Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1220/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 11, pkt 12, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 44 ust. 3, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 174 pkt 1, art. 184, art. 204 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1664/12 w sprawie ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz Gminy R. kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 24 stycznia 2013 r. o sygn. akt III SA/Gl 1664/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy R. (dalej: Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej, uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję I instancji, orzekł o niewykonywaniu zaskarżonej decyzji i zasądził od organu na rzecz Gminy koszty sądowe.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. Województwo Ś. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 (RPO) zawarło z Gminą umowę o dofinansowanie projektu pt. "Budowa Obwodnicy [...]". Wartość dofinansowania wyniosła 11.134.820,59 zł.

W wyniku kontroli realizacji projektu, przeprowadzonej we wrześniu 2011 r. ustalono, że Gmina udzieliła zamówienia publicznego w zakresie objętym wskazaną umową o dofinansowanie niezgodnie z przepisami prawa.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Zarząd Województwa Ś. działając na podstawie art. 207 ust. 1 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), dalej: u.f.p. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] czerwca 2012 r. zobowiązującą Gminę do zwrotu dofinansowania w kwocie 374.830,57 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych z tytułu wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem środków na realizację umowy z dnia [...] kwietnia 2010 r. o dofinansowanie projektu, co skutkowało obowiązkiem nałożenia korekty finansowej. Z uzasadnienia decyzji wynika, że Gmina jako zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przetargu nieograniczonego nr [...] wprowadziła zapis tej treści: "Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom wykonania robót asfaltowych", co stało w sprzeczności z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej: p.z.p. i doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ stwierdził, że Gmina nie wykazała, by specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała ograniczenie powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom i dlatego uznał, że część udzielonego dofinansowania podlega zwrotowi.

Uwzględniając skargę Gminy WSA w G. wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast w myśl art. 36 ust. 5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

W ocenie Sądu I instancji teza, że zawarte w SIWZ ograniczenie, polegające na wyłączeniu możliwości zlecenia podwykonawcom robót asfaltowych, stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji i działanie niezapewniające warunków równego traktowania wykonawców, nie zasługuje na aprobatę. Sąd zauważył, że stosownie do art. 2 pkt 11 p.z.p. ilekroć w przepisach tej ustawy wymienia się wykonawcę należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z tej definicji wynika, że wykonawcą jest podmiot, który w jakikolwiek sposób ujawnił zamiar uczestniczenia w postępowaniu albo złożył ofertę w postępowaniu bądź zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast z art. 179 ust. 1 i 2 p.z.p. wynika, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jak wynika z oświadczenia Gminy, SIWZ nie była zaskarżona w zakwestionowanym przez organ zakresie, nie było też żadnych pytań do SIWZ, a tej okoliczności organ nie kwestionował. Skoro żaden wykonawca nie skorzystał ze środków ochrony prawnej, czyni to wysoce prawdopodobną tezę, że nie było podmiotu, który byłby zainteresowany wykonaniem zamówienia z udziałem podwykonawców, gdyż w takim razie skorzystałby ze środków ochrony prawnej.

Sąd I instancji uznał, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, stosowanie tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, a nie jednakową ocenię wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach SIWZ. Prowadzi to do wniosku, że stosując tę samą miarę do wszystkich wykonawców będących w stanie wykonać własnymi siłami roboty polegające na ułożeniu warstw bitumicznych, zamawiający nie dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Sąd podkreślił, że ocena zgodności z prawem działań podejmowanych przez zamawiającego powinna być dokonana z uwzględnieniem obowiązków wynikających z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p., ponieważ zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, toteż wykładnia p.z.p. powinna uwzględniać obowiązki wynikające z u.f.p., w tym wydatkowania środków w sposób celowy i oszczędny. Sąd ocenił, że obowiązki te zostały przez zamawiającego spełnione, a zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nienaruszona. Po pierwsze, ograniczenie wykonania umowy z udziałem podwykonawców dotyczyło tylko położenia warstw bitumicznych, co oznacza, że w pozostałym zakresie podwykonawstwo było dopuszczalne. Po wtóre, dopuszczalna była realizacja zamówienia przez konsorcjum, a zatem nawet jeśli wykonawca nie dysponował możliwością samodzielnego wykonania warstw bitumicznych, to mógł skorzystać z potencjału konsorcjanta zdolnego do wykonania zadania w tej części. Podzlecenie wykonania części robót podwykonawcy i zawiązanie konsorcjum wymagają zawarcia umowy, więc nie można przyjąć, że dopuszczenie wykonania umowy przez konsorcjum skutkuje dla wykonawców dalej idącymi utrudnieniami niż w przypadku podwykonawstwa. Po trzecie, wymóg, by wykonawca wykonał roboty asfaltowe bez udziału podwykonawców (jakkolwiek z ewentualnym udziałem konsorcjanta) nie wydaje się niemożliwy do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy robót drogowych. Sąd wyjaśnił, że jest mu wiadome, iż pojęcie "wymogów możliwych do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy" nie jest tożsame z użytym w treści art. 36 ust. 5 p.z.p. określeniem "specyfiki przedmiotu zamówienia", niemniej możliwa jest sytuacja, że specyfika przedmiotu zamówienia wymaga, aby było ono wykonane bez udziału podwykonawców, mimo że wymogi stawiane wykonawcy są możliwe do spełnienia przez wielu wykonawców. Jeśli taka sytuacja wystąpi, to nie ma miejsca utrudnianie uczciwej konkurencji, ponieważ krąg potencjalnych wykonawców jest nieograniczony.

Poza tym, z dokumentów programu wynika, że Komisja Europejska wyjątkowo akceptuje sytuację, w której podwykonawstwo jest zabronione jedynie w odniesieniu do znaczących części zamówienia, których wykonanie decyduje o jakości całego zamówienia, a w niniejszej sprawie przesłanki te zostały spełnione, ponieważ roboty asfaltowe stanowią 30 % zamówienia i mają istotny wpływ na jakość wykonania całości zadania. Ponadto ograniczenie podwykonawstwa nie nastąpiło ze względów podmiotowych, czyli braku właściwości wykonawcy (brak specjalistycznego sprzętu), lecz z uwagi na fakt, że z powodu specyfiki przedmiotu zamówienia nie wszystkie podmioty mogły równie dobrze wykonać jego zasadniczą i specjalistyczną część.

Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że ograniczając możliwość wykonania zamówienia w zakresie ułożenia warstw bitumicznych przy pomocy podwykonawców, zamawiający uczynił to w dopuszczalnych ramach, zakreślonych przez art. 36 ust. 5 p.z.p., a zatem nie uchybił zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 p.z.p., i dlatego Sąd uchylił obie kontrolowane decyzje.

Skargą kasacyjną Zarząd Województwa Ś. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i oddalenia skargi lub uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

Wnoszący skargę kasacyjną organ zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego:

1. art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że zakres podmiotowy zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców obejmuje wyłącznie wykonawców, którzy zgłosili już zamawiającemu wolę uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oraz jego błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, że zamawiający wypełnił obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2. art. 2 pkt 12 p.z.p. poprzez jego pominięcie w procesie wykładni, dla określenia adresata obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do błędnej wykładni normy wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p.;

3. art. 2 pkt 11 p.z.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie i wybór tego przepisu jako przepisu współtworzącego normę wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p. w procesie jej rekonstrukcji w celu określenia adresata tej normy tj. podmiotu zobowiązanego do stosowania zasad konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

4. art. 36 ust. 5 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na nieprawidłowej interpretacji zwrotu "specyfikacja przedmiotu zamówienia" tj. przyjęcia, że specyfika przedmiotu zamówienia wymaga, aby było ono wykonane bez udziału podwykonawców, mimo że wymogi stawiane wykonawcy są możliwe do spełnienia przez wielu wykonawców;

5. art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie, będące rezultatem przyjęcia błędnej wykładni i uznanie, że ograniczenie przez zamawiającego podwykonawstwa nie nastąpiło ze względów podmiotowych lub właściwości wykonawcy, lecz z uwagi na fakt, że z powodu specyfiki zamówienia nie wszystkie podmioty mogły równie dobrze wykonać zasadniczą i specjalistyczną część, a nadto wskazanie, że jeżeli krąg potencjalnych wykonawców jest nieograniczony, to nie ma miejsca utrudnianie uczciwej konkurencji, mimo że w toku sprawy nie wykazano, że wymóg samodzielnego wykonania robót bitumicznych możliwy jest do spełnienia przez wielu wykonawców;

6. art. 179 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że skoro żaden wykonawca nie skorzystał ze środków ochrony prawnej czyni to wysoce prawdopodobną tezę, że nie było podmiotu, który byłby zainteresowany wykonaniem zamówienia z udziałem podwykonawców, gdyż w takim razie skorzystałby ze środków ochrony prawnej;

7. art. 44 ust. 3 u.f.p. z zw. art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że ocena zgodności z prawem podejmowanych działań przez zamawiającego, które potencjalnie mogą konkurencję ograniczać, winna być dokonana z uwzględnieniem obowiązków wynikających z tego przepisu, co oznacza, że nie będzie naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz warunków równego traktowania wykonawców takie działanie zamawiającego, które narusza przepisy p.z.p., lecz uwzględnia obowiązki wynikające z u.f.p.;

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przez naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. i uwzględnienie skargi mimo braku wskazania konkretnego naruszenia przez organ przepisu prawa materialnego.

Uzasadniając zarzuty kasacyjnie Zarząd Województwa Ś. przedstawił argumentację prawną przemawiającą za ich zasadnością.

Gmina nie skorzystała z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 21 listopada 2014 r. pełnomocnik Gminy wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna oparta została w istocie wyłącznie na podstawie wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., bowiem objęty podstawą naruszenia prawa procesowego zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) cyt. ustawy jako przepis, który jak podnosi autor skargi kasacyjnej, nie powinien być zastosowany, wieńczy jedynie zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok, którym Sąd I instancji uwzględnił skargę Gminy R., uznając że w niespornych okolicznościach sprawy brak było podstaw do stwierdzenia dopuszczenia się przez skarżącą Gminę nieprawidłowości. Sąd I instancji uznał, że działanie skarżącej Gminy polegające na ograniczeniu możliwości wykonania nawierzchni bitumicznej obwodnicy przy pomocy podwykonawców nie stanowiło naruszenia prawa wspólnotowego w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210, s. 25 ze zm.), dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.

Błędną ocenę Sądu składający skargę kasacyjną wywodzi m.in. z naruszenia art. 7 ust. 1, art. 2 pkt 12 i pkt 11 p.z.p., argumentując że miało na nią wpływ zawężenie przez Sąd kręgu wykonawców oraz nieskorzystanie przez nich ze środków ochrony prawnej.

Ta grupa zarzutów, w części trafna, nie ma żadnego wpływu na wynik sprawy, bo nie dotyka jej istoty koncentrującej się wokół zarzucanej nieprawidłowej wykładni art. 36 ust. 5 p.z.p., a w efekcie błędnego zastosowania tego przepisu i art. 7 ust. 1 cyt. ustawy. Jak trafnie stwierdził WSA, przedmiotem sprawy jest ocena, czy zamieszczenie w SIWZ na budowę obwodnicy zastrzeżenia, że wykonawca nie może wykonać przy pomocy podwykonawców robót asfaltowych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 p.z.p. jako utrudniające swobodną konkurencję oraz niezapewniające równego traktowania wykonawców. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, w pełni zasadne jest twierdzenie WSA, że ograniczenie przez Gminę R. wykonania nawierzchni bitumicznej przy pomocy podwykonawców dokonało się w granicach dopuszczalnych art. 36 ust. 5 p.z.p., zatem nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, a zatem również nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Podstawę prawną kontrolowanej przez WSA decyzji stanowił art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p., a z treści tych przepisów wynika, że stwierdzenie przez instytucję (zarządzającą lub pośredniczącą), która podpisała umowę z beneficjentem środków europejskich, że przeznaczone na realizację określonego projektu środki wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. skutkuje obowiązkiem ich zwrotu wraz z odsetkami w oparciu o decyzję wydaną przez tę instytucję.

