Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 515/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3,
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 180 par. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 2 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk – spr. Sędzia NSA Gerard Czech Protokolant St. inspektor sądowy Grażyna Jankowska -Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 12 sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwaną dalej też Spółką), jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 12 sierpnia 2016 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 19 maja 2016 r., nr [...], o wymierzeniu skarżącej Spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...], poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 10 grudnia 2014 r., działając na podstawie postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w [...] z dnia 8 grudnia 2014 r., sygn. akt [...] oraz na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych w lokalu B przy ul. [...] w [...], w którym działalność w zakresie gier na automatach prowadziła Spółka. Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się 13 automatów do gry, w tym m.in. automat o nazwie [...] nr [...], stanowiący własność Spółki. W ramach wykonywanych czynności funkcjonariusze przeprowadzili oględziny automatów do gier i dokonali zatrzymania tych urządzeń oraz dokumentacji w postaci "Regulaminu gry na automatach" oraz "Raportu transakcyjnego" z dnia 10 grudnia 2014 r. Przesłuchali również jako świadka K. L., który zeznał, że od roku przychodzi do salonu gier i gra na automatach. Urządzenia nie wypłacają wygranych, wypłaca je obsługa lokalu. Wrzucone pieniądze są przeliczane na punkty. Po wybraniu gry i naciśnięciu przycisku, rozpoczyna się losowanie, a wygraną jest ustawienie w jednej linii tych samych znaków. Gracz nie ma wpływu na wynik ustawienia się znaków na ekranie. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z dnia 10 grudnia 2014 r., który wręczono obecnej podczas podejmowanych czynności A. B., kierownikowi lokalu. Do protokołu A. B. złożyła oświadczenie, w którym wskazała, odwołując się do orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, że zatrzymanie przedmiotowych automatów jest nielegalne i stanowi przestępstwo z art. 231 K.k., z uwagi na brak notyfikacji przepisów technicznych art. 14 ust. 1 i art. 16 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W protokole tym wskazano także, że dokładny opis automatów zamieszczono w protokołach oględzin stanowiących, podobnie jak protokoły przesłuchania świadka i zatrzymania rzeczy oraz pokwitowanie zatrzymania dokumentacji, załączniki tego protokołu.

W dniu 2 kwietnia 2015 r. w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w Opolu, zlokalizowanym w [...], funkcjonariusze przeprowadzili na zatrzymanych automatach eksperyment procesowy, w ramach postępowania karno-skarbowego o sygn. akt [...], polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier, w tym dotyczący automatu [...] nr [...]. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z dnia 21 kwietnia 2015 r. Ponadto przebieg czynności został utrwalony w postaci nagrania za pomocą kamery cyfrowej na płycie DVD. Na podstawie przeprowadzonych czynności - polegających na włożeniu banknotu 20-złotowego do akceptora i uruchomieniu gry przyciskiem "START", w wyniku czego urządzenie wykonało losowanie na bębnach, a następnie samo zatrzymało kręcące się bębny - stwierdzono, że grający nie miał wpływu na wynik gry ani na moment zakończenia losowania w grze, zatem gry urządzane na tym urządzeniu są grami losowymi i są urządzane w celach komercyjnych.

Postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec A Sp. z o.o., postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na urządzeniu [...] nr [...] i jednocześnie postanowił o włączeniu do postępowania dokumentów z przeprowadzonej kontroli, w tym m.in. protokołu z przesłuchania świadka K. L. i z przeprowadzonego eksperymentu procesowego.

Następnie, po rozpoznaniu wniosków złożonych przez Spółkę, kolejnymi postanowieniami z dnia 2 listopada 2015 r. i z dnia 19 maja 2016 r. organ odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

