tej treści skierowano jedynie do jednego z wykonawców, powodują, że dokumenty te nie są miarodajne i nie mają istotnej wartości dowodowej, a ich wymowa wręcz potwierdza stanowisko IZ RPOWŁ, ze względu na obiekcje samego zamawiającego oraz odosobnioną, lakoniczną i de facto kurtuazyjną odpowiedź wykonawcy.

Fakt, iż jeden z uczestników obrotu gospodarczego, jakim jest firma G Spółka z o.o. Budownictwo Ogólne i Inżynieryjne, swój brak udziału w postępowaniu przetargowym uzasadnia zaangażowaniem firmy w inne duże infrastrukturalne projekty, nie kwestionując przy tym sformułowania przedmiotowego warunku, nie oznacza jednocześnie, że inny podmiot gospodarczy (oferujący przy tym korzystniejsze warunki wykonania) nie zrezygnował z przystąpienia do przetargu.

Przedłożony w dniu 27 października 2014r. wniosek o dopuszczenie dowodu w postaci raportu pn. "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych", opracowanego dla Miasta Łodzi przez firmę H, jakkolwiek obejmujący większą próbę badawczą podmiotów rynku budowalnego w regionie łódzkim, nadal nie przedstawia realnej, merytorycznej wartości dowodowej, gdyż nawet poprzez tego rodzaju analizę nie jest w rzeczywistości możliwe dowiedzenie, iż w danym przypadku nie miało miejsca ograniczenie konkurencyjności, ponieważ następuje tu odniesienie do sytuacji przeszłej (tj. obecne uwarunkowania rynkowe mogą być zmienione), jak też nie sposób jest objąć badaniem próby 100% podmiotów, a tylko taka analiza mogłaby być uznana za wiążącą w kwestii wykluczenia zaistnienia potencjalnej szkody. Powyższe potwierdzają choćby przykładowe odpowiedzi respondentów badania, które mają charakter ogólny i nie przesądzają o powodach nie przystąpienia do weryfikowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiadając zatem na powyższy wniosek Zarząd Województwa Łódzkiego postanowił odmówić dopuszczenia przedmiotowego wniosku dowodowego, ze względu na fakt, iż przedłożony dokument nie wnosi żadnych nowych i miarodajnych okoliczności, mających znaczenie dla sprawy.

Zdaniem organu nie jest możliwe ugodowe zmniejszenie nałożonej przez organ I instancji korekty z 25% na 5%, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania beneficjentów. Postawiony przez Miasto Łódź warunek został sformułowany w sposób, który nie pozwalał na jednoznaczną jego ocenę. Nie można się w związku z tym przyjąć, iż wykryta nieprawidłowość jest rodzajowo bliższa do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., za które to naruszenia Taryfikator przewiduje korektę na poziomie 5% (tabela 1 poz. 15). Żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi konsekwencję określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Co za tym idzie, nieprawidłowość opisana w pkt 14 tabeli 1 pochłania swym zakresem nieprawidłowość opisaną w pkt 15 tejże tabeli. Znajduje to także potwierdzenie w zapisach Taryfikatora, iż w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Stanowisko IZ RPOWŁ, że nie ma podstaw do proponowanej przez beneficjenta zmiany kwalifikacji naruszenia, znalazło potwierdzenie w pozyskanej przez organ opinii eksperta zewnętrznego - Kancelarii Prawnej I Sp. k. z dnia 7 września 2015r. W ocenie opiniującego w przedmiotowym stanie faktycznym doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia polegającej na naruszeniu przez beneficjenta przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p., tj. naruszeniu fundamentalnych zasad w zakresie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na etapie weryfikowania przez beneficjenta spełnienia przez wykonawców warunku ekonomicznego i finansowego, tj. przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów zawartych w sekcji F, dziale 45 PKWiU na określonym przez beneficjenta poziomie i w określonym przez niego okresie czasu. Zmiana kwalifikacji naruszenia na przepis art. 25 ust. 1 p.z.p. wydaje się być nieuzasadniona. Istota nieprawidłowości w niniejszym stanie faktycznym nie sprowadza się bowiem do tego, że beneficjent wymagał przedłożenia przez wykonawców sprawozdań finansowych lub innych dokumentów, z których beneficjent nie mógł co do zasady obiektywnie zweryfikować spełnienia warunku osiągnięcia przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów zawartych w sekcji F, dziale 45 PKWiU, jest to kwestia wtórna. Istotą nieprawidłowości jest to, że beneficjent nie traktował wszystkich wykonawców w równy sposób na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności na etapie weryfikowania spełnienia przez nich powyższego warunku ekonomicznego i finansowego.

Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 23 lipca 2013r., ponieważ jako podstawę prawną podano m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 855 ze zm.), wskazując, iż zgodnie z tym artykułem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Tymczasem ustawa z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2014 r. poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 września 2014r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, iż od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji a rozpatrzeniem środka odwoławczego zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zaskarżonej przez Miasto Łódź decyzji.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów beneficjenta, IZ RPOWŁ wskazała, że nie weryfikowała oceny dokonanej przez zamawiającego co do spełnienia warunków, a jedynie zgodność zapisów SIWZ z obowiązującym prawem (p.z.p.). Korekta została nałożona w związku z nieprawidłowym opisem warunku, a nie z powodu jego oceny. Błędne jest zatem stwierdzenie Beneficjenta, iż IZ RPO WŁ naruszyła przepisy postępowania administracyjnego.

Nie jest również prawdą, jakoby organ ograniczał, czy też uniemożliwiał zapoznanie się przez stronę z dokumentacją sprawy, przeciwnie, w toku całego postępowania do przedstawiciela Miasta Łodzi trzykrotnie wystosowane zostały zawiadomienia o istnieniu takiej możliwości, z czego strona każdorazowo korzystała. Faktem jest natomiast, iż beneficjent składając obszerne pisma w rezultacie zapoznania się z aktami sprawy (na które organ każdorazowo udzielał odpowiedzi), jednocześnie nie dostarczał kompletu dokumentów, na które powoływał się w charakterze dowodu wnoszącego do sprawy nowe okoliczności (w szczególności, uzupełniająca dokumentacja na wezwanie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ z dnia 15 maja 2014 r. złożona została dopiero w dniu 4 września 2014 r.). Ponadto IZ RPO WŁ uwzględniała także dodatkowe prośby ze strony przedstawiciela beneficjenta, jak np. przedłużenie terminu na składanie wniosków dowodowych do dnia 15 października 2014 r., czy też wyznaczenie dodatkowego terminu na zapoznanie się z aktami sprawy w dniu 12 grudnia 2014 r. oraz zgłoszenie ewentualnych uwag do dnia 16 grudnia 2014 r. (zastrzeżenia takie nie zostały zgłoszone).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 § 1 K.p.a, tj. braku uzasadnienia faktycznego w decyzji, organ uznał, że jest niezasadny. Organ przeprowadził postępowanie dowodowe, a następnie dokonał oceny posiadanego materiału dowodowego, a wyniki kontroli Prezesa UZP oraz Zespołu Kontrolnego Instytucji Zarządzającej RPO WŁ podlegały ocenie w taki sposób, jak każdy dowód, zgodnie z art. 80 K.p.a. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych wskazano, że IZ RPOWŁ jest uprawniona do stwierdzenia faktu niezgodności procedowania beneficjenta z przepisami ustawy p.z.p., bowiem w obowiązujących przepisach istnieje umocowanie do samodzielnego ustalenia przez instytucję zarządzającą naruszenia p.z.p.

W kwestii zarzutu zaniechania przeprowadzenia dowodów z opinii biegłego oraz z przesłuchania świadka Zarząd Województwa Łódzkiego wskazał, że w postanowieniu z dnia 29 kwietnia 2013r. wyjaśniono szczegółowo przyczyny, dla których odmówiono przeprowadzenia przedmiotowych dowodów. Przeprowadzenie wnioskowanych dowodów było niezasadne, gdyż, jak już wcześniej wskazano, IZ nie weryfikowała oceny przeprowadzonej przez zamawiającego odnośnie spełnienia warunków, a jedynie zgodność zapisów SIWZ z postanowieniami ustawy p.z.p.

