Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 475/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2013-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 165a par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska – spr. Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 31 maja 2011 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 9 marca 2011 r. nr [...], 2) określa, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz "A" Spółki z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z 31 maja 2011 r., nr [...], który działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 8 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), postanowieniem tym utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z 9 marca 2011 r., nr [...], odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielonego A Spółka z o.o. w [...] (zwanej dalej Spółką) przez Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu decyzją z dnia 13 lipca 2005 r., nr [...] - na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

Wydanie powyższego rozstrzygnięcia poprzedziło następujące postępowanie.

Wnioskiem z 5 stycznia 2011 r. A Spółka z o.o. z siedzibą w [...], zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w Opolu o przedłużenie zezwolenia, udzielonego decyzją z dnia 13 lipca 2005 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego na okres kolejnych 6 lat.

Dyrektor Izby Celnej w Opolu postanowieniem z dnia 9 marca 2011 r.,

nr [...], działając na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych odmówił wszczęcia postępowania w sprawie objętej wnioskiem. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ powołał ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Następnie przytoczył treść art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ww. ustawy o grach hazardowych i na ich podstawie stwierdził, że w obecnym stanie prawnym brak jest możliwości przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym uznał, że w sprawie należało orzec o odmowie wszczęcia postępowania. Cytując art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 zostało wniesione przez osobę niebędąca stroną lub gdy z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte. Jednocześnie też, zobowiązany jest do działania na podstawie przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji i nie jest uprawniony do oceny zgodności przepisów prawa z Konstytucją a także zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym.

W zażaleniu na powyższe postanowienie Spółka wniosła o jego uchylenie oraz wszczęcie postępowania z jej wniosku. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie:

- art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w sprawie zachodziły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania;

- art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez ich niezastosowanie;

- art. 165 i art. 201 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej, poprzez ich niezastosowanie oraz niedokonanie wszczęcia postępowania oraz jego zawieszenia z uwagi na zagadnienie prawne, tj. przedstawienie przez WSA w Gdańsku, w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, pytania prawnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego notyfikacji przez Komisję przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, iż do zezwolenia należy stosować wyżej powołane przepisy;

- art. 2 Konstytucji oraz art. 120 Ordynacji podatkowej, poprzez zastosowanie przepisów ustawy do zezwolenia udzielonego w oparciu o inne przepisy ustawowe;

- art. 2 Konstytucji, poprzez naruszenie zasady ochrony praw nabytych, co do praw skarżącej;

- art. 32 Konstytucji, poprzez naruszenie względem skarżącej zasady równości wobec prawa;

- 121 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez działanie organu i wydanie postanowienia, które nie budzą zaufania do organu;

- art. 6, art. 8 i art. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez uniemożliwienie prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącą w zakresie wskazanym w zezwoleniu po dacie w nim wymienionej;

- postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek - skarżącej, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji przepisów tej ustawy.

W wyniku rozpoznania zażalenia, Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając jako organ II instancji, postanowieniem z dnia 31 maja 2011 r., nr [...], utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z 9 marca 2011 r., podzielając w całości wyrażone w nim stanowisko. Odnosząc się do zarzutów zawartych w zażaleniu podzielił jedynie zarzut naruszenia art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej wskazując, że nieprawidłowo przed wszczęciem postępowania strona wezwana została do złożenia wyjaśnień w trybie art. 155 § 1 Ordynacji podatkowej. W przypadku wątpliwości co do treści formalnej podania zasadnym było bowiem zastosowanie trybu wynikającego z art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej. Organ stwierdził jednak, że naruszenie to nie miało wpływu na rozstrzygnięcie. Pozostałe zarzuty w jego ocenie uznać natomiast należało za nieuzasadnione. Odpowiednio organ wywiódł w tym zakresie, że:

- użyte w przepisie art. 165a Ordynacji podatkowej wyrażenie "nie może być wszczęte" należy odnieść do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne jego przepisy, których wykładnia uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenia treści żądania w sposób merytoryczny. Przepisem takim jest z kolei art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem ustawodawca stwierdził w nim, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane, oznacza to, że organ nie może wszcząć i prowadzić postępowania w tym zakresie;

- w art. 144 ustawy o grach hazardowych wśród przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które nie utraciły swej mocy, nie wymieniono art. 36 ust. 3 i ust. 4 starej ustawy i dlatego nie mogły w sprawie znajdować zastosowania przepisy, które w dniu orzekania już nie funkcjonowały;

- brak było podstaw do zastosowania art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, bowiem postępowanie w sprawie nie zostało wszczęte i dlatego nie mogło zostać zawieszone przez organ pierwszej instancji. Ponadto zagadnienia wstępnego nie mogło stanowić skierowanie zapytania do ETS przez wojewódzki sąd administracyjny w sprawie innego podmiotu, gdyż rozstrzygnięcie ETS nie będzie przedmiotowo i indywidualnie związane z prowadzonym postępowaniem, lecz będzie stanowić ocenę przepisów ustawy hazardowej;

- nie można zgodzić się z twierdzeniem, że przepis art. 138 ust. 1 dotyczy tylko zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a nie zezwoleń o których mowa w art. 36 ust. 1, gdyż dotyczy on wszystkich zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- z postanowień z art. 188 pkt 1 Konstytucji oraz art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1997 r. Nr 102, poz.643 ze zm.) wynika, że tylko Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją, a to oznacza, że Dyrektor Izby Celnej w Opolu jako organ administracji publicznej, nie jest uprawniony do oceny zgodności przepisów z Konstytucją. Organy administracji nie mogą przy tym odmawiać stosowania przepisów, co do których konstytucyjności żywią wątpliwości;

- ustawa o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) i dlatego nie było obowiązku notyfikacji tego aktu;

- w kontekście przedstawionej oceny nie można również mówić o nieprzestrzeganiu przez organ pierwszej instancji art. 6, art. 8, art. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a to dlatego, że tylko rozstrzygnięcie niezgodne z przepisami przepisów ustawy o grach hazardowych mogło by skutkować naruszeniem tych przepisów, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie nastąpiła.

Powyższe postanowienie Spółka zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, wnosząc w skardze o uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia skarżąca powieliła zarzuty oraz argumentację powołaną w uzasadnieniu zażalenia, pomijając jedynie zarzut naruszenia art. 165 Ordynacji podatkowej. Dodatkowo podniosła również zarzuty naruszenia:

- postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., poprzez błędną interpretację skutków, jakie może wywołać stwierdzenie niezachowania obowiązku notyfikacji o grach hazardowych;

- art. 124 Ordynacji podatkowej oraz art. 201 § 4 w związku z art. 219 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi organ drugiej instancji kierował się przy załatwieniu sprawy i niezachowanie wymogów prawidłowego uzasadnienia postanowienia, w tym nieodniesienie do wszystkich kwestii podniesionych w zażaleniu;

- art. 127 Ordynacji podatkowej, poprzez jego niezastosowanie;

- art. 139 § 3 oraz art. 140 § 1 w związku z art. 239 Ordynacji podatkowej, poprzez niewydanie rozstrzygnięcia w terminach ustawowych oraz niedopełnienie obowiązków ciążących na organie w związku z przekroczeniem tych terminów.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w Opolu podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, przytaczając powołaną w nim argumentację i wniósł o oddalenie skargi. Dodatkowo odnosząc się do zarzutu naruszenia terminów załatwienia sprawy wskazał, że zażalenie na postanowienie organu pierwszej instancji wpłynęło w dniu 23 marca 2011 r. i stosownie do art. 227 Ordynacji podatkowej przekazane zostało organowi odwoławczemu w dniu 31 marca 2011 r. Od tego też dnia rozpoczęte zostało postępowanie przed organem drugiej instancji, a postanowienie wydano w przewidzianym terminie.

