Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 260/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2021-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 4
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Diana Trzcińska Sędziowie: sędzia WSA Jolanta Górska sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 lipca 2021 r. sprawy ze skargi Spółka z o.o. na decyzję Wojewody z dnia 22 lutego 2021 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarga A. na decyzję Wojewody z 22 lutego 2021 r. utrzymującą w mocy decyzję Starosty z 22 października 2020 r. o odmowie udzielenia A. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej w postaci wieży kratowej typu BOT-E2/42, o wysokości całkowitej 43,95 m n.p.t. wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na terenie działki nr [..] w obrębie ewidencyjnym O., w gminie S., została wniesiona w następującym stanie sprawy:

W dniu 28 lipca 2020 r. do Starosty wpłynął wniosek A., o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, w postaci wieży kratowej typu BOT-E2/42 o wysokości całkowitej 43,95 m n.p.t., wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na terenie działki nr [..], w obrębie ewidencyjnym O. w gminie S.

Przystępując do rozpoznania wniosku wskazał Starosta, że wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę poprzedzone jest, dokonaną w oparciu o przepis art. 32 ust. 4 i art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, oceną poprawności złożonego wniosku i oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz złożonej przez inwestora dokumentacji budowlanej pod kątem m.in. zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także innymi wymaganiami, np. dotyczącymi ochrony środowiska, zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz wykonania projektu przez osoby uprawnione.

Uznając ww. warunki oraz art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego za spełnione, zgodnie z regulacją art. 35 ust. 4 organ administracji architektoniczno-budowlanej nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Natomiast zgodnie z art. 35 ust. 3 tej ustawy, w razie stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym w ust. 1, organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Odmowa pozwolenia na budowę na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy nastąpić może wyłącznie w przypadku uprzedniego wezwania wnioskodawcy do usunięcia braków, znajdującego oparcie w przepisach prawa.

Wobec powyższego organ I instancji postanowieniem z 20 sierpnia 2020 r. zobowiązał inwestora, w trybie przywołanego art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, do uzupełnienia projektu budowlanego, ponieważ stwierdzono w nim następujące nieprawidłowości:

brak zgodności projektu budowlanego wieży stacji bazowej z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania terenu, przyjętego uchwałą Rady Gminy nr XIX/183/2016 z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi O., w zakresie wysokości tej budowli wynoszącej 43,95 m. Organ I instancji zwrócił uwagę na ustalenia planu dla obszaru 37.P,U zawarte w pkt 3 lit. b, które zakazują lokalizacji budowli wyższych niż 15 m, za wyjątkiem infrastruktury elektroenergetycznej;

konieczność uzupełnienia projektu poprzez wrysowanie na projekcie zagospodarowania terenu, od strony granicy z terenami mieszkaniowymi, pasa zieleni ochronnej - karta 37 P,U pkt 3 lit. d ustaleń szczegółowych.

Niewypełnienie obowiązku w zakresie punktu 1 postanowienia, pomimo nałożonego obowiązku, stanowiło podstawę do wydania przez Starostę decyzji odmownej, zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji Starosta stwierdził, że o ile spełniony został warunek zaprojektowania stacji bazowej na obszarze przeznaczonym w planie pod zabudowę usługową, czy też produkcyjną, tj. zgodną z lokalizacją inwestycji z zakresu łączności publicznej, o tyle jej wysokość narusza ustanowione w planie ograniczenia zawarte w karcie 37.P,U pkt 3 lit. b ustaleń szczegółowych, która na przedmiotowym obszarze zakazuje lokalizacji budowli wyższych niż 15 m, za wyjątkiem infrastruktury elektroenergetycznej. Organ I instancji uznał zatem, że nie został spełniony drugi warunek określony w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

W ocenie Wojewody negatywna decyzja Starosty ma uzasadnione podstawy.