W odniesieniu natomiast do formułowanych przez beneficjenta zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego (pkt III 2 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) organ wskazał, że przedłożona przez stronę opinia z dnia 7 czerwca 2013r. sporządzona przez biegłego rewidenta J. G. z firmy J Sp. z o.o. nie wniosła żadnych nowych ustaleń do sprawy i nie rzutowała na ocenę organu. Przedstawiona opinia potwierdza tak, jak opinie przedkładane uprzednio, że obowiązujące podstawy prawne nie upoważniały Zamawiającego, przy określaniu warunków udziału w postępowaniu, do stawiania wymogu, by składane sprawozdania finansowe zawierały grupowania przychodów według określonych standardów klasyfikacyjnych. Wskazać należy, że za słusznością argumentacji organu przemawia także fakt, iż w przedłożonych przez wykonawcę na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprawozdaniach finansowych żadne ze sprawozdań nie zawierało wskazań przychodów według grup określonych PKD czy PKWiU, tak jak oczekiwał tego zamawiający.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia ustawy z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości oraz ustawy z dnia 29 czerwca 1995r. o statystyce publicznej organ podniósł, że z powyższych uregulowań nie można wywodzić wprost obowiązku wskazywania struktur przychodów w sprawozdaniu finansowym według PKD/PKWIU. Obligatoryjne elementy sprawozdania finansowego zawiera bowiem ustawa o rachunkowości i odpowiednie jej załączniki. Z art. 30 pkt 2 oraz art. 40 ust. 1 - 3 ustawy o statystyce publicznej wynika jedynie ogólny obowiązek posługiwania się w prowadzonej ewidencji i dokumentacji oraz rachunkowości standardami klasyfikacyjnymi ustalonymi na podstawie art. 40. Zakres stosowania tej normy wyznaczają konkretne akty prawne szczegółowe. Norma ta jest zatem na tyle ogólna, że wymaga skonkretyzowania w innych normach prawnych. Gdyby zatem ustawodawca wymagał grupowania przychodów według określonego rodzaju standardów klasyfikacyjnych (ustalonych na podstawie art. 40 ustawy o statystyce), wówczas wprowadziłby takie uregulowanie do ustawy o rachunkowości w zakresie, w którym wymienia ona elementy sprawozdania finansowego, tymczasem nie uczynił tego (rozdział 5 oraz załącznik nr 1 do ustawy o rachunkowości). Zdaniem organu norma zawarta w art. 30 pkt 2 ustawy o statystyce publicznej jest na tyle ogólna, że nie może stanowić samodzielnej podstawy do wprowadzenia obowiązku posługiwania się standardami klasyfikacyjnym w informacji dodatkowej sprawozdania finansowego i wykazywania struktury przychodów w/g PKD/PKWiU. Nie jest możliwe ustalenie konkretnego zakresu przedmiotowego obowiązku posługiwania się standardami klasyfikacyjnymi, wprowadzonymi na podstawie ustawy o statystyce publicznej, a tym samym nie można przyjąć, że obowiązek posługiwania się tymi standardami klasyfikacyjnymi został nałożony przez prawodawcę w sposób oczywisty i bezwarunkowy, także w zakresie poszczególnych elementów sprawozdania finansowego. Wbrew zatem twierdzeniom beneficjenta, zagadnienie ustalania standardów klasyfikacyjnych jest kwestią odrębną od obowiązku ich stosowania w danych, konkretnych dokumentach rachunkowych, zatem żądanie ich wykazania w przez wykonawców, w sytuacji gdy konieczność taka nie wynika jednoznacznie z przepisów prawa, stanowi w oczywisty sposób wymóg nadmierny i niezasadny.

Powyższe ustalenia znajdują potwierdzenie również w stanowisku Departamentu Rachunkowości Ministerstwa Finansów, wyrażonym w piśmie z dnia 4 kwietnia 2013r. skierowanym do Instytucji Kultury EC-1 Łódź Miasto Kultury w odpowiedzi na jej zapytanie o interpretację zapisów ustawy o rachunkowości.

Rolą zamawiającego nie jest - na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - dokonywanie interpretacji poprzez to, czy dokonana klasyfikacja struktury przychodów jest zgodna z określoną klasyfikacją z zakresu statystyki publicznej. W postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 listopada 2006 roku (sygn. akt II FPS 3/09) wskazano, że interpretowanie standardowych klasyfikacji i nomenklatur należy do zadań Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zadania te realizują w jego imieniu urzędy statystyczne (art. 25 ust. 1 pkt 6 i art. 25 ust. 2 ustawy o statystyce publicznej). Interpretacje te, wyrażone w formie opinii klasyfikacyjnych organów statystyki publicznej, nie mają charakteru decyzji administracyjnych ani innych aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej podlegających zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Natomiast, warunki udziału w postępowaniu ewidentnie powinny być sformułowane w taki sposób, by ocena ich spełniania nie budziła wątpliwości ze strony zamawiającego, jak i wykonawcy, w oparciu o dokumenty składne wraz z ofertą (czego pośrednio dowodzą także zaistniałe w niniejszej sprawie kontrowersje interpretacyjne, które nie powinny mieć miejsca).

Uzupełniając powyższe rozważania organ przytoczył ponownie ww. opinię prawną z dnia 7 września 2015r., sporządzoną przez Kancelarię Prawną I Sp. k.

Reasumując organ stwierdził, że naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. przyporządkowano do kategorii nieprawidłowości opisanej w tabeli nr 1, pozycja 14 (określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert), która wskazuje stopień korekty finansowej na poziomie 25%. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty bardziej korzystne od wybranej, a którzy mogli odstąpić od złożenia swoich propozycji po analizie wymagań stawianych przez beneficjenta, na podstawie których nie byli w stanie ocenić, czy spełniają kryteria udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Obliczenie kwoty korekty według metody wskaźnikowej nastąpiło po zsumowaniu kwot wynikających z poszczególnych faktur VAT, zgodnie z wykazem zawartym na str. 21-25 decyzji.

Wyszczególnione powyżej uchybienie przez beneficjenta przepisom p.z.p. wyczerpuje znamiona naruszenia opisanego w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach z dnia 27 sierpnia 2009 r. powodującego nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., skutkującą powstaniem szkody w budżecie ogólnym UE. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. W związku z powyższym należało uznać, iż niedochodzenie zwrotu środków przez IZ RPOWŁ spowodowałoby szkodę w budżecie Unii Europejskiej w wysokości 2 624 370,96 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Kwota 2 624 370,96 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., nr 157, poz. 1241 ze zm.). Zgodnie z art. 113 ust. 1 ww. ustawy dotacje udzielone przed dniem wejścia wżycie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Tak więc z dniem 1 stycznia 2010 r. (to jest dzień wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. i dzień uchylenia ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.) instrument dotacji rozwojowej został zastąpiony instrumentami płatności i dotacji celowej. Środki podlegające zwrotowi zostały przekazane beneficjentowi w formie płatności w chwili obowiązywania nowej ustawy, tj. po 1 stycznia 2010 r., w związku z powyższym ustawa ta ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 23 lipca 2013r. zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj.:

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 K.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz w ślad za tym brak należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej decyzji, co przejawiało się zwłaszcza zaniechaniem poczynienia własnych ustaleń i ocen w sprawie na rzecz przyjęcia powierzchownych i niepełnych ustaleń i ocen prezentowanych w odrębnych postępowaniach, których wyniki nie są wiążące w niniejszej sprawie, z pominięciem twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Miasto Łódź oraz brakiem pełnego odniesienia się przez organ do argumentów oraz twierdzeń przedstawianych przez stronę skarżącą, w następstwie których to uchybień organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia faktyczne oraz zaniechał wszechstronnego zebrania materiału i wyjaśnienia stanu faktycznego, zarazem też dokonał wadliwej oceny zebranego materiału;

- art. 9 K.p.a. poprzez zaniechanie udzielenia stronie należytej i wyczerpującej informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą wpływać na treść rozstrzygnięcia, w szczególności zaś brak identyfikacji po stronie organu w przekazywanych informacjach istotnych i kluczowych dla sprawy okoliczności faktycznych, w których zakresie poczynienie ustaleń było niezbędne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie;

- art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 oraz 80 w zw. z art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez zaniechanie zebrania niezbędnych dowodów, pominięcie istotnych dowodów wnioskowanych przez stronę oraz w efekcie wadliwą i niepełną ocenę zebranego materiału dowodowego, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy zebranymi dowodami oraz brak w uzasadnieniu decyzji wskazania szczegółowych motywów dotyczących oceny zebranych materiałów,

- art. 84 § 1 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez jego naruszenie w dwojaki sposób, tj. z jednej strony poprzez zaniechanie przeprowadzenia istotnego dla sprawy dowodu z opinii biegłego do spraw rachunkowości co do treści dokumentów finansowych żądanych od uczestników przetargu, możliwości ustalenia żądanych danych na podstawie treści tych dokumentów oraz prawidłowości ustaleń zamawiającego w zakresie odczytania tych danych, z drugiej strony poprzez dopuszczenie i oparcie skarżonego rozstrzygnięcia na treści opinii prawnej z dnia 7 września 2015 r. sporządzonej przez Kancelarię Prawną I sp. k., której treść przytoczona w uzasadnieniu skarżonej decyzji odnosi się do okoliczności natury prawnej, co nie może być przedmiotem opinii biegłego a także do okoliczności natury faktycznej, co do których podmiot wydający opinię nie ma wiedzy specjalistycznej;