Postanowieniem z dnia 17 października 2011 r., wydanym pod sygn. akt II SA/Op 354/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne w niniejsze sprawie. Jako przesłankę zawieszenia wskazał wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczącym odpowiedzi na pytanie "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

Następnie Sąd podjął zawieszone postępowanie, postanowieniem z dnia 21 września 2012 r.

Pismem procesowym z dnia 1 października 2012 r. skarżąca Spółka zakwestionowała podjęcie zawieszonego postępowania podnosząc, że pomimo wydania wyroku przez Trybunał Sprawiedliwości postępowanie winno zostać zawieszone do czasu wydania ostatecznych rozstrzygnięć przez sądy administracyjne w sprawach, w których zostały skierowane pytania prejudycjalne.

W kolejnym piśmie procesowym Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, odnosząc się do stanowiska organu zarzuciła mu dokonanie nieuzasadnionej wykładni przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wywodząc, że w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które nie przeciwstawiają się przedłużaniu zezwoleń. Odpowiednio też, złożony przez Spółkę wniosek powinien spowodować wszczęcie postępowania. Podtrzymała również swoje stanowisko co do zaistnienia w sprawie przesłanki do zawieszenia przez organ postępowania, która jak zaznaczyła, została uwzględniona w postępowaniu sądowoadaministracyjnym, a także wskazała, że w jej ocenie ustawa o grach hazardowych w całości podlegała obowiązkowi notyfikacji.

W piśmie procesowym z dnia 26 listopada 2012 r., w związku z ogłoszeniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (ETS), Dyrektor Izby Celnej w Opolu, przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W ocenie organu, ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zawierała przepisów technicznych, które winny być notyfikowane przez Komisję Europejską w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Powołując się na orzeczenie ETS wskazał, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią potencjalne "przepisy techniczne", których projekt winien zostać przekazany Komisji zgodnie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Według ETS przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Ponadto podkreślił, że ETS jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ww. ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego, zdaniem organu, przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Przy ocenie, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać na sprzedaż tych automatów, uwzględnić należy okoliczność, że ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Dodał, że ustawa o grach hazardowych ogranicza liczbę kasyn i automatów do gier, a to z uwagi na cel, jaki ma osiągnąć tj. nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier oraz gier na automatach o niskich wygranych. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Organ wywodził, że przepisy przejściowe umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń. Ilość eksploatowanych automatów zostanie ograniczona, co jednak nie oznacza, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy. W ocenie organu, ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. W dalszej części organ przestawił, jak kształtował się obrót automatami do gier w Polsce w latach 2007-2011. Wskazał, iż największa liczbę automatów sprowadzono w 2007 r., od 2008 r. liczba ta spadała, a od 2011 r. ponownie wzrosła. Uwzględniając powyższe organ wywodził, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a spadek w latach 2009-2010 mógł być spowodowany nasyceniem rynku po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 r. i 2008 r. Jednocześnie podkreślił, że na ilość sprzedanych automatów mógł mieć również wpływ, cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na wykrywane nieprawidłowości. Dyrektor Izby Celnej podkreślił również, że automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych.

Reasumując organ wskazał, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ograniczenie ilości eksploatowanych automatów nie oznacza, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym, czy też nie będą mogły być w nich dokonane zmiany. Ponadto poprzez stopniowe ulokowanie działalności wyłącznie w kasynach zmniejszy się również ich dostępność, a tym samym zmniejszy się ryzyko uzależnienia graczy. W konkluzji organ przedstawił analizę orzecznictwa sądowoadministracyjnego w kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

