Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1557/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par 2 ,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par 1 pkt 1c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie WSA Małgorzata Brachel-Ziaja Wojciech Jakimowicz / spr. / Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi "A" Sp. Komandytowa z siedzibą w K. na decyzję Wojewody [...] z dnia 29 lipca 2011 r., nr [...] w przedmiocie sprzeciwu wobec zamiaru zmiany sposobu użytkowania I. uchyla zaskarżoną decyzję II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz "A" Sp. Komandytowej z siedzibą w K. kwotę 500 / pięćset / złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

W dniu 2 marca 2011 r. "A. spółka komandytowa z siedzibą w K. zgłosiła zamiar zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego, tj. kondygnacji 8 i 9 obiektu zlokalizowanego przy ul. [...] w K. oraz zamiar wykonania robót budowlanych celem adaptacji wyżej podanej powierzchni na powierzchnię o charakterze biurowym, na działkach nr 1, 2, 3, obr.[...] .

Postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r. Prezydent Miasta K. nałożył na wnioskodawcę obowiązek uzupełnienia zgłoszenia w sposób wskazany w postanowieniu w terminie do dnia 4 kwietnia 2011 r.

Prezydent Miasta K. w dniu [...] kwietnia 2011 r. wydał decyzję nr [...] o wniesieniu sprzeciwu wobec zgłoszenia zamiaru zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego, określonej przez inwestora jako zmiana sposobu użytkowania części obiektu budowlanego tj. kondygnacji [...] i [.. .] zlokalizowanego przy ul. [...] w K. oraz zamiar wykonania robót budowlanych celem adaptacji wyżej podanej powierzchni na powierzchnię o charakterze biurowym, na działkach nr 1, 2 , 3 obr [...] ewidencyjna Ś. Jako podstawa prawna decyzji wskazany został między innymi art. 71 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

W uzasadnieniu wyjaśniono, że budynek, zgodnie z dołączoną przez wnioskodawcę decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r., ma 8 nadziemnych kondygnacji, natomiast wniosek o zmianę sposobu użytkowania dotyczy 8 i 9 piętra tj. 9 i 10 kondygnacji, których nie ma, bowiem powyżej 8 kondygnacji znajdują się zainstalowane pionowe i poziome przegrody akustyczne stanowiące urządzenia tłumiące hałas pochodzący od urządzeń technicznych. Stwierdzono ponadto, że zgłaszający nie wyjaśnił czy przedmiotowe zgłoszenie obejmuje instalacje wewnętrzne, a przedłożona przez inwestora ekspertyza nie wykazała, że spełnione są warunki wynikające z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Od powyższej decyzji zostało złożone odwołanie, w którym "A. " spółka komandytowa z siedzibą w K. zarzuciła naruszenie art. 71 ust. 5 Prawa budowlanego i § 3 pkt 16 rozporządzenia w związku z art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez nie wskazanie przesłanek uzasadniających sprzeciw oraz naruszenie art. 7 w związku z art. 77 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nie przeanalizowanie całości materiału dowodowego, jak i wadliwie sporządzone uzasadnienie decyzji. W odwołaniu zawarto również wniosek o reformatoryjne rozstrzygnięcie organu odwoławczego.

Wojewoda decyzją dnia [...] lipca 2011 r., znak: [...] działając na podstawie art. 81 ust. 1 i 82 ust. 3 oraz art. 71 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia [...] kwietnia 2011 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że wydane rozstrzygnięcie zapadło przedwcześnie bez wystarczającego wyjaśnienia sprawy i w ocenie organu odwoławczego sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania mającego na celu ustalenie stanu faktycznego i oceny czy nie zachodzą przesłanki określone w art. 71 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy podkreślił, że jak wynika ze zgłoszenia, planowana jest zmiana sposobu użytkowania części obiektu budowlanego znajdującego się na 8 i 9 kondygnacji. Wniesiony sprzeciw dotyczył zmiany sposobu użytkowania pięter 8 i 9. Organ podniósł, iż wniesiony sprzeciw, nie odpowiada treści zgłoszenia. Jak wynika z materiału dowodowego, zgłaszający planuje wykonać np. toalety na 8 i 9 piętrze, ekspertyzy dotyczą 8 i 9 piętra, ale dla organu orzekającego istotna jest treść zgłoszenia do której winien się odnieść orzekając w sprawie. Stwierdzono, że brak jest korekty zgłoszenia i nie mogą jej zastąpić wyjaśnienia inwestora zawarte w piśmie z dnia 4 kwietnia 2011 r. Niezależnie od powyższego, należy ocenić czy zakres planowanych robót budowlanych związanych z wnioskowaną zmianą sposobu użytkowania, nie wymaga uzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę.