- art. 8 i 11 oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania oraz zasady przekonywania w postaci zaniechania przez organ ustosunkowania się w toku postępowania do zgłaszanych twierdzeń i argumentów Strony oraz brak w uzasadnieniu decyzji szczegółowej analizy indywidualnego stanu sprawy oraz zaprezentowanie w treści uzasadnienia decyzji motywów, które są wewnętrznie sprzeczne, w tym również oparcie decyzji na motywach i założeniach stanowiących wyłącznie dowolne hipotezy organu, nie poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi i dowodami, wreszcie oparcie uzasadnienia decyzji na motywach i twierdzeniach pozornych, nie znajdujących potwierdzenia w aktach sprawy;

- art. 10 § 1 K.p.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu przez zaniechanie umożliwienia stronie wypowiedzenia się w przedmiocie wszystkich czynności podejmowanych przez organ w sprawie i wydanie decyzji w oparciu o materiały, które zostały przez organ zebrane bez udziału strony i bez umożliwienia wypowiedzenia się przez stronę co do ich treści, a zwłaszcza: oddalenie wniosku dowodowego o zaliczenie do materiałów sprawy raportu "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" w dacie wydania decyzji, i równocześnie przeszło 10 miesięcy od daty końcowego zawiadomienia o możliwości wypowiedzenia się w sprawie, zaś równo 1 rok od daty zgłoszenia tego dowodu przez stronę, w następstwie czego uniemożliwiono stronie wypowiedzenia się co do tego rozstrzygnięcia i ewentualnego przedłożenia nowych dowodów, względnie dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, przed wydaniem decyzji. Z drugiej strony dopuszczenie i oparcie zapadłego rozstrzygnięcia na treści opinii prawnej, którą organ pozyskał na potrzeby niniejszej sprawy z naruszeniem art. 79 § 1 i 2 K.p.a., w szczególności nie zawiadomił strony o potrzebie i woli zasięgnięcia takiej opinii przez organ przed wydaniem decyzji, a ponadto nie umożliwił stronie zapoznania się z jej treścią oraz ustosunkowanie się i wypowiedzenie co do jej treści przed wydaniem decyzji, dokonując wszystkich powyższych czynności w trybie inkwizycyjnym, tj. po upływie 10 miesięcy od przesłania stronie zawiadomienia o możliwości zapoznania się z materiałami i końcowego wypowiedzenia się w sprawie;

2) przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 2 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. poprzez przyjęcie, że beneficjent dopuścił się "nieprawidłowości" oraz nieuprawnionym i niezasadnym pomniejszeniu dofinansowania poprzez zastosowanie korekty w łącznej wysokości 2 624 370,96 zł wyłącznie w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego wynikające z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikator, co skutkowało w szczególności takimi uchybieniami jak:

- brak rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także skutków finansowych,

- arbitralne i mechaniczne zastosowanie wskaźnika korekty, bez przeprowadzenia konkretnej analizy faktycznego zagrożenia wynikającego ze stwierdzonego naruszenia,

- odwołanie się wyłącznie do abstrakcyjnej wysokości wskaźnika korekty bez rozważenia w okolicznościach sprawy adekwatności tego wskaźnika do wagi i charakteru naruszenia oraz wyjaśnienia z czego ta adekwatność wynika w realiach rozpatrywanej sprawy,

- oparcie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zakresie wysokości kwoty przypadającej do zwrotu wyłącznie na odesłaniu do treści wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w postaci "Taryfikatora", które nie mogą samoistnie przesądzać o konieczności nałożenia korekty w określonej wysokości,

- brak rzetelnego i prawidłowego rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, w szczególności zaś zaniechanie przeanalizowania szeregu okoliczności wskazujących, że takie ryzyko w niniejszej sprawie nie wystąpiło;

- art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. poprzez błędne przyjęcie przez organ, że zamawiający w postępowaniu przetargowym dopuścił się naruszenia polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania wykonawców;

- art. 30 pkt 2 oraz art. 40 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej, poprzez nieuprawnione przyjęcie, że obowiązujący porządek prawny nie wymaga stosowania w sprawozdaniach finansowych klasyfikacji statystycznych;

- art. 54 § 1 pkt 3 i 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacji podatkowej w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez wadliwe orzeczenie w przedmiocie sposobu naliczania odsetek od kwoty określonej jako należność przypadająca do zwrotu, a to z uwagi na pominięcie w sentencji rozstrzygnięcia okresów, za które strona nie jest zobowiązana uiszczać odsetek, związanych z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy z przyczyn leżących po stronie organu, które w sposób rażący odbiegają od racjonalnych terminów rozpoznania sprawy przez organ.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z dnia 3 grudnia 2015r. strona skarżąca zawarła wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 7 stycznia 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016r. Sąd na podstawie art. 111 § 1 p.p.s.a. postanowił połączyć niniejszą sprawę ze sprawą III SA/Łd 1225/15 w celu ich łącznego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem sprawy w niniejszym postępowaniu jest zwrot środków przekazanych 17 lutego 2012 r. i dotyczących innych faktur niż w sprawie toczącej się pod sygn. III SA/Łd 1225/15.

W piśmie procesowym z dnia 4 maja 2016 r. pełnomocnik organu stwierdził, że zamawiający nie wskazał, iż pod pojęciem dokumentu rozumie także oświadczenie wykonawcy stwierdzające wartość uzyskanego przychodu ze sprzedaży robót budowlanych w kwocie minimum 200 mln zł. Ponadto wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu weryfikacja spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mogła odbywać się w drodze oświadczenia. Zamawiający opisał warunek w sposób nie pozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty. Oświadczenia wykonawców nie mogły uzupełniać sprawozdania finansowego. Bez względu na intencje zamawiającego nie można wprowadzić do ogłoszenia, zgodnie z prawem, warunku udziału w postępowaniu, który będzie z założenia nieweryfikowalny. Do weryfikacji zdolności finansowej nie powinna być potrzebna dodatkowa wiedza i znajomość przez zamawiającego struktury grupowań przychodów wykonawcy. Informacja ta powinna wprost wynikać z dokumentów złożonych przez wykonawcę.

W piśmie procesowym z dnia 17 maja 2016 r. pełnomocnik strony skarżącej podał, że wywód pełnomocnika organu wskazujący, że zamawiający rzekomo zastępował treść sprawozdań finansowych i uzupełniał je oświadczeniami wykonawców jest całkowicie nieuprawniony. Zdaniem pełnomocnika organ sugerując, że wyjaśnienia prowadziły do uzupełnienia treści sprawozdań finansowych czyni to całkowicie dowolnie i hipotetycznie, albowiem kwestii tej nigdy nie badał i nie wyjaśniał, pomimo wniosków strony skarżącej w tym kierunku. Na żądnym etapie sprawy, w żadnym elemencie skarżonych decyzji, czy też składanych pism procesowych organ nie jest w stanie powiązać tego zarzutu z treścią konkretnych sprawozdań finansowych i treścią wyjaśnień jakie składali poszczególni wykonawcy. W ocenie skarżącego, aby można było stawiać takie wnioski, jak czyni to organ, w pierwszej kolejności należało ustalić jaka była faktyczna treść dokumentu, która podlegała wyjaśnieniu, a następnie należało ustalić jaka była faktyczna treść wyjaśnienia. Jednocześnie pełnomocnik strony skarżącej podał, że końcowe konkluzje wszystkich opinii zgromadzonych w aktach zawierają wnioski całkowicie odmienne od tego co sugeruje pełnomocnik organu. Ponadto podkreślił, że strona skarżąca jednoznacznie i konsekwentnie kwestionowała fakt naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i błędną ocenę Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 września 2015 r. w przedmiocie określenia beneficjentowi - Miastu Łódź kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu: "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

Przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu obligującym do jej uchylenia.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) – dalej u.z.p.p.r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej u.f.p) oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej p.z.p).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14) .

Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Z powyższego wynika, że obowiązkiem beneficjenta jest stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ jest nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.

Odnośnie szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

Mając na względzie powyższe, można przystąpić do oceny, czy w stanie faktycznym sprawy niniejszej IZ trafnie oceniła naruszenie prawa, którego w jej ocenie dopuścił się beneficjent i czy w sposób właściwy zastosowała korektę finansową.

Środki finansowe przeznaczone na realizację projektu: "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" zostały przekazane Miastu Łódź, jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy zawartej z nim przez instytucję zarządzającą, tj. Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 15 września 2009 r., zmienionej aneksami. Dofinansowanie zostało przyznane w kwocie 82 758 127,51 zł. W umowie określono szczegółowo zasady jej realizacji, prawa i obowiązki stron oraz konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.

Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy zawartej między beneficjentem a IZ (Zarządem Województwa) z dnia 15 września 2009 r., w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 15 marca 2010 r., z dnia 22 czerwca 2012 r. oraz z dnia 26 listopada 2013 r. - beneficjent zobowiązał się m.in. do przestrzegania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z § 16a ust. 1 umowy, naruszenie Prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania, czyli korektę finansową, zaś w celu ustalania jej wysokości można posłużyć się tzw. "Taryfikatorem".

Przedmiotem sporu jest zasadność zwrotu części dofinansowania przyznanego i wypłaconego stronie skarżącej na podstawie ww. umowy z dnia 15 września 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

Zauważyć należy, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie. W sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy. Poza sporem jest, że strona skarżąca jako beneficjent, zgodnie z § 12 ust. 1 umowy, przy realizacji projektu zobowiązana była stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu były procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. - w brzmieniu obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 p.z.p.).

W myśl zaś art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona w art. 8 ust. 1 p.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ.

Zgodnie z art. 47 p.z.p. przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. W myśl art. 48 ust. 1 p.z.p. do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego przepisy art. 40 stosuje się odpowiednio. Zatem postępowanie w trybie przetargu ograniczonego wszczyna się zamieszczając ogłoszenie o przetargu.

W rozpoznawanej sprawie ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane - w trybie przetargu ograniczonego - zostało zamieszczone w dniu 10 lipca 2009 r.

Jednocześnie wskazać należy, że treść ogłoszenia reguluje art. 48 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 p.z.p. – w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10 lipca 2009 r. - w ogłoszeniu zamieszcza się m.in. opis warunków udziału w postępowaniu, w tym odnoszących się do właściwości wykonawcy, wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

W art. 48 ust. 2 pkt 6 p.z.p. do elementów opisu warunków udziału w postępowaniu dodano warunki odnoszące się do właściwości wykonawcy. Wiąże się to z tym, że w trybie przetargu ograniczonego zamawiający zaprasza do składania ofert tylko wybranych przez siebie wykonawców.

Jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu na roboty budowlane z dnia 10 lipca 2009 r. - zamawiający w sekcji III 2) ogłoszenia zatytułowanej "Warunki udziału", w pkt III 2 2) "Zdolność ekonomiczna i finansowa" zażądał wykazania przez wykonawców, że znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia poprzez załączenie do wniosku m.in. sprawozdania finansowego, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, potwierdzającego wysokość osiągniętego w latach 2006, 2007, 2008, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres w wysokości łącznego przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F, w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz.U. z 2004r. nr 89, poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA) - nie mniejszej niż 200 000 000,00 zł dla zadania nr 1 i 400 000 000,00 zł dla zadania nr 2.

W ocenie IZ strona skarżąca naruszyła art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r., nr 87, poz. 605) poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty, a to z kolei zawsze wywołuje potencjalną szkodę w budżecie UE.

W ocenie strony skarżącej, opisany wyżej warunek udziału w postępowaniu, nie stanowił "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 oraz naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zatem korekta i żądanie zwrotu środków było nieuprawnione.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny, czy opisanie ww. warunku udziału w postępowaniu uprawniało IZ do nałożenia korekty, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz do wydania decyzji o zwrocie środków zgodnie z nałożoną korektą, na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ w wyniku kontroli realizacji projektu, a w szczególności prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał, że strona skarżąca naruszyła art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Przeprowadzone przez organ postępowanie nie uzasadnia poglądu, że opisanie warunku udziału w postępowaniu poprzez żądanie sprawozdania finansowego, które wykaże przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane wykonawców w określonej wysokości i z określonego rodzaju działalności, skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty i żądania zwrotu środków. Brak pełnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadził do błędnego zastosowania przepisów prawa, zatem konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zaznaczyć przy tym należy, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia istnieje możliwość weryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawców, oraz określania warunków odnoszących się do samego przedmiotu zamówienia. Na weryfikowanie warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy - w sensie kompetencji i doświadczenia oraz możliwości finansowych, aby sprostać wykonaniu zamówienia pozwalają przepisy, stanowi o tym powołany powyżej art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego potencjału oraz znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Stosownie do treści § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. - wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 p.z.p. - w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

Bezsporne jest więc, że sprawozdanie finansowe jest tym dokumentem, którego zamawiający mógł żądać od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Natomiast w myśl art. 26 ust. 4 p.z.p. zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z powyższego przepisu wynika, że zamawiający może uzupełniać żądane dokumenty, w tym sprawozdanie finansowe poprzez wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień.

W rozpoznawanej sprawie w uzasadnieniu decyzji (str. 5 i 12 uzasadnienia) IZ wskazała, że zamawiający wezwał sześciu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. w zakresie danych zawartych w sprawozdaniach finansowych. To zaś doprowadziło Instytucję Zarządzającą do stwierdzenia, że zamawiający ocenił postawiony przez siebie warunek udziału na podstawie oświadczeń wykonawców (str. 5 uzasadnienia decyzji, pismo procesowe z dnia 4 maja 2015 r.). Tymczasem czym innym jest wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 26 ust. 4 p.z.p.), a czym innym żądanie od wykonawców oświadczeń. Zatem nieuprawnione jest twierdzenie organu, że strona skarżąca żądała od wykonawców oświadczeń celem uzupełnienia sprawozdań finansowych.

Rację ma także strona skarżąca, że Instytucja Zarządzająca sugerując, iż wyjaśnienia, składane przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. prowadziły do uzupełnienia sprawozdań finansowych czyni to całkowicie dowolnie i hipotetycznie, bowiem nie badała i nie wyjaśniała tej kwestii.

Ponadto stwierdzić należy, że gołosłowne są twierdzenia IZ, że na podstawie sprawozdań finansowych oraz wyjaśnień zamawiający nie był w stanie ocenić spełnienia warunku, jaki postawił oraz dokonać wyliczenia punktów, jakie otrzymali wykonawcy za każdą wartość przychodu ze sprzedaży robót budowlanych.

Organ nie odniósł się do stanowiska zamawiającego prezentowanego w toku postępowania, w tym toku postępowania kontrolnego, stwierdzając w piśmie procesowym z dnia 4 maja 2015 r., że żaden przepis prawa nie przewiduje obowiązku ustosunkowywania się przez IZ do zastrzeżeń pokontrolnych złożonych przez beneficjenta. Podczas gdy sam organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opiera się na ustaleniach poczynionych w trakcie kontroli doraźnej oraz na informacji o wynikach kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Tymczasem z pisma zamawiającego z dnia 26 maja 2010 r. wynika, że w jego ocenie zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – jest bezzasadny. Zamawiający wyjaśnił, że warunek dotyczący wartości przychodu ze sprzedaży robót budowlanych w kwocie minimum 200 000 000 zł został sformułowany w sposób obiektywny, za pomocą kryteriów o charakterze rachunkowo - normatywnym. Posłużenie się kategorią wysokości przychodów ze sprzedaży określonych produktów ograniczać miało ryzyko wyboru wykonawcy o niewystarczającej kondycji finansowej i potencjale doświadczenia niezbędnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. W ocenie zamawiającego warunek ten został określony precyzyjnie, za pomocą kategorii liczbowej, która z istoty stanowi element obiektywny, jak też za pomocą wyraźnie i jednoznacznie wskazanych klasyfikacji (PKWiU oraz NACE i CPA). Ponadto zdaniem zamawiającego nie jest też prawdą jakoby sformułował warunek, którego spełnienia nie można zweryfikować na podstawie dokumentów wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Na potwierdzenie opisanego powyżej warunku zamawiający zażądał dokumentu z uwzględnieniem zamkniętego katalogu rodzaju dokumentów, jakich może żądać od wykonawcy, stosownie do przepisów przywołanego rozporządzenia. Odpowiednio do tego, dokumentem żądanym przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej wykonawcy było kompletne sprawozdanie finansowe obejmujące w szczególności: bilans; rachunek zysków i strat; rachunek przepływów pieniężnych; dodatkowe informacje i objaśnienia oraz opinię biegłego rewidenta, dotyczącą sprawozdania finansowego - o ile sprawozdanie podlega badaniu przez biegłego.

Zamawiający stwierdził, że w sprawozdaniu finansowym znajdują się informacje wystarczające do przeprowadzenia badania, czy wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu. Dane te uwidocznione są w rachunku zysków i strat, w pozycji przychody netto ze sprzedaży produktów i usług. Informacje dotyczące struktury rzeczowej sprzedaży znajdują się ponadto na różnych poziomach szczegółowości, w pozostałych częściach sprawozdania finansowego takich jak: wprowadzenie do sprawozdania finansowego, dodatkowe informacje i objaśnienia, noty księgowe, sprawozdanie zarządu oraz raporty z badania sprawozdania finansowego przez biegłego rewidenta. W szczególności, w załączniku do sprawozdania finansowego jakim jest "Dodatkowe informacje i wyjaśnienia" znajdują się dane na temat struktury rzeczowej (tj. rodzaje działalności) i struktury terytorialnej (działalność krajowa, eksport) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów. Ten zakres informacji wynika z treści załącznika nr 1 do ustawy o rachunkowości z dnia 29 kwietnia 1994 r. (tytuł załącznika: "Zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 45 ustawy, dla innych jednostek niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracji"). Taki sposób pokazania i opisania struktury przychodów jest minimalnym obowiązkiem wynikającym z przepisów.

