Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3177/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej we W. oraz A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1003/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od A. Sp. z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 5.000 (pięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, 4. postanawia umorzyć postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. we W., 5. postanawia zwrócić A. Sp. z o.o. we W. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 200 (dwieście) złotych.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 4 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1003/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję w całości, a w punkcie drugim, zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] czerwca 2014r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego we W., działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), przeprowadzili kontrolę w [...], ul. B. [...] we W., w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.).

Z protokołu kontroli wynikało, że w tym lokalu znajdowało się urządzenie o nazwie Novo Line Wall nr [...], które zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej 1 m² z dnia 2 czerwca 2014 r. okazaną przez właściciela użytkującego lokal - należał do spółki z o. o. B. we W. Wynajmujący oddał w najem powierzchnię użytkową w celu urządzania i prowadzenia gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu w wysokości 70% utargu z eksploatowanych automatów do gier użytkowanych na wynajmowanej powierzchni. Umowa została zawarta na czas nieokreślony.

W dniu [...] lutego 2015 r. wszczęto postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Organ I instancji włączył do postępowania m. in. opinię biegłego sądowego R. R. z dnia [...] sierpnia 2014 r. sporządzoną do sprawy o sygn. akt [...] oraz protokół z kontroli.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego we W. wymierzył karę pieniężną A. Sp. z o.o. we W. - jako mającej tytuł prawny do użytkowania [...] przy ul. B. [...] we W. - w kwocie 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził na wstępie, że wbrew twierdzeniu skarżącego gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej także ustawa, u.g.h.).

Dalej, z akt sprawy - a w szczególności z treści umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu - WSA wywiódł, że organy orzekające w sprawie uznały, że urządzającym gry na automacie była skarżąca. Organ ocenił, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatu innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest elementem "urządzania gier", a podmiot wynajmujący jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu I instancji, w przepisach ustawy brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Nie sposób więc uznać, że samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji, zdaniem Sądu I instancji, nie można uznać, że samo oddanie lokalu jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Sąd miał na uwadze, że poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ wskazał także na inne działania czy czynności skarżącej traktowane jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzanie gier". Według Sądu, organ uczynił to nie tylko cytując, ale także interpretując postanowienia umowy najmu z dnia [...] czerwca 2014 r. Jako urządzanie gier hazardowych przez stronę skarżącą organ potraktował: udostępnienie powierzchni do ustawienia automatu, zainstalowanie i eksploatację automatu, pobieranie opłat za najem w procencie (70%) przychodu z eksploatacji automatu, co wiąże się z finansowym zainteresowaniem wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc). Według Sądu jednak wymienione prawa i obowiązki skarżącego można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie przedmiotowym umowy najmu.

Sąd uznał zatem, że bez przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego nie można wymienionych czynności skarżącego jednoznaczne ocenić jako urządzania gier. W konsekwencji jako przedwczesne Sąd uznał stanowisko organu uznające skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Dalej, WSA podniósł, że organy wykazały niewątpliwie, że urządzano gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Odpowiada to jednak zdaniem Sądu I instancji unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a - od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły skarżącego obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. Powyższe uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało, jak stwierdził WSA, wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, która nie jest karą pieniężną w wysokości 12.000 zł, określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2, lecz karą pieniężną w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, wynikającą z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej we W., zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w wyniku uznania, że decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, z uwagi na niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art.89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi z uwagi na to, że wydając zaskarżoną decyzję organy dokonały prawidłowej kwalifikacji materialnoprawnej sytuacji strony skarżącej do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 141 § 4 i art. 145 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, polegającym na nieprzeprowadzeniu przez organ postępowania wyjaśniającego w zakresie wysokości uzyskiwanego przez stronę skarżącą przychodu z urządzanej przez nią gry na automatach, które to ustalenia, przy zmianie kwalifikacji materialnoprawnej, są niezbędne. Podczas, gdy do takiego uchybienia nie doszło, albowiem materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., dla zastosowania których, zbędnym jest ustalenie wysokości osiągniętego przez skarżącą przychodu z urządzania gry.

