Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 531/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5;  art. 3;  art. 6;  art. 7;  art. 23a;  art. 89 ust. 1 i 2;  art. 129-140;  art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121 par. 2;  art. 124 art. 190 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński Sędziowie Sędzia NSA Józef Kremis (sprawozdawca) Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 października 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2012 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w B. W., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] czerwca 2012 r. (nr [...]) w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie HOT SPOT (nr [...]) poza ośrodkiem gier –

Utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ ten przypomniał, że w dniu [...] maja 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego we W. przeprowadzili w lokalu przy ul. [...] we W. kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych, zastając tam włączony do sieci i gotowy do gry automat do gier o nazwie HOT SPOT (nr [...]).

Urządzenie to – z wyjątkiem przytwierdzonej tabliczki informującej o tym, że jest to symulator – wyglądem zewnętrznym niczym nie różniło się od automatów do gier o niskich wygranych lub automatów do gier funkcjonujących w kasynach gry. Na prawym boku urządzenia znajdowała się tabliczka z napisem: "Symulator gry, Nr [...], "A" spółka z o.o., ul. [...],[...] B. W.".

Ponieważ urządzenie to zawierało także typowe gry widoczne na ekranie, wystąpiło uzasadnione podejrzenie, że na tym urządzeniu były prowadzone gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z naruszeniem przepisów określających dopuszczalne miejsca prowadzenia takiej działalności.

Z tych względów, postanowieniem z dnia [...] września 2011 r., Naczelnik Urzędu Celnego we W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (m.in. protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] maja 2011 r. i opinii biegłego sądowego z dnia [...] maja 2012 r.), Naczelnik Urzędu Celnego we W. ustalił, że gry na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jednakże prowadzono je poza kasynem gry, a przy tym bez ważnego zezwolenia w tym zakresie.

Wobec takich ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego we W., decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12 000 zł, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od tej decyzji spółka wniosła o uchylenie tego aktu i umorzenie postępowania. Wskazała przy tym, że należące do niej urządzenie jedynie symuluje grę, nie jest to jednak ani automat do gier o niskich czy wysokich wygranych, ani jakikolwiek inny automat, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, a tym samym urządzanie na nim gier nie jest równoznaczne z urządzaniem gier hazardowych w rozumieniu tejże ustawy.

Zdaniem spółki badany automat nie jest przystosowany do wypłacania jakichkolwiek wygranych (jedyną korzyścią z gier na nim jest satysfakcja grającego). Grając na tym automacie, nie ma możliwości przedłużania gry (gra odbywa się jedynie w opłaconym czasie, według przelicznika 1 zł – 1 minuta gry).

Odnosząc się do stwierdzonego w postępowaniu organu pierwszej instancji urządzania gier na automatach poza kasynem gier (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), spółka stwierdziła jedynie, że "nie jest i nie była organizatorem jakichkolwiek gier hazardowych a jedynie gier na symulatorach, które są urządzeniami zabawowymi."

Spółka wskazała na wyrok NSA z listopada 2011 r., w którym stwierdzono, że dowodem, który pozwala usunąć automat "może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego".

W uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ odwoławczy wskazano na art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Stosownie zaś do dyspozycji art. 6 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, działalność ta może być prowadzona wyłącznie w miejscach uznanych i do tego przeznaczonych.

Według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy przewidziano karę w kwocie 12 000 zł od każdego automatu.

Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Losowy charakter gier urządzanych na kontrolowanym automacie potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody (w tym głównie opinia z dnia [...] maja 2011 r. sporządzona przez biegłego sądowego z zakresie informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. mgr inż. R. R.).

Dokumenty te ukazują, że grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza, że w odniesieniu do gier na badanym automacie spełniona została, ujęta w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przesłanka ich losowego charakteru (w opinii biegłego wskazano bowiem, że "wprawione w ruch, przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego" oraz "grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów."

Gra spełniała także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie ma charakter komercyjny.