Decyzją z dnia 19 maja 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613), zwanej dalej Ordynacją podatkową, oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), zwanej dalej ustawą. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy, gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, a wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych lub rzeczowych nie musi być spełniony, gdyż wystarczy, że gra ma charakter losowy. Przymiot losowości charakteryzuje przypadkowość gry, a kryterium celu komercyjnego jest spełnione w szczególności w sytuacji, gdy gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę. Zgodnie też z art. 3 ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, w kasynach gry. Dokonując analizy ustaleń z gry kontrolnej przeprowadzonej w dniu 2 kwietnia 2015 r., organ wskazał, że celem czynności kontrolnych na podstawie ustawowego upoważnienia z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej było dokonanie zewnętrznych oględzin automatu, jego budowy konstrukcji oraz przeprowadzenie w praktyce gry na automacie i ustalenie, czy prowadzone na urządzeniu gry mają charakter losowy. Organ stwierdził, że moc dowodowa przeprowadzonego eksperymentu posiada walory dowodu bezpośredniego, gdyż został on dokonany w wyniku oględzin, zakredytowania automatu i przeprowadzenia na nim gry. Według organu, pozostałe dowody w postaci zeznań świadka prowadzącego gry na automatach w salonie w chwili rozpoczęcia kontroli, a także "Regulamin gry na automatach" oraz "Raport transakcyjny z dnia 10 grudnia 2014 r." posiadają te same ustalenia faktyczne, które wzajemnie się zazębiają i pokrywają. Organ stwierdził, że gry organizowane na urządzeniu [...] nr [...], spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. Na podstawie analizy materiału sporządzonego podczas czynności kontrolnych organ stwierdził, że proces gry na automacie polega na naciśnięciu przez gracza przycisku "START" powodującego uruchomienie się układu wyświetlania plansz imitujących obracanie się bębnów i wprawienie ich w ruch. Bębny obracają się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, a ich zatrzymanie następuje samoczynnie przy całkowitej bierności grającego. Nie ma możliwości, aby gracz mógł w chwili, którą uzna za stosowną, zatrzymać obracające się bębny przez naciśnięcie klawisza "START". Maszyna nie reaguje na naciśnięcie klawisza i dalej prowadzi grę, która zatrzyma się w chwili niezależnej od grającego. Gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, co świadczy, że gra ma charakter losowy. Dalej organ przedstawił stanowisko w kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy, odwołując się w tym zakresie do uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i zawartej tam argumentacji. Następnie organ stwierdził, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gry na automacie, którego dotyczy postępowanie, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Spółka takiej koncesji nie posiada, zatem występuje przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i strona podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość tej kary została ustalona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy i wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Nie godząc się z tą decyzją Spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła rażące naruszenie następujących przepisów:

- art. 190 oraz art. 172 i nast. w zw. z art. 197 i art. 198 Ordynacji podatkowej oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez przeprowadzenie w postępowaniu dowodu kluczowego w formie nieznanej w ustawie i przy całkowitym pominięciu strony w toku tej czynności dowodowej, przy zasadniczych wątpliwościach co do jej rzeczywistego wykonania;

- art. 122 Ordynacji podatkowej, przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu, doniosłego w sprawie postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt [...];

- art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, str. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym;