Podniesiono, że Wojewoda decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. znak: [...] orzekł o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu na wykonanie robót budowlanych polegających na zainstalowaniu do istniejącej stalowej konstrukcji przegród akustycznych pionowych i poziomych, stanowiących urządzenia tłumiące hałas pochodzący od urządzeń technicznych - na budynku zlokalizowanym na działkach nr 3, 1 i 2 obr. [...] w K. W uzasadnieniu wyjaśniono wówczas, że zgłaszane zamierzenie budowlane obejmuje montaż przegród akustycznych do istniejącej, na dachu budynku, stalowej konstrukcji, która była wykonana w ramach odrębnej inwestycji. W ocenie organu II instancji, inwestycja tak określona mieściła się w pojęciu urządzenia, którego zadaniem jest tłumienie hałasu pochodzącego od zainstalowanych urządzeń technicznych. Przegroda wygłuszająca hałas pochodzący od urządzeń technicznych stanowi więc urządzenie związane z tym budynkiem i polepszające komfort jego użytkowania. Panele tłumiące hałas wykonane miały być między innymi z wełny szklanej, szkła, i folii akustycznej.

Wskazano, że w obecnym zgłoszeniu inwestor planuje zmienić sposób użytkowania przestrzeni powstałej po wykonaniu ekranów. Uznano, że zamontowane urządzenie techniczne (ekrany), choć wytworzyło przestrzeń zamkniętą wokół innych urządzeń zamontowanych na dachu, nie stanowi części obiektu budowlanego, w tym wypadku budynku, o którym mowa w art. 71 ust. 1 Prawa budowlanego, która mogłaby podlegać zmianie sposobu użytkowania w oparciu o ten przepis. Dodano, że utworzona przestrzeń nie stanowi również kondygnacji tego budynku w rozumieniu § 3 pkt 16 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, bowiem do kondygnacji nie wlicza się wyniesionych ponad dach nadbudówek przeznaczonych na urządzenia techniczne.

Niezależnie od powyższego wskazano, że jak wynika z treści zgłoszenia planowane jest wykonanie toalet. W celu ich wykonania konieczna jest między innymi, rozbudowa wewnętrznej instalacji wodno-kanalizacyjnej jak i elektrycznej. Instalacji tych nie ma w przestrzeni utworzonej przez przegrody akustyczne, a więc na dachu budynku, bowiem nie mogły być zrealizowane w oparciu o zgłoszenie, a inwestor nie przedłożył dokumentu w oparciu o który zostały zrealizowane. Dodatkowo, jak wynika z rysunków dołączonych do zgłoszenia, montaż urządzeń sanitarnych ma nastąpić, przy planowanych do wykonania ściankach działowych wydzielających pomieszczenia sanitarne, i z czysto technicznych względów, w miejscach tych nie może być instalacji sanitarnej, wodnej i elektrycznej.

