Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 681/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 14 ust. 1,  art. 129  ust. 1,  art. 144,  art. 138  ust. 1 w zw. z  art. 129  ust. 1, 2, 3,  art. 135 ust. 1,  art. 2 ust. 3-5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 10 ust. 1,  art. 1 pkt 4 i 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Maciej Guziński, Sędzia WSA Anna Moskała (sprawozdawca), Marcin Miemiec, Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 30 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z dnia 3 lipca 2012 r., poz.749 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki z o.o. "A" od decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] 07.2014 r., nr [...], odmawiającej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

We wstępnej części uzasadnienia organ dokonał opisania przebiegu postępowania oraz poczynionych ustaleń w sprawie i przytoczył, że decyzją z dnia [...].12.2008 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił stronie skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.. W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy o służbie celnej z 27 sierpnia 2009 r., która przeniosła dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne, cały materiał dowodowy dotyczący udzielonego zezwolenia został przekazany Izbie Celnej we W. W dniu [...] stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach i zakładach wzajemnych. W nowej ustawie ustawodawca w odmienny sposób uregulował szereg kwestii, w tym – wprowadził ograniczenia dotyczące możliwości przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu działalności

W dniu [...] czerwca 2014 r. strona skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia na kolejne sześć lat. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił przedłużenie ww. zezwolenia. Od tego rozstrzygnięcia strona wniosła odwołanie zarzucając tej decyzji niezasadne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany.

Rozpoznając wniesione odwołanie organ II instancji podniósł, że ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm., w skrócie "u.g.h."), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadziła szereg przepisów, które ograniczyły możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych, w tym m.in. takich jak:

- Art. 14 ust. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach.

- Art. 129 ust. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

- Art. 135. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

- Art. 138. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane."

Ponadto zgodnie z treścią art. 144 tejże ustawy straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1,2,4 i 5, art. 22 i art. 23. Powyższa ustawa nie została notyfikowana, czego dowodzi brak informacji o dokonaniu notyfikacji z odniesieniem do dyrektywy 98/34. Obowiązek notyfikowania aktów prawnych dotyczy tylko i wyłącznie aktów prawnych zawierających przepisy techniczne.

Odnosząc się do faktu implementowania przez Rzeczpospolitą Polską dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), znowelizowanym następnie rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), organ dalej wskazywał w kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych na katalog wyjątków od tego obowiązku i w tym kontekście stwierdził, że istotne jest ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter norm technicznych na gruncie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597) – wdrażającego wymienioną dyrektywę, a także na tle unormowań tej dyrektywy oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Organ administracji celnej podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 129 ust. 2, art. 135, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takiego stanowiska nie neguje wcale powołany wyżej wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Na poparcie tej tezy, organ wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach hazardowych: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry. W ocenie organu, przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wspierając swe bardzo obszerne wywody w tej materii licznymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości UE, orzecznictwem sądów krajowych, poglądami doktryny, organ argumentował, że przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące komentowanej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału i literaturze, a przez to nie stanowią one przeszkód w swobodnym przepływie towarów i z tego względu nie są przepisami technicznymi w ujęciu powoływanej dyrektywy i nie wymagały w procesie legislacji ich uprzedniej notyfikacji. Dalej organ wywodził również, że sporne przepisy są wyłączone spod obowiązku notyfikacji z uwagi na art. 10 ust.1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów tej dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów krajowych, które stosują "klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". W jego ocenie kwestionowane przepisy mają taki charakter i są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa, wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie - przez art. 36, art. 52 ust.1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym, pozwalające państwom członkowskim na ograniczenie swobodnego przepływu z uwagi na względy moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego etc. Po analizie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE organ sformułował konkluzję, że w odniesieniu do gier na automatach Trybunał dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji aż po jej zakazanie.

Według organu, prawidłowa wykładnia uregulowań dyrektywy w związku z cytowanymi wyżej przepisami ustawy o grach hazardowych oraz na tle sentencji wyroku Trybunału, wymaga - w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy przepisy te stanowią normy o charakterze technicznym - wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. Z wydanego wyroku wynika, że Trybunał dopuszcza wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest "istotny", nie będzie można takiego przepisu uznać za przepis o charakterze technicznym. Dlatego też trzeba przeanalizować czynniki mające rzeczywiście istotny wpływ na ograniczenie użytkowanych automatów. Organ podjął próbę wykazania, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych nie spowodowały "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów". Zdaniem organu z wyliczenia oraz statystyk, które zaprezentował, wynika, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót i właściwości automatów w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy.

Następnie wywodzono, na tle orzeczenia prejudycjalnego, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym z łatwością tak przeprogramować, czy też wtórnie zaprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by w ten sposób mogły być przedmiotem dalszego ich wykorzystywania, obrotu, na terenie kraju oraz Unii Europejskiej w takim charakterze. Świadczy o tym także skala wykrytych nieprawidłowości. Organ następnie dokonał szczegółowego przedstawienia oraz analizy możliwości przystosowania omawianych urządzeń do pracy w kasynach gry lub salonach gier. Podniósł, że zjawisko przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze wynikało z możliwości nieskomplikowanego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych. Nietrudno bowiem przeprogramować te automaty i wykorzystać w kasynach bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. Wyjątkiem są automaty bębnowe z bębnami elektromechanicznymi, bo przy nich nie wystarczy zmiana oprogramowania lecz wymagana jest także wymiana szyb z opisem graficznym tabeli wygranych (koszt od kilkudziesięciu do kilkuset złotych).

Utrzymując, że przy dopuszczalności obrotu transgranicznego, krajowe przepisy regulujące ów obrót nie mogą być uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE i nie można przyjąć, że wpływają one na obrót w sposób istotny, organ wskazał, że w aktualnym stanie prawnym liczba kasyn i automatów do gier, jakie mogą być używane w kasynach, jest ograniczona: maksymalnie 52 kasyna; w każdym kasynie maksymalnie 70 automatów do gier; czyli łącznie 3640 automatów. Powyższe wynika z celu ustawodawcy, który w jego zamyśle ma osiągnąć komentowana ustawa, a mianowicie uzyskanie należytego nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach.

Zdaniem organu, przy ocenie wpływu badanych przepisów na wielkość sprzedaży automatów do gry trzeba uwzględnić także, że część automatów funkcjonujących na rynku zostanie wycofana z eksploatacji (amortyzacja); część można zagospodarować (ewentualnie po przeprogramowaniu) te automaty w kasynach – nie ma tam bowiem limitu stawki i wygranej; maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów; na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, są bowiem państwa dopuszczające gry na automatach poza kasynem. W tym aspekcie polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Przedstawiono również informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce wywodząc, że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Wskazał także na stan zapasów tych automatów w magazynach przedsiębiorców, przedstawiając dane za lata 2009-2011. Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych miały także, jego zdaniem, wpływ takie okoliczności, jak: wykrywanie nieprawidłowości i cofanie zezwoleń oraz skala wykrytych nieprawidłowości w 2009 r. (zatrzymanie automatów), wzrost stawki podatku od gier, spadek nabytych na obszarze UE automatów mógł zostać spowodowany nasyceniem rynku w tym sektorze. Swoje wywody i ustalenia faktyczne wsparł danymi statystycznymi i gospodarczymi. W uzasadnieniu także podniósł, że nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na automatach"), która może realizowana na różnych urządzeniach (różnego rodzaju automatów) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i prawnych. Cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Co więcej – te same urządzenia mogą stanowić raz automat do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty zabawowe, czy zręcznościowe, nie oferujące wygranych. Podział na automaty do gier i o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przed wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza wizualnie i użytkowo urządzenia te niczym się nie różnią. O przeznaczeniu automatu rozstrzyga bowiem zainstalowany w nim program, nie zmienia się natomiast sam automat.

W motywach rozstrzygnięcia organ ponadto akcentował negatywne społecznie aspekty zjawiska ryzyka uzależnień od hazardu. Przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Właśnie przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność. Na tę kwestię zwrócił uwagę TSUE w wyroku.

Z omówioną decyzją nie zgodziła się spółka i wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się uchylenia decyzji. Zarzuciła niezasadne nieuwzględnienie złożonego przez nią wniosku o przedłużenie zezwolenia, podczas gdy istniała wyraźna podstawa do uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Na poparcie skargi strona argumentowała, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna w świetle wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11. Zdaniem strony skarżącej za "technicznym" charakterem przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, jednoznacznie przemawiają kryteria wskazane przez TSUE - w postaci możliwości istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż. Na poparcie swego wywodu wskazała tezy z wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych. W jej ocenie, podstawę prawną przedłużenia zezwolenia przy pominięciu art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych stanowić może przepis art. 129 ust. 1 tej ustawy w związku z art. 36 ust. 3 i 4 oraz art. 32 i art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na tle art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270; zwanej dalej "p.p.s.a.") sądowa kontrola zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest według kryterium zgodności z prawem. Gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.) zaskarżone orzeczenie podlega wówczas wyeliminowaniu z obrotu prawnego. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak określonej kontroli skład orzekający Sądu stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a wniesiona skarga jest niezasadna.

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia, odmawiającego zmiany decyzji, polegającej na przedłużeniu ważności posiadanego przez spółkę pozwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na terenie województwa d., na okres [...] lat, organ oparł na przepisach z rozdziału 12, zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące", ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), to jest na art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust.1.

Stosownie do art.129 ust.1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według ust. 2, umarza się postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy. Z kolei ust. 3 stanowi - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie z art.135 ust.1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3; przy czym przepisy art. 56 i art. 57 ustawy stosuje się odpowiednio. Jak postanowiono w art. 135 ust. 2 - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Według art. 138 ust.1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, nie mogą być przedłużane.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy biorąc pod uwagę powołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE z 1998 r., L 204, s.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed ich wejściem w życie, podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wskazanych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, z uwagi na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując ten wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11.

Powołana dyrektywa, jak wynika z jej preambuły, ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Realizacji tego celu ma służyć jak największa przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Powinny to umożliwić państwa członkowskie powiadamiając Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły). W art. 8 ust. 1 dyrektywy nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów państwa winny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych (jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie) oraz tekst podstawowych przepisów prawnych i innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zdefiniowano w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, odnoszące się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art.1 pkt 11 dyrektywy). Jako produkt w dyrektywie pojmuje się każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art.1 pkt 1 dyrektywy). Za usługę uważa się każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Rozpatrując legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia należy w pierwszym rzędzie zaznaczyć, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach – C-174/82 Sandoz, pkt 16, C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42, C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych państwa te muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia jednak państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - w artykułach 36, 52, 62, 65 TFUE (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s.47) lub są uzasadnione nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą przede wszystkim ochrony takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie, w jaki poziom ten zostanie osiągnięty. Granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Ostatnia zasada wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Inaczej ujmując, gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12, C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49, C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38, C-65/05 Komisja p. Republika Grecka, pkt 50, 52,53,55, C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34-40, C- 243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 (Stanleybet International Ltd,William Hill Organization Ltd ,William Hill plc ,Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomiaskai Oikonomikon, Ypourgos Politismou), w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r. Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 Lidl Italia Srl p.Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem rozpoznania Sądu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. dotyczącym spraw połączonych Fortuna sp. z o.o. C-213/11, Grand sp. z o.o. C-214/11, Forta sp. z o.o. C-217/11 (pkt 26) dopuszczalne są - mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34, pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Umożliwione są więc usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości.

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza więc możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych. Na dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska, w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych dnia 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia zmian legislacyjnych przez polskiego ustawodawcę są więc prawnie usprawiedliwione w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. "praniu brudnych pieniędzy", należy zauważyć, że w orzeczeniach wydanych np. w sprawach C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 38) oraz C-42/07 Liga Portugesa de Futbol Profissional, Trybunał uznał, że również walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, uzasadniający utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Z tym korespondują w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Należy dodatkowo zauważyć – jak wspomniała Komisja Europejska w pkt 8 przytoczonego pisma z dnia 5 września 2011 r., że ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier. Stanowiło to wyjątek (podkreślenie Sądu) od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Artykuł 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie znaczącej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych jako służących do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród funkcjonujących automatów znajdowały się dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem pozwalającym na obejście regulacji dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wiele takich spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazało, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością tych gier w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk. Nie sposób więc odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, o których była mowa.

Należy podkreślić, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku. Jest to istotne, gdyż ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio także obecnie zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry. Uzasadniał racjonalnie, z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia, jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest, by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały reglamentacji oraz kontroli z woli ustawodawcy.

W ocenie Sądu, rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych, będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd działających na rynku krajowym gier. Nie mają charakteru ukrytego ograniczenia. Ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Jak wynika z uzasadnienia projektu do ustawy, oparto je na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych istotnych informacjach, skłaniających do wprowadzenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., sygn. VI SA/Wa 1899/12, że: "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować." W tym świetle należy przyjąć, że omawiane zmiany ustawodawstwa w sprawie gier hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się też z wyrażonym w uzasadnieniu zacytowanego orzeczenia zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej: "(...) że w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny." Abstrahując od tej tezy i poprzestając - w powiązaniu z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług - na kanwie unormowań dyrektywy 98/34, w szczególności jej art. 10, zgodnie z którym artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące unijne akty prawne, trzeba podnieść, jak podkreślił organ celny, że generalnie, na tle brzmienia pkt 11 art. 1 dyrektywy definiującego pojęcie "przepisów technicznych", krajowe uregulowania prawne przyjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według pkt 11 wskazanego artykułu – "przepisy techniczne" są to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Jeśli uznać, że kwestionowane unormowania ustawy o grach hazardowych uchwalono w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, nie mogą one stanowić przepisów technicznych w świetle art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34.

Oceniając, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, czy nie mają, Sąd winien się jednak ustosunkować do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11, wydanego przez TSUE w trybie art. 267 TFUE na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w sprawie zawisłej przed tym Sądem. Wyrok jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie. Wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpatruje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się zatem w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym. Formuła sentencji w podanym orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości brzmi następująco: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu wyroku Trybunał przyjął, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu". W punktach 36 do 39 wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą natomiast wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, zalecił, że należy wziąć pod uwagę ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, poza tym – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość. W orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał tylko, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy. Należy zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), mechaniczne czy elektromechaniczne. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu i jak trafnie podnosi organ celny, część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Stwierdzano to podczas czynności oględzin automatu w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako istotne i nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach. Trzeba zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 u.g.h., tj. z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być też wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie - pkt 70 i 71).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie, np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być uznawane za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sama zmiana miejsca i pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru tych automatów, jako służących do gier. Jak już wskazano, zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego przy postrzeganiu tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

W kontekście ustalenia, czy regulacja ustawy o grach hazardowych wpływa istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest konstatacja organów, że należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Potwierdza to treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tzn. czynniki natury ekonomicznej, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości).

Z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

Przedstawione okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń mogą pozostać w obrocie.

Dokonując oceny na gruncie wyłącznie art. 138 ust. 1 u.g.h., powołanego jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji, trzeba zaznaczyć, że przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych obowiązującą ustawą o grach hazardowych.

Sąd stwierdza, że powołany przez skarżącą art. art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jako ewentualna podstawa prawna pozytywnej decyzji wydanej na rzecz skarżącej nie mógł być zastosowany, gdyż ustawa ta utraciła moc prawną. Organy celne trafnie nie zastosowały natomiast w sprawie powołanego przez spółkę art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z uwagi na to, że dyspozycją tego przepisu nie są objęte zezwolenia wydawane na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych dotyczące automatów o niskich wygranych.

W świetle powyższych ustaleń, czyniących zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi