Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 35/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6550
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust. 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 6, art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 7 ust. 1, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9., ust. 12, art. 85 ust. 2, 1, 5,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 60, art. 67, art. 207 ust. 9, ust. 1 pkt 2, art. 98 ust. 2, art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 41 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 2a
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 12 lutego 2015 r. sprawy ze skargi A. w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Ś. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dalej "Zarząd", "Instytucja Zarządzająca") decyzją z dnia [...] r. nr [...] uchylił decyzję własną z dnia [...]nr [...] orzekającą o zwrocie przez A.w K. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wraz z odsetkami w części dotyczącej terminu dokonania wpłaty należności, w ten sposób, że punkt 3 sentencji decyzji otrzymuje brzmienie: "nakazuje A.w K. dokonanie wpłaty należności o których mowa w pkt 1 decyzji wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, o których mowa w pkt "2a", "2b", "2c", "2d", "2 e", ,,2f" decyzji w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Ś. w K., wskazany w uzasadnieniu decyzji". W pozostałej części decyzja z dnia 2 lipca 2014 r. została utrzymana w mocy.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Zarząd ogłosił dwuetapowy konkurs zamknięty nr 2.1.1. naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Osi Priorytetowej 2. pn. "Wsparcie innowacyjności, budowa społeczeństwa informacyjnego oraz wzrost potencjału inwestycyjnego regionu", Działania 2.1 pn. "Rozwój innowacji, wspieranie działalności dydaktycznej i badawczej szkół wyższych oraz placówek sektora "badania i rozwój" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dalej "Program"). Szczegółowe wymogi i kryteria ubiegania się o dofinansowanie realizacji składanych wniosków o dofinansowanie w ramach ogłoszonego przez Instytucję Zarządzającą konkursu zawierał dokument pn. "Regulamin dwuetapowego konkursu zamkniętego nr 2.1.1 w ramach Działania: 2.1 "Rozwój innowacji, wspieranie działalności dydaktycznej i badawczej szkół wyższych oraz placówek sektora "badania i rozwój’" Programu. Przed sporządzeniem wniosku o dofinansowanie każdy wnioskodawca był zobowiązany do zapoznania się z załączonymi dokumentami do powyższego Regulaminu, zamieszczonymi na stronie internetowej, w skład których wchodziły m.in.: "Wzór wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach osi priorytetowych II, III, V, VI Programu", instrukcja wypełniania tego Wniosku, Lista załączników do Wniosku, "Podręcznik kwalifikowalności wydatków", "Wzór umowy o dofinansowanie projektu w ramach Programu, "Szczegółowy opis osi priorytetowych Programu".

Do konkursu przystąpił A.w K. ("Beneficjent", "Zamawiający", "Strona", "U.") składając w dniu 19 lutego 2010 r. wniosek o dofinansowanie projektu pn.: "ARTIS - Modernizacja i wyposażenie bazy dydaktycznej Instytutu Sztuk Pięknych".

W wyniku przeprowadzonej oceny formalnej i merytorycznej, przedmiotowy projekt na podstawie Uchwały Nr 2834/10 Zarządu z dnia 31 sierpnia 2010 r. został zakwalifikowany do wsparcia z Działania 2.1 ".Rozwój innowacji, wspieranie działalności dydaktycznej i badawczej szkół wyższych oraz placówek sektora "badania i rozwój" Programu. Ze względu na ograniczone środki w Działaniu 2.1 oraz duże zapotrzebowanie ze strony beneficjentów, decyzją Zarządu wnioskowana kwota dofinansowania została obniżona. Tym samym zdecydowano o sfinansowaniu w ramach środków RPOWŚ jedynie kosztów bezpośrednio związanych z tworzeniem dogodnych warunków badawczo-rozwojowych i transferu technologii, z wyłączeniem pozostałych kosztów takich jak: korytarz - 99 840 zł, toalety - 69 595 zł, system monitoringu - 17 000 zł, klimatyzacja - 12 000 zł.

W dniu 21 października 2011 r. Zarząd zawarł z A.umowę nr UD A-RPSW.02.01.00-26-008/10-00 o dofinansowanie ww. projektu ("Umowa") oraz aneksy: w dniu 3 sierpnia 2012 r. nr UDA-RPSW.02.01.00-26-008/10-01, w dniu 7 stycznia 2013 r. nr UDA-RPSW.02.01.00-26-008/10-02, w dniu 12 września 2013 r. nr UDA-RPSW.02.01.00-26-008/10-03. Beneficjent podpisując Umowę został poinformowany, że w przypadku stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą, że w trakcie realizacji Projektu poniesiono wydatki niezgodnie z przeznaczeniem, będzie miał obowiązek zwrotu tych środków oraz że jeżeli zostały naruszone przepisy prawa zamówień publicznych, do wymierzenia korekt finansowych zastosowanie znajdzie Taryfikator. Jednocześnie zgodnie z § 1 pkt 15 Umowy, Beneficjent został zobowiązany do zapoznania się z warunkami kwalifikowalności wydatków, określonymi w dokumencie pn. "Podręcznik kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Programu, zwanym dalej "Podręcznikiem kwalifikowalności wydatków".