Podniesiono, iż w ramach ponownie prowadzonego postępowania organ I instancji powinien wyjaśnić to zagadnienie i rozważyć zasadność podjęcia działań w oparciu o art. 71 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego, bowiem rozbudowa wewnętrznych instalacji, co do zasady wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Dodano, że w przypadku braku dokumentu wskazującego na legalność znajdujących się na dachu budynku instalacji, zagadnienie to winno być przedmiotem postępowania wyjaśniającego w organie nadzoru budowlanego. Przedłożona przez inwestora uzupełniająca ekspertyza, odnosi się do wyposażenia budynku w instalacje i do parametrów istniejących w budynku instalacji. Planowany jest również montaż lamp i klimatyzatorów. Zasilanie tych urządzeń, ze względu na lokalizację, również musi nastąpić w oparciu o rozbudowę instalacji elektrycznej. Decyzja Wojewody z dnia [...] czerwca 2010 r., znak: [...] orzekająca o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu dotyczyła wyłącznie zainstalowania na istniejącej stalowej konstrukcji przegród akustycznych, będących urządzeniami tłumiącymi hałas. Jak wynika z dokumentacji dołączonej do zgłoszenia w sprawie montażu przegród akustycznych na dachu budynku znajdowała się wyłącznie konstrukcja stalowa, do której montowano przegrody. Jak wynika z rysunków załączonych do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania, obecnie na dachu znajdują się słupy i ściany żelbetowe lub murowane (brak opisu na dołączonych rysunkach), z których część posiada zamontowane okna. W przedstawionych do obecnego zgłoszenia dokumentów, nie wskazano istnienia konstrukcji do której zamontowane miały być przegrody akustyczne. Ponadto w miejscach gdzie zainstalowane były przegrody akustyczne, obecnie znajdują się stropy, których zadaniem jest przenoszenie obciążeń użytkowych.

Z porównania dokumentów dołączonych do przyjętego zgłoszenia montażu przegród akustycznych i zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania wynika, że wniosek ten dotyczy dwóch kondygnacji budynku, których nie było w dokumentach przekazanych do zgłoszenia o montażu przegród akustycznych i kondygnacje te w oparciu o to zgłoszenie nie mogły powstać. Dodać należy, że brak jest dokumentu wskazującego na legalność wykonanych prac, a czynności podejmowane przez organy administracji architektoniczno-budowlanej nie mogą służyć legalizacji samowoli budowlanej.

Biorąc pod uwagę powyższe, organ II instancji wskazał, iż powtórnie badając sprawę organ winien będzie wyjaśnić nie tylko jaki jest pełen zakres planowanych robót budowlanych związanych ze zmianą sposobu użytkowania, ale również odnieść się w swym rozstrzygnięciu do tej części obiektu budowlanego, której dotyczy zgłoszenie. Ocenie organu winno również podlegać posiadanie przez pełnomocników spółki właściwego umocowania do występowania w imieniu mocodawcy, w tym do składania oświadczeń o posiadanym prawie do dysponowania terenem na cele budowlane. Dodano, że wezwania kierowane do inwestora o wyjaśnienia czy uzupełnienia zgłoszenia, winny być formułowane jednoznacznie i nie pozostawiać wątpliwości co do ich treści.

Reasumując stwierdzono, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ocenę jego poprawności, brak jest również możliwości przeprowadzenia przez organ odwoławczy postępowania uzupełniającego bez narażenia się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności określonej w § 15 k.p.a.

Odnosząc się do treści zgłaszanych w odwołaniu zarzutów organ wyjaśnił, że art. 71 ust. 5 Prawa budowlanego nie stanowił podstawy wydania zaskarżonej decyzji. Wniesiony przez organ I instancji sprzeciw oparty był na art. 71 ust. 3 Prawa budowlanego, zgodnie z którym organ wnosi sprzeciw w przypadku nie uzupełnienia w terminie dokumentów wskazanych w postanowieniu. Nie może być uwzględniony również zarzut o nie przeanalizowaniu przez organ I instancji całości materiału dowodowego, bowiem w ocenie organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy jest niewystarczający do podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Niezależnie od powyższego, wyjaśniono, że w dacie orzekania przez organ pełnomocnictwo do reprezentowania spółki wygasło.