Jednocześnie beneficjent stwierdził, że pomimo, iż w sprawozdaniu finansowym nie ma obowiązku podawania struktury przychodów wg PKWiU - strukturę taką można jednak jednoznacznie ustalić na podstawie zawartych w sprawozdaniu informacji opisowych o rodzajach prowadzonej działalności, robotach, usługach, poprzez ich przypisanie do wykazu robót sklasyfikowanych w sekcji F dział 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, która to kategoria ma charakter normatywny i wyłączający uznaniową ocenę. W przypadku natomiast, gdyby informacje zawarte w przedłożonym sprawozdaniu finansowym nie zawierały jednoznacznych informacji opisowych, zmawiający stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. przewidział możliwość składania przez wszystkich wykonawców wyjaśnień dotyczących przedłożonego sprawozdania, o czym wykonawcy zostali wprost poinformowani w następstwie udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy (odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców zamieszczone na stronie internetowej www.ec1lodz.pl w dniu 17 sierpnia 2009 r.). Zgodnie z powyższym, zamawiający, działając w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p., zwrócił się do 6 wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wzywając ich do złożenia stosownych wyjaśnień, dotyczących wybranych elementów i danych uwidocznionych w treści przedłożonych sprawozdań finansowych. Ponadto zamawiający wskazał do jakich podmiotów zwracał się o wyjaśnienia i dlaczego.

Powyższe stanowisko zamawiający potwierdził w zastrzeżeniach z dnia 22 czerwca 2011 r. do informacji pokontrolnej z dnia 7 czerwca 2011 r. oraz w zastrzeżeniach z dnia 30 sierpnia 2011 r. do informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011 r. W tej ostatniej informacji beneficjent podtrzymał w całości argumenty przedstawione w zastrzeżeniach z dnia 22 czerwca 2011 r., ponownie wskazując, że warunek dotyczący potencjału ekonomicznego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia został sformułowany w sposób obiektywny, za pomocą kryteriów o charakterze rachunkowo - normatywnym. Warunek ten został określony precyzyjnie za pomocą kategorii liczbowej, która - z istoty - stanowi element obiektywny, jak też za pomocą wyraźnie jednoznacznie wskazanych klasyfikacji (PKWiU oraz NACE i CPA). Jako dowody, potwierdzające te fakty, zostały załączone elementy sprawozdań finansowych przedłożonych przez poszczególnych wykonawców, obrazujące dane liczbowe i opisowe wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu, opisanych przez zamawiającego. Zdaniem beneficjenta, zespół kontroli, w zmienionej informacji pokontrolnej, w całości pominął te dowody, powielając, w sposób automatyczny, użyte wcześniej błędne argumenty, niezgodne z obowiązującym stanem prawnym i faktycznym. Na potwierdzenie zasadności takiego stanowiska załączył opinię dr E. P., biegłego rewidenta, członka Krajowej Rady Biegłych Rewidentów, członka Komitetu Standardów Rachunkowości działającego przy Ministrze Finansów, doświadczonego wykładowcy w dziedzinie rachunkowości finansowej i zarządczej, wykorzystania środków unijnych i leasingu dla biegłych rewidentów, pracowników organów skarbowych i studentów rachunkowości. Przedmiot opinii dotyczy weryfikacji, czy żądane przez zamawiającego - Instytucję Kultury "EC1 Łódź - Miasto Kultury", sformułowane w treści ogłoszenia o zamówieniu dokumenty (pkt. III.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu), zawierają niezbędne dane do oceny zdolności ekonomicznej i finansowej.

Z ustaleń szczegółowych, zawartych w opinii, wynika co następuje, cyt.:

"Sprawozdanie finansowe wykonawców powinno być sporządzane zgodnie z zapisami art. 45 do 54 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości;

Ustawodawca w art. 45 ust. 2 i 3 ustawy o rachunkowości określił, iż sprawozdanie finansowe składa się z:

bilansu;

rachunku zysków i strat;

* informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia.

Sprawozdanie finansowe jednostek określonych w art. 64 ust. 1, podlegające corocznemu badaniu, obejmuje ponadto zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych.

Zgodnie z zapisami art. 48 ust. 1 i 2 ustawy o rachunkowości informacja dodatkowa powinna zawierać istotne dane i objaśnienia niezbędne do tego, aby sprawozdanie finansowe odpowiadało warunkom określonym w art. 4 ust. 1, a w szczególności powinna obejmować:

* wprowadzenie do sprawozdania finansowego, zawierające opis przyjętych zasad (polityki) rachunkowości, w tym metod wyceny i sporządzenia sprawozdania finansowego w zakresie, w jakim ustawa pozostawia jednostce prawo wyboru, oraz przedstawienie przyczyn i skutków ich ewentualnych zmian w stosunku do roku poprzedzającego;

dodatkowe informacje i objaśnienia:

a) do pozycji bilansu, rachunku zysków i strat, zestawienia zmian w kapitale (funduszu) własnym oraz rachunku przepływów pieniężnych za okresy sprawozdawcze objęte sprawozdaniem finansowym,

b) proponowany podział zysku lub pokrycia straty,

c) podstawowe informacje dotyczące pracowników i organów jednostki,

d) inne istotne informacje dla zrozumienia sprawozdania finansowego.

Zakres informacji dodatkowej, sporządzanej przez jednostki inne niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracji, określono w załączniku nr 1 do ustawy, w którym to w pkt 2.1. ustawodawca określił, iż dodatkowe informacje i objaśnienia obejmują w szczególności strukturę rzeczową (rodzaje działalności) i terytorialną (kraj, eksport) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów.

Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) wyodrębnia w sekcji F "Budownictwo" - roboty ogólnobudowlane i specjalistyczne w zakresie budownictwa i prac inżynierii lądowej i wodnej, które polegają na budowie tzn. wznoszeniu obiektu budowlanego w określonym miejscu, odbudowie, rozbudowie i nadbudowie obiektu budowlanego) oraz obejmują prace polegające na przebudowie, remoncie, rozbiórce lub montażu obiektu budowlanego, włączając montaż budowli z elementów prefabrykowanych oraz konstrukcji o charakterze stałym lub tymczasowym. Zakres działalności określony w PKD jest zbieżny z zapisami sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. nr 89, poz. 844). Z powyższego bezsprzecznie wynika, iż na podstawie prawidłowo sporządzonego przez wykonawców sprawozdania finansowego zamawiający byłby w stanie ocenić spełnienie warunku określonego w pkt III.2.2. ogłoszenia o zamówieniu.

W ocenie jednostki kontrolowanej niezrozumiałe i nieuzasadnione jest twierdzenie zespołu kontrolnego, iż przedstawione przez beneficjenta zastrzeżenia wraz z ich argumentacją nie rzucają nowego światła na ocenę zgromadzonego materiału dowodowego. Zespół kontrolny odnosi się w tym stwierdzeniu do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby Odwoławczej (dotyczy wyników kontroli uprzedniej przeprowadzonej zgodnie z przepisami ustawy p.z.p.), które w pełni podziela. Przy tym, poza powołaniem się na ustalenia zawarte w informacji o wynikach kontroli uprzedniej, zespół kontrolny nie przedstawił żadnych nowych, dodatkowych wniosków i twierdzeń mających uzasadniać słuszność prezentowanego stanowiska. W ocenie beneficjenta ustalenia zespołu kontrolnego są oparte na błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz § 1 [prawidłowo § 2] ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Ponadto, zdaniem beneficjenta, zespół kontrolny dokonał błędnych ustaleń, w następstwie pominięcia nowych okoliczności oraz nowej argumentacji, które nie były przedmiotem analizy przez Prezesa UZP oraz przez Krajową Izbę Odwoławczą. Prowadząc czynności kontrolne zespół kontrolny naruszył przepisy prawa o charakterze procesowym, a to z uwagi na niedostateczne wyjaśnienie sprawy i pominięcie argumentów i dowodów przedstawionych przez jednostkę kontrolowaną, przeciwko twierdzeniom zawartym w pierwotnej informacji pokontrolnej.