Otrzymując środki wspólnotowe na realizację inwestycji budowy obwodnicy miasta R., Gmina zobowiązana była przestrzegać m.in. procedur określonych ustawą Prawo zamówień publicznych. W szczególności Gminę wiązały określone art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady, według których przygotowuje się i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasada zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania. Nie jest sporne, że skarżąca Gmina zawarła w SIWZ w części dotyczącej podwykonawstwa warunek stanowiący zakaz powierzenia wykonania robót asfaltowych podwykonawcom. Ten punkt SIWZ zakwestionował organ, uznając go za nieznajdujący oparcia w art. 36 ust. 5 p.z.p. i sprzeczny z art. 7 ust. 1 tej ustawy.

Jak stanowi art. 36 ust. 5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przywołany przepis, adresowany pośrednio do zamawiającego, w sposób jednoznaczny dopuszcza możliwość wykluczenia powierzenia określonych robót podwykonawcom na najwcześniejszym etapie wyłonienia wykonawcy zamówienia. Skorzystanie przez zamawiającego z tego rodzaju zastrzeżenia niewątpliwie ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Z tego też względu ustawodawca ograniczył możliwość zakazu podwykonawstwa do zamówień cechujących się określoną specyfiką. Na co trafnie wskazuje składający skargę kasacyjną, zamawiający obowiązany jest wykazać zasadność wprowadzenia do SIWZ ograniczenia podwykonawstwa, poprzez wskazanie na takie cechy przedmiotu zamówienia objętego wyłączeniem, które uzasadniają przyjęcie, że przedmiot zamówienia jest z różnych powodów specyficzny.

Analizując treść przepisu art. 36 ust. 5 p.z.p. należy zauważyć, że kluczem do skorzystania z możliwości wprowadzenia do SIWZ zakazu podwykonawstwa jest specyfika przedmiotu zamówienia, którą w każdej sprawie należy rozpatrywać indywidualnie. Oznacza to, że komentowany przepis nie może być rozumiany ani jako stwarzający dla zamawiającego praktycznie nieograniczone możliwości wprowadzania zakazu podwykonawstwa, ani jako uniemożliwiający w istocie skorzystanie z tej instytucji. W każdym przypadku zastosowania możliwości wyłączenia podwykonawstwa, dokonująca kontroli prawidłowości wydatkowania środków wspólnotowych instytucja zarządzająca zobowiązana jest wnikliwie ocenić podane przez zamawiającego przyczyny takiego działania, co zdaje się dostrzegać składający skargę kasacyjną, akcentując konieczność "wnikliwej analizy przedmiotu zamówienia". Nie do zaaprobowania jednak jest wyrażony w skardze kasacyjnej pogląd, że ograniczenie udziału podwykonawców należy traktować jako wyjątek, bo prace specyficzne to prace polegające najczęściej na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej, których wykonanie wymaga posiadania szczególnych cech i zdolności właściwych jednemu tylko podmiotowi. Gdyby przyjąć powyższe rozumowanie, zamawiający roboty budowlane polegające na wykonaniu drogi spełniającej określoną funkcję nie mógłby skorzystać nigdy z prawa ograniczenia podwykonawstwa.