Skargę na powyższą decyzję Wojewody z dnia [...] lipca 2011 r., znak: [...] złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie "A. spółka komandytowa w K. ", która w dniu 29 sierpnia 2011 r. wystąpiła ze skargą do sądu administracyjnego wnosząc o uchylenie tej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zakwestionowanej decyzji zarzucono:

1. obrazę art. 107 § 3 w związku z art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. wobec nierzetelnego przedstawienia stanu faktycznego sprawy (oznaczającego wadliwą ocenę materiału dowodowego), co w efekcie doprowadziło do błędnych wniosków, a mianowicie, że:

- zainstalowane przegrody (zgodnie ze zgłoszeniem z dnia 28 października 2009 roku) nie odpowiadają definicji stropu, podczas gdy wypełnienie konstrukcji stalowej płytami składającymi się z części betonowej oraz warstwy wełny skalnej powoduje w istocie, że powstały stropy żelbetowe prefabrykowane, mające zdolność przenoszenia obciążeń użytkowych,

- wytworzenie zamkniętej przestrzeni (w wyniku montażu przegród, o których mowa powyżej) nie stanowi kondygnacji tego budynku, bowiem - zgodnie z § 3 pkt 16 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynku i ich usytuowanie do kondygnacji nie wlicza się wyniesionych ponad dach nadbudówek przeznaczonych na urządzenia techniczne, podczas gdy zamknięta przestrzeń na poziomie 8 i 9 piętra spełnia wszelkie kryteria pojęcia "kondygnacji" stosownie do wyżej wskazanego przepisu,

- treść zgłoszenia nie odpowiada Decyzji Prezydenta Miasta K. , gdyż zgłoszenie dotyczy 8 i 9 kondygnacji, zaś wskazana decyzja - 8 i 9 piętra, podczas gdy (jak słusznie organ odwoławczy zauważył) w samym zgłoszeniu (i załączonej do niego ekspertyzie konstrukcyjnej) wskazano, że jego przedmiotem jest zmiana sposobu użytkowania 8 i 9 piętra, co oznacza, że podane na wstępie zgłoszenia określenie "kondygnacji" stanowi oczywistą omyłkę i jako taka nie wpływa na treść zgłoszenia,

2. obrazę art. 107 § 3 w związku z art. 11 k.p.a., wobec naruszenia obowiązku wyjaśnienia zasadności przesłanek, jakimi organ się kierował przy załatwieniu sprawy, a w szczególności wobec:

- nieprecyzyjnego twierdzenia, iż rozbudowa wewnętrznych instalacji (wodno kanalizacyjnej, elektrycznej) co do zasady wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy skoro przebudowa sieci elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 11 ustawy - Prawo Budowlanego), to uzupełnienie istniejącej infrastruktury, nie będące jej przebudową (tj. rozwinięcie wewnętrznej instalacji) nie tyle nie wymaga pozwolenia na budowę, co także podlega zgłoszeniu (w rozumieniu art. 30 ustawy Prawo Budowlane),

- braku rozwinięcia uzasadnienia w zakresie w jakim organ orzekł o niemożliwości merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

W obszernym uzasadnieniu skargi rozwinięto przedstawione powyżej zarzuty przedstawiając argumenty na ich poparcie.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda w pełni podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, iż sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego postanowienia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Regulacja ta, która weszła w życie z dniem 11 kwietnia 2011 r. w znacznym stopniu zawęża kompetencje kasacyjne organu odwoławczego w stosunku do wcześniejszej regulacji art. 138 § 2 k.p.a., nie ulega jednak wątpliwości, że nie ma podstaw do jej stosowania w sytuacji, gdy sprawa z różnych przyczyn nie może być ponownie rozpoznana przez organ pierwszej instancji.

W związku z powyższym na gruncie niniejszej sprawy ustalenia wymaga generalna kwestia, czy w sprawach, w których organ pierwszej instancji w odpowiedzi na dokonane zgłoszenia wydaje decyzję o sprzeciwie, a organ odwoławczy orzeka w momencie, gdy upłynął już termin do zgłoszenia sprzeciwu - dopuszczalne jest wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Z akt sprawy wynika, że wnioskodawca zgłosił w dniu 2 marca 2011 r. zamiar zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego, tj. realizował obowiązek określony w art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 71 ust. 4 Prawa budowlanego, zgłoszenia, o którym mowa w ust. 2, należy dokonać przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, a zmiana sposobu użytkowania może nastąpić, jeżeli w terminie 30 dni, od dnia doręczenia zgłoszenia, właściwy organ, nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji i nie później niż po upływie 2 lat od doręczenia zgłoszenia. Jednocześnie art. 71 ust. 3 Prawa budowlanego stanowi, że w razie konieczności uzupełnienia zgłoszenia właściwy organ nakłada na zgłaszającego, w drodze postanowienia, obowiązek uzupełnienia, w określonym terminie, brakujących dokumentów, a w przypadku ich nieuzupełnienia, wnosi sprzeciw w drodze decyzji. W ocenie Sądu termin do wniesienia zgłoszenia jest terminem adresowanym do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, tj. do organu pierwszej instancji.

Abstrahując od rozbieżności poglądów prezentowanych w orzecznictwie w zakresie sposobu liczenia 30 dniowego terminu do wniesienia sprzeciwu należy stwierdzić, że termin ten ma charakter materialny i wyznacza czasowe granice do skorzystania z kompetencji przez organ pierwszej instancji do wniesienia sprzeciwu, a co za tym idzie upływ tego terminu wyłącza możliwość wydania przez ten organ decyzji o sprzeciwie. W niniejszej sprawie nawet gdyby przyjąć najszerszą z możliwych interpretacji (której Sąd w składzie rozpoznającym sprawę nie podziela) i uznać, że termin 30 dniowy rozpoczął swój bieg na nowo od daty wyznaczonej w postanowieniu z dnia 14 marca 2011 r. nakładającym obowiązek uzupełnienia zgłoszenia, tj. od dnia 4 kwietnia 2011 r., to najpóźniej z dniem 4 maja 2011 r. wygasłaby możliwość wydania decyzji o sprzeciwie przez organ pierwszej instancji, a zatem przekazywanie sprawy przez organ odwoławczy do ponownego rozpoznania sprawy w dniu 29 lipca 2011 r. nie znajdowało uzasadnienia.

Na skutek złożenia odwołania od decyzji organu pierwszej instancji o sprzeciwie kompetencje w rozstrzygnięciu sprawy uzyskał organ odwoławczy, który nie jest związany terminem do wydania decyzji w sprawie, a zwłaszcza decyzji o sprzeciwie. Charakter sprawy, której rozstrzygnięcie stanowi odpowiedź na wniesione zgłoszenie z założenia ustawodawcy nie wymaga prowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie wyłączającym dopuszczalność rozstrzygnięcia merytorycznego sprawy przez organ odwoławczy, a tym samym nie można przyjąć, że działaniu takiemu stoi na przeszkodzie zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Na uproszczony charakter tego rodzaju postępowań zwraca się uwagę również w orzecznictwie (por. wyroki NSA z dnia 6 marca 2009 r. sygn. akt. IIOSK 307/08 i z dnia 21 maja 2009 r. sygn. akt. II OSK 724/08).

Niewątpliwie wniesienie odwołania od decyzji o sprzeciwie powoduje uruchomienie rozpoznania sprawy przez organ drugiej instancji. Do postępowania przed tym organem mają zastosowanie przepisy k.p.a., wobec braku odrębnych przepisów procesowych w ustawie - Prawo budowlane. Skoro ramy czasowe do zrealizowania kompetencji organu do wniesienia sprzeciwu są określone przez normy prawa materialnego (art. 71 ust. 4) i po upływie ustawowego terminu organ ten nie może już zrealizować kompetencji do wydania decyzji o sprzeciwie, to w postępowaniu administracyjnym w sprawie wydania decyzji o sprzeciwie mają co do zasady zastosowanie przepisy k.p.a., z tym, iż nie mogą one być stosowane w pełnym zakresie ze względu na specyfikę instytucji sprzeciwu. W konsekwencji przedstawionych rozważań przyjąć należy, iż organ odwoławczy ma prawo orzec: 1) o utrzymaniu decyzji organu pierwszej instancji w mocy, 2) o uchyleniu zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania, 3) o umorzeniu postępowania odwoławczego np. gdy odwołanie wniosła inna osoba od tej, która dokonała zgłoszenia, co ma skutek taki, jak utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Gdy natomiast chodzi o dopuszczalność wydania decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., to przyjąć należy, iż gdyby w realiach danej sprawy zachodziła możliwość wydania po ponownym rozpoznaniu sprawy kolejnej decyzji o sprzeciwie z zachowaniem ustawowego terminu do jej wydania określonego w art. 71 ust. 4 i 3 ustawy, to wydanie decyzji kasacyjnej byłoby możliwe. W sytuacji natomiast gdy w dniu wydawania przez organ odwoławczy decyzji, termin określony w art. 71 ust. 4 i 3 ustawy już upłynął nie było podstaw do podejmowania rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Wniesienie odwołania od decyzji o sprzeciwie nie powoduje bowiem przedłużenia materialnoprawnego terminu do wydania decyzji przez organ pierwszej instancji (w razie ewentualnego ponownego rozpoznania sprawy). Poddanie decyzji o sprzeciwie kontroli przez organ odwoławczy nie ma żadnego wpływu na bieg ustawowego terminu do jej wydania. Organ odwoławczy nie może na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić decyzji o wniesieniu sprzeciwu i przekazać sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, z możliwością ponownego wniesienia sprzeciwu, w sytuacji gdy upłynął termin do jego wniesienia. W takim przypadku powinien ograniczyć się do rozstrzygnięcia o utrzymaniu w mocy decyzji o sprzeciwie lub uchyleniu takiej decyzji i umorzeniu postępowania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 maja 2009 r. sygn. akt. II OSK 724/08, wyrok WSA w Kielcach z dnia 29 grudnia 2009 r., II SA/Ke 688/09, LEX nr 582993, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 października 2010 r., II SA/Wr 468/10, LEX nr 755619). Jak wywodził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 lutego 2010 r. sygn. akt II OSK 346/09, w sytuacji, gdy decyzja o sprzeciwie była wydawana po jej uchyleniu przez organ II instancji i skierowaniu sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, to "nie mogło już być mowy o orzeczeniu w sprawie sprzeciwu, skoro ustawowy, 30 dniowy termin upłynął już w czasie pierwszego orzekania przez organ odwoławczy w sytuacji, gdy uchylił on wydaną w terminie decyzję, usuwając ją z obrotu prawnego. Każda następna decyzja o sprzeciwie była w istocie dotknięta wadą nieważności, gdyż organ ją wydający utracił kompetencję do jej wydania wobec upływu określonego ustawą terminu".

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że organ odwoławczy naruszył przepisy postępowania określające jego obowiązki w ramach realizacji kompetencji kasacyjnych, gdyż nie znajdowało uzasadnienia przekazanie do ponownego rozpoznania sprawy, w której organ pierwszej instancji wydał decyzję o sprzeciwie, a już w chwili podejmowania decyzji kasacyjnej upłynął materialny termin do wniesienia sprzeciwu przez organ pierwszej instancji. Naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. zdeterminowane jest nieuwzględnieniem przez organ odwoławczy specyfiki prowadzonego postępowania stanowiącego odpowiedź na dokonane przez wnioskodawcę zgłoszenia oraz treści normy prawa materialnego, tj. art. 71 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowało treść zaskarżonej decyzji. Wobec powyższego należało uchylić zaskarżoną decyzję kasacyjną na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).

W toku ponownie prowadzonego postępowania organ odwoławczy wyeliminuje dotychczasowe naruszenia prawa i wyda rozstrzygnięcie uwzględniające powyższe uwagi.

Art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie znajduje zastosowania, gdyż rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji nie rozstrzygającej sprawy co do istoty jest zbędne.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania nastąpiło na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).