Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2921/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141, art. 183, art. 151, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "P" Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 865/14 w sprawie ze skargi "P" Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "P" Sp. z o.o. w L. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 865/14 oddalił skargę "P" Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

[..] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "DWIF") w związku z uzyskaniem informacji dotyczącej podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), pismem z dnia [...] listopada 2012 r., znak: [...] zwrócił się do Spółki P. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (nazywanej dalej: "Skarżącą", "Spółką"), prowadzącej apteki ogólnodostępne położone: we W. przy ul. W. ("H"), we W. przy ul. O. ("b") oraz w L. przy ul. Z. ("..."), o złożenie wyjaśnień i dokumentów.

Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. Skarżąca potwierdziła uczestnictwo w "Programie 60+" i wskazała, że jest podmiotem uczestniczącym w ww. programie jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów cen maksymalnych. Osoba zainteresowana rejestruje się do programu za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii organizatora. Jednocześnie strona wskazała, że nie uczestniczy w programie o nazwie "System Prywatnej Refundacji Leków".

Odnosząc się do "Programu Opieki Farmaceutycznej" Skarżąca potwierdziła uczestnictwo ww. programie i wskazała, że apteka - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. Spółką: [..]. - korzysta z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na naliczanie "plusów" w przypadku dokonania zakupów produktów nierefundowanych ze środków publicznych oraz ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie liczby "plusów".

W zakresie "Programu Dodatkowego Grupowego Ubezpieczenia z Kartą [...]." Skarżąca poinformowała, że nie uczestniczy w takim programie, natomiast apteka akceptuje płatności dokonywane przez [....] za pośrednictwem Spółki: [...] za zakupy leków dokonane przez osoby ubezpieczone w tym zakładzie ubezpieczeń w razie zajścia zdarzenia losowego zgodnie z umową ubezpieczenia zawartą z tym zakładem ubezpieczeń. Karty pozwalające na obciążenie [...] kosztami wydanych leków wydaje ubezpieczonym zakład ubezpieczeń na podstawie umowy ubezpieczenia. Koszty organizacyjne ponosi zakład ubezpieczeń.

Pismem z dnia [...] września 2013 r. Skarżąca poinformowała, że "Program 60+" przestał funkcjonować w aptekach wymienionych w piśmie z dnia [..] listopada 2012 r. (oraz zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych). Do pisma Skarżąca załączyła rezygnację z uczestnictwa w "Programie 60+".

DWIF decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...], na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania Skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, polegającej na ich uczestnictwie w "Programie 60+" oraz na podstawie art. 129b ust. 1 – 2 i 4 P.f. oraz art. 104 i 107 § 1 i 3 k.p.a. nałożył na Skarżącą karę pieniężną za prowadzenie reklamy aptek i ich działalności, polegającej na uczestnictwie tych aptek w "Programie 60+" w kwocie 16.000 złotych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF") po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...] utrzymał w całości w mocy decyzję DWIF z dnia [...] września 2013 r.

GIF podzielił ocenę organu pierwszej instancji odnośnie zakwalifikowania działalności aptek w zakresie jej uczestnictwa w "Programie 60+" jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f., który stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, z wyłączeniem informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Jak wskazał organ odwoławczy jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w tym "Program 60+", których celem jest pozyskiwanie grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania: poczucia korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym.

Organ odwoławczy uznał, że fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym jest formą reklamy jej działalności, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz ma na celu zwiększenie obrotów. Ponadto "Program 60+" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w "Programie 60+", w tym aptek prowadzonych przez stronę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

GIF zwrócił również uwagę, że jedną z form komunikowania publicznie informacji na temat aptek uczestniczących w programie jest informacja umieszczona na stronie internetowej www.doz.pl. Zastrzegł jednocześnie, że publiczny charakter reklamy nie jest warunkiem koniecznym, bez którego przekaz czy działanie traci charakter reklamy.

Ponadto organ odwoławczy odrzucił argumentację Skarżącej, że do nałożenia kary konieczne jest ciągłe prowadzenie reklamy. Wyjaśnił, że w świetle art. 94a P.f. w zw. z art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, kara pieniężna jest penalizacją działań prowadzonych wbrew brzmieniu art. 94a P.f., a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji.

Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargę na decyzję GIF z dnia [...] stycznia 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) uznał, że nie jest ona zasadna, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP, bowiem zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z P.f.