Na stanowiącą przesłankę zastosowania zakazu podwykonawstwa specyfikę przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 36 ust. 5 p.z.p. należy patrzeć szeroko w tym sensie, że może o niej świadczyć cały zespół podnoszonych przez zamawiającego okoliczności towarzyszących zamówieniu, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Mowa tu nie tylko o odpowiednim sprzęcie do wykonania części zamówienia w postaci nawierzchni bitumicznej czy wykwalifikowanej załodze do jej wykonania (ma rację organ, że te kwestie można zabezpieczyć na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 p.z.p.) ale również o porze roku, w której wykonana ma być inwestycja, założonym czasie jej zakończenia, znaczeniu robót asfaltowych dla oceny jakości wykonanego zamówienia czy wreszcie o koniecznej i realizowanej na bieżąco koordynacji w zakresie umożliwienia korzystania służbom specjalistycznym i mieszkańcom z dróg i urządzeń położonych w obrębie prowadzonych robót. Wszystkie te okoliczności należy rozpatrywać łącznie, mając na uwadze infrastrukturalny charakter inwestycji, wpływającej na jakość życia mieszkańców oraz obowiązek Gminy wydatkowania środków w sposób, o którym mowa w art. 44 ust. 3 u.f.p. na co zresztą trafnie zwracał uwagę Sąd I instancji. Tylko tak w pełni ustalony stan faktyczny da odpowiedź, czy można było uznać, że wyłączona z podwykonawstwa część robót ma charakter specyficzny.

Dodać należy, że ze względu na znaczenie inwestycji dla mieszkańców gminy R., nie jest bez znaczenia podnoszone przez Gminę jej doświadczenie jako inwestora, który w bezpośrednich relacjach z wykonawcą na ostatnim i decydującym dla jakości drogi etapie, słusznie upatruje sposobu skutecznego oddziaływania na wykonawcę w celu terminowego i bezusterkowego zakończenia inwestycji. Wreszcie nie można pominąć podnoszonej przez zamawiającego argumentacji, że prace kładzenia nawierzchni asfaltowej, decydujące o jakości drogi stanowić miały ok. 30 % zamówienia, a więc znaczącą jego część. W tym miejscu należy zauważyć, że Sąd I instancji zwrócił uwagę na zapis 2.4 zaleceń Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko nr [...] w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach tego Programu, gdzie stwierdzono, że KE wyjątkowo akceptuje sytuację, w której podwykonawstwo jest zabronione jedynie w odniesieniu do znaczących części zamówienia, których wykonanie decyduje o jakości całego zamówienia. Sąd uznał, że w rozpatrywanej przezeń sprawie przesłanki, o których mowa w pkt 2.4 zaleceń zostały spełnione. Skarga kasacyjna nie odnosi się do tej argumentacji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji rozważył wszystkie okoliczności dowodzące specyfiki wyłączonej z podwykonawstwa części zamówienia i prawidłowo ocenił, że wyłączenie podwykonawstwa nie nastąpiło ze względów podmiotowych, lecz w wyniku ziszczenia się przesłanki przedmiotowej – specyfiki przedmiotu zamówienia. Chybione i nieprawdziwe są zarzuty skargi kasacyjnej, że WSA nie przeprowadził własnego rozumowania, lecz posiłkował się jedynie argumentacją skarżącej Gminy.

Na marginesie jedynie i w nawiązaniu do zarzutów z pkt 1 – 3 skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że Sąd nieprawidłowo przyjął, że zachowanie zasady uczciwej konkurencji należy oceniać z perspektywy tych wykonawców, którzy pobrali SIWZ i ani jej nie zaskarżyli, ani nie żądali wyjaśnień. Powyższe nie ma wszakże, jak już na wstępie zaznaczono, wpływu na wynik sprawy, bo decydujące znaczenie należało przypisać wykładni art. 36 ust. 5 p.z.p.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 2 p.p.s.a.