Pismem procesowym z dnia 11 grudnia 2012 r., wniesionym przez pełnomocnika, skarżąca Spółka podtrzymała w całości zgłoszone wnioski, twierdzenia i zarzuty. Jednocześnie też, ustosunkowując się do stanowiska organu przedstawionego w piśmie z dnia 26 listopada 2012 r. wskazała, że w jej ocenie wywody organu są sprzeczne z treścią wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. Podniosła, że są one nieaktualne wobec faktu, że sąd krajowy, o którym wspomniał ETS, uznał przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przepisy stanowiący podstawę materialnoprawną wydanego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia, za przepisy techniczne. W tym zakresie skarżąca wskazała na wydane przez WSA w Gdańsku wyroki z dnia 19 listopada 2012 r., w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 493/12, II SA/Gd 519/12 i III SA/Gd 560/12. Wywiodła, że WSA w Gdańsku jednoznacznie potwierdził, iż przepis wprowadzający zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest przepisem technicznym podlegającym notyfikacji, co w konsekwencji oznacza, że nie może być stosowany wobec jednostek. Stosownie do tego Spółka stwierdziła, że argumentacja przedstawiona przez WSA w Gdańsku zachowuje aktualność na gruncie niniejszej sprawy i winna zostać przez Sąd uwzględniona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a. sądy sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone ustawą, co oznacza, że skarga może zostać uwzględniona, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, zdaniem Sądu, zaskarżone postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 31 maja 2011 r., jak też poprzedzające je postanowienie tegoż organu z 9 marca 2011 r. naruszają prawo w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie ich z obrotu prawnego. Przedmiotem oceny Sądu było postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Rozstrzygnięcie to zostało wydane w konsekwencji uznania, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zabrania przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, wobec czego nie jest zasadne wszczęcie i prowadzenie postępowania w tym przedmiocie. Rzeczą Sądu w niniejszej sprawie było, zatem rozstrzygnięcie kwestii istnienia przyczyn uprawniających organ podatkowy - Dyrektora Izby Celnej w Opolu, do odmowy wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dokonanej na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), zwanej dalej Ordynacją. Ponadto, czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia ustawy o grach hazardowych powinny podlegać notyfikacji. Przepis art. 165a § 1 Ordynacji stanowi bowiem, że gdy żądnie, o którym mowa w art. 165 zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany został pogląd, według którego dyspozycja art. 165a Ordynacji podatkowej winna znaleźć zastosowanie w przypadku, gdy wszczęciu postępowania stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 4 lutego 2009 r. I SA/Ol 551/08). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 listopada 2008 r., sygn. akt II FSK 1097/07 stwierdził, iż użyte w art. 165a Ordynacji podatkowej wyrażenie "nie może być wszczęte" należy odnieść do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne jego przepisy, których wykładnia uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenia treści żądania w sposób merytoryczny (Lex nr 531085). Podobny pogląd wyrażono też w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 29 kwietnia 2009 r. sygn. akt I SA/Sz 153/07 (Lex nr 535541).

W rozpoznawanej sprawie skarżąca Spółka, pismem dnia 5 stycznia 2011 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Opolu z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 13 lipca 2005 r. Powyższe oznacza zatem, iż Spółka wystąpiła z wnioskiem w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Stosując się do tak sformułowanych przepisów intertemporalnych organ wydał zaskarżone postanowienie. Wskazać przyjdzie, że w świetle treści powołanych regulacji, w ocenie Sądu, wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w odniesieniu do zezwolenia wydanego na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było uzasadnione. Niemniej jednak, przed zastosowaniem zapisów tych regulacji i wydaniem postanowienia, konieczne było w pierwszej kolejności rozważenie dopuszczalności ich zastosowania, w związku z obowiązkiem notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne, określonym w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.).

W tym miejscu wskazać należy, iż postępowanie w niniejszej sprawie zostało zawieszone do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) wniosków WSA w Gdańsku o wydanie w trybie prejudycjalnym orzeczeń, co do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). W ocenie składu orzekającego, ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca

2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Powyższy wyrok został wydany w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ww. ustawy, tj. art. 129 ust. 1 i 2 - dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 - w sprawie zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 - odnoszącego się do przedłużania zezwoleń.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., TSUE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05).

Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE TSUE wyodrębnił trzy kategorie przepisów technicznych: "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, "zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów", określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy.

W świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy przepisy techniczne obejmujące de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu.

Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

Analizując poszczególne kategorie przepisów technicznych TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych, ani do opakowania. W konsekwencji przepisy krajowe, nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku).

Oceniając kolejną kategorię przepisów technicznych wymienioną w art. 1 pkt 11 TSUE zauważył, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku).

Analizując z kolei, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania", jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może, bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku). Zadaniem Sądu krajowego jest zatem ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku).

Uwzględniając zatem zalecenia TSUE zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zdaniem składu orzekającego, należy stwierdzić, że w przypadku automatów do gier o niskich wygranych Sąd krajowy powinien dokonać ustaleń faktycznych, w jakim zakresie automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystane w przyszłości. Ustalenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Powyższe ustalenia umożliwią dopiero rozstrzygnięcie, czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053, postanowienie WSA w Gdańsku z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10, wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE w z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04 w sprawie Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, LEX nr 225727 i wyrok z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98 w sprawie Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, LEX nr 82986).

Przypomnieć jednak wypada, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919). Powyższe oznacza natomiast, że dokonywana niejako następczo przez sąd administracyjny kontrola zgodności z prawem decyzji staje się w rzeczy samej kontrolą prawidłowości ocen organów administracji stosujących prawo. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd zobligowany jest uchylić zaskarżony akt i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia, które organ ten powinien uzupełnić. Uwzględniając powiedziane powyżej, wskazać przyjdzie, że skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to obowiązek zastosowania właściwych przepisów (oraz ich wykładni) należy w pierwszej kolejności do tych organów - tu: do Dyrektora Izby Celnej w Opolu rozpatrującego wniosek Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, analiza zaskarżonego postanowienia wskazuje, iż organ dokonał wadliwej wykładni przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Nie dokonał bowiem oceny skutków tego uregulowania, a w konsekwencji nie można uznać, że wypowiedział się, jaki w istocie jest charakter tego przepisu (techniczny czy nietechniczny). Powyższe ma niewątpliwe istotne znaczenie dla wyniku niniejszej sprawy administracyjnej, albowiem w razie ustalenia, że przepis ten ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należałoby stwierdzić, że podlegał obowiązkowi notyfikacji. W rezultacie, wobec wprowadzenia tego przepisu do polskiego porządku prawnego z pominięciem ustanowionego tą dyrektywą trybu notyfikacji projektu przepisów technicznych byłby nieskuteczny wobec skarżącej Spółki, bowiem, o czym była już mowa powyżej, skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., w sytuacji uznania tego przepisu za przepis techniczny, miałby wpływ na wynik sprawy, bowiem organy nie mogłyby powoływać się na to uregulowanie w stosunku do Spółki.

W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych postanowień, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien poczynić ustalenia w zakresie, o którym mowa w punktach 35-39 omówionego wyroku TSUE, odnosząc się także do merytorycznego stanowiska wnioskodawcy. Sąd miał na uwadze, że w piśmie z dnia 26 listopada 2012 r. organ przedstawił swoje stanowisko z uwzględnieniem treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11. Stanowisko organu odnoszące się, do omawianej problematyki nie może zostać jednak uwzględnione na tym etapie postępowania i być potraktowane, jako - w istocie - uzupełnienie zaskarżonego postanowienia. Przedstawienie przez organ własnej argumentacji, co do wytycznych TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. na etapie postępowania sądowoadministracyjnego nie może być również uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Organ powinien swoje stanowisko zawrzeć w decyzji rozstrzygającej niniejszą sprawę administracyjną, gdyż skarżąca Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana.

Z uwagi na powyższe okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi na obecnym etapie postępowania było bezprzedmiotowe.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Orzeczenie w punkcie drugim uzasadnia art. 152 P.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.