Jak wskazał WSA w W., przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak wskazał Sąd I instancji działalność, na którą Skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

WSA w W. podkreślił również, że wobec braku w ustawie Prawo farmaceutyczne legalnej definicji reklamy należy posiłkować się definicjami zawartymi w publikacjach słownikowych. Wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Zdaniem Sądu I instancji oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Ze względu na powyższe Sąd I instancji podzielił stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program 60+", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Ponadto WSA uznał, że oferowany "program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek, a sama informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei, jak uznał Sąd I instancji, aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w jego ocenie, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 P.f.

Ponadto WSA zauważył, że zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną Skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności w okresie od daty wszczęcia kontroli aptek do dnia rezygnacji spółki z uczestnictwa w programie lojalnościowym kontrolowanych aptek. Jednakże okoliczność ta miała bez wątpienia wpływ na wymiar kary.

Sąd I instancji wskazał, że nałożona na Skarżącą kara w wysokości 16.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia, bowiem mieści się w granicach ustawowego zagrożenia oraz uwzględnia fakt, że prowadzone przez Skarżącą trzy apteki nie uczestniczą już w "Programie 60+". Ponadto zdaniem Sądu I instancji organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie nakazania - na podstawie art. 94a P.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej. Decyzja wywołuje bowiem skutki nie tylko wobec zdarzeń (sankcjonuje zdarzenia) mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Ponadto, jak uznał Sąd I instancji, wynikający z ustawy - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestanie reklamy po jej zaistnieniu. Jest to zgodne z istotą wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji. Skoro zatem w sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zabronionej działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 P.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b cyt. ustawy, za odnotowany fakt wcześniejszego prowadzenia tej działalności.

P. w skardze kasacyjnej na powyższy wyrok wniosła o:

1. uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku wniósł o

2. uchylenie wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a.;

3. uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] września 2013 r.

Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) przepisu art. 94a ust. 1 P.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 P.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo aptek ogólnodostępnych położonych (o nazwach): we W. przy ul. W. ("H"), we W. przy ul. O. ("B") oraz w L. przy ul. Z ("D"), w "Programie 60+," w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowały uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 P.f.,

przepisów art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP,

przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych położonych (o nazwach): we W. przy ul. W. ("H"), we W. przy ul. O. ("B") oraz w L. przy ul. Z. ("D"), w "Programie 60+" z którym to uczestnictwem wiązany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tych aptek i ich działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+", nie stwierdzając naruszenia art. 94a P.f., nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f., oraz że uczestnictwo tych aptek w "Programie 60+," stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

d) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych położonych (o nazwach): we W. przy ul. W. ("H"), we W. przy ul. O. ("B") oraz w L. przy ul. Z. ("D."), i ich działalności - polegającej na uczestnictwie tych aptek w "Programie 60+",

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez WSA w W. skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014r., znak [...], naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu 60+," a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę aptek i ich działalności, skutkującym nałożeniem kary pieniężnej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014r., znak [...] oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2013r., znak [...], a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014r., znak [...] oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [..] września 2013r., znak [...] pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polegało uczestnictwo aptek ogólnodostępnych położonych (o nazwach): we W przy ul. W. ("H"), we W. przy ul. O. ("B") oraz w L. przy ul. Z. ("D"), w "Programie 60+," z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, na wypadek gdyby, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazana przez skarżącą wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. wywoływała wątpliwości skarżąca wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 94a ust. 1. P.f. z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, o następującej treści:

Czy przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2011 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45 poz. 271 z późn. zm.), w brzmieniu zmienionym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. nr 122 poz. 696), obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. jest zgodny z wzorcami konstytucyjnymi:

A) zasadą wolności działalności gospodarczej wyrażoną w art. 20. i art. 22. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.), rozumianą m.in. jako:

- swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w konkurowaniu z innymi przedsiębiorcami prowadzącymi apteki;

- swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w zakresie ustalania przez nich zasad zbywania towarów i usług, w tym kształtowania cen tych towarów i usług;

- swoboda promocji i reklamy przedsiębiorców prowadzących apteki oraz ich działalności której ograniczenie - zgodnie z art. 31. ust. 3. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności, a zakaz wszelkich działań o charakterze informacyjnym lub marketingowym apteki kłóci się z istotą prowadzonej przez nią działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, bowiem stosowanie zachęt, do korzystnego nabywania przez klientów produktów nierefundowanych należy do istoty prawidłowo funkcjonującego przedsiębiorstwa apteki;

B) zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 2. i 31. ust. 3. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którą ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności lub prawa, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności w świetle faktu, iż:

reklama produktów oferowanych przez aptekę - leków nabywanych bez recepty oraz produktów sprzedawanych w aptece innych niż produkty refundowane ze środków publicznych - jest dozwolona;

całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem poinformowania pacjentów o świadczonych przez aptekę usługach, stanowi naruszenie istoty wolności działalności gospodarczej nieuzasadnione ważnym interesem publicznym;

C) prawem do ochrony zdrowia wyrażonym w art. 68. ust. 1. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w ramach którego obywatel ma prawo m.in. do informacji o dostępnych lekach i kosztach terapii, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności oznacza, iż obywatel zostaje pozbawiony dostępu do informacji o ofercie handlowej i cenowej apteki, co wpływa na możliwość nabycia przez niego w aptece niezbędnych mu leków i innych produktów po dostępnej dla niego cenie i w konsekwencji wpływa na prawidłowy przebieg oraz koszty terapii, co stanowi naruszenie prawa do ochrony zdrowia nieuzasadnione ważnym interesem publicznym?

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Następnie w piśmie z dnia 12 stycznia 2015 r. Skarżąca wniosła o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny następujących pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy ..regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (dalej jako: Dyrektywa 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jed. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program 60+", w którym uczestniczyły apteki ogólnodostępne położone we W. i l., stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny "Program 60+" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organy administracji i Sąd I instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "Program 60+", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Nieuzasadniony jest więc zarzut sformułowany w punkcie 1a) petitum skargi kasacyjnej.

Stanowisko, zgodnie z którym udział w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki Naczelny Sąd Administracyjny wyrażał już wielokrotnie, między innymi w wyrokach: z dnia 3 lipca 2015 r., II GSK 2857/14, z dnia 10 marca 2016 r., II GSK 2546/14 i z dnia 27 kwietnia 2016 r., II GSK 2704/14 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut przedstawiony w pkt 1 c) i 1d) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 P.f. i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy organ umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, z uwagi na uprzednie zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 P.f., nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 P.f.) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 P.f.). Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o nakazanie zaprzestania jej prowadzenia skutkowała umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowiła przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 P.f.

Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że "Program 60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a P.f., postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie – Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a P.f. zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. Zakaz ten nie jest sprzeczny również z wyrażoną w art. 68 ust. 1 zasadą prawa do ochrony zdrowia. Nieuprawniony jest więc również zarzut z punktu 1 b) petitum skargi kasacyjnej.

Przechodząc do oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, należy stwierdzić, że kasator stawiając zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1-4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Pf oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności, że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że - jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r., II GSK 1925/12 (LEX nr 1447197) - ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu. Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, w czym kasator upatruje naruszenia konkretnych wskazanych przepisów postępowania regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może, co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych w nim wymienionych, zatem gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, publ. ONSAiWA 2010, nr 3, poz. 39). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie żaden z wymienionych wypadków nie nastąpił.

Niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 2 b) petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w spornym programie, z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na stronę skarżącą kary.

Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia", jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarte w decyzji organu I instancji orzeczenie o nałożeniu na stronę kary w określonej wysokości za prowadzenie reklamy określonych aptek, poprzez udział w "Programie 60+", jest niejasne czy nieprecyzyjne.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo farmaceutyczne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. W myśl art. 193 Konstytucji RP "Każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem." Przedstawienie pytania Trybunałowi Konstytucyjnemu jest więc prawem, a nie obowiązkiem Sądu orzekającego i to do Sądu należy ocena czy brzmienie danego przepisu budzi wątpliwości co do jego zgodności z Konstytucją RP. Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do skierowania do Trybunału Konstytucyjnego sformułowanego przez skarżącą pytania prawnego co do zgodności art. 94a P.f. z zasadą wolności gospodarczej wyrażoną w art. 20 i 22 Konstytucji RP, zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 2 i 31 ust. 3 Konstytucji RP i prawem do ochrony zdrowia wyrażonym w art. 68 ust. 1 Konstytucji RP, ponieważ przepis art. 94a P.f., w ocenie NSA, nie jest niezgodny ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP, co zostało wyjaśnione w ramach oceny zarzutu skargi kasacyjnej z punktu 1 b).

Z wyżej przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania sądowego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a