Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1605/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6279 Inne o symbolu podstawowym  627
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit a , c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik (spr.), Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Rząsa, sędzia WSA Tomasz Wykowski, Protokolant ref. staż. Paweł Smulski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015r. Nr [...] Szef Urzędu do spraw Cudzoziemców działając na podstawie art. 302, ust. 1 pkt 1,4, 6 i 7, art. 315 ust. 1 oraz 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i art. 319 pkt 1,2 i 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. poz. 1650 oraz z 2014 r., poz. 463 z późno zm.) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez pełnomocnika obywatela [...] pana K. M. ur. [...].04. 1974r. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w L. z dnia [...].11.2014r. Nr [...], orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji, zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat na wypadek, jeżeli nie opuści on tego terytorium w terminie dobrowolnego powrotu, określonym w decyzji lub przekroczy, lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - od dnia wykonania decyzji

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...].11.2014r. Komendant Placówki Straży Granicznej w L. decyzją Nr [...], orzekł o zobowiązaniu pana K. M. do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji, zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat na wypadek, jeżeli nie opuści on tego terytorium w terminie dobrowolnego powrotu, określonym w decyzji lub przekroczy, lub będzie usiłowała przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - od dnia wykonania decyzji. W podstawie prawnej powyższego rozstrzygnięcia wskazano art. 302 ust. 1 pkt 1,4,6 i 7 ustawy o cudzoziemcach, z uwagi na stwierdzenie, że cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do pobytu na tym terytorium, wykonuje pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę, nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz jego dane figurują w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Polski jest niepożądany. Stwierdzono ponadto, iż wobec cudzoziemca nie zachodzą przesłanki wyłączające wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu wskazane w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

W ustawowym terminie pełnomocnik strony złożył odwołanie od ww. decyzji do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 7, 8, 9, 10 § 1 ,75 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 Kpa oraz naruszenie prawa materialnego tj. art. 302 ust. 1,4, 6 i 7, art. 319 pkt 1,2 i 3 , art. 435 ust. 1 pkt 1 i 2 lit. a i c ustawy o cudzoziemcach i art. 24 ust 2 lit. a rozporządzenia (WE) nr 198712006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006r. w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS III), wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania organu I instancji.

W dniu 16.01.2015r. do tut. Urzędu wpłynęło zgłoszenie dot. udziału w sprawie drugiego pełnomocnika - pana P. K. oraz uzupełnienie odwołania. Ustanowiony przez stronę pełnomocnik przyłączył się do argumentów przedstawionych w treści wniesionego przez pełnomocnika cudzoziemca odwołania oraz wystąpił z prośbą o wstrzymanie ewentualnych działań zmierzających do wykonania decyzji do czasu prawomocnego zakończenia postępowania z uwagi na problemy zdrowotne cudzoziemca oraz dotychczasowy wieloletni, produktywny jego pobyt w Polsce. Ponadto pełnomocnik strony stwierdził w uzasadnieniu odwołania, że: "wobec cudzoziemca prowadzone jest nadal postępowanie z jego wniosku z dnia 14 marca 2012r. w przedmiocie udzielenia zezwolenia na czas oznaczony, wobec czego pozostaje on pod ochroną gwarantowaną odnośnymi przepisami prawa oraz gwarancjami wynikającymi z wstrzymania przez WSA wykonania orzeczenia".

Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ wskazał, że Pan K. M., jak wynika z akt sprawy do dnia 30.04.2012r. przebywał na terytorium Polski na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego przez Wojewodę [...] w dniu [...].08.2010r. W dniu 14.03.2012 r. cudzoziemiec wystąpił z wnioskiem do Wojewody [...] o udzielenie kolejnego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. W uzasadnieniu tego wniosku cudzoziemiec wskazał, że od wielu lat nieprzerwanie mieszka w Polsce oraz, że jego dalszy pobyt w Polsce uzasadnia sprawowanie przez niego funkcji członka zarządu w spółce działającej pod firmą [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wojewoda [...] decyzją nr [...] z dnia [...].06.2012 r. odmówił udzielenia mu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Jako podstawę prawną tej decyzji organ I instancji wskazał art. 57 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 62 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 z późn. zm.).

W dniu [...].6.2012 r. cudzoziemiec wniósł odwołanie od powyższej decyzji do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, który decyzją [...] z dnia [...].02.2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewody [...].

W dniu 22.03.2013r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Warszawie, który wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt IV SA/Wa 1119/13, uchylił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Na powyższy wyrok WSA w Warszawie Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł w marcu 2014r. skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Sprawa jest w toku.

W dniu 22.07.2014r. pan K. M., wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, uzasadniając go faktem podjęcia leczenia u kardiologa i psychologa.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...].11.2014r. Nr [...] na podstawie art. 184 w związku z art. 181 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach odmówił udzielenia panu K. M. zezwolenia na pobyt czasowy stwierdzając m.in., że nie zachodzi wobec niego wyjątkowa sytuacja osobista, wymagająca jego obecności w Polsce.

Pełnomocnik strony złożył odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, który decyzja nr [...] z dnia [...].02.2015r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji stwierdził m.in., iż: ,,Należy wyjaśnić, iż za wyjątkową sytuację osobistą wymagającą obecności cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej należy uznać taką, która pojawiła się nagle, była niezależna od niego i uniemożliwiała jego wyjazd z Polski. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, albowiem jak wynika z akt sprawy cudzoziemiec po otrzymaniu negatywnej decyzji w sprawie udzielenia mu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony nie opuścił terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pozostając tu nielegalnie. Nie bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest również fakt, iż decyzję odmowną w sprawie udzielenia mu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony cudzoziemiec otrzymał w lutym 2013r., a leczenie na terytorium Polski podjął dopiero w marcu 2014r. " Ponadto stwierdził, że pełnomocnik strony do dnia wydania decyzji nie dołączył do akt sprawy żadnych aktualnych dokumentów potwierdzających stan zdrowia pana K. M., dokumentów potwierdzających jego pobyt w szpitalu, ani nie przedstawił stosownej dokumentacji medycznej, z której by wynikało, że cudzoziemiec nie może odbyć podróży do kraju pochodzenia i tam kontynuować podjętego leczenia.

Od w/w rozstrzygnięcia pełnomocnik strony złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Sprawa jest w toku.

Rozpoznając przedmiotową sprawę, w tak zakreślonym stanie faktycznym, organ wskazał, że zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 1, 4, 6 i 7 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane, wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy, nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podróży powrotnej do państwa pochodzenia lub zamieszkania albo tranzytu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do państwa trzeciego, które udzieli pozwolenia na wjazd, i nie wskazał wiarygodnych źródeł uzyskania takich środków finansowych i obowiązuje wpis danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany.

Stosownie do art. 315 ust. 1 powołanej ustawy, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji.

Art. 318 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje, iż w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu.

Z kolei zgodnie z ust. 2 pkt 2 ww. artykułu zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku Wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której określono termin dobrowolnego powrotu - na wypadek jeżeli cudzoziemiec w tym terminie:

a) nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub

b) przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Zgodnie z art. 319 ustawy o cudzoziemcach zakaz, o którym mowa wart. 318 ust. 1, określa się na następujące okresy:

1) od 6 miesięcy do 3 lat - w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1 pkt 1-3, 6, 10, 12, 13, 15 lub 16;

2) od 1 roku do 3 lat - w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1 pkt 4 lub 5;

3) od 3 lat do 5 lat - w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1 pkt 7,8, 11 lub 14;

4) 5 lat - w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1 pkt 9 .

Pan K. M. w dniu [...].09.2014r. został zatrzymany w wyniku kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W trakcie dokonanych czynności funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w L. ustalili, że cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do pobytu na tym terytorium oraz, że jego dane figurują w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany oraz w Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu.

Z ustaleń organu wynika, że podstawą wpisu był orzeczony wyrok Sądu Rejonowego L. z dnia [...].l2.2013r. sygn. akt [...] o czyn z art. 158 § 1 kk, skazujący pana K. M. na karę 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania kary na okres 2 lat oraz na karę grzywny. Wyrok jest prawomocny. Kara grzywny nie została wykonana w całości - została rozłożona na 12 rat.

Ponadto organ stwierdził, że wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 4 i pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Fakt nie legalnego wykonywania pracy został stwierdzony przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w L. podczas kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców w [...] Sp. z o.o .. Bezsporny jest także fakt nie posiadania przez cudzoziemca środków wystarczających do utrzymania się.

Cudzoziemiec posiada zezwolenie na pracę w [...] Sp. z o.o. jednak nie posiada stosownego zezwolenia na pobyt, na podstawie którego mógłby podjąć legalną pracę. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U.2015.149 j.t.) ilekroć w ustawie jest mowa o nielegalnym wykonywaniu pracy przez cudzoziemca - oznacza to wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88fust. 1a-1e, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa wart. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 11a lub pkt 12 a cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa wart. 114 ust. 1, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - na warunkach określonych w tym zezwoleniu lub posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy, z wyjątkiem wizy wydanej w celu, o którym mowa wart. 60 ust. 1 pkt 1, 22 lub 23 ustawy o cudzoziemcach. Faktem jest też, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu sprawy ze skargi pana K. M. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...].02.2013r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia mu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony wyrokiem z dnia 05.12.2013r. sygn. akt IV SA/Wa 119/13 uchylił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, jednak jak wynika z ustaleń organu II instancji, w/w wyrok jeszcze się nie uprawomocnił, ponieważ obecnie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie toczy się skarga kasacyjna wniesiona przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Ponadto stwierdzenie w wyroku, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku nie oznacza, że pan K. M. uzyskał tytuł pobytowy uprawniający go do przebywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i podejmowania zatrudnienia. Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 05.12.2013r. nie odniósł się w ogóle do zawartego w nim stwierdzenia.

W dniu [...].09.2014r. cudzoziemiec został przesłuchany w Placówce Straży Granicznej w L. Cudzoziemiec zeznał, iż zna język polski w mowie i w piśmie i nie potrzebuje obecności tłumacza. Pan K. M. zeznał, że ostatni raz wjechał do Polski w dniu 17.06.2011r. na podstawie ważnej Kartu Pobytu wydanej przez Wojewodę [...] oraz, że wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie kolejnego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, jednak postępowanie zakończyło się wydaniem negatywnej decyzji przez Wojewodę [...], a następnie przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Ostatecznie Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców i obecnie toczy się postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie ze skargi kasacyjnej złożonej przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Cudzoziemiec zeznał również, że był karany w Polsce za uczestnictwo w bójce w grudniu 2013r.

Ponadto pan K. M. zeznał, że: "przebywam pod nadzorem lekarzy w związku z tym, że mam nadciśnienie, wrzody i chore serce. Muszę być pod opieką lekarza. " jednocześnie w dalszej części przesłuchania oświadczył, że: " Jeżeli otrzymam decyzję o zobowiązaniu mnie do powrotu, to ją wykonam w terminie w niej określonym. " oraz, że nie zachodzą wobec niego okoliczności, określone wart. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i nie czuje się zagrożony w kraju pochodzenia. Należy podkreślić, iż cudzoziemiec otrzymał stosowne pouczenie o przysługujących mu prawach i obowiązkach w języku dla niego zrozumiałym, co potwierdził własnoręcznym podpisem.

Po dokonaniu czynności przez służby graniczne oraz przesłuchaniu, cudzoziemiec w dniu [...].09.2014r. zapoznał się z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, nie zgłosił żadnych uwag i żądań, co także potwierdził własnoręcznym podpisem.

Cudzoziemiec pomimo złożonej deklaracji nie opuścił terytorium Polski.

Zdaniem organu z akt sprawy jednoznacznie wynika, iż dane pana K. M. znajdują się w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, co stanowi obligatoryjną przesłankę do wydania wobec niego decyzji o zobowiązaniu do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach.

Jednocześnie odnosząc się do uzasadnienia odwołania, że: " pan K. M. został skazany prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego [...] w L. [...] Wydział Karny w dniu [...] grudnia 2013r. (. . .)Do skazania skarżącego doszło na podstawie art. 335 Kpa tj. bez przeprowadzenia rozprawy i postępowania dowodowego. (. . .) W stanie rzeczywistym powołanej sprawy karnej, której skutkiem stało się "automatyczne" wprowadzenie danych skarżącego do SIS to właśnie pan K. M. był osobą, która usiłowała rozdzielić osoby szamocące się i do tego sprowadzał się jego udział w bójce. (. . .) Ażeby uczciwie ocenić jego osobistą rolę w zdarzeniu w konsekwencji dokonać wpisu jego danych do SIS byłoby konieczne przeprowadzenie dowodu z akt sprawy [...] w tym opisu czynu w odniesieniu do skarżącego. Życie wielokrotnie dowiodło, już po wyroku, że skazano osobę niewinną. " należy zauważyć, że ocena, czy wyrok Sądu Rejonowego [...] w L. [...] Wydział Karny jest zasadny nie należy do kompetencji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz nie leży w zakresie przedmiotowego postępowania i w związku z tym organ II instancji odstąpił od przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie oraz od zlecenia przeprowadzenia przez [...] Komisariat Komendy Miejskiej Policji w L. wywiadu środowiskowego dotyczącego pana K. M., tym bardziej, że cudzoziemiec nie odwołał się od w/w wyroku do wyższej instancji.

Organ uznał, że wobec cudzoziemca nie ma zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 8 ustawy o cudzoziemcach pomimo figurowania w danych również w Systemie Informacyjnym Schengen, albowiem zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 8 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy dane cudzoziemca znajdują się w Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu, jeżeli cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach ruchu bezwizowego lub na podstawie wizy Schengen, z wyłączeniem wizy upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium.

Jednakże w przedmiotowej sprawie należało zbadać czy wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy zachodzą określone okoliczności - m.in. gdy zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych.

Z kolei stosownie do art. 348 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z art. 351 ustawy o cudzoziemcach, zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udziela się cudzoziemcowi, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby zostać poddany torturom albo nie ludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu

albo karaniu, lub

c) mógłby on być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany

bez podstawy prawnej

- w przypadku gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa wart. 349, lub

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu właściwego do przymusowego wykonania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu i od cudzoziemca, lub

3) może nastąpić jedynie do państwa, do którego wydanie go jest nie dopuszczalne na mocy orzeczenia sądu albo z uwagi na rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości w przedmiocie odmowy wydania cudzoziemca.

Cudzoziemiec w przesłuchany z dnia [...].09.20 14r. zeznał, że nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia oraz nie zachodzą wobec niego pozostałe okoliczności, określone wart. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Cudzoziemiec zadeklarował dobrowolne opuszczenie terytorium Polski w wyznaczonym terminie i nie zgłaszał uwag do przeprowadzonego postępowania.

Jak stanowi art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji oraz nie dopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Przepisy ww. Konwencji dopuszczają zatem ingerencję władzy publicznej w życie prywatne, jeżeli zachodzą negatywne przesłanki, określone w ustawie - w tym przypadku ustawie o cudzoziemcach oraz ustawie o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Z akt sprawy nie wynika, aby cudzoziemiec prowadził życie rodzinne w Polsce, natomiast - opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym - ingerencja w życie prywatne jest w pełni uzasadniona, gdyż pan K. M. przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie i w tym okresie świadczył pracę, naruszając tym samym przepisy odnoszące się do cudzoziemców, określone w ustawie o cudzoziemcach.

Podsumowując, organ wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, by wobec cudzoziemca w chwili obecnej zachodziły okoliczności wymienione wart. 303 ust.1 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 348 i art. 351 ww. ustawy, mogące skutkować udzieleniem mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Jednocześnie mając na uwadze treść odwołania organ wyjaśnił, iż stwierdzenie, że wobec pana K. M. zachodzą przesłanki z 302 ust. 1 pkt 1,4, 6 i 7 ustawy o cudzoziemcach i nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy obliguje organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji. Z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w dyspozycji normy zawartej w art. 302 ust. 1 w/w ustawy (" Decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy ... ") podjęcie niniejszego rozstrzygnięcia jest obligatoryjne. Wobec powyższego wynikająca z art. 7 k.p.a. zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny uwzględniając słuszny interes strony - doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie w/w zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Pogląd taki opiera się na założeniu, że zasada powyższa ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. Powyższy pogląd jest ugruntowany zarówno w doktrynie (G. Łaszczyca, C. Martysz i A. Matan: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz; Zakamycze 2005 s. 130 - 131)jak również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 25 lutego 2002r., II SA 3126/00, lex nr 81779, czy wyrok NSA z dnia 6 lipca 2006r., II OSK 297/06; niepubl.).

Organ nie stwierdził także naruszenia w sprawie przepisów prawa materialnego, czy proceduralnego w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji, a materiał dowodowy sprawy jest wystarczający do rozstrzygnięcia kwestii zasadności wydania decyzji.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Pan K. M. Skarżący zaskarżanej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji zarzucił naruszenie przepisów zarówno prawa materialnego jak i prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie skarżącego w sprawie doszło do naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 1, 4 i 6 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2013, poz. 1650 ze zm.) poprzez nieuprawnione i bezpodstawne przyjęcie, że wymienione w nich przesłanki zachodzą rzeczywiście i dotyczą skarżącego, w sytuacji kiedy stan prawny i rzeczywisty w żadnym razie nie uprawniają orzekających w sprawie organów do zastosowania takiej kwalifikacji.

Ponadto skarżący wskazał, że w sprawie doszło także do naruszenia przepisów:

1. art. 7 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej niepodjęciem wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co w konsekwencji doprowadziło do wydania rażąco wadliwej w znacznym stopniu decyzji.

2. art. 8 k.p.a. zawierającego zasadę pogłębiania zaufania do władzy publicznej w sytuacji kiedy organ odwoławczy dysponujący pełnymi i obszernymi aktami skarżącego nie zapoznał się z nimi należycie i dokładnie, w tym pominął wszczęte z wniosku skarżącego postępowania o wykreślenie jego osoby z wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytoriom Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany oraz Systemu Informacyjnego Schengen, gdzie jego dane znalazły się wskutek naruszenia prawa,

3. art. 75 § 1 k.p.a. poprzez niedopuszczenie i nieprzeprowadzenie wnioskowanych przez pełnomocnika dowodów, wbrew obowiązującej zasadzie, że jako dowód na leży dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem pod pozorem przyjęcie, że przeprowadzeniem wnioskowanego dowodu skarżący chce kontestować prawomocne orzeczenie sądu.

Na tej podstawie oraz na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "a" i "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skarżący wniósł o uchylenie zaskarżanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w L. z dnia [...] listopada 2014 w całości.

Pismem z dnia 22 maja 2015r. pełnomocnika skarżącego uzupełnił w/w skargę.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wskazał, iż ma rację strona skarżącą, iż w sprawie nie zaistniały przesłanki do wydania decyzji w oparciu o art. 302 ust. 1 pkt 4 i pkt 6 ustawy o cudzoziemcach.

Wskazał jednak, że wbrew zarzutom skargi, w sprawie zastosowanie znalazł art. 302 ust. 1 pkt. 1 i 7 ustawy o cudzoziemcach. W związku z powyższym, błędne wskazanie w/w przepisów nie miało wpływu na rozstrzygnięcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji orzekając w sprawie nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena dokonywana jest według stanu faktycznego i prawnego, ustalonego i obowiązującego w dniu wydania aktu, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego. Ponadto zgodnie z treścią art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, że Sąd bada w pełnym zakresie pod kątem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, a nie celowości czy słuszności lub sprawiedliwości społecznej i z urzędu bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego, niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednak tylko w granicach sprawy, w której skarga została wniesiona. Zgodnie zaś z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 tej ustawy, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji państwowej, niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy albo też do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji lub postanowienia.

Rozpoznając sprawę w ramach tak zakreślonej kognicji Sąd dopatrzył się w działaniu organów administracji naruszenia norm prawa materialnego, jak też naruszenia przepisów postępowania, które uzasadniały uwzględnienie skargi.

W rozpoznawanej sprawie decyzją Komendanta Straży Granicznej w L. z dnia [...] listopada 2014 - sygnatura akt. [...], utrzymaną następnie w mocy przez organ II instancji, zobowiązano skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od doręczenia decyzji oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w decyzji oraz terytorium RP i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji w razie kiedy zobowiązany w terminie oznaczonym w decyzji nie opuści terytorium RP lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Jako podstawę wydanego przez siebie rozstrzygnięcia organy wskazały art. 302 ust. 1 pkt 1, 4, 6 oraz 7 ustawy o cudzoziemcach - a zatem okoliczność, iż skarżący

1. przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane (pkt 1),

2. wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia. pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy (pkt 4),

3. nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podróży powrotnej do państwa pochodzenia lub zamieszkania albo tranzytu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do państwa trzeciego, które udzieli pozwolenia na wjazd, i nie wskazał wiarygodnych źródeł uzyskania takich środków finansowych (pkt 6),

4. obowiązuje wpis danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany (pkt 7).

Rozpoznając przedmiotową sprawę należy wskazać, iż w ocenie Sądu wbrew zarzutom skargi, na dzień orzekania przez organy istniały podstawy do wydana zaskarżonego rozstrzygnięcia w oparciu o art. 302 ust. 1 pkt. 1 i 7 ustawy.

Odnosząc się do przesłanki określonej w art. 302 ust. 1 pkt. 1 ustawy tj. wykazania, iż cudzoziemiec przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane. Wskazać należy, iż jak wynika z ustaleń poczynionych przez organy skarżący do dnia 30.04.2012r. przebywał na terytorium Polski na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego przez Wojewodę [...] w dniu [...].08.2010 r. W dniu 14.03.2012 r. cudzoziemiec wystąpił z wnioskiem do Wojewody [...] o udzielenie kolejnego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Wojewoda [...] decyzją nr [...] z dnia [...].06.2012r. odmówił udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Jako podstawę prawną tej decyzji organ I instancji wskazał art. 57 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 62 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 1 pkt l i 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 z póżn. zm.). Po rozpoznaniu wniesionego przez skarżącego odwołania, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, decyzją nr [...] z dnia [...].02.2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewody [...]. W dniu 22.03.2013 r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Warszawie, który wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt IV SA/Wa 1119/13, uchylił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Na powyższy wyrok Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł w marcu 2014r. skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z akt sądowych wynika, że wyrokiem z dnia 5 stycznia 2015r. Sygn. akt II OSK 1027/14 NSA oddalił skargę kasacyjną. Ponadto skarżący wskazał, że decyzją z dnia [...] grudnia 2015r. Minister Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej uchylił decyzję Wojewody [...] z [...] czerwca 2015r. odmawiającą skarżącemu wydania przedłużenia zezwolenia na pracę na stanowisku prezesa zarządu i sprawa trafiła do ponownego rozpoznania przez Wojewodę.

Mając na uwadze powyższe należy uznać, wbrew stanowisku prezentowanemu przez skarżącego, w dniu wydania zaskarżonej decyzji nie posiadał on zezwolenia na pobyt w Polsce. Wprawdzie wniosek o udzielenie Skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony został złożony z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 o cudzoziemcach i na podstawie art. 61 ust. 3 pobyt skarżącego do czasu wydania decyzji ostatecznej w przedmiocie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony należy uznawać za Iegalny. Ale należy wskazać, iż decyzją ostateczną w administracyjnym toku postępowania Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2013 utrzymał w mocy decyzję odmowną Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2012. Okoliczność, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i orzekł równocześnie, że decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, nie zmienia faktu, iż art. 61 ust. 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach, który miał w przeszłości zastosowanie do Skarżącego nie obejmuje swoim zakresem postępowania sądowoadministracyjnego, które nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Uznawanie pobytu cudzoziemca za legalny kończy się wraz z wydaniem decyzji ostatecznej. Gdyby wolą ustawodawcy było przedłużenie cudzoziemcom legalnego pobytu do dnia wydania prawomocnego wyroku przez sąd administracyjny to taka regulacja znalazłaby się w ustawie. Tymczasem przepisy ustawy o cudzoziemcach z dnia 13 czerwca 2003r., jak również przepisy obecnie obowiązujące nie przewidują aby złożenie skargi do sądu skutkowało przedłużeniem legalnego pobytu cudzoziemca w Polsce. Wprawdzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia, jednak w aktualnym orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie dotyczącym możliwości wstrzymania wykonania decyzji tego typu w oparciu o treść art. 61 § 3 P.p.s.a. wskazuje się, że brak jest podstaw prawnych, aby traktować wstrzymanie wykonania decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium RP jako środek prowadzący do zalegalizowania pobytu cudzoziemca na terytorium RP [por. postanowienie WSA w Warszawie z dnia 25.03.2015r. (IV SA/Wa 310/15), z dnia l .03.2015r. (IV SA/Wa 517/15), z dnia 25.02.2015r. (IV SA/Wa 2507/14), postanowienie NSA z dnia 6 września 2012 r., (II OZ 701/12), czy też z dnia 10.05.2013r. (II OZ 307/13)]. Ostatnie z w/w postanowień NSA dotyczyło przypadku, w którym sąd I instancji wstrzymał wykonanie decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z powołaniem się na treść art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach. Uchylając to postanowienie NSA stwierdził, m.in., że Skarżący chcąc zapewnić sobie osobisty udział w postępowaniu sądowym powinien skorzystać z przewidzianych w ustawie środków legalizacji pobytu.

Odnosząc powyższe rozważania do wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 grudnia 2013r. IV SA/Wa 1119/13, na co słusznie zwrócił uwagę organ w odpowiedzi na skargę, należy uznać, że zastosowanie art. 152 podobnie jak art. 61 § 3 P.p.s.a. nie prowadzi samo przez się do zalegalizowania pobytu Skarżącego w Polsce. Uchylenie decyzji dotyczącej zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w dacie orzekania przez organy, jeszcze nie nastąpiło a zatem ostateczna decyzja organu II instancji nadal pozostawała w obrocie prawnym. Tym samym postępowanie administracyjne w przedmiocie udzielenia Skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony organ zasadnie uznał za zakończone decyzją ostateczną, co sprawiło, iż w ocenie organu odwoławczego Skarżący nie mógł skutecznie powoływać się na treść art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach z 2003r. ani tym bardziej na treść art. 108 ustawy obecnie obowiązującej.

W tym stanie rzeczy zasadnie organy uznały, iż w stanie faktycznym jaki istniał w dacie orzekania przez nie, zastosowanie znalazł art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Podobnie, zasadnie organy przyjęły, że w sprawie miał również zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach w związku z faktem, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji dane Skarżącego figurowały w wykazie cudzoziemców, których pobyt w Polsce jest niepożądany.

Jak trafnie wskazano w zaskarżonej decyzji podstawą wpisu był wyrok Sądu Rejonowego [...] z dnia [...].12.2013r. sygn. akt [...] o czyn z art. 158 § 1 kk, skazujący skarżącego na karę 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania kary na okres 2 lat oraz na karę grzywny. Wyrok jest prawomocny. Powyższy fakt nie ulega żadnej wątpliwości i Skarżący nie kwestionuje nawet, że wpis taki miał miejsce.

Okoliczność, iż skarżący podjął próby zakwestionowana wpisu, nie mogły mieć zatem wpływu na rozstrzygnięcie organów. Również okoliczność, podniesiona przez skarżącego w toku postępowania sądowego, iż z dniem [...] grudnia 2015r. z mocy prawa nastąpiło wykreślenie danych skarżącego z wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany oraz z SIS (wpis obowiązywał do [...] grudnia 2015r.) nie może skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

O ile jednak jak wskazano powyżej w sprawie zastosowanie znalazły w/w przepisy prawa tj. art. 302 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o cudzoziemcach, o tyle Sąd podzieli argumentację strony skarżącej, jak również organu wskazaną w odpowiedzi na skargę, iż w zaskarżonej decyzji błędnie wskazano, że w odniesieniu do skarżącego zastosowanie znajdują także przesłanki z art. 302 ust.1 pkt 4 i 6 ustawy tj. iż decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy: (4) wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy, lub (6) nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podróży powrotnej do państwa pochodzenia lub zamieszkania albo tranzytu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do państwa trzeciego, które udzieli pozwolenia na wjazd, i nie wskazał wiarygodnych źródeł uzyskania takich środków finansowych".

Jak wynika z akt sprawy, sytuacja przywołana w powyższym przepisie nie ma jednak miejsca w przypadku skarżącego - przez co zapadłe orzeczenie jest niesłuszne.

Skarżący posiadał przedłużone zezwolenie na pracę nr [...] ważne do dnia [...] maja 2015r. Fakt ten jest w sprawie niesporny i został potwierdzony w toku kontroli legalności zatrudnienia. W zaskarżonej decyzji wskazano, że cudzoziemiec posiada zezwolenie na pracę we [...] Sp. z o.o. jednak nie posiada stosownego zezwolenia na pobyt, na podstawie którego mógłby podjąć legalną pracę. W tym kontekście przywołano art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U.2015.149 j.t.) zgodnie z którym, ilekroć w ustawie jest mowa o nielegalnym wykonywaniu pracy przez cudzoziemca - oznacza to wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1 a-1c, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Wskazano także na art. 87 ust. 1 pkt 11 a i pkt 12a zgodnie z którym cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - na warunkach określonych w tym zezwoleniu lub posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy, z wyjątkiem wizy wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 1, 22 lub 23 ustawy o cudzoziemcach.

Należy jednak stwierdzić, że art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie odwołuje się do pojęcia wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jak to miało miejsce w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach z 13 czerwca 2003r. W stanie prawnym obowiązującym po dniu 01.05.2014r., art. 302 ust. 1 pkt 4 obecnie obowiązującej ustawy o cudzoziemcach przewiduje możliwość zobowiązania cudzoziemca do powrotu gdy: wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub wykonuje lub wykonywał pracę bez zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nie legalne wykonywanie pracy. Brzmienie w/w przepisu wskazuje, że nie w każdym przypadku wykonywania pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy będzie miał zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Skoro skarżący posiadał zezwolenie na pracę, to tym samym nie musiał posiadać zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy. Skarżący do dnia wydania zaskarżonej decyzji nie został także ukarany grzywną za nielegalne wykonywanie pracy. Wobec powyższego w jego przypadku nie zachodziła żadna z okoliczności uzasadniających zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Analiza akt sprawy prowadzi również do wniosku, że nie było wystarczających podstaw do zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Organ administracji uwzględnił wprawdzie fakt, że skarżący posiadał przy sobie w chwili zatrzymania jedynie niewielką sumę pieniędzy, jednak w toku przesłuchania Skarżący podał, że posiada przedsiębiorstwo budowlane [...] Sp. z o.o., gdzie zarabia [...] zł miesięcznie a dodatkowo firma przynosi zysk ok. [...] zł rocznie, zaś w dniu przesłuchania wykazywała [...] zł dochodu. Organ odwoławczy kierując się wynikami kontroli legalności zatrudnienia uznał, że praca wykonywana była niezgodnie z przepisami, ponieważ Skarżący nie posiadał tytułu prawnego uprawniającego go do pobytu w Polsce. Dopiero bowiem posiadanie takiego zezwolenia na pobyt (wiza, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony - do dnia 30.04.2014r., a od dnia 01.05.2014r. zezwolenie na pobyt czasowy) w połączeniu z już posiadanym zezwoleniem na pracę w świetle art. 87 ust. 1 pkt 12 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy uprawniałoby Skarżącego do wykonywania pracy w Polsce. W tym stanie rzeczy dochody z pracy wykonywanej niezgodnie z przepisami nie zostały w sprawie uwzględnione. Organ nie uwzględnił jednak, że skarżący jest większościowym udziałowcem [...] Sp. z o.o. (80 udziałów o łącznej wartości [...] zł w kapitale zakładowym o wysokości [...]). W przypadku Skarżącego niezależnie od pobierania wynagrodzenia w w/w spółce nie można wykluczyć, że wypłacona mu została dywidenda z zysku wypracowanego przez spółkę. W/w kwestia nie została w zaskarżonej decyzji należycie wyjaśniona. Z powyższych względów zastosowanie w spawie art. 302 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach było przedwczesne a postępowanie w tym zakresie prowadzone było z naruszeniem art. 7, 77 i 80 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż na gruncie rozpoznawanej sprawy nie można, jednoznacznie uznać, tak jak wskazuje organ w odpowiedzi na skargę, iż wskazane wyżej naruszenia nie miały de facto wpływu na treść rozstrzygnięcia. Przede wszystkim, przyjęcie takiego stanowiska godziłoby w zasady wyrażone w art. 8, 9 i 11 k.p.a tj. pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji (art. 8), informowania stron (art. 9), przekonywania (art. 11). Skarżący, w odniesieniu do którego zostaje wydana decyzja wywołująca istotne z punktu widzenia jego dotychczasowej i dalszej egzystencji ma prawo wiedzieć, które konkretnie przesłanki wymienione w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, legły u podstaw rozstrzygnięcia. Organ ma zaś obowiązek w sposób przekonywujący wyjaśnić stronie dlaczego podjął takie, a nie inne rozstrzygnięcie. Przy czym winien dążyć do tego, aby strona nie miała wątpliwości co do słuszności zapadłej w odniesieniu do niej decyzji. Nie może być zatem tak, że skarżący, pomimo kwestionowania zasadności rozstrzygnięcia w postępowaniu administracyjnym, dopiero na etapie odpowiedzi na skargę, dowiaduje się o słuszności części podnoszonych zarzutów. Pozostająca w obiegu prawnym decyzja nie może zaś wskazywać jako podstawę prawną przepisów, które nie znajdują zastosowania w sprawie. Ponadto należy również wskazać, iż zgodnie z alt. 319 ustawy o cudzoziemcach zakaz, o którym mowa wart. 318 ust. 1 (tj. zakaz ponownego wjazdu na terytorium RP), określa się na następujące okresy:

1) od 6 miesięcy do 3 lat - w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1 pkt 1-3, 6, 10, 12, 13, 15 lub 16;

2) od 1 roku do 3 lat - w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1 pkt 4 lub 5;

3) od 3 lat do 5 lat - w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1 pkt 7,8, 11 lub 14;

4) 5 lat - w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1 pkt 9.

W zależności zatem od przyjętej podstawy, zakaz może dotyczyć innego okresu. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, jak również procesowego, w stopniu mającym wpływ na rozstrzygniecie niniejszej sprawy, co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.. Rozpoznając ponownie sprawę organ zobligowany będzie rozpoznać ją rzetelnie, z uwzględnieniem aktualnego stanu faktycznego, i w sposób nie budzący wątpliwości wskazać podstawę prawną rozstrzygnięcia.