Miasto Łódź wskazało, że - po raz kolejny - kwestionuje ustalenia dokonane przez zespół kontrolny, jako niezgodne z obowiązującym stanem prawnym i faktycznym, jak również dokonane z naruszeniem przepisów prawa o charakterze materialnym i procesowym. Wskazując na bezpodstawność nałożonej korekty finansowej.

Odnosząc się do powyższego stanowiska Instytucja Zarządzająca lakonicznie stwierdziła w uzasadnieniu decyzji, że wyjaśnienia wykonawców były na tyle ogólne, iż sam zamawiający nie mógł mieć pewności, czy wskazany przez nich przychód dotyczy przychodu ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 PKWIU, a opisany stan rzeczy potwierdzają ustalenia przedstawione w zmienionej informacji pokontrolnej z dnia 12 sierpnia 2011 r. oraz wyniki kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i uchwała Krajowej Izby Odwoławczej.

W ocenie sądu, organ nie wyjaśnił swojego stanowiska, nie dokonał analizy załączonych przez beneficjenta sprawozdań finansowych poszczególnych wykonawców i nie przedstawił przyjętego toku rozumowania. Ponadto, jak już wyżej wskazano, warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

W ocenie sądu, zaskarżona decyzja wydana została niezgodnie z przedstawionymi zasadami, a przy jej wydaniu doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa procesowego. Uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 K.p.a., nie zawiera oceny prawnej przyjętych ustaleń oraz odniesienia się do zarzutów strony skarżącej. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przy ustalaniu stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisów procesowych, wskazanych w skardze.

Zdaniem sądu, wobec powyższego trudno uznać za prawidłowy wniosek organu, że przy tak sformułowanym warunku udziału w zamówieniu publicznym, jak ten, który stanowi przedmiot sporu w rozpoznawanej sprawie, nie można wykluczyć, że mogło dojść do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, po zapoznaniu się z zapisami ogłoszenia o zamówieniu, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, właśnie ze względu na wymóg złożenia sprawozdania finansowego określającego przychody według rodzajów prowadzonej działalności.

Wobec powyższego, na podstawie dokonanych przez organ ustaleń nie można stwierdzić, że doszło do naruszenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., a naruszenie to można zakwalifikować do kategorii "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wniosek organu w tym zakresie należy uznać jako nieuzasadniony i niedopuszczalny - bo nie można skutecznie przyjąć twierdzenia o możliwości poniesienia przez ogólny budżet unijny uszczerbku poprzez wydatkowanie na realizację zakwestionowanych zadań większej kwoty od tej, która byłaby wydana, gdyby nie ów dyskryminacyjny warunek, stanowiący kwestię sporną w rozpoznawanej sprawie.

Sąd nie podziela poglądu organu, że w piśmie z dnia 4 kwietnia 2013 r. Departament Rachunkowości Ministerstwa Finansów potwierdził stanowisko organu, co do braku obowiązku wskazywania struktur przychodów w sprawozdaniu finansowym według PKD/PKWIU. Departament Rachunkowości Ministerstwa Finansów stwierdził bowiem, że w pkt 2 załącznika nr 1 do ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r., poz. 330) zawarto zakres objaśnień do rachunku zysków i strat. Z podpunktu 1 wynika, iż obowiązkowemu objaśnieniu podlega struktura rzeczowa (rodzaje działalności) i terytorialna (kraj, eksport) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów. W pozycji tej wykazuje się kwotę przychodów netto jednostki ze sprzedaży produktów (wyrobów gotowych, usług) i towarów z podziałem:

* za bieżący i poprzedni rok obrotowy,

* według głównych ich grup,

* na sprzedaż w kraju i za granicę.

Ponadto nie można podzielić poglądu organu, że treść opinii biegłych, znajdujących się w aktach sprawy, potwierdza, iż sprawozdania finansowe nie pozwalają ustalić struktury przychodów. Rację ma pełnomocnik strony skarżącej, że IZ nie przedstawiła analizy tych opinii, a końcowe konkluzje wszystkich opinii zawierają wnioski odmienne od stanowiska organu.

Organ stwierdził, że opinia z dnia 7 czerwca 2013 r. biegłego rewidenta J. G. nie wniosła żadnych nowych ustaleń do sprawy i nie rzutowała na ocenę organu. Tymczasem powyższe pozostaje w sprzeczności z treścią opinii, bowiem biegły rewident J. G. stwierdziła, że przy sporządzaniu sprawozdania finansowego zgodnie z obowiązującymi przepisami, dla odzwierciedlenia struktury rzeczowej przychodów, przedsiębiorcy powinni w taki sposób przedstawiać strukturę przychodów, aby jako minimum odzwierciedlała klasyfikację rodzajów działalności określoną w Polskiej Klasyfikacji Działalności lub klasyfikację wyrobów i usług określoną w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Sporządzanie rocznych sprawozdań finansowych stanowi element prowadzonej rachunkowości, zgodnie zaś z przywołanymi przepisami statystycznymi podmioty gospodarki narodowej obowiązane są stosować ustalone i wprowadzone do obowiązującego porządku prawnego klasyfikacje i nomenklatury.

Ponadto zauważyć należy, że biegły rewident A. P. w opinii z dnia 27 lutego 2012 r. stwierdził, że zgodnie ze stanem prawnym na dzień 15 lipca 2009r. obligatoryjnym elementem sprawozdania finansowego albo jego części było wykazanie struktury rzeczowej (rodzaje działalności) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów. Ponadto odpowiedział, że z treści sprawozdania finansowego sporządzonego zgodnie z obowiązującymi przepisami można odczytać przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalność w szczegółowości koniecznej do oceny działalności jednostki sporządzającej dane sprawozdanie. Natomiast IZ w uzasadnieniu powołuje się wyłącznie na odpowiedź biegłego na pytanie 3 dotyczące informacji dodatkowej.

Jednocześnie z opinii Grupy Doradczej F Spółki z o.o. w W. wynika, że z treści sprawozdania finansowego można odczytać przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalności w szczególności koniecznej do oceny działalności sporządzającego sprawozdanie. Powyższe organ podsumował, że są to tezy, które nie wprowadzają nowych okoliczności w sprawie, ponieważ wszystkie te kwestie zostały przeanalizowane na wcześniejszych etapach. Zauważyć jednak należy, że uzasadnienie decyzji nie odzwierciedla analizy, na którą powołuje się organ.

Nie bez znaczenie pozostaje także fakt, że postanowieniem z dnia 30 września 2015 r., tj. z tej samej daty co zaskarżona decyzja, IZ odmówiła dopuszczenia dowodu w postaci raportu p.n. "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" wykonanego na zlecenie Miasta Łodzi, podczas gdy swoje rozstrzygnięcie oparła m.in. na opinii prawnej z dnia 7 września 2015 r. sporządzonej przez eksperta zewnętrznego - Kancelarię Prawną I SP.K. z siedzibą w Poznaniu.

Natomiast jak wynika z raportu p.n. "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" celem przedmiotowego badania było pozyskanie informacji, dlaczego podmioty, które w połowie 2009 r. mogły spełniać wymagania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" nie złożyły ofert na wykonanie tego zamówienia i czy w ogóle interesowały się postępowaniem o jego udzielenie. W związku z tym przeprowadzono 65 indywidualnych wywiadów pogłębionych - 15 metodą bezpośrednią i 50 metodą telefoniczną - z pracownikami firm budowlanych z terenu całej Polski, którzy zajmowali się lub zajmują się obecnie pracami związanymi z analizą dokumentacji i przygotowywaniem ofert przetargowych na realizację prac budowlanych (samodzielnie przez podmiot lub w ramach konsorcjów).

W podsumowania powyższego badania stwierdzono, że pierwsza część badania, dotycząca profili działalności firm respondentów, pozwoliła przede wszystkim dowiedzieć się, jakie jest ich doświadczenie w realizacji projektów rewitalizacyjnych i z sektora zamówień publicznych. Okazało się, że spośród wszystkich zbadanych przedsiębiorstw takie doświadczenie posiadają 33 jednostki (50,8% podmiotów) - co oznacza, że biorąc pod uwagę tylko te dwa kryteria realizacją rewitalizacji EC-1 mogły być zainteresowane takie firmy jak: K Sp. z o.o., L Budownictwo Sp. z o.o., M Sp. z o.o., N Polska SA, O SA, P Polska Sp. z o.o., R R. SA, R Północ B. Sp. z o.o., Firma Budowlano-Drogowa S SA, T SA, Korporacja Budowlana U Sp. z o.o., W SA, W Holding SA, Z Polska SA, Ż Sp. z o.o., Ź Sp. z o.o., X SA, Y SA, Ax SA, Bx SA, Cx Sp. z o.o., Dx Sp. z o.o., Ex Sp. z o.o., Fx SA, Gx Sp. z o.o., Hx, Ix. SA, Przedsiębiorstwo Jx Sp. z o.o., Kx Sp. z o.o., Lx Sp. z o.o., Mx SA, Zakład Nx . z o.o., Zakład Termiczno-Budowlany Ox Sp. z o.o.

