Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 590/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-10-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust.1 art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] , Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającą "A" spółce z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie [...] zł, jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej określanej skrótem O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r., poz.201, powoływanej dalej w uzasadnieniu jako u.g.h.), art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z 2 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w punkcie gier o nazwie "A" w S., będącym w dyspozycji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "A" z siedzibą w B. (dalej określanej jako spółka lub skarżąca). Podczas tych czynności we wspomnianym lokalu ujawniono dziesięć elektronicznych urządzeń do gier należących do spółki. Przeprowadzone na przedmiotowych urządzeniach gry kontrolne wypełniły ustawowe definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Bowiem gry na nich można prowadzić zarówno za punkty kredytowe otrzymane za środki pieniężne umieszczone w automatach, jak również za punkty uzyskane w wyniku wygranych.

W związku z ustaleniami kontrolnymi, postanowieniem z [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone opisaną wyżej decyzją z [...] r. nr [...] r. wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od decyzji skarżąca spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania tego przepisu jako podstawy prawnej decyzji, podczas, gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 u.g.h., bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany, jako niekompletny;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 [kt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. iw związku z art. 2 i 3 Konstytucji RP oraz w związku z art. 2 Aktu dotyczącego |Warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w związku z art. 1 pkt 9, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/we Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez zastosowanie przepisów, co do których brak jest ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami, a które to zmiany w n znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały harmonogram wdrożenia zmian;

3. naruszenie art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust.1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, nadto, ze spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczania tych praw.

W uzasadnieniu odwołała się m. in. do wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inne), w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., faktycznie zabraniający, między innymi, urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego wymagającym jego notyfikacji. Tymczasem art. 14 ust. 1 u.g.h., nigdy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a – co z tym idzie - nie może być stosowany zakaz w nim ujęty. Natomiast notyfikacja jego znowelizowanej treści, była nieprawidłowa. Bowiem wg uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej, nowa redakcja jedynie porządkuje przepis i usuwa wątpliwości interpretacyjne. W.g skarżącej nie zawierała ona żadnej nowej treści normatywnej.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie dał podstawę do stwierdzenia, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Nie był bowiem kwestionowany fakt własności spornego automatu, a także to, że lokal, w którym eksploatowane były automaty nie był kasynem gry, zaś spółka nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec czego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, podzielając ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, że gry kontrolne przeprowadzone na automatach: Hot Fun nr [...], Planet Games Kajot nr [...], Kajot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Emotion Games nr [...], Champion Casino nr [...], Hot Spot Platin nr [...], zawierały element losowości, były urządzane w celach komercyjnych w typowym punkcie gier, nie będącym jednak kasynem, w którym poza organizowaniem gier na automatach nie była prowadzona żadna inna działalność. Zaś warunkiem ich przeprowadzenia było zakredytowanie przez grającego automatu wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier. Zatem, w związku z udowodnionym urządzaniem przez spółkę gier na spornych automatach poza kasynem gry, zasadne było wymierzenie jej kary pieniężnej w łącznej kwocie [...] zł. W prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego. Zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, a także przepisów procedury i to w stopniu wpływającym na wynik sprawy.

Z kolei, odnosząc się do zarzutów strony podniesionych w odwołaniu, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. jako nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 210 §1 pkt 4 O.p. zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. W decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. zostały wskazane wszystkie niezbędne regulacje prawne, które stanowiły podstawę prawną rozstrzygnięcia. Powołanie podstawy prawnej decyzji m.in. art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, spełnia dyspozycję art. 210 ust. 1 pkt 4 O.p., polegającą na przytoczeniu przepisów prawa materialnego, które stanowią podstawę wydania decyzji. Art. 14 ust. 1 u.g.h. nie został powołany w podstawie prawnej rozstrzygnięcia, ponieważ kara pieniężna została wymierzona spółce na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 , ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Zastosowanie tego przepisu w sprawie zostało szczegółowo uzasadnione w zaskarżonej decyzji.

Dalej odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym Trybunał stwierdził zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP Tym samym Trybunał nie podzielił stanowiska sądów pytających, zgodnie z którym przepisy obowiązujące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych wystarczająco regulowały rynek gier hazardowych. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne NSA i Sądu Rejonowego w Gdańsku dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W wyniku dokonanej oceny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji i art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji.

Organ odwoławczy zauważył także, że z sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który to wyrok powołała się spółka, nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych. TSUE nie stwierdził też, by przepisy zawarte wart. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Trybunał pozostawił ich ocenę w tym zakresie sądom krajowym.

Wreszcie projekt ustawy został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239. poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65. poz. 597), które wdrożyło dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwu informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337).

Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

W konkluzji za niezasadny uznał zarzut "niestosowalności" przepisów o karach za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Dalej Dyrektor Izbt Administracji Skarbowej odwołał się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1326/16, w którym stwierdzono, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dła poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07). "

W nawiązaniu do powyższego Sąd podniósł, że Trybunał wielokrotnie wypowiadał się także, że nie można powoływać się na prawo Unii w celach sprzecznych z jej celami albo niegodziwych (wyrok z dnia 5 października 2016 r. sygn. akt III SA/G1 1326/16). Zatem przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą zobowiązany jest uwzględniać i respektować obowiązujące ograniczenia, regulacje czy koncesje wynikające z mocy prawa. Ma to szczególne znaczenie w przypadku działalności związanej z grami hazardowymi. Sam fakt dokonania rejestracji działalności gospodarczej nie daje podstaw do automatycznego uznania, że podmiot prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych w sposób legalny.

W konsekwencji, w ocenie organu odwoławczego, decyzja organu pierwszej instancji nie naruszyła art. 15-17 Karty Praw Podstawowych, a w szczególności prawa własności, wolności prowadzenia działalności gospodarczej, wolności wyboru zawodu i prawa podejmowania pracy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił również, że Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu 16 maja 2016 r. zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa NSA wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., nr BO-4660-5/16 o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie ar. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 207 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych podjął uchwałę, która jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu tej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Ponadto NSA wskazał, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 o.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołana uchwała podjęta została w składzie 7 sędziów NSA ma moc wiążącą. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej oraz sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Co więcej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 października 2016 r. orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Zatem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zaś organy celne mają prawo wymagać koncesji na prowadzenie kasyn gry i karać za ich brak, nawet jeśli przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, domagając się uchylenia w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucono Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej, podobnie jak w odwołaniu:

1. naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania tego przepisu jako podstawy prawnej decyzji, podczas, gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 u.g.h., bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany, jako niekompletny;

2. naruszenie art. 120 O.p. w związku z art. 89nu.g.h. i art. 7 Konstytucji RP poprzez niezastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o przepis nieistniejący w polskim porządku prawnym w dacie orzekania;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 [kt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. iw związku z art. 2 i 3 Konstytucji RP oraz w związku z art. 2 Aktu dotyczącego |Warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w związku z art. 1 pkt 9, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/we Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez zastosowanie przepisów, co do których brak jest ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami, a które to zmiany w n znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały harmonogram wdrożenia zmian;

4. naruszenie art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust.1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, nadto, ze spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczania tych praw.

Argumenty na poparcie zarzutów skargi przytoczono w jej uzasadnieniu. Podkreślono, że zaskarżona decyzja zawiera poglądy prawne wskazujące na nieznajomość podstaw konstrukcji powiazania prawa unijnego i krajowego, a także wybiórczą znajomość orzecznictwa zarówno Trybunału Sprawiedliwości, jak i polskich sadów w tym zakresie.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zwłaszcza, że skarga powielała zarzuty odwołania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie ma kwestia dopuszczalności nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Trafni organ odwoławczy zauważył, że w dacie przeprowadzenia kontroli, a później prowadzenia postępowania administracyjnego i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te w tym kształcie już nie obowiązywały, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych. Ponadto zmieniły się przepisy dotyczące właściwości organów w sprawach nakładania kar pieniężnych.

Odnosząc się do kwestii właściwości miejscowej i rzeczowej organu odwoławczego należy zauważyć, że do 28 lutego 2017 r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do tego dnia był naczelnik urzędu celnego na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej.

W rozpoznawanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną [...] r. Odwołanie wniesiono za jego pośrednictwem do Dyrektora Izby Celnej w K. . Jednak przed jego rozpoznaniem doszło do zmiany stanu prawnego. Zmieniono strukturę i organizację organów skarbowych. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie na podstawie art. 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz.1948) ustawa, także z 16 listopada 2016 r, o Krajowej Administracji Skarbowej. Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 Przepisów wprowadzających KAS zniesiono dyrektorów izb celnych, Zaś na podstawie ust. 4 art. 160 połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 u.g.h. karę pieniężną nakłada (z wyjątkami obowiązującymi od 1 kwietnia 2017 r., nie mającymi znaczenia dla sprawy), w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub (od 1 kwietnia 2017 r.) znajduje się niezarejestrowany automat.

W ocenie Sądu, wbrew stanowisku organu odwoławczego, to art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynika z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Nie zaś powołany w decyzji art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy Przepisy wprowadzające (...). Niniejsza sprawa nie należała bowiem do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS. Niemniej jednak w rozpatrywanej sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. był rzeczowo i miejscowo właściwy do rozpoznania odwołania skarżącej.

Odnosząc się do kwestii podstawy materialnoprawnej wydanej decyzji zauważyć należy, że organ I instancji orzekał na podstawie art.1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Decyzje bowiem wydał , jak już podkreślono [...] r. Natomiast organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie przede wszystkim art. 2 i 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał w ust. 1 pkt 1 następujące brzmienie: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Z kolei wysokość kary została uregulowana w ust. 4 art.4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu.

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i 7 ww. ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.)

Trafnie organ odwoławczy przyjął, że w sprawie zastosowanie miały przepisy materialne w brzmieniu obowiązującym do końca marca 2017 r.

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delict administracyjny – zgodnie z zasadą tempus regit actum.

Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.).

W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez stroną skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Nadto konstytucyjna zasada równości wobec prawa nakazuje każdą osobę naruszającą w ten sam sposób, w tym samym czasie prawo traktować tak samo. Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę wskazaną już regułę tempus regit actum (wyrok TK z dnia 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Odstępstwo od niej jest w wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne, gdy jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenianej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji ( vide: wyrok TK z dnia 3 października 2001 roku, K 27/01). Zagadnienia intertemporalne należy bowiem badać na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (por. uchwałę NSA z dnia 20 października 1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwałę NSA z dnia 21 lutego 2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwałę NSA z dnia 12 marca 2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 1991 r. sygn. akt l PRN 34/91, LEX 10905).

Niezależnie od powyższego, Sąd zauważa, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że - niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiłaby delict administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu).

W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS, co wynika z omówienia w uzasadnieniu materialnoprawnej podstawy zaskarżonej decyzji w jej brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę -regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu, w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ustalono okoliczności uzasadniające zastosowanie sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski organu I instancji, podzielone także przez organ odwoławczy, co do tego, że urządzenie znajdujące się w lokalu (nie mającym statusu kasyna gry) było automatem do gier, a gry miały charakter losowy, umożliwiały wygrane rzeczowe – punkty oraz były urządzane w celach komercyjnych. Urządzającym gry była zaś skarżąca, która zresztą wcale temu nie zaprzeczała, artykułując jedynie legalność swojego przedsięwzięcia. Nie podważała także opisu przeprowadzonych na automacie gier kontrolnych i braku wpływu grającego na ich przebieg oraz możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających dalsze gry.

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia przez organ art. 210 § 4 O.p., które to naruszenie miało polegać na pominięciu w podstawie prawnej decyzji art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 210 O.p. jest generalnie przepisem procesowym, który w § 1 wskazuje niezbędne elementy decyzji, zaś w § 4 zawiera wytyczne co do warunków, jakie powinno spełnić uzasadnienie decyzji. Z kolei art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem prawa materialnego. zatem zarzut jego naruszenia może polegać na błędnej wykładni bądź wadliwym jego zastosowaniu lub jego niezastosowaniu.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. P 4/14 oraz uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 wyraził swoje stanowisko co do kwestii obowiązywania i stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h.,z uwzględnieniem także kwestii jego notyfikacji. zatem w ocenie Sądu uzasadnienie decyzji spełnia wymogi z art. 201 § 4 O.p.

W konsekwencji, wobec niezakwestionowania stanu faktycznego sprawy przez skarżącą, w szczególności niekwestionowania opisu przebiegu gier kontrolnych, sąd przyjął go za podstawę rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd także nie dopatrzył się błędu subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Zaś konsekwencją wypełnienia hipotezy tej normy prawnej było zastosowanie sankcji w postaci kary pieniężnej opisanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy.

Nie jest też trafny zarzut podniesiony w skardze niestosowania powyższych przepisów, z uwagi na ich techniczny charakter i brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Należy w tym miejscu podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 P.p.s.a., w dniu 16 maja 2016 r. podjął, powoływaną już wyżej uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W przytoczonej uchwale jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest związany tą uchwałą. Warto ponadto zauważyć, co także uczynił organ odwoławczy, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Natomiast w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy trafnie także zauważył, że w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r., o zmianie ustawy o grach hazardowych. W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Warto w tym miejscu zauważyć, że przedmiotem analizy Komisji był tekst całego nowelizowanego przepisu i skutki, jakie przepis w jego zmienionym brzmieniu niesie, a nie to, w jakim zakresie usuwa on wątpliwości interpretacyjne. Nie ma też żadnych podstaw po twierdzenia, że procedura notyfikacyjna poprzedzająca uchwalenie art. 14 ust. 1 u.g.h w jego brzmieniu obowiązującym od 3 września 2015 r. została w jakimś zakresie naruszona. W konsekwencji nie zasługuje na akceptację zarzut naruszenia art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

Nadto, jak uznał Naczelny Sąd Administracyjny w przytoczonej już uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. "Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, jak stwierdził NSA w powołanej uchwale, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. W konsekwencji, za niezasadny należało także z tych względów uznać zarzut skarżącej o błędnym pominięciu w podstawie prawnej decyzji art. 14 ust. 1 u.g.h. Ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego. Tym samym, nie doszło do naruszenia prawnego wymogu działania przez organy w sposób zgodny z prawem (zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 O.p.).

W art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wykrycia nielegalnego urządzania gier na automatach i znajdującego zastosowanie w przedmiotowej sprawie określona była "zryczałtowana" wysokość kary administracyjnej za takie nielegalne zachowanie – 12.000 zł. od automatu. Z kolei, w art. 90 u.g.h. określono właściwość organów w postępowaniach w sprawie nałożenia kary za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a w art. 91 tej ustawy nakazuje się odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej. Wszystkich tych przepisów przestrzegano w przedmiotowej sprawie.

Na uwzględnienie z przyczyn wyżej wskazanych nie zasługuje także zarzut naruszenia art. 15 – 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Ustosunkowując się do tego zarzutu zauważyć należy, że Karta to zbiór fundamentalnych praw człowieka i obowiązków obywatelskich obywateli Unii Europejskiej. Dokument ten miał zebrać "wspólną część podstawowych praw obywatelskich, które w tej czy w innej formie są wpisane do konstytucji i innych aktów prawnych państw członkowskich UE, aby stworzyć spójny zestaw norm dla tworzenia przyszłego prawa UE" (tak w: Andrzej Szejna, Aleksander Kosicki: Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej i jej znaczenie dla Polski i Europy. Warszawa: Fundacja Praw Podstawowych, 2008, s. 5).

Zgodnie z jej Preambułą "Unia jest zbudowana na niepodzielnych, powszechnych wartościach godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności; opiera się na zasadach demokracji i państwa prawnego. Poprzez ustanowienie obywatelstwa Unii oraz stworzenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości stawia jednostkę w centrum swych działań."

Stosownie do artykułu 15 Karty, wprowadzającego wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy, każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu. Każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim. Obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, są uprawnieni do takich samych warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii.

W myśl artykułu 16, gwarantującego wolność prowadzenia działalności gospodarczej, uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi.

Zgodnie z artykułem 17, regulującym prawo do własności, każda osoba ma prawo do władania, używania, dysponowania i przekazania w drodze spadku swego mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swego mienia, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za uczciwym odszkodowaniem wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Przewiduje on także, że własność intelektualna jest chroniona.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 10 stycznia 2018 r., sygn.. akt III SA/Gl 916/17 ( centralna baza orzeczeń NSA), że nie można w stanie faktycznym sprawy (podobnym do niniejszej sprawy) analizować jej pod kątem naruszenia art. 15 Karty, gdyż dotyczy ona prawa wyboru zawodu i wykonywania pracy, co oznacza, że beneficjentami przyznanych przez nią praw są osoby fizyczne, które wybierają zawód i go wykonują. Do kręgu takich podmiotów z zasady nie może należeć osoba prawna, która wszak zawodu nie posiada.

Odnośnie dwóch pozostałych wolności Sąd zauważa, że Karta stanowi zbiór praw mających na celu zagwarantowanie poszanowania godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności, i wykładnia jej przepisów winna uwzględniać ten cel. Zatem prawa i wolności gwarantowane Kartą nie mają charakteru absolutnego. Należy przyznać prymat prawom gwarantującym wolności nadrzędne, takie jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochronę zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, nad prawami ekonomicznymi. Wskazuje na to nie tylko cytowany fragment Preambuły, kładący nacisk na prawa osobiste, ale także kolejność, w jakiej dane wolności są uregulowane w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Po wtóre Sąd zauważył, że sama Karta przewiduje możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej i prawa własności stwierdzając, że istnieje "wolność prowadzenia działalności gospodarczej", ale "zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi", a także, że "korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny", a zdaniem Sądu z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej.

Niewątpliwym jest, że sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia osób grających od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie dostępności gier hazardowych, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez TSUE. Wobec powyższego ustawodawstwo krajowe, które nie zakazuje całkowicie organizowania gier hazardowych, a jedynie zawiera regulacje mające na celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową, nie może być uznane na naruszające prawa i wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych.

Na koniec zauważyć także należy, że prawo unijne, tak samo jak prawo krajowe, nie dopuszcza powoływania się wprost na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13), a tak należy postrzegać zarzuty dotyczące uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych jako ograniczających swobodę świadczenia usług.

Z wszystkich przedstawionych wyżej względów, Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) skargę, jako pozbawioną podstaw, oddalił.