Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1104/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 25 ust. 1, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 104 par. 1 i par. 2, art. 107 par. 1, art. 111, art. 112
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 c, art. 152, art. 200;
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 27 listopada 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Szymon Widłak ( spr.) Protokolant: st.sekr.sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 roku przy udziale sprawy ze skargi Powiatu C. – T. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia 31 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia 7 lutego 2013 roku nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu na rzecz strony skarżącej kwotę [...],- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 lutego 2013 r. nr [...] Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 z 2009 r., poz. 1240 ze zm.), art. 104 kpa, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) oraz umowy nr [...], zawartej 1 lutego 2010 r. o dofinansowanie projektu "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] K. – D. od km 0+140 do 2+921,25 wraz z wiaduktem nad torami kolejowymi w miejscowości K.", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne)", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, określił Powiatowi kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia 1 lutego 2010 r.

W uzasadnieniu wskazano, że Powiat zawarł w dniu 1 lutego 2009 r. z Zarządem Województwa Wielkopolskiego jako instytucją zarządzającą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] K. – D. od km 0+140 do 2+921,25 wraz z wiaduktem nad torami kolejowymi w miejscowości K.", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne)", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Do umowy zawarte zostały łącznie dwa aneksy:

- aneks pierwszy [...] zawarty 7 września 2011 roku;

- aneks drugi [...] zawarty 9 grudnia 2011 roku.

Całkowita wartość Projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne. Na podstawie zawartej Umowy Beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie: [...] zł. Natomiast Beneficjent był zobowiązany do udziału w Projekcie z wkładem własnym w wysokości: [...] zł (wydatki kwalifikowalne).

Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy (§ 11 ust. 1) Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych – dalej p.z.p.

W trakcie kontroli przeprowadzanej przez pracowników IZ WRPO i następnie w wyniku dodatkowej weryfikacji dokumentacji przetargowej stwierdzono m. in. naruszenie

art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz 7 ust. 1 p.z.p.

Beneficjent, działając jako Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację Projektu, w dniu 12 lutego 2010 roku opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej jako SIWZ), w której podobnie jak w ogłoszeniu o zamówieniu, nie zawarł opisu sposobu dokonania oceny spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający w pkt 6.3b żądał wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - jako dokumentu potwierdzającego spełnienie ww. warunku, podczas gdy zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto stwierdzono, że w odpowiedzi na zapytania Wykonawców z dnia 25 lutego 2010 roku Zamawiający zmienił brzmienie zapisu SIWZ w pkt 6.3b, nie zmieniając jednocześnie zapisów w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, czym naruszył art. 38 ust. 4a, art. 11 ust. 4 w związku z art. 7 p.z.p.

Dodatkowo, w trakcie kontroli ustalono również, iż Zamawiający zawarł 12 kwietnia 2010 r. umowę z terminem realizacji do 30 sierpnia 2011 roku. W dniu 12 maja 2011 r. podpisano aneks nr 2 zmieniający termin realizacji zamówienia na dzień 31 października 2011 r., pomimo że w art. 13 umowy z wykonawcą znajdował się zapis o zakazie zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego naruszyło art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Powyższe uchybienia, zdaniem IZ WRPO naruszają m.in.: art. 25 ust. 1 p.z.p., którego naruszenie skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 2% oraz podstawową zasadę p.z.p., tj. zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jej ograniczenie, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%.

Mając powyższe na względzie, wobec stwierdzonych nieprawidłowości, w oparciu o zapisy § 11 pkt 11 Umowy oraz na podstawie dokumentu o nazwie: "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatora, stanowiącego załącznik do dokumentu o nazwie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz fakt, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, postanowiono nałożyć korektę finansową w kwocie [...] zł.

Pismem z 1 października 2012 r., nr [...] IZ WRPO poinformowała Beneficjenta o nałożeniu na niego korekty finansowej w ww. wysokości, wskazując jednocześnie sposób obliczenia wysokości korekty finansowej.

Beneficjent, nie zgadzając się co do zasady z nałożoną korektą finansową, odmówił jej przyjęcia pismem z 4 października 2012 r.

Pismem z 11 października 2012 r., nr [...] IZ WRPO wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami liczonymi od 24 lutego 2012 roku do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni.