Planowana przez A. na terenie działki nr [..] w miejscowości O., w gminie S., stacja bazowa telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego. Na podstawie projektu budowlanego stwierdzono, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej składa się z 3 anten sektorowych oraz 2 anten radioliniowych na jednej wieży kratowej typu BOT-E2/42 o wysokości trzonu 42 m i wysokości całkowitej 43,95 m n.p.t. Wieża stanowi konstrukcję nośną dla anten sektorowych i radiolinii wraz z urządzeniami pomocniczymi. Nie ulega również wątpliwości fakt, że omawiana stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, zgodnie z którym jest to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

Teren działki inwestycyjnej objęty jest zaś uchwałą Rady Gminy nr XIX/183/2016 z dnia 28 kwietnia 2016 r. (Dz. Urz. Woj. z dnia 9 czerwca 2016 r. poz. 2128) w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi O. Działka nr [..] leży w obszarze oznaczonym symbolem 37.P,U - teren zabudowy produkcyjnej oraz usługowej (pkt. 1). Dla terenów tych w planie miejscowym umieszczono następujące zapisy dotyczące zasad ochrony i kształtowania ładu przestrzennego (pkt 3):

należy stosować zasady, o których mowa w § 6 ust. 5 pkt. 4,

zakaz lokalizacji budowli wyższych niż 15 m - nie dotyczy infrastruktury elektroenergetycznej,

zakaz lokalizacji nośników reklam,

d) od strony granicy z terenami mieszkaniowymi należy wprowadzić pas zieleni ochronnej - wg rysunku planu.

W planie w ustaleniach ogólnych dotyczących całego obszaru w § 3 pkt 7 zawarto definicję wysokości budowli, którą jest "wysokość mierzona od poziomu terenu do górnej powierzchni przekrycia lub do najwyższego punktu, chyba że ustalenia szczegółowe stanowią inaczej".

Biorąc pod uwagę ustalenia planu zawarte w pkt 3 lit. 6 terenu oznaczonego symbolem 37.P,U, wprowadzające zakaz lokalizacji budowli wyższych niż 15 m, za wyjątkiem infrastruktury elektroenergetycznej, stwierdzić należy, że zrealizowanie na przedmiotowym terenie obiektu o wysokości wynoszącej 43,95 m n.p.t. jest z przywołanymi postanowieniami planu sprzeczne.

Jednocześnie Wojewoda wyjaśnił, że w art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2020 poz. 293 ze zm.) ustawodawca wyliczył obligatoryjne elementy, jakie powinien zawierać miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z przywołanym przepisem zalicza się do nich, m.in. zasady kształtowania zabudowy oraz wskaźniki zagospodarowania terenu, maksymalną i minimalną intensywność zabudowy jako wskaźnik powierzchni całkowitej zabudowy w odniesieniu do powierzchni działki budowlanej, minimalny udział procentowy powierzchni biologicznie czynnej w odniesieniu do powierzchni działki budowlanej, maksymalną wysokość zabudowy, minimalną liczbę miejsc do parkowania w tym miejsca przeznaczone na parkowanie pojazdów zaopatrzonych w kartę parkingową i sposób ich realizacji oraz linie zabudowy i gabaryty obiektów. W odniesieniu do tego, w wyroku z dnia 14 września 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (sygn. akt IV SA/Po 321/16) uznał, iż "Określenie maksymalnej wysokości zabudowy służy bowiem postawieniu pewnej granicy w przestrzeni, ponad którą inwestorzy nie mają prawa realizować obiektów budowlanych. Określenie takiej wysokości wynikać może z już ukształtowanej wysokości istniejących obiektów i zamiaru kontynuowania takiej wysokości zabudowy, jak również z chęci wprowadzenia nowych założeń kształtowania ładu przestrzennego, podyktowanego względami architektonicznymi. Każdy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego musi więc określać maksymalną wysokość zabudowy, o ile oczywiście przewiduje możliwość wznoszenia na danym obszarze obiektów budowlanych".

Zasady zawarte w pkt 3 lit. 6 terenu oznaczonego symbolem 37.P,U planu wprowadzone zostały w celu ochrony i kształtowania ładu przestrzennego, a obowiązek umieszczenia w planie tego rodzaju unormowań wynika wprost z 15 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przepis ten stanowi, że w planie miejscowym obowiązkowo określa się zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego. Co więcej, obligatoryjnym elementem planu są przywołane powyżej parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabaryty obiektów. W konsekwencji więc, skoro wysokość zabudowy jako parametr urbanistyczny stanowi obligatoryjny element planu miejscowego, organ planistyczny uprawniony jest do wprowadzenia zapisów określających wysokość budowli. Przy czym, należy to podkreślić, regulacja ta nie dotyczy wprost telekomunikacji, lecz ładu przestrzennego.