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i uznaniu za przedwczesne stanowiska organu kwalifikującego skarżącą jako podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. jedynie na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatu za określony czynsz. Podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżąca czerpała zysk z urządzanych na spornym automacie gier w wysokości 70% przychodów, a jej obowiązki, w związku z zawartą umową, nie ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w którym umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącej jako urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przepis ten dotyczy wyłącznie przypadków, gdy podmiot urządzający gry działa legalnie, tj. na podstawie koncesji, zezwolenia, zgłoszenia, rejestracji o których mowa w art. 6 ust. 1, art. 6 ust. 2, art. 6 ust. 3, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. la, art. 7 ust. 2 gdy z treści tego przepisu, jego celu oraz wykładni systemowej wynika, że przepis ten dotyczy wszystkich przypadków urządzania gier na automatach poza kasynem gry, bez względu na legalność działania przez urządzającego gry, a wyłącznym kryterium przewidzianym przez ustawodawcę w tym przepisie jest rodzaj działalności - urządzanie gier na automatach oraz miejsce urządzania gier - poza kasynem. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w treści art. 141 p.p.s.a.

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że podmiot działający nielegalnie, tj. bez koncesji, zezwolenia, zgłoszenia czy rejestracji, który urządza gry na automatach poza kasynem kwalifikuje się wyłącznie do unormowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas, gdy w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepis lex specialis w stosunku do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła również spółka.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 11 października 2018 r., pełnomocnik A. Sp. z o.o. cofnął jednak skargę kasacyjną spółki.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej organu i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ta skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że - w stanie prawnym istotnym dla sprawy - zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 - wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do przywołanego na wstępie art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołanie się przez organ wobec poczynionych ustaleń na treść art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe (por. np. wyrok NSA z 1 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 894/16; wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1455/16; wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1176/16; wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1604/16 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny zajął w przedstawionym zakresie wiążące stanowisko uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w punkcie 2 stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji przyjęcia zasadności zastosowania w sprawach w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że wobec ustalenia przez organy, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, uzasadnionym było wydanie w postępowaniu administracyjnym rozstrzygnięcia w oparciu o powołane przepisy prawa. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. o sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dost. w CBOSA).

Sąd kasacyjny uznał za trafne również kolejne zarzuty skargi kasacyjnej.

Podkreślając po raz kolejny, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, należy mieć na uwadze, że - jak wyjaśnił NSA w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16 (ONSAiWSA 2018/1/19) - prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17, LEX nr 2311965).

Należy jednak podkreślić, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą z kolei wynikać z ustaleń faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17, LEX nr 2434143).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji - odnosząc się do ustaleń faktycznych poczynionych przez organ oraz ich subsumcji – wadliwie ocenił uznanie skarżącej za urządzającą gry na automacie poza kasynem gry jako przedwczesne - wobec braków postępowania wyjaśniającego. Zdaniem Sądu kasacyjnego, organy wykazały bowiem aktywną postawę spółki podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu. Powyższe zasadnie wywiedziono m.in. z treści umowy łączącej ją z właścicielem automatów, z której wynika, że czynsz dzierżawny został uzależniony procentowo od dochodu rozumianego w specyficzny sposób - jako prowizja z utargu automatu (70%). W świetle całokształtu okoliczności sprawy trafnie przyjęto, że takie ustalenie wysokości należnego czynszu wskazuje na uczestnictwo skarżącej kasacyjnie w omawianej działalności, polegającej na urządzaniu gier na automatach. Nie można pomijać faktu, że niewątpliwie skarżąca kasacyjnie była zainteresowana nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tego przedsięwzięcia, ponieważ przekładało się to na wysokość otrzymywanego przez nią czynszu dzierżawnego. Tym samym uznać należało, że była ona ekonomicznie zainteresowana w zapewnianiu właściwych warunków dla urządzania gier. W jej interesie było zatem zapewnienie, aby automat działał sprawnie. Brak przekonujących argumentów, by Sąd I instancji mógł skutecznie kwestionować stanowisko organów, że zawarta przez skarżącą umowa ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Jak wskazano, wysokość jej wynagrodzenia nie uzależniono od wielkości wydzierżawianej powierzchni, lecz od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzeń. Tym samym zachodziły podstawy do przyjęcia, że skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Jej wynagrodzenie - ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty - było wprost uzależnione tylko od efektu prowadzonej działalności. W ten sposób - będąc zainteresowaną tym, aby przychody te były jak największe - w istocie spółka nie działała tylko i wyłącznie jako udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z urządzeń.

Ocena stanowiska Sądu I instancji co do braków postępowania dowodowego wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. I tak, Sąd I instancji nie dostrzegł, że akta administracyjne sprawy, a konkretnie protokół przesłuchania świadka oraz decyzja organu I instancji, ujawnia również inne zbieżne z powyższymi wnioskami okoliczności, tj. że działalność polegająca na eksploatacji automatów w kontrolowanym lokalu [...] była dominującą i intensywną działalnością; Świadek D. - zatrudniona do obsługi kserokopiarki i sprzedaży napojów bezalkoholowych - zeznała, że dzień po zatrzymaniu przez funkcjonariuszy celnych w tym samym lokalu aż trzech automatów (w dniu [...] czerwca 2014 r.), wstawiono trzy nowe ([...] czerwca 2014 r.). Powyższe świadczy nie tylko o tym, że spółce znany był fakt nieprawidłowości w prowadzonej (nielegalnie) przez najemcę działalności i odpowiedzialności administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, ale też, że skarżąca spółka była zainteresowanie w istocie ciągłym eksploatowaniem automatów znajdujących się w lokalu będącym w jej dyspozycji. Jak wynika z uzasadnienia Sądu I instancji, Sąd ten dostrzegł ustalenia organu co do długich godzin otwarcia lokalu - z uwagi na zainteresowanie wysokim przychodem z tytułu eksploatacji automatów do gier (nie zaś kserokopiarki).

W tej sytuacji nie jest pozbawione uzasadnienia ustalenie, że skarżąca spółka pełniła rolę animatora gier zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że istniały powody do oceny, że rola skarżącej spółki w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić wyrażany w orzecznictwie - na tle tego typu umów - pogląd, że fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla współorganizowania działalności, nie stanowi zaś jedynie sposobu ustalenia czynszu należnego z tytułu umowy dzierżawy/najmu powierzchni lokalowej. Trafni podnosi się, że - nie negując zasadności argumentu, odnoszącego się do legalności formy ustalenia czynszu (procentowej) - należy brać pod uwagę całość okoliczności, w których umowa jest realizowana. Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu (por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r. II GSK 420/18).

Tym samym, wbrew stanowisku Sądu I instancji, organy miały podstawy - w świetle całokształtu okoliczności wynikających z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie - do uznania skarżącej za urządzającą grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pobierającą zyski z tej działalności. Nieuzasadnione było zatem twierdzenie Sądu I instancji o konieczności przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.

W tej sytuacji wniosek o uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcie Sądu I instancji - wydanego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c p.p.s.a. - zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Sprawę należy przy tym uznać za dostatecznie wyjaśnioną - gdy jest ona wyjaśniona w stopniu, w jakim, uwzględniając charakter postępowania odwoławczego przed NSA, sąd ten może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez Sąd I instancji kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszym przypadku. Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje przy tym pogląd, że uchylenie - na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. - zaskarżonego orzeczenia (w całości lub w części) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji winno mieć miejsce tylko wówczas, gdy zachodzą wskazania co do ponownego postępowania sądowoadministracyjnego przed tym sądem. W świetle przestawionych wyżej wywodów, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że stan prawny i faktyczny sprawy został dostatecznie wyjaśniony i nie pozostawia wątpliwości. Również bowiem wobec zarzuty podniesione w skardze spółki nie zasługiwały na uwzględnienie.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia tego przepisu autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowanie przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia samodzielnie ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z - mającej zastosowanie w sprawie - regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 i 2 sentencji wyroku

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 3 sentencji) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit.a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).

Sąd kasacyjny uznając, że cofnięcie skargi kasacyjnej było skuteczne i dopuszczalne, na podstawie art. 60 i art. 161 § 1 pkt 1 w związku z art. 193 oraz art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 4 i 5 sentencji.