Jako podstawę do zwrotu środków organ wskazał § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, który był spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Beneficjent wzywany przez organ do zwrotu środków nie dokonał tego, w związku z czym organ wszczął postępowanie administracyjne i wydał decyzję określającą powiatowi kwotę do zwrotu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent, reprezentowany przez pełnomocnika – radcę prawnego, zarzucił:

1) naruszenie zasad proceduralnych poprzez objęcie zaskarżoną decyzją zarzutów, które nie były podniesione w toku oceny postępowania Wnioskodawcy,

2) naruszenie prawa materialnego, poprzez dowolne przyjęcie jakoby Wnioskodawca naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p.,

3) naruszenie prawa materialnego, poprzez dowolne przyjęcie jakoby Wnioskodawca naruszył art. 7 p.z.p.,

4) naruszenie prawa materialnego poprzez dowolne przyjęcie jakoby Wnioskodawca naruszył art. 144 p.z.p.,

5) naruszenie ustawowych i umownych przesłanek określenia zwrotu należności z tytułu dofinansowania projektu,

6) naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie wadliwej decyzji zmierzającej do uchylenia się przez stronę umowy cywilnoprawnej od wykonania swojego obowiązku kontraktowego.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu decyzją z dnia 31 maja 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia 7 lutego 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że wskazane przez Wnioskodawcę przepisy art. 30a-30c u.z.p.p.r., w tym w szczególności art. 30b ust. 1 tej ustawy odnoszą się do innego etapu postępowania w sprawie przyznania dofinansowania, tj. etapu oceny projektu wnioskodawcy przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu. Czym innym jest natomiast negatywna ocena projektu, która jest przedmiotem środka odwoławczego, a którym to pojęciem posługuje się ustawodawca w art. 30b ust. 1 u.z.p.p.r., a czym innym negatywny wynik kontroli przeprowadzonej przez IZ WRPO na etapie realizacji Projektu czy też w okresie jego trwałości. Organ, działając na podstawie art. 10 § 1 k.p.a. i art. 73 k.p.a., mając na uwadze zasadę czynnego udziału Strony w każdym stadium postępowania administracyjnego i jego bezsporne uprawnienie do zapoznania się z ustaleniami dokonanymi przez organ i z zebranym w toku prowadzonego postępowania administracyjnego materiałem dowodowym, zarówno w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia 8 grudnia 2012r. jak i bezpośrednio przed wydaniem zaskarżonej decyzji, pismem z dnia 3 stycznia 2013r., informował Wnioskodawcę o możliwości zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem i dowodami oraz możliwości wniesienia ewentualnych uwag i wniosków. Tym samym Wnioskodawca mógł w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego zapoznać się z przedmiotowymi ustaleniami organu w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. i wnieść w tym zakresie ewentualne uwagi lub wnioski. Wnioskodawca nie skorzystał jednak z przysługujących mu w tym względzie uprawnień Strony. Natomiast w Umowie ani innych wskazanych w Umowie przepisach prawa polskiego, jak i pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego nie został sformułowany obowiązek organu, ze względu na uprawnienie beneficjenta do wniesienia środka odwoławczego, do poinformowania beneficjenta odrębnym pismem, tj. w szczególności przed zakończeniem postępowania administracyjnego, o uchybieniach podczas realizacji Projektu, jakie zostały stwierdzone w wyniku analizy materiałów, w których posiadaniu znajduje się organ.

W zakresie stwierdzonego naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. organ wyjaśnił, że Wnioskodawca mógłby żądać od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jedynie w sytuacji gdyby zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na fakt, że Wnioskodawca de facto nie dokonał takiego opisu, tj. nie wskazał kwalifikacji, uprawnień do wykonania określonej działalności lub czynności, jakie powinny posiadać osoby zdolne do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca, tym samym nie mógł żądać od wykonawców dokumentów (wskazanych w ww. rozporządzeniu), na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wnioskodawca mógł dokonać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie stosownych oświadczeń złożonych przez wykonawców w tym zakresie.

W ramach stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. organ wyjaśnił, że Zamawiający dokonując zmiany warunku w punkcie 6.3b SIWZ, nie zmienił jednocześnie zapisów w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zdaniem organu przez takie działanie Wnioskodawcy dostępu do udziału w postępowaniu odmówiono podmiotom, które czerpią wiedzę o zamówieniu w pierwszej kolejności z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych. Przez takie działanie Wnioskodawcy potencjalny krąg wykonawców został znacząco ograniczony, a tym samym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie, zwłaszcza Krajowej Izby Odwoławczej, do przyjęcia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie zasady uczciwej konkurencji nie jest bowiem konieczne uprawdopodobnienie naruszenia tej zasady, co sugeruje Wnioskodawca, lecz wystarczające jest "zaistnienie co najmniej możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji", co – zdaniem organu, miało miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto organ wyjaśnił, że konsekwencje naruszenia przez Wnioskodawcę art. 38 ust. 4a p.z.p., art. 11 ust. 4 p.z.p. oraz art. 144 p.z.p., jakie zostały wskazane przez organ w zaskarżonej decyzji nie zostały wprost przewidziane w załączniku do taryfikatora - tabeli zawierającej kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej, dlatego też organ przyjął – zgodnie ze wskazaniami Taryfikatora – wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Tym samym organ zastosował wskazany w zaskarżonej decyzji 5% wskaźnik procentowy przewidziany w Tabeli nr 4 pod poz. 5, albowiem jak dowiedziono, naruszenie jakiego dopuścił się Wnioskodawca utrudniło uczciwą konkurencję.

W odniesieniu do stwierdzonego naruszenia art. 144 p.z.p. organ wskazał, że Wnioskodawca mając na uwadze duże zagrożenie powodziowe na terenie, na którym realizowany był projekt, mógł, a nawet, mając na względzie brzmienie obowiązujących przepisów p.z.p. oraz postanowień Umowy obligującej bezwzględnie do stosowania przepisów p.z.p., powinien przewidzieć stosowne klauzule dopuszczające zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku zaistnienia wysoce prawdopodobnego w tych warunkach zagrożenia powodziowego. Pomimo tego Wnioskodawca takich klauzul nie zawarł, a nadto w umowie o roboty budowlane (stanowiącej załącznik do siwz) zawarto w art. 13 postanowienie, iż zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. W tej sytuacji dokonana zmiana terminu realizacji umowy stanowi naruszenie art. 144 p.z.p.

Ponadto organ wyjaśnił, że w zaskarżonej decyzji precyzyjne opisał zarówno rodzaj stwierdzonych naruszeń, będących postawą nałożenia na Wnioskodawcę korekty finansowej, jak również wskazał precyzyjnie ich kwalifikację prawną, tj. w szczególności naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Przy czym w uzasadnieniu decyzji wskazano, iż naruszenie art. 7 p.z.p. stwierdzone zostało w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a i art. 11 ust. 4 p.z.p. oraz art. 144 p.z.p. Zgodnie z Umową w § 11 ust. 11 zgodnie postanowiono, iż "w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków UE, tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dostępnym na stronie internetowej Programu". Tym samym Wnioskodawcy znane było już w momencie zawarcia Umowy brzmienie przedmiotowego dokumentu. Wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenia i ich kwalifikacja prawna, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 25 ust. 1 p.z.p., jak również podany wskaźnik procentowy korekty finansowej dla zamówień, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE, określone zostały w Tabeli 4 pod poz. Nr 5 oraz Nr 8 załącznika do Taryfikatora, co wynika bezpośrednio z brzmienia przedmiotowego dokumentu. Skorelowanie brzmienia znanego Wnioskodawcy dokumentu z treścią uzasadnienia zaskarżonej decyzji w pełni umożliwia zapoznanie się z "liczbą pojedynczą", pod jaką ujęte zostały wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenia, jakich dopuścił się Wnioskodawca.

Organ wyjaśnił również, że stwierdzone naruszenie przez Wnioskodawcę zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania o zamówienie publiczne wpisuje się w definicję "nieprawidłowości" zawartą w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r., zgodnie z którą za nieprawidłowość uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Konsekwencją takiego stanu rzeczy było podjęcie działań przez organ zmierzających do wykonania dyspozycji art. 98 cyt. Rozporządzenia Rady, art. 26 u.z.p.p.r., § 11 Umowy i nałożenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem. Kierując się przy tym wskazaniami zawartymi w Taryfikatorze, organ wyjaśnił, że wobec braku możliwości wyszacowania szkody metodą dyferencyjną, dokonał stosownego wyliczenia kwoty korekt przy użyciu metody wskaźnikowej. Wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy, do nałożenia korekty nie jest zatem wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczające jest wykazanie naruszenia przepisów p.z.p. (czego organ, wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy dokonał), które to naruszenie utożsamiane jest z nieprawidłowością w rozumieniu art. 98 wyżej powołanego rozporządzenia. W tej sytuacji wymiar szkody w interesach finansowych UE, ustalany metodą wskaźnikową, jest potencjalny i szacunkowy.