Z kolei zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2410 ze zm.) miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Ust. 1a tego artykułu stanowi, że nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Stosownie natomiast do ust. 2 przedmiotowego artykułu, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 568/18 wyraził pogląd iż "przepis art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie oznacza, że lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest dopuszczalna w każdym, wybranym przez inwestora miejscu, bez względu na treść planu, gdyż ustawodawca wprost nakazuje także respektowanie wprowadzonych w planie zakazów lub ograniczeń. Z przepisu art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy nie można wyprowadzać normy prawnej, która całkowicie pozbawia organy gmin prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzenie zakazów, czy ograniczeń zabudowy urządzeniami telekomunikacyjnymi obszaru objętego planem. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym autonomicznego uprawnienia do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało regulacją ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jedynie ograniczone, a nie wykluczone, w zakresie decydowania o zakazie lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowych i jej warunkach".

Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2019 r. sygn. akt II SA/Gd 373/19 stwierdził, że "treść art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie przyznaje przedsiębiorcom telekomunikacyjnym autonomicznego uprawnienia do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało regulacją ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach. Powyższe prowadzi do wniosku, że art. 46 ust. 1 i 2 ww. ustawy, który ze swej istoty ma charakter korygujący, mógłby zostać uznany za naruszony tylko w takich warunkach, w których uchwała w przedmiocie planu miejscowego pozbawiałaby przedsiębiorstwo telekomunikacyjne jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na terenie objętym planem. Z tego powodu w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę tylko taka sytuacja umożliwiałaby organowi administracji architektoniczno-budowlanej ocenianie stopnia wywiązania się przez inwestora z warunku określonego w art. 35 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego przez pryzmat wskazanej regulacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych".

Mając powyższe na uwadze stwierdził Wojewoda, iż z ustaleń planu miejscowego wynika, że na terenie, na którym inwestor planuje budowę przedmiotowej stacji bazowej, możliwa jest lokalizacja budowli nie wyższych niż 15 m. Zapis ten dotyczy wszelkich budowli z wyłączeniem infrastruktury elektroenergetycznej, w tym także dopuszczalnej wysokości stacji bazowych telefonii komórkowych oraz w równym stopniu wszystkich właścicieli działek znajdujących się na terenie oznaczonym symbolem 37.P,U.

Wojewoda stwierdził, że uchwała w przedmiocie planu miejscowego nie pozbawiła przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na terenie objętym niniejszym planem, w tym w formie wieży o tak znacznej wysokości, jak w niniejszym projekcie. Słusznie organ I instancji zwrócił uwagę na okoliczność, że ograniczenie w zakresie wznoszenia budowli o wysokości przekraczającej 15 m nie zostało wprowadzone na obszarze całego planu, bowiem są one dopuszczone w części jednostek planistycznych, w których zakaz taki nie został wprowadzony, tj. karta terenu nr 70-84 ZL tereny leśne, gdzie nie wprowadzono żadnych ograniczeń, dotyczących wysokości budowli. Taka sytuacja dotyczy również terenów: 85-90 R/ZZ1 - teren rolniczy, 91-95 ZL/ZZ1 teren leśny, 96-100 R,ZL/ZZ1 teren rolniczy i leśny, 107 ZL/ZZ2 teren leśny.

Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że według obowiązującego planu miejscowego na terenie objętym tym planem nie ma wyraźnych zakazów ani ograniczeń odnoszących się do lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych, w tym stacji bazowych telefonii komórkowej. Natomiast ustalenie przez prawodawcę gminnego maksymalnej wysokości budowli na 15 m stanowi ograniczenie lokowania na terenie 37.P,U stacji bazowej telefonii komórkowej, na którą składa się wieża kratowa o wysokości całkowitej 43,95 m n.p.t., o jakim mowa w art. 46 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Jak wywiedziono, planowana inwestycja narusza ograniczenia określone w planie, dotyczące dopuszczalnej wysokości budowli, a art. 46 ust. 1a ww. ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi, nie ma zastosowania, bowiem mpzp nie zakazuje w całości na terenach objętych planem lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych. Ustalone w przywoływanym planie ograniczenia będą mieć zastosowanie wyłącznie do pewnego rodzaju inwestycji telekomunikacyjnych, a nie wszystkich. Art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych należy rozumieć w ten sposób, że plan miejscowy nie może całkowicie uniemożliwiać realizacji wszystkich inwestycji z zakresu łączności publicznej. Tego rodzaju inwestycje nie ograniczają się zaś wyłącznie do budowy wolno stojących wież telefonii komórkowej (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 5.02.2020 r. sygn. akt. II SA/Gd 541/19).

Rozstrzygniecie zarówno organu I instancji, jak i organu odwoławczego, nie pozostaje w sprzeczności ze wskazaniami interpretacyjnymi wynikającymi z art. 46 ust. 2, bowiem nie ma przeszkód, aby inwestycję zlokalizować na innym terenie objętym mpzp zgodnie, gdzie z art. 1 ust. 1 pkt 1, którym przywołana ustawa wspiera.

Natomiast odnosząc się do przedstawionej w odwołaniu argumentacji, zgodnie z którą inwestor jest zobligowany do zaprojektowania infrastruktury o takich parametrach, aby nie ograniczać dopuszczalnej wysokości zabudowy działek sąsiednich, wyjaśnił Wojewoda, że zgodnie z aktualną definicją zawartą w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2020 r. poz.1219), przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Niemniej jednak zauważył Wojewoda, że wbrew twierdzeniom skarżącej zabudowa w omawianej jednostce planistycznej nie została dopuszczona na wysokość do 15 m. Zgodnie z ustaleniami zawartymi w pkt 7 lit. e terenu oznaczonego symbolem 37.P,U, wysokość zabudowy została ustalona na: nie mniej niż - nie określa się, nie więcej niż 9,0 m. Z kolei podstawowym przepisem określającym standardy jakości środowiska w zakresie ochrony ludności i środowiska przed polami elektromagnetycznymi, jest obowiązujące od 1.01.2020 r. rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 19 grudnia 2019 r. w sprawie poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. z 2019 r. poz. 2448), wydane w porozumieniu z ministrem właściwym w sprawach zdrowia, zgodnie z upoważnieniem zawartym w art. 122 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. W przywołanym akcie prawa określono standardy jakości środowiska w postaci dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych, zróżnicowanych dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową oraz miejsc dostępnych dla ludności. Tym niemniej regulacje tam zawarte projektowana inwestycja winna respektować niezależnie od zgodności zamierzenia z zapisami planu miejscowego, do czego obliguje art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Reasumując, Wojewoda stwierdził, że organ I instancji zasadnie odmówił zaskarżoną decyzją zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Inwestor nie wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, bowiem nie doprowadził projektu budowlanego do zgodności z mpzp, co jednoznacznie nie pozwala zatwierdzić projektu budowlanego i wydać pozwolenia na budowę.

We wniesionej skardze Spółka zarzuciła naruszenie przepisów art. 35 ust 1 pkt 1, w zw. z art 35 ust 4 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane, w zw. z § 6 pkt 5 ppkt. 3 lit. b) (Karta terenu od numeru 35 do numeru 37) uchwały Rady Gminy Nr XIX/183/2016 z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi O. (zwanej dalej Miejscowym Planem albo mpzp) w zw. z art. 46 ust. 1, 1a i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (zwaną dalej również Ustawą o wspieraniu), poprzez bezpodstawne uznanie przez organy administracji budowlanej, że określony w § 6 pkt. 5 ppkt 3 lit. b) mpzp zakaz lokalizacji budowli wyższych niż 15 m — nie dotyczy infrastruktury elektroenergetycznej odnosi się do wszystkich obiektów budowlanych, także niekubaturowych, w szczególności infrastruktury telekomunikacyjnej i tym samym stanowi ograniczenie w realizacji inwestycji skarżącej.

W uzasadnieniu Spółka wskazała, że zamierzenie budowlane podlega ponownej ocenie organów i sądu administracyjnego, ponieważ wyrokiem z dnia 27.06.2018 r., sygn. akt. II SA/Gd 250/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę skarżącej. Jednakże zarówno przywołany wyżej wyrok jak i wyroki sądów przywołane przez Wojewodę w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dotyczą innego stanu prawnego. Ustawa z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, wprowadziła do art. 46, ust, "1a" o treści: Nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 7, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Miejscowy Plan nie zawiera ograniczeń wysokości zabudowy w sposób jednolity, ale ogranicza się do kilku miejsc. Jak wskazał Wojewoda miejsca, w których takie ograniczenie nie obowiązuje, to np. obszary leśne lub obszary rolne. Przedmiotowe zamierzenie to infrastruktura telekomunikacyjna, która z powodów oczywistych służy uzupełnieniu funkcji mieszkaniowej. W konsekwencji budowa takiej infrastruktury na terenach leśnych, czy rolniczych nie ma uzasadnienia.

Zdaniem organów zastosowana wykładnia literalna ograniczenia wysokości ujętego w pkt 5 ppkt. 3 lit. b) mpzp prowadzi do jasnych wniosków, mianowicie w obrębie kart terenów 35 do 37 nie można wznosić budowli powyżej 15 m. Jednakże organy pominęły fakt, że Miejscowy Plan podlega takim samym prawom wykładni jak akty innej rangi. W rezultacie należy dokonywać wykładni przepisów Miejscowych Planem w zakresie inwestycji polegającej na realizacji infrastruktury telekomunikacyjnej poprzez akty rangi ustawowej. Takim aktem jest Ustawa o wspieraniu, która weszła w życie 17 lipca 2010 r. Zdaniem skarżącej przy zastosowaniu wykładni systemowej i celowościowej, interpretacja pkt. 5 ppkt. 3 lit. b) mpzp wskazuje, że ograniczenie wysokości zabudowy nie dotyczy tylko infrastruktury elektroenergetycznej, ale także infrastruktury telekomunikacyjnej.

Zgodnie z poglądem doktryny i orzecznictwem przepisy Ustawy o Wspieraniu, nie tylko określają reguły w zakresie tworzenia nowo uchwalanych planów, czy są też wskazówkami w zakresie wykładni postanowień miejscowych planów, które obowiązywały w dacie wejścia w życie Ustawy o Wspieraniu, ale przede wszystkim wyznaczają regułę interpretowania planów zgodnie z celem ustawy. Dobitnie podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 03.09.2015 r., sygn. akt: II OSK 44/14, cyt. "Przepisy utelekom mają w pewnym sensie korygować postanowienia planu, a z pewnością postanowienia planu muszą być interpretowanie zgodnie celem ustawy wyrażonym w jej art. 46. "

Natomiast organy administracji budowlanej w uzasadnieniach swoich decyzji stwierdzają, że postanowienia Miejscowego Planu nie statuują zakazów czy ograniczeń dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż w ramach Miejscowego Planu dopuszczalne jest lokalizowanie stacji bazowej. Jednakże zakaz wznoszenia budowli wyższych niż 15 m obowiązuje niemalże na całym Miejscowym Planie, poza nielicznymi wyjątkami będącymi terenami leśnymi czy rolniczymi. W rezultacie, biorąc pod uwagę specyfikę funkcjonowania sieci telekomunikacyjnych i to, że w znacznym stopniu opiera się na konstrukcjach wieżowych świadczy o obiektywnym braku możliwości realizacji inwestycji w ramach omawianego Miejscowego Planu. Dlatego w istocie analizowany Miejscowy Plan statuuje ograniczenie lokalizowania nowych stacji bazowych. Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa i poglądów doktryny zakaz, wyrażony w art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, nie musi wynikać wprost z postanowień Miejscowego Planu, lecz może wynikać pośrednio z analizy całokształtu planu. Taki pogląd potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 06.05.2016 r., o sygn. akt: II OSK 2106/14 wskazał, cyt.:[...] Twierdzenie Rady Gminy, że zapis planu nie wprowadza zakazu w zakresie powstawania stacji bazowych telefonii komórkowej a jedynie wyznacza ograniczenia w zakresie wymogów jakie powinny spełniać te stacje by zostać uznane za zgodne z zapisami planu, jest niezasadne. Skoro efektem istnienia takiego unormowania w planie jest to, że inwestor planujący realizację inwestycji w zakresie łączności publicznej na terenie, jak wynika z planu, do tego przeznaczonym nie może jej zrealizować, bo byłaby ona nieefektywna z przyczyn obiektywnych, to nie jest to jedynie ograniczenie. Z istoty ograniczenia wynika, że pod pewnymi warunkami, wykonanie danej czynności jest możliwe choćby z uwagi na te warunki wykonanie jej było znacznie utrudnione. W sytuacji natomiast kiedy warunek jest tego rodzaju, że wykonanie danej czynności staje się obiektywnie niemożliwe lub nieracjonalne z uwagi na spodziewany efekt, to mamy wówczas do czynienia nie z ograniczeniem a zakazem.

Nie bez znaczenia jest także, fakt, że zakazem nie są objęte obiekty infrastruktury elektroenergetycznej. Zdaniem skarżącej taki stan rzeczy nosi znamiona niezamierzonej luki prawnej. Twórca Miejscowego Planu nie przewidział fatalnych skutków wprowadzenia ogólnego zakazu ograniczenia wysokości, z dopuszczeniem wyłącznie infrastruktury elektroenergetycznej, nie dopuszczając jednocześnie infrastruktury telekomunikacyjnej, które w istocie pod względem formy, celu i istoty są sobie bliskie.

W związku z powyższym zdanie skarżącej postanowienia Miejscowego Planu, nie stanowią ograniczenia w realizacji przedmiotowej inwestycji, w związku z czym, niniejsza skarga jest konieczna i uzasadniona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Sądowej kontroli w niniejszej sprawie poddano decyzję Wojewody z 22 lutego 2021 r., wydaną w sprawie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia inwestorowi – Spółce A., pozwolenia na budowę obejmującego stację bazową telefonii komórkowej – wieża o wysokości całkowitej 43,95 m n.p.t. wraz z wewnętrzną linią zasilającą na terenie działki nr [..] w obrębie ewidencyjnym O. w gminie S. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jak i rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, przyczyną odmowy udzielenia wnioskowanego pozwolenia na budowę było stwierdzenie przez organy, że inwestycja jest sprzeczna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W ocenie sądu, organy zasadnie stwierdziły wadliwości inwestycji, gdyż w zaplanowanym kształcie i miejscu nie może zostać zrealizowana na wnioskowanym terenie.

Podstawą prawną działań organów w niniejszej sprawie był art. 35 Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 września 2020 r., który w ust. 1 pkt 1 przewiduje, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Przy czym, w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (ust. 3). W razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, organ administracji architektoniczno-budowlanej nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Decyzja o pozwoleniu ma więc charakter związany, a nie uznaniowy, a stwierdzenie przez właściwy organ naruszeń w określonym zakresie, które nie zostały na wezwanie usunięte, obliguje go do wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

W niniejszej sprawie Starosta stwierdził nieprawidłowości z zakresie zgodności inwestycji z planem miejscowym i wezwał inwestora do ich usunięcia. Jak zauważył organ, działka objęta wnioskiem leży na terenie, gdzie obowiązuje uchwała Rady Gminy nr XIX/183/2016 z dnia 28 kwietnia 2016 r. (Dz. Urz. Woj. z dnia 9 czerwca 2016 r. poz. 2128) w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi O. Działka nr [..] leży w obszarze oznaczonym symbolem 37.P,U - teren zabudowy produkcyjnej oraz usługowej (pkt 1). Dla terenów tych w planie miejscowym umieszczono następujące zapisy dotyczące zasad ochrony i kształtowania ładu przestrzennego (pkt 3):

należy stosować zasady, o których mowa w § 6 ust. 5 pkt. 4,

zakaz lokalizacji budowli wyższych niż 15 m - nie dotyczy infrastruktury elektroenergetycznej,

zakaz lokalizacji nośników reklam,

d) od strony granicy z terenami mieszkaniowymi należy wprowadzić pas zieleni ochronnej - wg rysunku planu.

Tymczasem wysokość masztu telefonii zaprojektowano na 43,95 m n.p.t., co uzasadniało wezwanie inwestora do doprowadzania projektu do zgodności z ww. ustaleniami planu.

Strona skarżąca podnosi, że powyższe regulacje planu nie mogą mieć w sprawie zastosowania, a to ze względu na treść art. 46 ust. 1a ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 777 ze zm.), dalej jako ustawa telekomunikacyjna, który przewiduje, że nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań uniemożliwiających lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

W ocenie sądu stanowisko Spółki jest wadliwe.

W tym zakresie wskazać trzeba, że na mocy art. 1 pkt 16 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1815), od dnia 25 października 2019 r. do art. 46 ustawy telekomunikacyjnej dodano ów ust. 1a, który winien być uwzględniany przy wykładni planów miejscowych. Niemniej jednak, zdaniem sądu, regulacje uchwały planistycznej odnoszące się do telekomunikacji, a więc także do planowanej inwestycji, nie naruszają cytowanego przepisu ustawy telekomunikacyjnej. Zgadza się skład orzekający z tezą wyroku NSA z 23 września 2020 r. w sprawie II OSK 1925/20, że regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie miejscowym. Zgodnie z regułą excepciones non sunt extendae należy przyjąć, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być interpretowane ściśle. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w planie miejscowym muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy.

Analizując bowiem treść planu należy stwierdzić, że nie zakazuje on lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Wręcz przeciwnie, akt ten wprost dopuszcza wszelkiego rodzaju sieci i obiekty infrastruktury technicznej i drogowej na terenach przeznaczonych na poszczególne funkcje, a zakazuje jednoznacznie ich lokalizacji jedynie na terenach ZP1. W pozostałych terenach przewidziany na różne funkcje dopuszczalność zabudowy regulowana jest m.in. dopuszczalną wysokością budowli do 15m, z wyłączeniem infrastruktury elektroenergetycznej. Ograniczenie w zakresie wznoszenia budowli o wysokości przekraczającej 15 m nie zostało wprowadzone na obszarze całego planu, bowiem są one dopuszczone w części jednostek planistycznych, w których zakaz taki nie został wprowadzony, tj. karta terenu nr 70-84 ZL tereny leśne, gdzie nie wprowadzono żadnych ograniczeń, dotyczących wysokości budowli. Taka sytuacja dotyczy również terenów: 85-90 R/ZZ1 - teren rolniczy, 91-95 ZL/ZZ1 teren leśny, 96-100 R,ZL/ZZ1 teren rolniczy i leśny, 107 ZL/ZZ2 teren leśny.

Zdaniem sądu, dopuszczalność lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności, która na mocy art. 46 ust. 1 i ust. 1a ustawy telekomunikacyjnej zyskuje szeroki zakres, nie może jednak być rozumiana w sposób nieograniczony. Należy więc zaakceptować wyznaczenie przez gminę terenów niedostępnych dla rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych, jeżeli wynika to z korzystania przez gminę z uprawnień do kształtowania ładu urbanistycznego. Dodać należy, że z treści art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na jego inwestycje. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach (por. wyrok WSA w Lublinie z 30 czerwca 2020 r. sygn. akt II SA/Lu 703/19).

Zacytowane powyżej ustalenia planu miejscowego nie mogą więc świadczyć o całkowitym zakazie lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej, a jedynie o wyznaczeniu zasad takiej lokalizacji, zgodnie z koncepcją planistyczną gminy. Co więcej, należy zauważyć, że przedmiotowy plan dotyczy tylko fragmentu gminy – części wsi O., a więc mimo wskazań strony, że uwzględnienie zawartych w pkt 3 lit. 6 terenu oznaczonego symbolem 37.P,U planu ograniczeń znacznie zawęża obszar, gdzie możliwe jest posadowienie masztów, to jednak ograniczenie to odnosi się tylko do jednej części gminy, a nie jej całości. Dodać należy, że plan obejmuje obszar o powierzchni 181,41 ha, podczas gdy cała gmina ma powierzchnię 196,16 km2. W obszarze objętym ustaleniami omawianego planu jest możliwość zlokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej. Bezspornie na działce, której dotyczy wniosek, takiej możliwości plan miejscowy nie dopuszcza.

Przeprowadzona przez sąd kontrola legalności wydanych w sprawie decyzji nie potwierdziła więc zarzutów stawianych w skardze. Organy bowiem przeprowadziły postępowanie zgodnie z regułami art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., uwzględniając wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, a następnie oceniły je w kontekście przepisów mających zastosowanie w sprawie. Przy czym wątpliwości sądu nie budzi w szczególności ocena art. 46 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 ustawy telekomunikacyjnej, gdyż przepis ten nie został naruszony przez postanowienia obowiązującego planu, z którego ustaleniami niewątpliwie niezgodna jest inwestycja. W konsekwencji, prawidłowo zastosowano art. 35 ust. 1 pkt 1 , ust. 3 i ust. 4, a w związku z niedoprowadzeniem zamierzenia do zgodności z uchwałą planistyczną, organ zobowiązany był do odmówienia udzielenia inwestorowi pozwolenia na budowę wnioskowanej stancji bazowej.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.