- art. 2 ust. 6 i 7 ustawy przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z ostrożności procesowej Spółka zarzuciła również rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Sygnalizacyjne Spółka wskazała ponadto na prezentowany w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, przez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Stosownie do podniesionych zarzutów i twierdzeń Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Dodatkowo sformułowała wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego w sprawie o sygn. akt C-303/15, postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie o sygn. akt [...], dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Następnie kolejnymi postanowieniami z dnia 4 lipca 2016 r. i 10 sierpnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 12 sierpnia 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 10 grudnia 2014 r., a także zeznania świadka K. L. Przytoczył również ustalenia z eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu 2 kwietnia 2015 r. Na podstawie zgromadzonych dowodów organ przyjął, że na kontrolowanym automacie, zostały zainstalowane gry o charakterze losowym. Warunkiem skorzystania z tych gier jest zakredytowanie automatu wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną ilość punktów kredytowych uwidacznianych na liczniku kredyt, przeznaczonych na prowadzenie wymienionych z nazwy gier losowych. Rola gracza w grach losowych sprowadza się do wyboru gry, postawienia stawki, naciśnięcia odpowiedniego przycisku i biernego oczekiwania na wynik rozegranej gry, tj. zatrzymania się i ułożenia symboli na bębnach skutkujące wygraną. Grający nie ma realnego wpływu na wynik uzyskany w każdej grze, który jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Ze względu na to, że w grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i element losowości trzeba je zakwalifikować do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy. Organ wskazał też, że Lokal B w [...] nie posiadał statusu kasyna gry, stąd Spółka urządzała gry hazardowe na automacie poza kasynem gry, co uzasadniało wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ stwierdził, że eksperyment procesowy został przeprowadzony w ramach postępowania karno-skarbowego, na podstawie art. 207 § 1 oraz 211 K.p.k. Podkreślił, że czynność polegająca na rozegraniu gry stanowi czynność powtarzalną, która może być przeprowadzona wielokrotnie, a przepisy tej ustawy dopuszczają przeprowadzenie dowodu w postępowaniu karnym bez udziału podejrzanego. Ponadto organ wywiódł, że brak jest przepisu zakazującego przeprowadzenie tego dowodu w sytuacji uchylenia przez sąd postanowienia o zatrzymaniu rzeczy, zatem dysponując przedmiotem mającym wpływ na ustalenia w sprawie karnej, organ prowadzący dochodzenie w sprawie mógł przeprowadzić dowód w postaci eksperymentu. W kwestii pominięcia przez organ celny stanowiska prezentowanego przez Sąd Rejonowy w [...] w postanowieniu z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt [...], organ stwierdził, że brak jest podstaw związania organów celnych uzasadnieniem sądu karnego zawartym w tym postanowieniu, gdyż podstaw takiego związania należy upatrywać w art. 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm. - dop. Sądu]), zwanej dalej P.p.s.a., który przewiduje związanie prawomocnym wyrokiem skazującym. Odnośnie zarzutów dotyczących możliwości zastosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, organ odwoławczy powołał stanowisko wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego (z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15 oraz z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15), że przepis art. 6 ust. 1 ustawy nie ma charakteru technicznego. Natomiast wszelkie wątpliwości w kwestii wpływu braku notyfikacji technicznego art. 14 ust. 1 ustawy na stosowalność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. ustalenia jego charakteru w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji, rozwiała podjęta przez NSA w dniu 16 maja 2016 r. uchwała o sygn. II GPS 1/16. Sąd ten stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Ponadto Spółka, urządzając gry na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry działała nielegalnie, zatem nie mogła stać się adresatem przepisów noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. do ustawy, w tym jej art. 4, w zakresie wskazywanego "ochronnego okresu dostosowawczego, trwającego do dnia 1 lipca 2016 r." Z kolei odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy, organ powołał się na pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2046/15, wedle którego treść ust. 7 tego przepisu każe odrzucić pogląd, że uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw publicznych co do charakteru gry jest niezbędne w każdym przypadku prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy ustawy, którego przedmiot związany jest z grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach, także postępowania o nałożenie kary pieniężnej. Argumentację Sądu popierającą to stanowisko organ przyjął za własną.

W skardze na decyzję organu odwoławczego Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła rażące naruszenie następujących przepisów:

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 211 K.p.k. poprzez uznanie za dowód w sprawie rażąco sprzecznych z prawem, nieznanych w ustawie czynności, które rzekomo wykonano w dniu 2 kwietnia 2015 r., chociaż zaprotokołowano dopiero 21 kwietnia 2015 r., a które nazwano "eksperymentem w trakcie postępowania karnego", pomimo że działania te nie miały nic wspólnego z tego rodzaju czynnością karnoprocesową;

- art. 194 Ordynacji podatkowej poprzez niedozwolone zignorowanie znaczenia i mocy wiążącej znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia 24 marca 2015 r., sygn. [...], dokonane przy absurdalnym wyjaśnieniu, że judykat ten dla organów nie jest wiążący z uwagi na przepisy P.p.s.a.;

- art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy, które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym;

- art. 120 Ordynacji podatkowej przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa, przy czym obciążający organ obowiązek wydania orzeczenia uwzględniającego taki właśnie kierunek myślenia wynika, w okolicznościach niniejszej sprawy, z wiążącego dla organów celnych postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. [...], które organ odwoławczy wprawdzie dostrzegł, ale nie dokonał prawidłowej jego oceny.