Z kolei druga część badania dotyczyła pozyskania informacji na temat zaangażowania firm respondentów w procesy przetargowe i realizację robót budowlanych w latach 2008-2010. Okazało się, że w każdym ze zbadanych przedsiębiorstw, niezależnie od poziomu zaangażowania potencjału firmy, odbywał się we wskazanym okresie proces ofertowania na nowe zlecenia budowlane i podpisywania nowych kontraktów budowlanych. W związku z tym wszystkie podmioty respondentów prowadziły takie prace w połowie 2009 r. na lata 2009-

2010. Jednak tylko 19 jednostek (29,2% firm) w latach 2008-2010 było zaangażowanych w realizację przetargów budowlanych o wartości zamówienia ok. 250 min zł - co oznacza, że biorąc pod uwagę tylko te kryteria, realizacją rewitalizacji EC-1 mogły być zainteresowane takie firmy jak: M Sp. z o.o., O

SA, P Polska Sp. z o.o., Px SA, Korporacja Budowlana U

Sp. z o. o., Rx Sp. z o.o., W SA, W Holding

SA, Sx Sp. z o.o., Ź Sp. z o.o., Y SA, Bx

SA, Dx Sp. z o. o., Hx SA, Ix SA, Tx - SA, Przedsiębiorstwo Jx Sp. z o.o., Ux Sp. z o.o., Zakład Nx Sp. z o.o.

Trzecia część badania dostarczyła wiedzy na temat znajomości rynku budowlanego w Łodzi, w tym Nowego Centrum Łodzi. Okazało się, że spośród całej zrealizowanej próby badawczej można wymienić tylko 6 jednostek (9,2% podmiotów), które w 2009 r. i w latach wcześniejszych prowadziły tam inwestycje budowlane oraz znają szczegóły na temat wymienionego przedsięwzięcia - co oznacza, że biorąc pod uwagę tylko te dwa kryteria, wykonaniem rewitalizacji EC-1 mogły być zainteresowane: Wx Sp. z o.o., O SA, Ź Sp. z o.o., Zx Sp. z o.o., Tx -SA, Przedsiębiorstwo Jx Sp. z o. o.

Z kolei czwarta, ostatnia część zadania - dotycząca znajomości rewitalizacji EC-1 - pozwoliła dowiedzieć się, że o tej inwestycji słyszało jedynie 17 firm respondentów (26,2% próby badawczej), a 3 z nich (4,6% próby badawczej) podjęły działania zmierzające do ofertowania na wykonanie tego przedsięwzięcia i akceptowały warunki udziału w postępowaniu przetargowym na wyłonienie wykonawcy wskazanego projektu rewitalizacyjnego. Firma O SA nie złożyła oferty na realizację EC-1, ponieważ zrobiła to firma Żx SA, a wiadomym już było, że w listopadzie 2009 r. będzie mieć miejsce ich fuzja - i tak też się stało. Natomiast firmy: Tx-Łódź i Źx Sp. z o.o. nie ofertowały na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia rewitalizacyjnego, ponieważ nie spełniały samodzielnie wymagań przetargowych i nie znalazły odpowiednich partnerów biznesowych, z którymi mogłyby wejść w konsorcja.

W raporcie stwierdzono, że ze względu na to, że badanie IDI zostało przeprowadzone na dużo większej próbie (blisko 1/3 bazy potencjalnych respondentów) niż standardowo się to przyjmuje dla badań tego rodzaju techniką badawczą (do 1/10 bazy potencjalnych respondentów), jego wyniki są w pełni reprezentatywne i miarodajne dla badanego rynku. Pokazują one, że w połowie 2009 roku nie było podmiotu, który spełniałby warunki przetargowe, dysponował mocami przerobowymi, słyszał o rewitalizacji EC-1, był zainteresowany jego wykonaniem, ale pomimo tego nie mógł ofertować z powodu braku akceptacji warunków udziału w procesie wyłaniającym wykonawcę tej inwestycji. Ponadto niemożliwym byłoby uzyskanie niższej ceny, co potwierdzają wypowiedzi respondentów odnośnie minimalnej ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia budowlanego wynoszącego ok. 250 min zł brutto.

Ponadto mając na uwadze stanowisko instytucji zarządzającej, w ocenie której zamawiający nie był w stanie ocenić warunku udziału w postępowaniu, gdyż zażądał takich danych, które w sprawozdaniach nie musiały być ujęte, zauważyć należy, że stanowisko w tym przedmiocie zamawiającego było całkowicie odmienne, co dodatkowo potwierdza pismo z dnia 6 lutego 2014 r. skierowane do Spółki G z o.o., w którym beneficjent wyjaśnił, że firma ta zwracała się do zamawiającego z zapytaniem, zawartym w piśmie z dnia 17 sierpnia 2009r. dotyczącym tego, "jak zamawiający na podstawie informacji o przychodach netto ze sprzedaży produktów (standardowo zamieszczanym w sprawozdaniach finansowych - rachunek zysków i strat) ustali jaka kwota stanowi podstawę do przyznania punktacji za osiągnięty przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane nr w sekcji F w dziale 45 PKWiU". W odpowiedzi na powyższe pismo z dnia 21 sierpnia 2009 r. zamawiający wyjaśnił, iż powyższe dane będzie ustalał na podstawie dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe, w szczególności rachunku zysków i strat oraz informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego, a w przypadku braku możliwości odczytania tych wysokości, będzie w tym zakresie uprawniony do wyjaśnienia tych informacji w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, żądając od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W dalszym toku G nie podejmował już żadnych działań w związku z przywołanym postępowaniem, w szczególności nie wnioskował o dopuszczenie do udziału w przetargu, jak też nie prowadził żadnej innej korespondencji związanej z tym postępowaniem.

W odpowiedzi na powyższe pismo z dnia 7 lutego 2014 r. G Spółka z o.o. w Poznaniu wyjaśniła, że sposób sformułowania opisanego warunku udziału w postępowaniu oraz odpowiedź udzielona w tym zakresie przez zamawiającego na pytanie z dnia 17 sierpnia 2009 r. nie rzutowała negatywnie na decyzję o przystąpieniu do postępowania.

W ocenie sądu, powyższe daje podstawę do stwierdzenia, że organ w sposób prawidłowy nie ocenił zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Żądanie złożenia sprawozdania finansowego na potwierdzenie spełnienia warunku, przewidzianego przepisem prawa, nie może być uznane za naruszenie wywołujące skutki finansowe. Dlatego obowiązkiem organu było wyjaśnienie w sposób nie budzący wątpliwości swojego stanowiska, co do tworzenia przez zamawiającego barier natury formalnej, na podstawie oceny całego materiału dowodowego, w tym analizy sprawozdań finansowych i informacji dodatkowych. Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne nie można było ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej przywołanego art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Sporządzone uzasadnienie nie tylko nie posiada waloru przekonywania, ale także nie wyjaśnia podstawy faktycznej i prawnej wydanego rozstrzygnięcia.

W wyroku z dnia 18 października 2012 r. C-218/11 (LEX nr 129454) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że art. 44 ust. 2 i art.47 ust. 1 lit b dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca ma prawo nakładać minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej posługując się jednym lub kilkoma konkretnymi elementami bilansu, pod warunkiem, że są one obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, a ustanowiony w ten sposób próg musi być dostosowany do wagi danego zamówienia w tym sensie, że obiektywnie stanowi pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do wykonania zamówienia, lecz nie wykracza poza to co jest racjonalnie w tym celu niezbędne. W tezie 27 uzasadnienia TS wyraził pogląd, że "minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mogą być ustanowione przez proste odesłanie do bilansu w ogóle. Wynika z tego, że uprawnienie, o którym mowa w art. 44 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18, można wykonać, jeżeli chodzi o omawiany art. 47 ust. 1 lit. b jedynie poprzez odesłanie do jednego lub kilku konkretnych elementów bilansu.

Wprawdzie wyrok ten nie przystaje w pełni do stanu faktycznego sprawy, gdyż ujemny wynik finansowy uczestnika przetargu był wynikiem obligatoryjnego przekazania zysku do spółki dominującej i mógł się powołać na jej kondycje finansową, wskazuje jednak na uprawnienia zamawiającego do oceny zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę posługując się jednym lub kilkoma konkretnymi elementami bilansu, pod warunkiem, że są one obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Strona skarżąca argumentuje, że sprawozdania finansowe wraz z informacjami dodatkowymi umożliwiały zamawiającemu weryfikację spełnienia warunku, który został sformułowany w ogłoszeniu o przetargu. Organ zaś nie wykazał, że przedłożone przez uczestników dokumenty, tj. sprawozdania i informacje dodatkowe nie są obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności ekonomicznej wykonawcy.

Wobec powyższego nie można stwierdzić, że wskazany warunek ogłoszenia o przetargu był niezgodny z prawem, a co za tym idzie towarzyszyło mu zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w prowadzonym postępowaniu w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, a więc, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, przedstawionej w rozpatrywanej sprawie sytuacji nie można ocenić, jako nieprawidłowości w rozumieniu przywołanego powyżej art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z tym, że nie został prawidłowo wykazany przez organ fakt naruszenia prawa zamówień publicznych nie można mówić o spełnieniu skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie można bowiem stwierdzić na gruncie ustaleń organu, że gdyby nie wskazany warunek ogłoszenia o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza od tej, która została przyjęta i ostatecznie zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Jednocześnie wskazać należy, że w związku z uznaniem przez organ nieprawidłowości w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. oraz brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 173/13 wskazał, że zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

W rozpoznawanej sprawie beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, ale tylko w przypadku oczywistego naruszenia Prawa zamówień publicznych. Organ zastosował 25 % wskaźnik nałożenia korekty na podstawie taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl. (§ 16a ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu). Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy (§ 16a ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu). Powyższe zostało poprzedzone tylko ogólną oceną odnośnie możliwości obniżenia korekty finansowanej. Stwierdzono bowiem, że z zapisów taryfikatora wynika, iż w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Zaznaczyć należy, że to ostanie wynika z § 16a ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu, przy czym organ nie wyjaśnił jakie to ma znaczenie w rozpoznanej sprawie skoro uznał, że doszło do jednej nieprawidłowości opisanej w pkt 14 Taryfikatora, tj. określenia dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, a więc naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust.2 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Należy zauważyć, że Taryfikator nie stanowi załącznika do przedmiotowej umowy. Zgodnie bowiem z § 38 ust. 2 umowy z dnia 15 września 2009 r. integralną jej część stanowią następujące załączniki: załącznik nr 1: Wniosek o dofinansowanie Projektu, załącznik nr 2: Harmonogram płatności, załącznik nr 3: Umowa partnerstwa, załącznik nr 4: Dokument stanowiący umocowanie do działania w imieniu i na rzecz Beneficjenta.

Jednocześnie zauważyć należy, że w piśmie z dnia 5 listopada 2012 r., skierowanym do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych, Instytucja Zarządzająca wskazała na wątpliwości w zakresie możliwości stosowania taryfikatora w wersji z dnia 7 kwietnia 2010 r., w przypadku gdy umowa o dofinansowanie projektu przewiduje zastosowanie "taryfikatora" w wersji z dnia 9 października 2008 r. Wątpliwości organu powstały z uwagi na to, że taryfikator w wersji nowszej określa za konkretne naruszenie wskaźnik procentowy korekty wyrażony w przedziale np. 5% - 25 %, natomiast w wersji starszej określa sztywno 25 %. W odpowiedzi na powyższe pismo Ministerstwo Rozwoju Regionalnego Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych w piśmie z dnia 29 listopada 2012 r. stwierdziło, że ustalenie zasad jaka wersja taryfikatora jest stosowana w przypadku ustalenia konkretnej nieprawidłowości należy do instytucji zarządzającej. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleciło, aby kolejna wersja taryfikatora stosowana była od dnia otrzymania pisma MRR przekazującego najnowszą wersję taryfikatora. Jednocześnie poinformowano, że w dniu 14 listopada 2012 r. na stronie internetowej MRR została ogłoszona najnowsza wersja taryfikatora MRR. Stwierdzić należy, że IZ nie odniosła się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do powyższego stanowiska i nie wyjaśniła, dlaczego zastosowała taryfikator z daty podpisania umowy.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 54 § 1 pkt 3 i 7 ustawy z dnia 29 sierpnia Ordynacja podatkowa w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez wadliwe orzeczenie w przedmiocie sposobu naliczenia odsetek od kwoty określonej jako należność przypadająca do zwrotu, a to z uwagi na pominięcie w sentencji rozstrzygnięcia okresów, za które strona nie jest zobowiązana uiszczać odsetek związanych z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy z przyczyn leżących po stronie organu, stwierdzić należy, że rację ma strona skarżąca, iż w postępowaniu w przedmiocie zwrotu dofinansowania znajdują zastosowanie przepisy art. 54 O.p. w związku z art. 207 ust. 1 oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych.

Tymczasem organ wskazał, że art. 54 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ma techniczny charakter, dotyczy sposobu naliczania odsetek i związany jest z czynnością kolejną, a mianowicie wykonaniem wcześniejszej decyzji wymiarowej.

Powyższy pogląd organu jest nieprawidłowy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 60 pkt 1 ustawy o finansach publicznych - środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym są kwoty dotacji podlegające zwrotowi w przypadkach określonych w niniejszej ustawie.

Jak już wyżej wskazano, w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, lub też pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jeżeli zwrotu powyższych środków podmiot zobowiązany nie dokona dobrowolnie w zakreślonym w wezwaniu terminie, wówczas organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków – art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p.

Ustawa o finansach publicznych nie reguluje kwestii zasad naliczania odsetek za zwłokę, w tym określonych jak dla zaległości podatkowych, jednakże zgodnie z art. 67 u.f.p. - do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) - dalej o.p.

Mając zatem na uwadze treść art. 67 u.f.p. i art. 207 ust. 1 u.f.p. przyjąć należy, że skoro u.f.p. wskazuje wprost, że pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości środki publiczne podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, to zasad naliczania wysokości tych odsetek należy poszukiwać w treści Ordynacji podatkowej.

Stosownie do treści art. 54 § 1 pkt 3 o.p. odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3. Ponadto odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania (art. 54 § 1 pkt 7 O.p.). Dopiero w art. 54 § 2 o.p. ustanowiona została zasada, że przepisu § 1 pkt 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu.

Z akt sprawy wynika, że postępowanie zostało wszczęte postanowieniem z dnia 11 lutego 2013 r., doręczonym stronie skarżącej w dniu 15 lutego 2013 r. Decyzja IZ wydana została w dniu 23 lipca 2013 r. i doręczona stronie skarżącej w dniu 26 lipca 2013 r., a zatem z uchybieniem 3 miesięcznego terminu, o którym mowa w art. 54 § 1 pkt 7 o.p.

Natomiast w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 9 sierpnia 2013 r. zaskarżona decyzja została wydana w dniu 30 września 2015 roku, a zatem z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, zgodnie z którym załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy, a sprawy, w której przeprowadzono rozprawę lub strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy - nie później niż w ciągu 3 miesięcy.

Oznacza to, że za okres prowadzenia postępowania przed organem I instancji oraz II instancji nie powinny być naliczane odsetki.

W sprawie niewątpliwie może mieć zastosowanie regulacja przewidziana powołanym powyżej art. 54 § 2 o.p., jednakże rozstrzygnięcie tej kwestii wymagało dokonania przez organ analizy przyczyn opóźnienia w wydaniu decyzji. W zaskarżonej decyzji nie była rozważana ani kwestia zastosowania art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 o.p., ani tym bardziej możliwość zastosowania art. 54 § 2 o.p. Oceniając, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu w rozumieniu art. 54 § 2 o.p. należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych.

Wobec powyższego wskazać należy, że organ rozpoznając sprawę prawidłowo nie rozstrzygnął również kwestii sposobu naliczenia odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu przez stronę skarżącą nienależnie otrzymanych środków publicznych.

Reasumując stwierdzić należy, że w zaskarżonej decyzji nie uzasadniono w sposób nie budzący wątpliwości, że część wypłaconych stronie skarżącej środków finansowych na podstawie ww. umowy o dofinansowanie projektu została wykorzystana z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Zarząd Województwa Łódzkiego w zaskarżonej decyzji nie odniósł się szczegółowo do wszystkich podniesionych zarzutów, nie przedstawił w sposób wyczerpujący stanu faktycznego sprawy i nie wyjaśnił podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Wobec powyższego, sąd zgodził się z zarzutami skargi dotyczącymi w szczególności naruszenia przez organ przepisów procedury administracyjnej, takich jak: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. Zatem zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Prowadząc ponownie postępowanie organ winien mieć na uwadze konieczność procedowania zgodnie z regułami wynikającymi z powyższych przepisów, celem należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto organy powinny uzasadnić rozstrzygnięcie stosownie do wymogów art. 107 § 3 K.p.a. Prawidłowo skonstruowane uzasadnienie daje bowiem możliwość oceny, czy organ administracji dołożył należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Rozpoznając sprawę ponownie organ przede wszystkim weźmie pod uwagę powyższe wywody i oceni, czy zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu informacja o warunkach udziału w postępowaniu było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. działaniem mogącym spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.

Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002, nr 163, poz. 1349 ze zm.).

B.K.