W dniach od 12 do 13 listopada 2013 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła u Beneficjenta kontrolę końcową realizacji Projektu, przygotowując Informację Pokontrolną Nr 21/II/RPO/2013 z dnia 4 grudnia 2013 r.

Ustalono, że Beneficjent w trybie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2004.19.177 ze zm.) zwana dalej "p.z.p", przeprowadził 13 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. W jednym z nich stwierdzono naruszenie ustawy p.z.p., skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

W związku z powyższymi ustaleniami oraz z uwagi na fakt, że ww. wydatki zostały uprzednio przez Zarząd rozliczone, zrefundowane i ujęte w odpowiedniej deklaracji wydatków do Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885, ze zm.) zwaną dalej "u.f.p.", wezwano Beneficjenta do zwrotu wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem oraz z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, dofinansowania ze środków EFRR w łącznej kwocie 103 320,79 zł wraz z odsetkami lub do wyrażenia pisemnej zgody na dokonanie pomniejszenia kolejnej transzy środków o kwoty podlegające zwrotowi, w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia wezwania. Beneficjent nie zwrócił środków oraz w wyznaczonym terminie nie odniósł się do proponowanego wyrażenia zgody

W związku z powyższym organ na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. w dniu 2 lipca 2014 r. wydał decyzję w sprawie zwrotu części dofinansowania ze środków EFRR wraz z odsetkami, udzielonego w roku 2012 i 2013 w ramach Programu na podstawie Umowy.

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (DZ.U.2009.84.712 ze zm.) dalej "ustawa z.p.p.r.", daje Instytucji Zarządzającej prawo, ale i nakłada na nią obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. W celu ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych Komisja Europejska w dniu 29 listopada 2007 r. opublikowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych - "Taryfikator COCOF". W związku z tym, Minister Rozwoju Regionalnego pismem z dnia 14 marca 2008 r., przekazał instytucjom zarządzającym oraz pośredniczącym dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tj. Taryfikator wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ustalanie wysokości korekty zgodnie z ww. dokumentem może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna, mająca pierwszeństwo stosowania, polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Przy braku możliwości ustalenia szkody metodą dyferencyjną ze względu na brak rzeczywistej straty, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. W analizowanej sprawie możliwe było ustalenie przez organ poziomu rzeczywistej wartości szkody w budżecie UE, ponieważ strona dokonała bezpodstawnego odrzucenia jednej z ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Organ stwierdził w trakcie realizacji Projektu, w postępowaniu nr DP/2310/181/11, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. wykorzystanie dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz § 2 ust. 2 Umowy, tj. wykorzystanie dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem. Naruszenie ww. przepisów przez stronę polegało na bezprawnym wykluczeniu z postępowania firmy "K.". Ustalono, że strona 13 września 2011 r. zamieściła w "Biuletynie Zamówień Publicznych" ogłoszenie o zamówieniu na roboty adaptacyjne i modernizacyjne w budynku Instytutu Sztuk Pięknych zlokalizowanego przy ul P. 117 w K. w ramach projektu ARTIS", w którym określiła termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert: na dzień 7 października 2011 r. godzina 11:00. Ponadto w przedmiotowym ogłoszeniu określono termin związania ofertą: okres w dniach: 30 (od ostatecznego terminu składania ofert). W dniu 22 września 2011 r. strona zamieściła ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Nie dokonała jednak zmiany terminu związania ofertą wobec czego termin 30 dniowy wskazany w pierwotnym ogłoszeniu pozostał obowiązujący i licząc 30 dni od daty 21 października 2011 r., termin związania oferta obowiązywał do 19 listopada 2011 r.

Jeden z uczestników postępowania, "K." przysłał oświadczenie faksem 54 minuty po wyznaczonym przez stronę terminie, tj. strona wyznaczyła termin składania oświadczeń na 18 listopada 2011 r. do godziny 15.00. Zdaniem strony, wymaganego oświadczenia nie było, co skutkowało odrzuceniem oferty. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofert, stanowiące o podtrzymaniu przez wykonawcę swojej woli złożenia oferty w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest oświadczeniem wykonawcy składanym w ofercie, a w przypadku przedłużenia się procedury udzielenia zamówienia publicznego oświadczeniem, które należy złożyć zamawiającemu przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Tym samym w ocenie organu strona nie miała podstaw by wykluczyć firmę K. z postępowania ponieważ pierwotny termin składania ofert upłynął z dniem 19 listopada 2011 r. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Tym samym w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła ona znaleźć zastosowania, gdyż nie zaszła żadna z okoliczności tam wskazanych. Na podstawie art. 85 ust. 2 p.z.p wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres. Organ podkreślił, że zamawiający zwrócił się do wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w dniu 16 listopada 2011 r., czyli na minimalny dopuszczalny okres przed upływem terminu związania ofertą (19 listopada 2011 r.), wyznaczając im czas krótszy do 18 listopada 2011 r. do godziny 15.00. Sama instytucja "związania ofertą" służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać. Instytucja związania ofertą w p.z.p. jest związana z zabezpieczeniem oferty wadium, co umożliwia zamawiającemu ochronę jego interesów przez wyposażenie go w narzędzie uniemożliwiające odmowę podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Po upływie terminu związania ofertą wykonawca może uchylić się od zawarcia umowy bez poniesienia tego negatywnych konsekwencji. Na potwierdzenie swojego stanowiska organ wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13.

W ocenie organu nie można się zgodzić z twierdzeniem strony, że uprawnione jest odrzucenie oferty wykonawcy, który na mocy przepisów ustawy oraz swego oświadczenia nadal jest związany swą ofertą tylko na tej podstawie, że żaden z zapisów ustawy p.z.p. wprost nie zakazuje zakreślenia terminu do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu i wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania wadium przed dniem pierwotnego związania ofertą. Bezsprzecznym faktem, stwierdzonym w wyniku przeprowadzonej przez organ kontroli końcowej realizacji Projektu, jest odrzucenie przez stronę oferty wykonawcy, który złożył wszystkie wymagane dokumenty w terminie związania ofertą.

Odnosząc się do naruszenia § 2 ust. 2 Umowy organ stwierdził, że strona rozliczyła w ramach Projektu wydatek poniesiony na dokumentację projektową dla pomieszczeń będących poza zakresem rzeczowym Projektu, tj. dla toalet stanowiących 3,11 % powierzchni, a które to pomieszczenia zostały wcześniej uznane za niekwalifikowalne wydatki w ramach Projektu. Organ przyjmując Projekt do dofinansowania poinformował Stronę pismem nr DFS.III/7291/2.1.1/008-4/10 z dnia 8 września 2010 r., że z uwagi na ograniczone środki w ramach Działania 2.1 RPOWŚ 2007-2013, zadecydował o sfinansowaniu jedynie kosztów bezpośrednio związanych z tworzeniem dogodnych warunków badawczo-rozwojowych i transferu technologii z wyłączeniem pozostałych kosztów, w tym m.in. kosztów modernizacji toalet. Strona pismem nr FP-212-2.1RPOWS-008-01/2010 z 18 października 2010 r. poinformowała organ, że akceptuje ww. warunki dofinansowania i złożyła stosowny zaktualizowany wniosek o dofinansowanie. Koszty dokumentacji projektowej związane z przedmiotowymi niekwalifikowanymi wydatkami dotyczącymi modernizacji toalet, również stanowią wydatki niekwalifikowalne w ramach Projektu. W dniu 31 stycznia 2011 r. strona zawarła umowę nr DP/2310/13/2011 z wykonawcą: K. Ł.M., przedsiębiorcą działającym pod firmą Biuro Usług Projektowych "Instalkomfort" K. Ł.M.z siedzibą w O., na opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla inwestycji "ARTIS - modernizacja i wyposażenie bazy dydaktycznej Instytutu Sztuk Pięknych", która została zawarta przez stronę w następstwie wyboru oferty w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia były m.in. prace modernizacyjne, które uwzględniały również toalety. W dokumencie przekazanym przez stronę: "Opis techniczny do projektu remontu" w pkt 12 również uszczegółowiono na czym będzie polegał remont łazienek. W ocenie organu strona była świadoma, że wykonanie zakresu prac wskazanych również w pierwotnym wniosku o dofinansowanie narusza § 2 ust. 2 Umowy.

Organ, ponadto wskazał, że Taryfikator, wbrew twierdzeniom strony, nie był dokumentem zastosowanym do wyliczenia korekty finansowej za naruszenie § 2 ust. 2 Umowy. Wartość ww. korekty finansowej i jej sposób wyliczenia, została stronie wielokrotnie wskazana czy to w Zaleceniach pokontrolnych czy to w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Podsumowując organ stwierdził., że zakwestionowane wydatki zostały poniesione niezgodnie z przeznaczeniem oraz naruszeniem procedur wynikających z Podręcznika kwalifikowalności wydatków i § 1 ust. 15, § 4 ust. 2 i § 10 Umowy (tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.), a więc winny podlegać zwrotowi. Łącznie organ określił kwotę środków EFRR przypadającą do zwrotu w wysokości 105 327,04 zł. Jednocześnie uwzględniając wniosek o płatność końcową zatwierdzony przez Instytucję Zarządzającą po ponownym przeliczeniu wynikającym z zaleceń pokontrolnych do Informacji pokontrolnej nr 21/II/RPO/2013/P, kwotę dopłaty wynikającą z wniosku o płatność nr WNP-RPSW.02.01.00-26-008/10-03 skorygowano z kwoty 36 618,79 zł do kwoty 34 612,54 zł (tj. kwota dofinansowania uległa zmniejszeniu o 2006,25 zł).

Na powyższą decyzję Zarządu U. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K.. Zarzucił naruszenie:

1. art. 6 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. w związku z art. 60 i 67 u.f.p., poprzez wydanie decyzji w oparciu o "Taryfikator", który nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie;

2. art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. i w związku z art. 104 § 1 i 107 § 1 K.p.a. poprzez nałożenie korekty finansowej bez przeprowadzenia odrębnego postępowania administracyjnego;

3. art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, poprzez nałożenie na skarżącego korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty, w szczególności nie naruszył art. 24 ust 2 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p. ani § 2 ust. 2 Umowy.

Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji oraz o zobowiązanie organu do przedłożenia oryginałów: pisma Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010r. (które otrzymał zgodnie z rozdzielnikiem), wraz z załącznikiem w postaci dokumentu: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także dokumentu zamieszczonego na stronie www.rpo-świętokrzyskie pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE - aktualizacja 14 listopada 2012r." wraz z pismem przewodnim Ministra Rozwoju Regionalnego z tej daty.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej i wobec powyższego na podstawie art. 156 § 1 ust. 2 k.p.a. winna być uznana za nieważną. Podstawą do wydania zaskarżonych decyzji były nie tylko przepisy prawa materialnego wskazane w komparycji, ale także "Taryfikator". W ocenie skarżącego nie jest on związany tym domumentem. Minister Rozwoju Regionalnego (obecnie Minister Infrastruktury i Rozwoju) wprowadzał bowiem nowe wersje tego dokumentu. Niewątpliwie uczynił to pismem z dnia 7 kwietnia 2010r. nr DKF-IV-8121-28-GB/10 (kopia powyższego dokumentu stanowi załącznik do niniejszej skargi), a także w 2012r. i 2014r. Ma to bardzo istotne znaczenie gdyż dokument ten, a właściwie wszystkie dokumenty posługujące się tą nazwą nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, co potwierdziła też Instytucja Zarządzająca. Zastosowanie "Taryfikatora" wynika z § 10 ust. 4 Umowy. Wobec powyższego skarżący jest związany wersją Taryfikatora obowiązującą w dniu zawarcia Umowy, tj. w dniu 21 października 2011 r., tj. wprowadzoną pismem Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010r. nr DKF-IV-8121-28-GB-10. Tylko bowiem ta wersja (ewentualnie jeszcze wcześniejsza, co jednak jest mało prawdopodobne), mogła być zamieszczona na stronie www.rpo-swietokrzyskie.pl w dacie zawarcia Umowy. Tymczasem ze stanowiska Instytucji Zarządzającej wynika, że zaskarżone decyzje zostały wydane w oparciu o aktualnie znajdujący się na ww. stronie dokument, tj. w wersji obowiązującej od dnia 14 listopada 2012 r. Jest to ewidentnie sprzeczne z łączącą strony Umową. Zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy, ponadto Instytucja Zarządzająca mogła nakładać korekty finansowe nie w oparciu o całe opracowanie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, ale o "Taryfikator" stanowiący do tego opracowania załącznik. W załączniku tym nie ma ani słowa o stosowaniu metody dyferencyjnej, są bowiem tylko wskazane wskaźniki procentowe, za naruszenie poszczególnych przepisów ustawy p.z.p. przy czym brak jest w nim wskaźników dotyczących naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., ani też za ewentualne naruszenie 85 ust. 5 p.z.p.

Po drugie w ocenie skarżącego korekta finansowa została "nałożona" z naruszeniem przepisów proceduralnych. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w przywołanych przez stronę wyrokach sądów administracyjnych postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 K.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. W niniejszej sprawie przed wydaniem zaskarżonych decyzji określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z.p.p.r. nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem administracyjnym.

Zdaniem skarżącego w sprawie nie było także jakichkolwiek podstaw merytorycznych do zastosowania korekt finansowych. Wskazując na definicję "nieprawidłowości" określoną w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006 wskazał, że w zaskarżonej decyzji nie wskazano jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, którego dopuścił się skarżący. Gdyby nawet jednak przyjąć, że przy nałożeniu korekty należy brać pod uwagę także przepisy prawa krajowego, to i tak w ocenie skarżącego w niniejszej sprawie nie zaszły przesłanki do ustalenia wobec skarżącego korekty finansowej za naruszenie przepisów ustawy p.z.p.

Zdaniem strony bowiem wykluczenie K. było jak najbardziej zasadne i wynikało z literalnej wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 p.z.p. Wskazano, że na podstawie art. 85 ust. 2 p.z.p. zamawiający zwrócił się do wszystkich uczestników postępowania z prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. Żaden z przepisów ustawy p.z.p., nie wskazuje natomiast jaki termin ma zakreślić zamawiający, na złożenie takiego oświadczenia. Nie ma więc podstaw by uznać, że termin ten, jeśli jest określany przez zamawiającego, musi pokrywać się z terminem pierwotnego związania ofertą, który w niniejszej sprawie upływał w dniu 19 listopada 2011 r. Zamawiający w tej sytuacji mógł zatem wskazać krótszy termin do złożenia oświadczenia o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. Co więcej termin 18 listopada 2011 r. godzina 15.00 wynikał ze względów praktycznych, gdyż był to piątek. Pracownicy działu zamówień publicznychA.pracują zaś od poniedziałku do piątku w godzinach 8.30 - 15.30. Po zakończeniu zatem pracy w dniu 18 listopada 2011 r. rozpoczęli by więc ponownie pracę w dniu 21 listopada 2011 r., a więc już po upływie pierwotnego terminu związania ofertą. Zdaniem skarżącego zamawiający, w przeciwieństwie do uczestników postępowania, nie ma obowiązku takiego organizowania pracy, by w każdym momencie mógł odebrać korespondencję od uczestników postępowania. Nawet zaś gdyby zająć stanowisko odmienne to należało by przyjąć, że doszło do naruszenia art. 85 ust. 2 p.z.p., a nie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. Co więcej organ błędnie zinterpretował i niewłaściwe zastosował art. 24 ust. 2 pkt. 2 p.z.p. Faktem bezspornym jest bowiem, że wykonawca K., jako jedyny spośród uczestników postępowania przysłał oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i z jednoczesnym przedłużenia wartości wadium - po wyznaczonym terminie. W tej sytuacji skarżący nie miał innego wyjścia jak wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. W przeciwnym wypadku naruszyłby wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p. dwie, fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady: uczciwej konkurencji i równego traktowania. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, że wykluczony wykonawca, mimo złożenia najkorzystniejszej oferty nie odwołał się od decyzji o wykluczeniu do KIO, czym potwierdził prawidłowość stosowania ustawy p.z.p. przez U.. Można tez uznać, że świadomie rezygnując z wniesienia odwołania do KIO zrezygnował z ubiegania się o zamówienie. W takiej sytuacji w niniejszej sprawie nie może być zatem mowy o jakiejkolwiek szkodzie w budżecie Unii Europejskiej w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006. Aby mówić o szkodzie organ musi wykazać, chociażby potencjalną możliwość powstania szkody, czego nie zrobił.

Skarżący ponadto podniósł, że powoływane przez organ orzeczenia KIO dotyczą odmiennego stanu faktycznego, mianowicie sytuacji gdy uczestnik postępowania samodzielnie złożył pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą, bez wyznaczenia konkretnej daty przez zamawiającego.

W zakresie naruszenia § 2 ust. 2 Umowy skarżący wskazał, że zakres prac modernizacyjnych projektu został ustalony w trakcie przygotowywania projektu w oparciu o wytyczne RPOWŚ oraz dokumentację konkursową. Od początku obejmował on modernizację łazienek na I piętrze budynku Instytutu Sztuk pięknych o powierzchni 26 m². Zgodnie z ustawą p.z.p. wykonawca prac projektowych musiał wykonać pełny zakres prac określony w specyfikacji, w przeciwnym razie zgodnie z Umową U. nie przyjąłby dokumentacji. Stąd dokumentacja projektowo-kosztorysowa obejmuje pełny zakres prac wskazany we wniosku aplikacyjnym i studium wykonalności obwiązującym w terminie rozliczania wydatku za prace projektowe. Prace modernizacyjne prowadzone były w dwóch etapach. Podział zakresu rzeczowego wynikał z wysokości środków finansowych przeznaczonych na modernizację i przygotowanej już dokumentacji projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi. Uniwesytet w pierwszej kolejności wybrał te elementy prac, które miały największy wpływ na cel projektu. Niestety ustalone limity finansowe nie pozwoliły na wykonanie remontu łazienek, co nie jest efektem celowej zamierzonej działalności A., czy też zaniedbań w realizacji projektu, ale wynikiem przestrzegania prawa, zwłaszcza ustawy p.z.p. oraz stosowania zasady efektywności ekonomicznej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2015 r. skarżący podtrzymał stanowisko zawarte w skardze w zakresie naruszenia prezpisów wskazanych w pkt 1 i 3. Z uwagi na uchwałę NSA z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, dotyczącą braku konieczności wydania przez decyzji w przedmiocie korekty finansowej dodatkowo zarzucił naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że nastąpiło bezprawne wykluczenie oferenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które spowodowało szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

2. § 2 ust. 2 Umowy poprzez uznanie wydatku w kwocie 3354,98 zł za niekwalifikowany;

3. art. 6, 7, 8 i 12 ust 1. K.p.a. w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP, poprzez przekroczenie granic swobody uznania administracyjnego i przyjęcie, że domniemanie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. spowodowały szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a." Sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Realizując wyżej określone granice kontroli, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stan faktyczny ustalony przez organy obu instancji znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Dlatego ustalenia te Sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia następujących kwestii:

1.czy zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane bez podstawy prawnej, tj. w oparciu o ,,Taryfikator", który nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie, przez co naruszono art. 6 kpa w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 60 i art. 67 ustawy z dnia 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (ufp);

2. zasadności orzeczenia przez Zarząd Województwa Ś. obowiązku zwrotu przez A.części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami (w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) w postaci:

- naruszenia przepisów: art. 24 ust 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust 1 p.z.p. - poprzez bezprawne wykluczenie z postępowania firmy K., która złożyła oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą i wydłużeniu ważności wadium 54 minuty po terminie wyznaczonym przez zamawiającego, ale w okresie związania ofertą;

- naruszenia § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu "ARTIS - modernizacja i wyposażenie bazy dydaktycznej Instytutu Sztuk Pięknych" polegające na przedłożeniu do refundacji faktury VAT z dnia 15.06.2011 r. na kwotę 107 877,05 zł za opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej w zakresie większym niż ten, który był przedmiotem realizacji projektu (zakres rzeczowy projektu nie obejmował pomieszczeń toalet o łącznej powierzchni 26 m2 ,co stanowiło 3,11% całości zamówienia).

Przystępując do oceny merytorycznej pierwszego z zarzutów skargi, stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie zostały wydane bez podstawy prawnej, a tym samym nie naruszają zarzucanych przepisów art. 6 kpa w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 60 i art. 67 ufp.

Zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane na podstawie przepisów prawa tj: art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust.1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust.2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013r., poz. 596, z późn. zm.). W umowie zawartej z A.Humanistyczno-Przyrodniczym J.K.w K. o dofinansowywanie projekt pn: "ARTIS - modernizacja i wyposażenie bazy dydaktycznej Instytutu Sztuk Pięknych" znalazł się tam zapis, że w przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE. Dokument ten jakkolwiek nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z zasadami, procedurze nakładania korekt.

Nie oznacza to - jak twierdzi skarżący, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej, gdyż podstawą materialnoprawną wydania decyzji określającej kwotę do zwrotu stanowi miedzy innymi art. 207 ust. 9 ufp.

W świetle powyższej argumentacji, omawiany zarzut skargi nie zasługuje zatem uwzględnienie.

Kolejny zarzut skargi, podlegający ocenie Sądu, dotyczy zasadności orzeczenia przez Zarząd Województwa Ś. zwrotu przez A.części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami wskutek stwierdzonych przez organ nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W związku z w/w zarzutem Sąd zwraca uwagę, że w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia p.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek.

W ocenie Sądu w sprawie niniejszej zachodzi przesłanka uzasadniająca dokonanie korekty finansowej z uwagi na fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w przepisach p.z.p.

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r.". Zgodnie z ust 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Jak wynika z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zauważyć należy, że kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, bowiem w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Pojęcie "nieprawidłowości", użyte w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało wyjaśnione w definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 7 tego aktu. Przez nieprawidłowość dla celów rozporządzenia rozumie się "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Należy wyjaśnić, że zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego (ustawy o finansach publicznych, Prawa zamówień publicznych, ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj przede wszystkim rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE.

Wykrycie naruszenia prawa unijnego, bądź też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Należy wyjaśnić, że jakkolwiek rozporządzenie nr 1083/2006 zostało od dnia 1 stycznia 2014 r. uchylone przez art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE z 2013 r., Nr L.347, s.320), to z mocy art. 152 ust. 1 stanowiącego przepis przejściowy, rozporządzenie nr 1303/2013 nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisje na mocy rozporządzenia nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Odnosząc się do naruszenia § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu w brzmieniu nadanym aneksami: z dnia 03.08.2012 r. Aneks nr UD A-RPSW.02.01.00-26-008/10-01, z dnia 07.01.2013 r. Aneks nr UDA-RPSW.02.01.00-26-008/10-02 oraz z dnia 12.09.2013 r. Aneks nr . UDA-RPSW.02.01.00-26-008/10-03 - stwierdzić należy, że skarżący nie wywiązał się z warunków umowy, zgodnie z którymi "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie (...). W sprawie nie jest bowiem kwestionowany fakt, że skarżący rozliczył w ramach projektu poniesionego na dokumentację projektową dla pomieszczeń wydatek obejmujący koszt dokumentacji projektowej pomieszczeń toalet stanowiących 3,11% powierzchni, a które to pomieszczenia zostały wcześniej uznane za niekwalifikowane wydatki w ramach projektu.

Z akt sprawy wynika, że organ przyjmując projekt do dofinansowania poinformował stronę pismem z dnia 08.09.2010 r., że z uwagi na ograniczone środki zadecydował o sfinansowaniu jedynie kosztów bezpośrednio związanych z tworzeniem dogodnych warunków badawczo-rozwojowych i transferu technologii z wyłączeniem pozostałych kosztów, w tym m.in. kosztów modernizacji toalet. Strona pismem z dnia 18.10.2010 r. poinformowała organ, że akceptuje ww. warunki dofinansowania i złożyła stosowny zaktualizowany wniosek o dofinansowanie. W związku z czym, wyraziła zgodę na wyłączenie kosztów modernizacji toalet z zakresu kwalifikowalnego projektu. Koszty dokumentacji projektowej związane z przedmiotowymi niekwalifikowanymi wydatkami dot. modernizacji toalet, stanowią również wydatki niekwalifikowalne w ramach projektu. Podczas gdy przedmiot umowy zawartej w dniu 31.01.2011 r. z wykonawcą: przedsiębiorcą działającym pod firmą Biuro Usług Projektowych "Instalkomfort" K. Ł.M.na opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla inwestycji "ARTIS - modernizacja i wyposażenie bazy dydaktycznej Instytutu Sztuk Pięknych", obejmował m.in. prace modernizacyjne, które uwzględniały "toalety: wymiana instalacji wod.-kan., wymiana armatury, ułożenie glazury na ścianach (...)".

Skarżący był świadomy, że wykonanie zakresu prac wskazanych również w pierwotnym wniosku o dofinansowanie narusza treść § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie, w którym "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie (...)" - załącznik nr 1 do umowy. Wobec czego błedem skarżącego było uwzględnienie w rozliczeniu i przedstawienie do refundacji, kosztów projektowania obejmujących szerszy zakres rzeczowy, niż ten, który był przedmiotem realizacji projektu w jego ostatecznej postaci.

W sytuacja takiej jaka wystąpiła w niniejszej sparwie, przyznać należy rację organowi, że zaszła przesłanka wskazana w art. 207 ust. 1 pkt 1 ufp, skoro strona przeznaczyła kwotę dofinansowania na przygotowanie dokumentacji projektowej w części, w której obejmowała ona zadania nie objęte zakresem wniosku o dofinansowanie projektu.

W ocenie Sądu, bezzasadne są zarzut skargi kwestionujący naruszenie § 2 ust. 2 umowy o dofinasowanie oraz przedstawiona w skardze na jego poparcie argumentacja, gdyż nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym sparwy.

Nie zasługuje na uwzględnienie kolejny zarzut skargi kwestionujący ocenę prawną organu odnoszacą się do stwierdzonego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez bezprawne wykluczenie z postępowania firmy K.. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. stanowi że: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Oceniając powyższy zarzut skargi wskazać należy, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił - stosownie do art. 85 ust. 1 pkt 1 p.z.p – iż termin związania ofertą wynosi 30 dni. Następnie w dniu 13.09.2011 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamówieniu - roboty budowlane numer ogłoszenia: 243805 - 2011 na Roboty adaptacyjne i modernizacyjne w budynku Instytutu Sztuk Pięknych zlokalizowanego przy ul Podklasztornej 117 w K. w ramach projektu ARTIS, w którym w punkcie IV.4.4 określił termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert: na dzień07.10.2011 r. godzina 11:00. Ponadto w przedmiotowym ogłoszeniu określono w punkcie IV.4.5 termin związania ofertą: okres w dniach : 30 (od ostatecznego terminu składania ofert). Z uwagi na to, że skarżący nie dokonał zmiany terminu związania ofertą wobec czego termin 30 dniowy wskazany w pierwotnym ogłoszeniu pozostał obowiązujący i licząc 30 dni od daty 21.10.2011 r., termin związania oferta obowiązywał do dnia 19.11.2011 r. Jednoczesnie zamawiajacy pismem z dnia 16 listopada 2011 r. zwrócił się z prośbą do wszystkich uczestników postępowania o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, wyznaczając termin na przekazanie tej informacji na dzień 18 listopada 2011 r. godzina 15:00. Uczestnik postępowania firma "K." przysłała oświadczenie faksem 54 minuty po wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Zdaniem strony wymaganego oświadczenia nie było, co skutkowało odrzuceniem oferty tego uczestnika.

W tak ustalonym bezspornym stanie faktycznym sprawy wymaga rozstrzygnięcia kwestia, czy skarżący miał podstawę by wykluczyć firmę K. z postępowania, w sytuacji gdy wymaganą informację przekazła 54 minuty po wyznaczonym terminie, a przed upływem pierwotnego terminu składania ofert -19.11.2011 r.Zgodnie z art. 85 ust. 2 w/w ustawy wykonawca może złożyć oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą samodzielnie, bez wezwania przez zamawiającego. Dla ważności takiego oświadczenia istotne jest, by zostało złożone w terminie związania ofertą. Wobec tego wyznaczenie przez zamawiającego innego terminu, w tym wypadku krótszego terminu składania oświadczeń o wydłużeniu terminu związania ofertą nie mogło ograniczyć prawa wykonawcy do złożenia ważnego oświadczenia po upływie wyznaczonego terminu, a przed upływem terminu związania ofertą. Naruszenie zatem terminu do składania oświadczeń nie mogło skutkować wykluczenie tego wykonawczy z postępowania, skoro oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą, wykonawca ten złożył przed upływem terminu składania ofert tj. 19.11.2011 r. Ostatecznie wykonawca, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 85 ust 1 i ust. 5 p.z.p., nie mógł przekroczyć jedynie terminu składania ofert, a nie żadnego innego terminu wyznaczonego przez zamawiajacego. Z przyczyn wyżej przedstawionych, omawiany zarzut skargi jest bezzasadny.

Skoro uzasadnione jest stanowisko organu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie - to prawidłowo zastosowano w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Wobec powyższego Sąd podziela stanowisko organu, że doszło do naruszenia przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia obligowało Instytucję Zarządzającą stosownie do unormowania art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z.p.p.r. do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów, projektów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora Ministra Rozwoju Regionalnego.

Odnośnie wersji taryfikatora i stosowanej metody, to kwestie te zostały opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób bardzo wnikliwy i przekonywujący. Organ wyjaśnił, że Instytucja Zarządzająca wyliczyła za pomocą metody dyferencyjnej, kwotę wkładu finansowego pochodzącego z UE przypadającej do zwrotu. Z zapisu umieszczonego w Taryfikatorze metoda dyferencja ma pierwszeństwo w odniesieniu do wskazanych naruszeń przepisów p.z.p. Dlatego wbrew zarzutowi skargi, organ stwierdzając naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 85 ust. 5 w/w ustawy nie był zobowiązany do rozważania konkretnych wersji Taryfikatora i wskaźników procentowych przy ustalaniu wysokość korekty.

Ze względu na powyższe, zaakceptować należy zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą wobec skarżącego korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem na podstawie metody dyferencyjnej (odpowiadajacej co do zasady wysokości szkody):

- za naruszenie w postępowaniu nr DP/2310/181/11 art. 24 ust. 2, pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez bezprawne wykluczenie z postępowania firmy K., w następujący sposób: różnica pomiędzy ceną wybranej oferty a ceną oferty odrzuconej x (pomnożone) procentowa wysokość współfinansowania ze środków z Funduszy UE tj.: Wk (wysokość korekty) 595 340,00 zł (oferta wybrana) - 469 141,43 zł (oferta odrzucona z najniższą ceną) x (pomnożone) 81,299999974% (do wyliczenia zastosowano rzeczywisty procent dofinansowania, który wynosi: 2 046 648,24 / 2 517 402,51 x 100 = 81, 299999974%) = 102 599,44 zł;

- za naruszenie § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu, w którym za kwalifikowany uznaje się wydatek poniesiony na dokumentację projektową dla pomieszczeń do modernizacji (stanowiących 96,89% powierzchni), tj. kwotę w wysokości 104 522,07 zł. W pozostałym zakresie wydatki w kwocie 3 354,98 zł poniesione na dokumentację projektową pomieszczeń toalet stanowiących 3,11% powierzchni (zbędne do realizacji projektu) zostają uznane za koszt niekwalifikowalny w projekcie. Kwota dofinansowania do odzyskania wynosi: Wk (wysokość korekty) = 3 354,98 zł (107 877,05 zł (kwota brutto faktury VAT nr 00005/06/2011) - (minus) 104 522,07 zł. (koszt wykonanej dokumentacji przedłożonej do refundacji) x (pomnożony) 81,299999974% (do wyliczenia zastosowano rzeczywisty procent dofinansowania) = 2 727,60 zł.

Łącznie organ określił kwotę środków EFRR przypadającą do zwrotu w wysokości 105 327,04 zł. Kwota dofinansowania przekazanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego dalej: EFRR) została zakwalifikowana do odzyskania w wysokości 103 320,79 zł (tj. kwotę 105 327,04 zł – (pomniejszono o kwotę) 2 006,25 zł.

Analizując treść zaskarżonej decyzji nie budzi bowiem wątpliwości Sądu, że w jej obszernym uzasadnieniu organ w sposób wyczerpujący i przekonywujący uzasadnił naruszenie p.z.p., powołując w tym zakresie właściwe przepisy prawne oraz stosowne orzecznictwo sądów administracyjnych, wykazując przyczyny dla których uznał stwierdzone naruszenie jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przedstawiono przy tym szczegółowo – w sposób niebudzący żadnych zastrzeżeń – metodę obliczenia korekty finansowej – z powołaniem się na zasady, wedle których zastosowano taką, a nie inna metodę ustalania wysokości szkody zgodnie z Taryfikatorem.

W konsekwncji powyższych rozważań nieuzasdanione są zarzuty naruszenia art. 6, 7, 8 i 12 ust 1. K.p.a. w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP, poprzez przekroczenie granic swobody uznania administracyjnego i przyjęcie, że domniemanie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. spowodowały szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Reasumując, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust. 1 i ust. 9 w związku z art. 98 ust. 2 ufp oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006. Z poczynionych ustaleń faktycznych, które Sąd przyjmuje za własne wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur których mowa w art. 184 ufp, naruszono tym samym wskazane przepisy p.z.p.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.