Z ostrożności procesowej Spółka zarzuciła też rażące naruszenie art. 89 ustawy, przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana. Stosownie do podniesionych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie kwestionowanej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ponadto sformułowała wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do skargi wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a ich przeprowadzenie nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania. Dodatkowo, z ostrożności procesowej, wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy o sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Ponadto, w razie nieuwzględnienia sformułowanych wniosków, wniosła o wystąpienie przez Sąd do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w zakresie obejmującym ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w sytuacji, gdy rzeczą już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 ustawy) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna, która nie była notyfikowana Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz wyjaśnienie przedstawione w jej uzasadnieniu i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli, przypomnieć należy, że zaskarżoną decyzją wymierzono skarżącej Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 cyt. wyżej ustawy z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal w skrócie ustawą. Uwzględniając te regulacje, wskazać trzeba, że na zasadzie art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast według art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu aktualnym i obowiązującym w dacie wydawania w niniejszej sprawie decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień 10 grudnia 2014 r., kiedy dokonano w sprawie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automacie objętym postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornym automacie prowadzone były gry spełniające kryteria z art. 2 ust. 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącą Spółkę przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wykazano, że automat, którego dotyczy postępowanie, jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe. Jak wynika z protokołu oględzin jest to urządzenie w metalowej obudowie wyposażone w panel sterujący z klawiszami oraz akceptor banknotów. Przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gry na tym urządzeniu wykazał, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie uzależnione jest od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie organizowanie gry jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze, a więc w celach komercyjnych. Cechą urządzania gier jest bowiem ich odpłatność. Wreszcie też sposób prowadzenia gier i wykazany brak wpływu gracza na ich wynik, jak prawidłowo uznały organy, świadczy o losowym ich charakterze. Wygrana w grze na automacie objętym zaskarżoną decyzją, jak wynika z materiału dowodowego nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 4 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że osoba grająca na poddanym ocenie automacie nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tak więc, należy zgodzić się z organami, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Jednocześnie bezsporne w sprawie jest, że skarżąca Spółka urządzała gry na tym automacie poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Należy zauważyć, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały zakwestionowane, ani tym bardziej skutecznie podważone przez stronę, a dokonanie przez organy kwalifikacji gier na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy, było wynikiem uwzględnienia tego, że gry były o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy.

W zakresie prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego nie można natomiast, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej. Odnośnie kwestii doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia, Sąd uznał, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny.

Na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy stanowi, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz na podstawie ustaleń ujawnionych w protokole z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanym automacie.

Zauważyć przyjdzie, że podstawę prawną zrealizowanej przez Służbę Celną kontroli w niniejszej sprawie stanowi art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Natomiast po myśli art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do tej regulacji zauważyć zatem należy, że kontrolą z dnia 10 grudnia 2014 r. objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie. Dostrzec przy tym trzeba, że w przypadku podejrzenia, iż nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 ustawy o Służbie Celnej i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, to w świetle art. 36 ust. 4 tej ustawy mogła być ona wykonywana, pomimo braku stosownego upoważnienia organu Służby Celnej, na podstawie legitymacji służbowej. Jak wynika z protokołu z dnia 10 grudnia 2014 r., warunek ten został spełniony, zatem materiał dowodowy z kontroli, jako zebrany w sposób zgodny z prawem, mógł być uwzględniony przy rozpoznaniu niniejszej sprawy.

Podstawą dokonanych w sprawie ustaleń były przeprowadzone w związku z kontrolą oględziny, a także eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu możliwości gry na automacie. Należy podkreślić, że przeprowadzenie takich czynności mieści się w granicach uprawnień organów celnych, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w doniesieniu do uprawnienia przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków i ustalenia, że gry są urządzane poza kasynem gier. Zauważyć ponadto trzeba, że w § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. z 2013 r. poz.156), ustawodawca przewidział, w ramach wykonywanych doraźnie kontroli, także udział funkcjonariusza w obliczaniu rezultatów gier na automatach. Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej, że eksperyment w postaci odtworzenia przez funkcjonariuszy służby celnej możliwości prowadzenia gry na automacie jest środkiem dowodowym nieznanym w ustawie. Stosownie też do art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przyjąć należy, że działania podjęte w tym zakresie mieszczą się w granicach kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej.

W odniesieniu do automatu objętego postępowaniem w niniejszej sprawie dostrzec trzeba, że wprawdzie eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na automacie został przeprowadzony w magazynie celnym dopiero w dniu 21 kwietnia 2015 r., a więc po ponad czterech miesiącach od czynnościach kontrolnych przeprowadzonych w lokalu, w którym znajdowały się automaty, jak również przeprowadzony został w ramach prowadzonego postępowania karnoskarbowego, niemniej jednak wobec istnienia ustawowego upoważnienia do jego przeprowadzenia brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie na podstawie tego dowodu, jako dokonanych na podstawie dowodu przeprowadzonego w niedopuszczalnej formie. Jednocześnie stwierdzić należy, że protokół sporządzony z tej czynności, mógł stanowić dowód w niniejszej sprawie jako dowód z dokumentu, a załączone do niego nagranie eksperymentu na płycie DVD jako inny dowód. W świetle podnoszonej przez stronę skarżącą okoliczności uchylenia przez Sąd Rejonowy w [...] postanowienia prokuratora, na podstawie którego dokonano zatrzymania spornego automatu zauważyć trzeba, że eksperyment został przeprowadzony w czasie, gdy automat znajdował się w dyspozycji organu. Wobec tego