Nadto organ wskazał, że w § 18 ust. 1 pkt 9 Umowy Wnioskodawca i Organ zgodnie postanowili, iż jedną z podstaw dających Organowi możliwość rozwiązania Umowy z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia jest naruszenie p.z.p., poprzez nieprzestrzeganie procedur udzielania zamówień publicznych oraz przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji przy wydatkowaniu środków w ramach realizowanego projektu. W Umowie nie ma więc mowy o jakiejkolwiek gradacji wagi stwierdzonego naruszenia p.z.p. Rozwiązaniem Umowy skutkuje jakiekolwiek, zarówno istotne jak i nieistotne (pomijając subiektywność dokonanej przez Wnioskodawcę oceny wagi stwierdzonych naruszeń), naruszenie przepisów p.z.p. Ponadto w Umowie brak jest postanowień, na które powołuje się Wnioskodawca, iż "możliwość wycofania się Instytucji Zarządzającej z wykonania umowy (lub jej części) istnieje jedynie w przypadku (...) wykazania że zaszły zdarzenia dokładnie odpowiadające zapisom w tabelach korekt." Organ zwrócił również uwagę, że zgodnie z Umową stosowanie p.z.p. jest jednym z podstawowych obowiązków beneficjentów WRPO i tym samym jednym z najistotniejszych postanowień Umowy, a nieprzestrzeganie postanowień Umowy skutkuje, zgodnie z § 11 ust. 3 pkt 1 rozwiązaniem Umowy ze skutkiem natychmiastowym.

W skardze na powyższą decyzję Beneficjent, reprezentowany przez pełnomocnika – radcę prawnego, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając:

- naruszenie prawa materialnego poprzez dowolne przyjęcie, jakoby Skarżący naruszył art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 144 ust. 1 p.z.p.,

- orzeczenie o obowiązku zwrotu dofinansowania bez podstawy prawnej,

- naruszenie umownych przesłanek umożliwiających Instytucji Zarządzającej żądanie zwrotu dofinansowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, uznając za bezzasadne zarzuty w niej zawarte i podtrzymując stanowisko zaprezentowane w wydanych decyzjach.

Na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r. strony podtrzymały zajęte przez siebie stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że skarga okazała się uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia określenia Powiatowi kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu. Powiat zawarł w dniu 1 lutego 2009 r. z Zarządem Województwa Wielkopolskiego jako instytucją zarządzającą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] K. – D. od km 0+140 do 2+921,25 wraz z wiaduktem nad torami kolejowymi w miejscowości K.", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne)", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Do umowy zawarte zostały dwa aneksy: aneks pierwszy [...] zawarty 7 września 2011 roku oraz aneks drugi [...] zawarty 9 grudnia 2011 roku. Całkowita wartość Projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne. Na podstawie zawartej Umowy Beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie: [...] zł. Natomiast Beneficjent był zobowiązany do udziału w Projekcie z wkładem własnym w wysokości: [...] zł (wydatki kwalifikowalne).

Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo o zamówieniach publicznych – dalej p.z.p.

W trakcie realizowania przedmiotowego projektu ustalono (w wyniku kontroli IZ WRPO) określone uchybienia w zakresie zastosowania p.z.p., a konkretnie zasady zachowania uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 p.z.p. oraz naruszenie art. 25 ust. 1 i art. 144 ust. 1 p.z.p. Na tej podstawie pismem z dnia 1 października 2012 r. nr [...] poinformowała Beneficjenta o nałożeniu na niego korekty finansowej w wysokości [...] zł na podstawie dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i w zw. z zapisami § 11 ust. 11 powyższej umowy o dofinansowanie projektu. Wezwano jednocześnie do potwierdzenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania przyjęcia nałożonej korekty. W uzasadnieniu powyższego pisma wyjaśniono przyczyny nałożenia korekty oraz wskazano wzór, według którego ustalono wysokość korekty.

Pismem z dnia 4 października 2012 r. Powiat, nie zgadzając się z nałożoną korektą finansową, odmówił jej przyjęcia.

W związku z powyższym pismem z 11 października 2012 r., nr [...] IZ WRPO wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami liczonymi od 24 lutego 2012 roku do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni.

Po bezskutecznym wezwaniu do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami i wszczęciu postępowania administracyjnego (pismo zawiadamiające o wszczęciu postępowania z dnia 8 grudnia 2012 r.) Zarząd Województwa Wielkopolskiego wydał w dniu 7 lutego 2013 r. decyzję nr [...] określającą Powiatowi kwotę [...] zł do zwrotu. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 31 maja 2013 r. nr [...].

Wskazać należy w tym miejscu, że w niniejszej sprawie istotna jest kwestia podstawy prawnej nałożenia na Powiat korekty finansowej i skutków jej uprzedniego nałożenia bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym.

NSA podkreślił w tym wyroku, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o polityce rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy.

W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 omawianej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

NSA stwierdził, że skoro w niniejszej sprawie organ uznał, iż strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zauważyć przy tym należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

NSA w powołanym powyżej wyroku podkreślił, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., gdyż organ był uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

NSA uznał, że skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju była uprawniona do ustalenia korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 2 pkt 15a omawianej ustawy.

Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej sprawy, wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonych decyzji Zarządu Województwa Wielkopolskiego określających kwotę do zwrotu, nie wydano uprzednio odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym.

Za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z przepisem art. 107 § 1 kpa nie może być uznane pismo z dnia 1 października 2012 r. nr [...] Departamentu Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego informujące Starostę Powiatu o nałożeniu na Powiat korekty finansowej w wysokości [...] zł na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Pismo to zawiera obligatoryjne składniki wskazane w art. 107 § 1 kpa - takie jak oznaczenie organu administracji, datę wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie (w przedmiocie nałożenia na Powiat korekty finansowej w kwocie [...] zł), uzasadnienie oraz podpis osoby upoważnionej do wydania decyzji (z podaniem jej imienia, nazwiska oraz stanowiska służbowego). Pismo to nie zawierało jednak obligatoryjnego pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do potwierdzenia w terminie 7 dni przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie i doktrynie (zob. m. in. A. Wróbel, Komentarz do art. 107 kpa, lex 2013) pouczenie zawarte w decyzji nie może ograniczać się do stwierdzenia, że od decyzji służy odwołanie, powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, lecz powinno także określać tryb wniesienia środka prawnego, tj. termin złożenia środka prawnego i organ właściwy do rozpoznania tego środka, a także organ, za pośrednictwem którego należy wnieść środek prawny, jeżeli przepisy ustanawiają taki szczególny tryb. Organ administracji publicznej nie jest natomiast obowiązany w pouczeniu określać warunki formalne środka prawnego jako pisma procesowego czy innych szczegółów proceduralnych. Brak pouczenia co do prawa odwołania, powództwa lub skargi rodzi uprawnienie strony do żądania uzupełnienia co do tego prawa (art. 111 kpa), zaś błędne pouczenie nie może szkodzić stronie, która zastosowała się do tego pouczenia (art. 112 kpa ).

Podkreślić należy ponadto, że wydanie powyższego pisma z dnia 1 października 2012 r. nie było również poprzedzone uprzednio prowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami kpa. Zostało ono wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy – pismem Wicemarszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 8 grudnia 2012 r.). To istotne zaniechanie ze strony organów oznaczało niedochowanie trybu z art. 104 § 1 i § 2 kpa, zgodnie z którym organ załatwia sprawę przez wydanie decyzji, rozstrzygającej sprawę co do jej istoty w całości lub w części. Decyzja administracyjna jest oświadczeniem woli kompetentnego organu administracyjnego, podjętym w wyniku zastosowania normy materialnego prawa administracyjnego do ustalonego stanu faktycznego, w trybie, formie i strukturze uregulowanej prawem procesowym (kpa), zakomunikowanym stronie w celu wywołania określonego skutku prawnego w sferze stosunku materialnoprawnego (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 467). Wydanie decyzji musi być zatem poprzedzone postępowaniem administracyjnym, prowadzonym wedle reguł i przepisów wskazanych w k.p.a.

Zdaniem Sądu nieprzeprowadzenie postępowania administracyjnego i niewydanie decyzji w trybie art. 107 § 1 kpa w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżone decyzje w przedmiocie określenia powiatowi kwoty do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia 1 lutego 2010 r. – zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Strona negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy winny zastosować się do powyższych uwag i uwzględnić wymóg formalny dotyczący konieczności oparcia postępowania administracyjnego prowadzonego w zakresie określenia stronie kwoty do zwrotu na uprzednio wydanej ostatecznej decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty.

Z powodu konieczności uchylenia decyzji z przyczyn procesowych Sąd uznał jednocześnie za przedwczesne wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Ponieważ Sąd uznał skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 7 lutego 2013 r. – jak w punkcie I sentencji wyroku.

O zwrocie stronie skarżącej kosztów postępowania oraz o wykonalności decyzji postanowiono na podstawie art. 200 i art. 152 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – w punktach: II i III sentencji wyroku.