Gry na automatach urządzane były odpłatnie, albowiem do uruchomienia gry konieczne było wniesienie opłaty według przelicznika 1 zł – 1 minuta gry (na płycie czołowej automatu przytwierdzona była informacja z opisem: "Symulator gry. Cennik 1 minuta – 1 zł. Uwaga! Automat nie wypłaca wygranych").

Działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych.

Z treści odwołania wynika ponadto, że celem "odpłatnego użyczenia" przez P. D. firmie "A" sp. z o.o. powierzchni 7,40 m2 pomieszczenia w budynku przy ul. [...] we W. było uatrakcyjnienie lokalu. W kontekście opisanej odpłatności za grę, cel ten należy niewątpliwie uznać za komercyjny.

W tej sytuacji (z uwagi na ustawową definicję zawartą w art. 2 ust. 5) nie ma znaczenia, że badane urządzenie (zwane przez spółkę "symulatorem gry") nie wypłaca wygranych lub nie umożliwia kontynuacji gry (takie cechy nie stanowią bowiem przesłanek wskazanych w tym przepisie, które byłyby niezbędne dla uznania tych urządzeń za automaty, o których tam mowa).

Z pewnością powołane "niewypłacanie wygranych" spółka odnosiła do definicji gier na automatach według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (która rzeczywiście wskazuje na tę cechę urządzeń, jako istotny element ich natury), pomijając jednak fakt, że nie jest to jedyna, ustawowa definicja tychże gier.

Kolejna definicja gier na automatach została ujęta w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, który wyraźnie wskazuje, że za gry hazardowe uznaje się również takie, na których nie ma możliwości uzyskania wygranych, jeśli jednak są one organizowane w celach komercyjnych i mają losowy charakter.

Spełnienie tych przesłanek w rozpatrywanej zostało zdaniem organu udowodnione. O charakterze gier na danym urządzeniu nie decyduje jego nazwa, np. symulator, tylko jego cechy.

Dyrektor Izby Celnej we W. podkreślił, że o losowości automatu decyduje – przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych), mających stworzyć pozory jej braku – to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym, zależy ostatecznie od przypadku.

Fakt, że gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry (na marginesie należy zaznaczyć, że zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, uniemożliwia w konsekwencji rozróżnianie ich układu, co powoduje, że zatrzymanie ich przez gracza w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku) oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy.

Organ nie doszukał się we wskazanych przez spółkę wyrokach (prawdopodobnie – bo strona nie podała oznaczeń – chodziło o wyroki NSA z 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) takich stwierdzeń, które prowadziłyby do sformułowanego przez spółkę wniosku, że "eksperyment przeprowadzony przez celników nie może być podstawą do zabrania jakiegokolwiek automatu, a jedynie celnik może nakazać operatorowi maszyny sprawdzenie jej przez jednostkę badającą, mającą upoważnienie Ministra Finansów".

Organ zauważył nadto, że wspomniane wyroki dotyczyły cofnięcia poświadczenia rejestracji automatów o niskich wygranych, które przed dopuszczeniem do eksploatacji zostały poddane badaniom przez uprawnioną do tego jednostkę badającą.

Jak wskazał Sąd w uzasadnieniach wyroków, w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji, naczelnik urzędu celnego winien skierować wątpliwy automat na badanie kontrolne.

Teza ta nie ma jednak zastosowania w sprawie dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT (nr [...]) poza kasynem gier, bowiem automat będący przedmiotem niniejszego postępowania nie miał statusu automatu o niskich wygranych.

Spółka myli zatem zarówno rodzaje spraw (tj. niniejszego postępowania i tych, o których mowa we wspomnianych wyrokach), jak i samych urządzeń będących ich przedmiotem.

Skoro badane urządzenie okazało się automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. (wejście w życie ustawy o grach hazardowych) dopuszczalne było tylko w kasynie gry na podstawie posiadanej koncesji. Tymczasem lokal, w którym funkcjonował kontrolowany automat, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Organ odwoławczy podkreślił, że według art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt. 2. Ustawodawca, przyjmując że gry na automatach o niskich wygranych (urządzane na podstawie zezwoleń, których reglamentacja regulowana była przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uznał za niezbędne objąć je ochroną przed tą karą. W przeciwnym bowiem razie, podlegałyby jej wszystkie, legalnie urządzane w punktach gier, gry na automatach o niskich wygranych, jako urządzane poza kasynem gry.

Wyłączenie to jednak, jak wynika z treści przepisu art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie działa bezwarunkowo, gdyż dotyczy tylko tych gier na automatach o niskich wygranych, które organizowane są zgodnie z art. 129-140.

W rozpatrywanej sprawie wystąpiła niezgodność z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, albowiem kontrolowany lokal, w którym funkcjonował badany automat do gier, nie był objęty zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem w tej sytuacji nie może być mowy o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2.

Ponieważ spółka prowadziła gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12 000 zł. Według tego unormowania, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W tej sytuacji, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik urzędu Celnego we W. prawidłowo wymierzył karę pieniężną.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...] jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na to, że gry rozgrywane na badanym automacie mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry, jak również ewentualne uatrakcyjnienie lokalu nie może być interpretowane jako cel komercyjny, albowiem zgodnie z ogólnie przyjętą definicją za "komercyjny" uznaje się firmy lub działania nastawione na zysk związany z odnoszeniem konkretnej korzyści materialnej ze swoich działań.

2. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 190 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, polegającą na braku obligatoryjnego zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego oraz eksperymentu procesowego, na co najmniej 7 dni przed terminem jej przeprowadzenia, przez co uniemożliwiono stronie branie udziału w przeprowadzeniu dowodu, zadawanie pytań biegłemu oraz składanie oświadczeń;

3. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegającą na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie twierdzenie to oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat oprogramowania komputerowego urządzenia o nazwie HOT SPOT o nr [...], podczas gdy to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, czy też działają na podstawie z góry ustalonego programu komputerowego, a ponadto z opinii biegłego wynika tylko, że na przedmiotowym urządzeniu zainstalowano gry zawierające element losowości, a nie gry o wyłącznie losowym charakterze;

4. przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów.

Strona skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. dnia [...] czerwca 2012 r., wymierzającej karę pieniężną w związku z eksploatacją automatu do gier poza ośrodkiem gier i umorzenie postępowania,

ewentualnie o:

2. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] czerwca 2012 r., wymierzającej karę pieniężną w związku z eksploatacją automatu do gier poza ośrodkiem gier, i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi spółka uznała za bezsporne, że urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...] nie wypłacało grającym wygranych i nie umożliwiało kontynuacji gry, co potwierdził w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W.

Organy celne dowolnie uznały, że badane urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przyjmując wadliwie, że gry rozgrywane na nim mają charakter losowy, a ponadto organizowane były w celach komercyjnych, z uwagi na to, że celem użyczenia powierzchni lokalu było uatrakcyjnienie lokalu.

Zdaniem strony skarżącej, ewentualne uatrakcyjnienie lokalu nie może być interpretowane jako cel komercyjny, albowiem zgodnie z ogólnie przyjętą definicją za "komercyjne" uznaje się firmy lub działania nastawione na zysk związany z odnoszeniem konkretnych, wymiernych korzyści materialnych ze swoich działań. W tym przypadku chodzi o wymierną, materialną korzyść majątkową.

Można nawet wysunąć tezę, że osoby grające na tych automatach w barze, w żaden sposób nie przyczyniały się do rozwoju komercyjnego baru, a wręcz przeciwnie, ponosiły koszty gry, ze szkodą dla lokalu, albowiem zamiast kupować produkty przeznaczone do sprzedaży w barze, środki pieniężne przeznaczały na grę.

W zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na tym urządzeniu zawierają element losowości, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry. Takim dowodem nie może być wydana w sprawie opinia biegłego już choćby tylko dlatego, że została sporządzona z naruszeniem procedury, ale także dlatego, że nie sposób, mając na względzie treść tej opinii, ustalić, jakie konkretnie eksperymenty zostały przeprowadzone na badanym urządzeniu, z których to eksperymentów wywiedziono wniosek o całkowitej losowości urządzenia, co wymaga przecież udowodnienia.

W ocenie skarżącej już sama inicjacja, w odpowiednim konkretnym momencie gry przez gracza, który aktywuje urządzenie do gry, jest elementem mającym bezpośredni wpływ na to urządzenie i prowadzoną grę, co wyklucza możliwość sformułowania tezy o wyłącznie losowym charakterze urządzenia.

Uruchomienie gry następuje po wrzuceniu monety do otworu wrzutowego i naciśnięciu przycisku startowego. Czas gry uzależniony jest od umiejętności gracza w zakresie rozsądnie podejmowanego ryzyka w wyborze stawki. Jest to typowa cecha większości gier komputerowych. Popełnienie błędu przez gracza, np. poprzez zbyt wysokie stawki może spowodować wcześniejsze zakończenie gry. Te okoliczności świadczą o braku losowości gier zainstalowanych na badanym urządzeniu.

Ponadto zamontowane w urządzeniu zegary czasowe, ograniczają czas gry. Wrzucenie monety ogranicza czas gry określonej liczby minut (za 1 zł można grać 1 minutę). Po tym czasie wyłącza się klawiatura i aby ponownie uruchomić grę należy wrzucić następną monetę. Stan wygranych punktów po zakończeniu czasu gry zostaje skasowany. Rozpoczęcie nowej gry wymaga zapłacenia ponownie określonej kwoty. Celem gry jest zatem uniknięcie błędu kończącego grę i odpowiednie wykorzystanie kredytu punktowego.

Oczywiście czas jest często interpretowany w kategorii losu, ale w niniejszym przypadku czas gry, który uzależniony jest od liczby wrzuconych monet, jest zatem jednostką czasową, a ta nie ma nic wspólnego z losem, czy z elementem losowości.

Skarżąca zaznaczyła, że – w kontekście wydanej opinii biegłego – w sprawie naruszono bezwzględnie obowiązujące przepisy procedury, obligujące organ do zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i eksperymentu, na co najmniej 7 dni przed terminem jej przeprowadzenia. Warunku tego, określonego w art. 190 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa nie spełniono, przez co uniemożliwiono stronie branie udziału w przeprowadzeniu dowodu, ewentualne zadawanie pytań biegłemu oraz składanie oświadczeń.

W sprawie niesłusznie ustalono, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy taki wniosek oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat oprogramowania komputerowego urządzenia o nazwie HOT SPOT nr [...].

Nie przeprowadzono również badania technicznego automatu, a przede wszystkim jego oprogramowania komputerowego, podczas gdy to właśnie oprogramowanie ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy. W sprawie nie do końca jest jasne, czy wynik gry zależy wyłącznie od przypadku, czy też od z góry ustalonego i realizowanego przez program komputerowy scenariusza.

W przekonaniu skarżącej jedynie biegły z zakresu oprogramowania maszyn cyfrowych i informatyki może w sposób bezstronny, fachowy i kategoryczny dokonać oceny charakteru urządzenia i prowadzonych na nim gier, poprzez zbadanie działania programu kierującego pracą urządzenia i prezentującego wygrane na monitorze automatu. O losowości uzyskiwanych wyników będą bowiem decydować algorytmy matematyczne użyte w treści programu symulującego urządzenie mechaniczne.

W tym przypadku istnieje uzasadnione przypuszczenie, graniczące z pewnością, że program komputerowy może realizować z góry ustalony scenariusz gry, manipulując częstotliwością i wysokością wygranych, długością gry, co pozbawia, zdaniem skarżącego, tę grę charakteru losowości w rozumieniu ustawy.

W ocenie strony skarżącej zaskarżone decyzje na wydano na podstawie przepisów ustawy, które nie powinny być stosowane z uwagi na wadliwość w procesie ich postawania i uchwalania. Według art. 8 ust. 1 dyrektywy Unii Europejskiej 98/34/WE z 1998 r., przed uchwaleniem przepisów ustawy, które mają charakter techniczny, projekt takich przepisów powinien być bezwzględnie przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji.

Powszechnie znana jest sytuacja i okoliczności powstawania przepisów ustawy o grach hazardowych, który to proces cechowała wyjątkowa skrótowość, ponadprzeciętna szybkość procesu uchwalania, co odbiło się na jakości przepisów, ale także na naruszeniu obowiązku notyfikacji. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych została uchwalona w 2 dni, wchodząc w życie 1 stycznia 2010 r.

Strona skarżąca zaznaczyła, że przepis techniczny, to przepis ustalający wymagania techniczne albo bezpośrednio, albo przez włączenie treści normy, specyfikacji technicznej lub kodeksu postępowania, albo przez powołania się na nie. Określa on między innymi wymagania techniczne, które muszą być spełnione przez produkt: wyrób, lub usługę; zasady postępowania podczas realizacji procesu. Przepisami technicznymi są (między innymi) dyrektywy i zarządzenia Rady Unii Europejskiej. Przepis techniczny może zawierać postanowienia sformułowane w sposób ogólny lub z podaniem szczegółów technicznych, może powoływać się na uznane reguły techniczne, może zawierać tekst normy włączony dosłownie lub w treści.

W ocenie skarżącej – która ma na uwadze fakt, że w lipcu 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że polskie przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu regulacji unijnych, pozostawiając konkretne przypadki do rozstrzygnięcia przez polskie sądy – należy stwierdzić, że przepisy art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają niewątpliwie charakter przepisów technicznych.

W konsekwencji ich zastosowanie w niniejszej sprawie było niedopuszczalne, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

II.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych – uwaga Sądu] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

III.

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu spółki – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

IV.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry –do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 ustawie o grach hazardowych.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

V.

Według reguły zawartej w art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 ustawy o grach hazardowych).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

VI.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty 12 000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12 000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Praw o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

VII.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry hazardowe bez:

1) koncesji;

2) zezwolenia;

3) dokonania zgłoszenia;

4) wymaganej rejestracji automatu do gry;

5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 ustawy o grach hazardowych, dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a, wszak – niezależnie od faktu, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a ustawy o grach hazardowych nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

VIII.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów strony skarżącej.

1) Przede wszystkim nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przez – jak ujęto w skardze – ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

2) Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne, odmiennie aniżeli strona skarżąca, zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych.

Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

3) W działaniu organów celnych trudno doparzyć się naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

4) Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej, granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

5) W rozpoznawanej sprawie nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej przez – jak podnosi strona skarżąca – niezawiadomienie spółki o przeprowadzonych dowodach. Należy bowiem zauważyć, że postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego we W. powołał biegłego rzeczoznawcę sądowego do określenia zasad funkcjonowania automatu Hot Spot nr [...] i charakteru prowadzonych na nim gier, które spółka odebrała w dniu [...] lutego 2012 r.

Odrębnym postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. organ pierwszej instancji zarządził przeprowadzenie oględzin wymienionego wcześniej automatu w dniu [...] marca 2012 r. w Oddziale Celnym I we W., o czym dowiedziała się strona, odbierając postanowienie w dniu [...] lutego 2012 r. "Protokół z oględzin i ekspertyzy urządzenia Hot Spot nr [...] przeprowadzonych w siedzibie Urzędu Celnego we W." w dniu [...] marca 2012 r. wskazuje, że strona – mimo prawidłowego zawiadomienia – nie uczestniczyła w oględzinach.

Jeśli zaś chodzi o włączenie w poczet materiału dowodowego w rozpatrywanej sprawie opinii biegłego sądowego, to dotyczące tej kwestii postanowienie organu pierwszej instancji z dnia [...] maja 2012 r. zostało doręczone spółce w dniu [...] maja 2012 r., co odzwierciedla zwrotne potwierdzenie odbioru.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2012 r. (doręczonym spółce [...] czerwca 2012 r. – zwrotne potwierdzenie odbioru) włączono do zbioru materiału dowodowego szereg innych dokumentów, a następnie umożliwiono stronie wypowiedzenie się w kwestii zebranego materiału dowodowego, jednakże spółka nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Również Dyrektor Izby Celnej we W. (postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r.) dochował powinności wyznaczenia spółce siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

6) Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie – nazywane przez stronę "symulatorem zręcznościowym" – umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 ustawy o grach hazardowych.

VII.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.