nie można poddać w wątpliwość faktu rzeczywistego przeprowadzenia tego dowodu. Z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej wynika natomiast, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza możliwość "przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy" oraz "niesprzeczność dowodu z prawem". Stosownie też do tego, w ocenie Sądu, dowody z czynności kontrolnych przeprowadzonych w odniesieniu do automatu objętego niniejszym postępowaniem, w postaci m.in. protokołów z kontroli, oględzin i eksperymentu procesowego uznać należało za dopuszczalne i mogące stanowić podstawę ustaleń jak każde inne. Ich uzyskanie nie było bowiem sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Stąd też, w zakresie dokonania na ich podstawie ustaleń, nie doszło do naruszenia przepisów ani ustawy o grach hazardowych, ani ustawy Ordynacja podatkowa. Podkreślić przyjdzie, że żaden przepis stosowany w postępowaniu nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie powoływanego już art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, należy przyjąć, że wszelkie dokumenty i inne dowody zgromadzone w toku czynności kontrolnych mieszczących się w zakresie kompetencji organów, jeśli zawierają informacje istotne dla wyjaśnienia sprawy, mogą stanowić dowód w tej sprawie. Nie można tym samym zgodzić się z zarzutem skargi podważającym legalność i dopuszczalność uwzględnienia w niniejszej sprawie dowodu w postaci protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz protokołów kontroli i oględzin. Nie można również zgodzić się ze stroną skarżącą, że brak opinii biegłego stanowił przeszkodę w rozpoznaniu przedmiotowej sprawy. Użyty w przepisie art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej zwrot "może powołać" oznacza swobodę organu w przeprowadzeniu tego środka dowodowego. Organy celne posiadając obowiązek i odpowiadające im uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy, są przy tym uprawnione do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, co wynika z art. 8 i 91 ustawy.

Podsumowując powyższe rozważania Sąd uznał, że dopuszczalne było w niniejszej sprawie uwzględnienie, na podstawie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako środka dowodowego dokumentów zgromadzonych w innym postępowaniu, w ramach którego funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, w tym m.in. w postaci protokołów z kontroli, oględzin i przeprowadzonego eksperymentu procesowego. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności do naruszenia art. 180 § 1, a także art. 120, art. 122 i art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i dokonania oceny charakteru kontrolowanego urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających.

W szczególności brak było podstaw do podejmowania czynności w zakresie uzyskania dodatkowego dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f ustawy - wydawanej stosownie do art. 23b ust. 1 i ust. 3 ustawy, jak również nie było wymagane uzyskanie przez organy rozstrzygnięcia Ministra Finansów, wydawanego na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy, w przedmiocie ustalenia charakteru gier prowadzonych na badanym automacie.

Mając na uwadze treść art. 23a ust. 7 ustawy przyjąć należy, że obowiązek uzyskania opinii jednostki badającej na podstawie art. 23b ust. 1 i ust. 3 ustawy dotyczy sytuacji, gdy organ w drodze decyzji cofa rejestrację automatu. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie, gdyż organ nie wydawał decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, ale w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Dlatego nie było podstaw do uzyskania przez organ takiej opinii.

Sąd, jak już wcześniej wywiedziano, nie podziela poglądu, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest uprawniony do przeprowadzenia ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy. W zadaniach Służby Celnej mieści się też bowiem wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14; z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1602/15, wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać przyjdzie, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów również w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, trafnie wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. Przyjąć tym samym należy, że postępowanie przed Ministrem Finansów jest odrębną sprawą od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy nie uniemożliwiał organom dokonania własnych ustaleń i wydania na ich podstawie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W rozpatrywanej sprawie Spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Przechodząc do rozstrzygnięcia kwestii spornej, co do istnienia podstaw prawnych ustalenia odpowiedzialności skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy ?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych NSA przyjął, że: "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C -217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie motywy podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej, w związku z wydaniem decyzji na podstawie art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, należy też uznać za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji, stwierdzić należy, że zastosowana wobec skarżącej Spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Ponadto należy przyjąć, że nie istnieje nawet funkcjonalny związek pomiędzy przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy co oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisu art. 6 ustawy są bezprzedmiotowe.

W odniesieniu natomiast do podnoszonego przez skarżącą Spółkę zarzutu rażącego naruszenia art. 89 ustawy w związku z nieuwzględnieniem, że na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U., poz. 1201) skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, wskazać przede wszystkim należy, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszych sprawach dotyczy działalności, która miała miejsce w grudniu 2014 r. Ponadto podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stwierdzić należy zatem, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, System Informacji Prawnej LEX nr 2053314). Z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca Spółka nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. Dlatego, przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niej zastosowania. Ponadto należy mieć na uwadze, że ustawa nowelizująca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów, które dotyczą przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Nowelizacja z 12 czerwca 2015 r. nie zniosła natomiast zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1), a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącego od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 237/16).

Skoro, przeprowadzona w sprawie ocena potwierdziła, że istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy stwierdzić w ocenie składu orzekającego należało, że na postawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

Sąd nie uznał, aby w sprawie dla dokonania oceny legalności, konieczne było wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, gdyż jak wykazano w przedstawionej powyżej ocenie, nie miał wątpliwości odnośnie charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i jego stosowania w niniejszej sprawie.

Odnośnie natomiast zarzucanego organom pominięcia stanowiska Sądu Rejonowego w [...] wyrażonego w postanowieniu z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt [...], uznać należało, że organ odwoławczy trafnie wywiódł, odwołując się w tym zakresie do art. 11 P.p.s.a., że związanie organów celnych orzeczeniem sądu powszechnego może wynikać jedynie z ustaleń prawomocnego wyroku skazującego. Wyjaśnienia bowiem wymaga, że wprowadzenie do postępowania sądowoadministracyjnego zasady, o jakiej mowa w art. 11, sprawia, że adresatami tej zasady stają się pośrednio organy administracji publicznej, które w kontrolowanej przez sąd administracyjny sprawie czyniły ustalenia faktyczne. Działanie art. 11 w postępowaniu sądowoadministracyjnym sprawia, że sąd będzie musiał uznać za błędne ustalenia tych organów, jeżeli nie będą korespondowały z zasadą związania ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego (por. M. Romańska [w:] T. Woś, H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2016 r., wyd. 6, s. 193 i powołane tam orzecznictwo). Konsekwentnie nie można uznać, że organy dopuściły się naruszenia prawa procesowego nie uwzględniając powołanego przez Spółkę postanowienia Sądu Rejonowego w [...].

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie zachodziła również potrzeba zawieszania postępowania sądowego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Nie istniał bowiem związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w sprawie C - 303/15 i rozstrzygnięciem niniejszej sprawy, a to z uwagi na to, że pytanie prawne skierowane do TSUE nie dotyczyło przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanej sprawie. Co prawda w omawianym pytaniu prawnym sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tych przyczyn Sąd nie uznał za konieczne zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie, a następnie także do dokonywania oceny w kontekście wydanego w dniu 13 października 2016 r. przez TSUE wyroku w sprawie C-303/15. Mając na uwadze jego treść, zauważyć jedynie na marginesie można, że Trybunał w wyroku tym orzekł, iż "artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Natomiast, wobec faktu złożenia przez pełnomocnika Spółki wniosków dowodowych, zauważyć przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Wskazywane przez Spółkę dowody nie były natomiast konieczne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przekonaniu Sądu, na tle ustalonego przez organy stanu faktycznego w zakresie charakteru spornego automatu nie zachodziły wątpliwości, które uzasadniałyby dopuszczenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, zwłaszcza w postaci orzeczeń wydanych w innych sprawach, opinii prawnych niezwiązanych bezpośrednio z niniejszą sprawą, czy też poglądów wyrażanych w literaturze. Zauważyć trzeba, że Sąd nie jest związany, ani poglądami wyrażanym w doktrynie, ani też orzeczeniami sądowymi wydanymi w innych sprawach, które nie są bezpośrednio związane z przedmiotem sprawy poddanej ocenie. Dlatego uznał, że przedmiotowe wnioski nie miały doniosłości prawnej dla rozpoznania sprawy.

Uwzględniając powyższe i uznając że skarga nie ma uzasadnionych podstaw, na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji.