Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 446/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2010-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c art. 135 art. 152 art. 200 art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant Michał Iwanowski, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Szczecinie delegowanego do Prokuratury Apelacyjnej w Szczecinie Barbary Rzuchowskiej sprawy ze skargi D. O. na decyzję Wojewody z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej z dnia [...] nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej D. O. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Komendant Placówki Straży Granicznej decyzją z dnia [...] r. Nr [...] zobowiązał obywatelkę K. D. O. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia [...]r. i decyzji tej nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Komendant wskazał art. 98 ust. 1, art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.) oraz art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...]r. w trakcie kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom u K. D. w [...]przy ul. [...], skontrolowana została D. O. obywatelka K. Cudzoziemka ta została zatrzymana w dniu [...]r. przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w [...]za wykonywanie zatrudnienia niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Po analizie wyszczególnionych w uzasadnieniu decyzji materiałów zgromadzonych w toku postępowania, organ ustalił, że cudzoziemka D. O. wjechała do Polski [...]r. przez przejście graniczne w [...], pociągiem relacji [...], a następnie przybyła pociągiem do [...]do K. D. zamieszkałej przy ul. [...]. Ze stacji PKP odebrał ją J. K. i zwiózł pod powyższy adres, gdzie została zameldowana, mieszkała i pracowała. Na drugi dzień po przyjeździe zapoznała się z K. D., przedstawiono jej warunki pracy oraz zapoznano z dzieckiem, którym miała się opiekować.

Według ustaleń Komendanta Placówki SG w [...]cudzoziemka podjęła zatrudnienie u K. D. bez zawarcia wymaganej umowy w formie pisemnej oraz na warunkach istotnie odbiegających od określonych w zezwoleniu na pracę wydanym przez Wojewodę. Ponadto od dnia [...]r. podjęła pracę w firmie "O." w [...]przy ul. [...]bez zezwolenia na pracę, przedstawiając umowę zawartą z firmą "B." przy ul. [...]na czas określony od [...]r. do [...]r. z dwutygodniowym okresem wypowiedzenia każdej ze stron, w charakterze menadżera ds. rynków wschodnich na pełny etat, ze stawką płacy zasadniczej [...] zł brutto.

Organ wskazał, że cudzoziemka zeznała do protokołu przesłuchania strony, że posiadała w K. własna firmę i potrafiła nią zarządzać, którą sprzedała przed wyjazdem do Polski, dlatego też obserwując prosperowanie firmy "O." zaproponowała J. K. żeby eksportować różnego rodzaju towary, zwłaszcza drewno pochodne do centralnej Azji, ponieważ ma liczne kontakty z przedstawicielami firm K., K., praktycznie z właścicielami prywatnych firm państw całej centralnej Azji. Propozycja została zaakceptowana przez J. K., została zatrudniona i otrzymywała wynagrodzenie w kwocie [...]zł brutto.

Komendant wyjaśnił, że w świetle obowiązujących przepisów dotyczących zatrudnienia cudzoziemców obywatelka K. może wykonywać pracę na podstawie zezwolenia na pracę oraz zawartej umowy o pracę albo umów cywilnoprawnych. Zezwolenie na pracę jest wydawane dla określonego cudzoziemca i określa podmiot powierzający wykonywanie pracy przez cudzoziemca, stanowisko lub rodzaj wykonywanej pracy w okresie ważności zezwolenia.

Cudzoziemka złożyła oświadczenie o dobrowolnym wykonaniu obowiązku opuszczenia terytorium RP w terminie wskazanym w decyzji, powołując się na fakt posiadania środków finansowych, tj. kwoty [...]zł na karcie kredytowej ważnej do [...]r.

Organ stwierdził również, że nie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, gdyż D. O. nie jest żoną obywatela polskiego oraz cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE, jak również nie ubiega się o nadanie statusu uchodźcy.

W konkluzji Komendant stwierdził, że obywatelka K. D. O. wypełnia przesłanki określone w art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach.

D. O. wniosła odwołanie od powyższej decyzji domagając się jej uchylenia i zarzucając naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego: art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach,

II. przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 7, 9,77,107 § 3 kpa poprzez niedokładne zbadanie stanu faktycznego i zgromadzonego materiału dowodowego, nie wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiary, nienależyte poinformowanie strony o okolicznościach faktycznych, które mogły mieć wpływ na ustalenie praw strony będących przedmiotem postępowania administracyjnego,

- art. 8 kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób osłabiający zaufanie do organów Państwa,

- art. 10 § 1 kpa poprzez brak wezwania do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, co doprowadziło do wydania decyzji bez wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego,

- art. 73 kpa poprzez brak umożliwienia odwołującej się przeglądania akt sprawy oraz odmowę otrzymania kopii protokołu jej przesłuchania.

W uzasadnieniu odwołania, poza rozwinięciem wyżej wskazanych zarzutów z powołaniem się na orzecznictwo sądów administracyjnych, strona wyjaśniła, że do Polski przyjechała [...]r. na podstawie wizy [...]w celu podjęcia pracy w charakterze opiekunki do dziecka na podstawie zezwolenia na pracę wydanego przez Wojewodę nr [...]. Pracy tej jednak nie podjęła ze względu na problemy rodzinne. Jej syn, który został w K. sam zaczął chorować w związku z czym była zaangażowana w sprowadzenie syna do Polski. Ze względu na jej kwalifikacje, zainteresowanie jej zatrudnieniem wyraziła firma "O." Sp. z o.o., z którą zawarła umowę o pracę dnia [...]r. jednak pracy nie podjęła. Do [...], a następnie na kolejną prośbę do [...]r. przebywała na urlopie bezpłatnym, ponieważ potrzebowała czasu na załatwienie formalności związanych ze sprowadzeniem syna do Polski. Przedstawiciel firmy pod koniec grudnia poinformował ją, że firma w [...]r. wystąpi do Wojewody o zgodę na jej zatrudnienie. W [...]r. firma O. dostała zgodę starosty na zatrudnienie obcokrajowca na stanowisku spedytor menadżer rynków wschodnich. Na początku [...]r. miało mieć miejsce spotkanie w urzędzie w celu dopełnienia formalności związanych z zezwoleniem na pracę cudzoziemca. Z powodu pobytu szefa firmy w szpitalu, wniosek o zezwolenie został złożony w dniu [...]r. W dniu [...]r. została zatrzymana w celu wyjaśnień w związku z domniemaniem wykonywania pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Powtórnie zatrzymano ją [...]r. i wydano decyzję zobowiązującą do opuszczenia terytorium RP.

Zdaniem strony, z powyższego wynika, że nie doszło do wykonywania przez nią pracy zarobkowej, zaś z wykładni literalnej art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach wynika, że warunkiem spełnienia przesłanki wydania decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP jest faktyczne wykonywanie pracy (wyroki WSA : z 2.04.2008, sygn. III SA/Wr 463/07, z 14.01. 2008 r, sygn. III SA/Wa 1064/04).

Wobec powyższego, skoro cudzoziemka faktycznie nie wykonywała pracy, nie otrzymywała wynagrodzenia, to nie wykonywała pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a zatem brak jest materialnych przesłanek do wydania zaskarżonej decyzji.

Nawiązując do zarzutu istotnego naruszenia przepisów postępowania, strona podniosła między innymi, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania wręczono jej o godz. [...], a chwilę później wręczono jej przedmiotową decyzję. Pouczono ją o możliwości otrzymania kopii protokołu jej przesłuchania a następnie odmówiono dostępu do tego dokumentu. Przesłuchanie z [...]r. odbyło się bez udziału tłumacza, wywierano na nią nacisk w celu podpisania protokołu jak również oświadczenia, że zna język polski w mowie i w piśmie. Przesłuchanie trwało [...] godzin, w obecności [...] funkcjonariuszy Straży Granicznej i [...] urzędników Państwowej Inspekcji Pracy, żaden z nich nie sprzeciwiał się wyżej opisanym działaniom funkcjonariuszy.

W przekonaniu wnoszącej odwołanie, jej sprawa nie została rozpatrzona przez organ w sposób wyczerpujący oraz zgodny z przepisami postępowania administracyjnego.

Wojewoda decyzją z dnia [...]r. Nr [...]działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 98 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy ustalił, jak wynika to z uzasadnienia decyzji, że D. O. przyjechała do Polski w dniu [...]r. na podstawie wizy z prawem do pracy , wydanej na podstawie zezwolenia na pracę udzielonego cudzoziemce przez Wojewodę z terminem ważności do dnia [...]r. W przedmiotowym zezwoleniu wskazano, że praca będzie wykonywana na stanowisku opiekunki do dziecka, na pełny etat na rzecz K. D. W dniu [...]. cudzoziemka zawarła umowę o pracę ze Sp. z.o.o. "B." na stanowisko menagera ds. rynków wschodnich z wymiarem czasu pracy na pełny etat.

Następnie Wojewoda cytował zawartość akt organu I instancji, a w szczególności: treść sporządzonego przez inspektorów Państwowej Inspekcji pracy protokołu wyjaśnień K. D. z dnia [...]r., treść notatki urzędowej sporządzonej przez funkcjonariuszy Straży Granicznej z dnia [...]r., wyjaśnienia D. O. złożone do protokołu przesłuchania z dnia [...]r., własnoręczne oświadczenie cudzoziemki z dnia [...]r. i treść protokołu przesłuchania K. D. również z dnia [...]r.

Mając na uwadze ten materiał dowodowy, nadto treść odwołania oraz fakt, że było jeszcze jedno przesłuchanie cudzoziemki, w dniu [...]r, które odbyło się bez udziału tłumacza, co uznane zostało za uchybienie uniemożliwiające wykorzystanie tego protokołu, organ odwoławczy w dniu [...]r. po raz kolejny odebrał od niej wyjaśnienia.

Oceniając ten materiał dowodowy organ odwoławczy stwierdził, że oświadczenia z dnia [...]r. bezspornie wskazują, że D. O. nie podjęła pracy zgodnej z warunkami posiadanego zezwolenia tj. jako pełnoetatowa opiekunka dziecka K. D., ponadto nie została podpisana umowa o pracę, na podstawie, której opiekowała się, zgodnie z tymi oświadczeniami, "od czasu do czasu" dzieckiem K. D. Taki stan faktyczny został ustalony również przez Sąd Rejonowy w [...], który wyrokiem z dnia [...]r. uznał, iż K. D. powierzyła D. O. nielegalnie wykonywanie pracy (sygn. [...]).

Według Wojewody, w przytoczonych protokołach z dnia [...]r. D. O. wyraźnie przyznaje, że podjęła pracę w dniu [...]r. w Sp. z o.o. "O.", podaje ustalone wynagrodzenie oraz czynności, które w ramach pracy wykonywała, co potwierdziła K. D., która z racji wykonywanej pracy księgowej w tej Spółce orientowała się w podjęciu i w charakterze pracy wykonywanej przez D. O.

Organ uznał za nieprawdziwe wyjaśnienia strony z dnia [...]r., w których zaprzeczyła faktowi podjęcia pracy w Spółce "O." twierdząc, że otrzymała jedynie promesę zatrudnienia, oraz że umowę z firmą "B." podpisała pomyłkowo, umowa miała dotyczyć firmy "O.", a dzień dwa później poprosiła o urlop w związku z wyjazdem z Polski, a wyjaśnienia które złożyła [...]r. zostały przepisane z wcześniejszego protokołu. Wojewoda stwierdził, że celem podpisania umowy jest usankcjonowanie ustalonych pomiędzy pracodawcą i pracownikiem warunków pracy. Także wskazane w protokole z dnia [...]r. przez K. D. działania tj. wystąpienie o numer PESEL, NIP, zgłoszenie do ZUS i urzędu skarbowego skłoniły organ do przyjęcia, że strona nie otrzymała promesy zatrudnienia, a została faktycznie zatrudniona w firmie "O.". Zamiar ten potwierdziła także pośrednio sama cudzoziemka , wskazując okoliczności pomyłki przy oznaczeniu wystawcy umowy.

Kierując się treścią pieczęci w paszporcie D. O. organ stwierdził, że wyjechała ona z Polski przez przejście graniczne w [...]w dniu [...]r. a wjechała ponownie na terytorium RP przez to samo przejście graniczne w dniu [...]r. i na tej podstawie ustalił, że wskazywanie przez stronę wyjazdu jako okoliczności uniemożliwiającej podjęcie pracy nie jest zasadne.

Za chybione Wojewoda uznał kwestionowanie przez odwołującą się mocy dowodowej protokołu z dnia [...]r., ponieważ podpisała protokół, który został przetłumaczony na język dla niej zrozumiały, nie wnosząc żadnych dodatkowych żądań lub zastrzeżeń.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących prowadzonego przez organ I instancji postępowania, Organ drugiej instancji ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy jako kompletny i nie dopatrzył się w tym postępowaniu braku staranności w wyjaśnieniu stanu faktycznego. Nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu braku informowania strony o przysługujących jej prawach oraz w oparciu o analizę protokołów z dokonanych czynności procesowych oraz informacji organu I instancji z dnia [...]r. doszedł do wniosku, że cudzoziemka miała swobodny dostęp do akt sprawy, otrzymała drugie egzemplarze wszystkich dokumentów, a tym samym zarzuty naruszenia art. 7, 9, i 73 Kpa uznał za niezasadne.

Organ odwoławczy nie podzielając zarzutu naruszenia art. 10 Kpa wskazał, że całe postępowanie w sprawie, które ma charakter uproszczony, zostało przeprowadzone w dniu [...]r. przy każdej czynności był obecny tłumacz języka [...], stronie umożliwiono przeglądanie akt.

Wojewoda wyjaśnił, że stwierdzenie przez uprawniony organ faktu podjęcia pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy skutkuje zatrzymaniem takiego cudzoziemca i wszczęciem procedury wyjaśniającej. W przypadku potwierdzenia podjęcia pracy niezgodnie z przepisami postępowanie prowadzi do obligatoryjnego wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP lub do wydalenia cudzoziemca z tego terytorium.

W konkluzji organ odwoławczy zaakceptował stanowisko organu I instancji, że z faktu posiadania przez stronę dokumentu podróży i z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemka podporządkuje się zobowiązaniu do dobrowolnego opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i rozstrzygnięcie oparte o przepisy art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach uznał za właściwe.

D. O. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę domagając się uchylenia wyżej opisanej decyzji ostatecznej oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając rażące naruszenie prawa, a w szczególności:

1. art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach w związku z art. 2 ust. 1 pkt 14 i 40 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy polegające na :

- uznaniu przez organ I instancji, że skarżąca pracowała dla K. D. bez umowy o pracę, podczas gdy skarżąca nigdy nie świadczyła pracy dla K. D., a jedynie pomagała jej okazjonalnie i bez wynagrodzenia,

- uznaniu przez organ odwoławczy, że skarżąca wykonywała pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, podczas gdy skarżąca faktycznie nie wykonywała pracy ani też nie otrzymywała żadnego wynagrodzenia, ponieważ przebywała na bezpłatnym urlopie;

2. art. 7 i 77 § 1 kpa przez niedokładne wyjaśnienie przez organ odwoławczy stanu faktycznego sprawy, nieuwzględnienie słusznego interesu skarżącej, niezebranie całego materiału dowodowego, a w szczególności nieuwzględnienie przez organ odwoławczy przebywania skarżącej na bezpłatnym urlopie, a więc niewykonywania pracy na rzecz "O." Sp. z o.o., nieodebranie wyjaśnień od prezesa tej Spółki odpowiedzialnego za kwestie kadrowe, oparcie decyzji jedynie na wyjaśnieniach K. D. oraz skarżącej złożonych w dniu [...]r.;

3. art. 8 kpa w związku z art. 69 § 2 kpa polegające na prowadzeniu postępowania w sposób osłabiający zaufanie skarżącej do organów Państwa, w szczególności przesłuchanie skarżącej w dniu [...]r. bez udziału tłumacza oraz podarcie protokołu przez funkcjonariuszkę straży granicznej z dnia [...]. w obecności skarżącej;

4. art. 10 § 1 kpa w związku z art. 73 kpa oraz art. 81 kpa polegające na niezapewnieniu skarżącej czynnego udziału w postępowaniu toczącym się przed organem I instancji, braku możliwości przeglądania akt sprawy, sporządzania odpisów i notatek oraz braku możliwości wypowiedzenia się strony co do przeprowadzonych dowodów w szczególności ze względu na czas trwania postępowania oraz porę, w jakiej odbyło się przesłuchanie skarżącej w dniu [...]r.

Wojewoda odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w sprawie. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących sposobu gromadzenia materiału dowodowego, Wojewoda podniósł, że protokół przesłuchania skarżącej z [...]r. nie był brany pod uwagę, pozostałe zaś protokoły przesłuchania posiadają pierwszorzędną wartość dowodową, jest to oświadczenie strony o zaistniałych faktach złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 233 Kodeksu karnego. Zdaniem organu, przesłuchanie J. K. nie wniosłoby żadnych nowych informacji. Co do zarzutu nieuwzględnienia słusznego interesu strony, Wojewoda wyjaśnił identycznie jak w zaskarżonej decyzji, że organ uznaje słuszny interes strony aż do kolizji z interesem publicznym, a w rozpatrywanej sprawie taka kolizja wystąpiła.

Chęć udziału w postępowaniu sądowym i uczestniczenia w rozprawie w charakterze uczestnika zgłosiła wnioskiem z dnia [...]r. organizacja społeczna: C. mająca swoją siedzibę w [...].

Kierując się treścią wniosku oraz wskazanym w Odpisie z Rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej z dnia [...]r. celem działania organizacji (rubryka [...]) i przedmiotem działalności statutowej organizacji pożytku publicznego (rubryka [...]) - Sąd na rozprawie w dniu [...]r. działając na podstawie art. 33 § 2 zd. 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dopuścił organizację społeczną: C. do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika działającego na rzecz skarżącej.

Przedstawiciel tej organizacji na rozprawie poparł zarzuty skargi oraz podniósł, że w toku postępowania nie rozważono dokładnie kwestii wyrażenia zgody na pobyt tolerowany skarżącej na terytorium RP.

W rozprawie wziął udział także prokurator wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji ze względu na niewyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy oraz złożenie do akt oświadczenia skarżącej sporządzonego w języku [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji doprowadziła do uwzględnienia skargi, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się trafne.

W szczególności za chybione uznać należało te zarzuty naruszenia przepisów procesowych, które były podnoszone wcześniej w odwołaniu i dotyczyły postępowania organu I instancji, a które zostały usunięte w postępowaniu przed organem odwoławczym, który na przykład – jak wyraźnie to zaznaczył - nie brał pod uwagę protokołu przesłuchania skarżącej z dnia [...]r. które odbyło się bez udziału tłumacza.

Powodem uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji były zarzucane, ale przede wszystkim dostrzeżone przez Sąd z urzędu, naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a polegały przede wszystkim na naruszeniu tych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które wiążą się z zasadą prawdy obiektywnej.

Zgodnie z art. 7 kpa, "w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego."

Prawidłowo ustalony (a więc zgody z prawdą materialną) stan faktyczny stanowi punkt wyjścia do dokonania oceny prawnej, a więc jego subsumcji pod określoną normę prawa materialnego mającą zastosowanie w konkretnej sprawie.

Tego prawidłowego ustalenia stanu faktycznego nie kreuje ani przepisanie przez organ w uzasadnieniu decyzji treści protokołów i oświadczeń spisanych w toku postępowania wyjaśniającego ani zawarta w tym uzasadnieniu deklaracja organu, że wszechstronnie rozważył materiał dowodowy, zwłaszcza wtedy, gdy w rzeczywistości materiał ten pozyskany został w sposób naruszający prawo, jest niepełny, nie wyczerpuje możliwej do zrealizowania drogi dowodowej, a zatem nie wyjaśnia całokształtu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Tymczasem taka sytuacja nienależytego wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności stanu faktycznego, a więc naruszenie art. 7,77 § 1 i 107 § 3 Kpa zaistniała w niniejszej sprawie, co trafnie zarzucono w skardze, i co podniósł uczestniczący w rozprawie prokurator, a także przedstawiciel uczestnika postępowania.

Postawę materialno-prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły wskazane w podstawie prawnej decyzji organu I instancji przepisy art. 98 ust. 1 i art. 97 ust.1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz.1694 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 97 ust 1 tej ustawy, w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, 6, 11 i 12, cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Natomiast w art. 88 ust. 1 pkt 1- 12 ustawodawca wymienił przypadki, w których należy wydać decyzję o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Między innymi, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy).

Decyzję o wydaleniu cudzoziemca, jak stanowi to art. 92 ust. 1 ustawy wydaje z urzędu lub na wniosek Ministra Obrony Narodowej, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Agencji Wywiadu, Komendanta Głównego Straży Granicznej, Komendanta Głównego Policji, komendanta oddziału Straży Granicznej, komendanta wojewódzkiego Policji, komendanta placówki Straży Granicznej lub organu Służby Celnej, wojewoda właściwy ze względu na miejsce pobytu cudzoziemca lub miejsce ujawnienia faktu albo zdarzenia będącego podstawą wystąpienia z wnioskiem o wydalenie cudzoziemca.

Decyzję zobowiązującą do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wydaje natomiast na podstawie art. 98 ust. 1 ustawy, komendant wojewódzki Policji, komendant powiatowy (miejski) Policji, komendant oddziału Straży Granicznej lub komendant placówki Straży Granicznej. Od decyzji, o której mowa w art. 98 ust. 1, przysługuje odwołanie do wojewody właściwego ze względu na siedzibę organu, który wydał decyzję.

Jak z powyższego wynika, wydanie decyzji na podstawie art. 97 ust. 1, a więc decyzji w skutkach i w realizacji mniej dotkliwej niż decyzja o wydaleniu z terytorium RP na podstawie art. 88 ust. 1 ustawy, należy do właściwości innego organu, inny jest też tryb postępowania, a zatem należy pamiętać, że w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego, które uznaje się za mające uproszczony charakter w stosunku do postępowania w przedmiocie wydalenia z terytorium RP, należy ustalić okoliczności stanowiące materialną przesłankę wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 88 ust.1pkt 1-3,6,11,12) jak i materialną przesłankę zobowiązania (art. 97 ust. 1) do dobrowolnego opuszczenia w terminie 7 dni tego terytorium (okoliczności z których wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie wykona ten obowiązek).

Tak więc rzeczą organów obu instancji orzekających w niniejszej sprawie było ustalenie: czy obywatelka K. D. O. wykonywała na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pracę, a w razie pozytywnego przesądzenia tej kwestii obowiązkiem organów było ustalenie, czy praca ta była wykonywana niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008r. Nr 69, poz. 415 ze zm.) oraz czy istnieją okoliczności uzasadniające dobrowolne wykonanie przez cudzoziemkę tego obowiązku.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający do uznania, że na jego podstawie możliwe było bezbłędne wyjaśnienie i ustalenie tak usystematyzowanych istotnych dla sprawy okoliczności.

Lektura zawartości przedstawionych Sądowi wraz z odpowiedzią na skargę akt administracyjnych prowadzi do wniosku, że postępowanie wyjaśniające toczyło się chaotycznie, bez dążenia do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zarówno pod kątem ustalenia okoliczności istotnych jak i pobocznych, ale mogących mieć znaczenie przy ocenie wiarygodności poszczególnych dowodów. Co więcej, organy obu instancji oparły się na materiale pozyskanym z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego dotyczących dowodów.

W związku z powyższym przypomnieć wypada w tym miejscu, że postępowanie w przedmiotach uregulowanych w ustawie o cudzoziemcach, aczkolwiek opiera się na autonomicznej, właściwej tej ustawie procedurze, ale nie przestaje być postępowaniem administracyjnym, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, o ile ustawa nie stanowi inaczej, co wynika wprost z przepisu art. 7 ustawy o cudzoziemcach.

Tak więc okoliczność, że postępowanie w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do dobrowolnego opuszczenia terytorium RP ma charakter uproszczony, nie oznacza możliwości pozyskiwania dowodów w sposób sprzeczny z prawem, zaniechania przeprowadzenia określonych dowodów lub przeprowadzenia ich w sposób nie odpowiadającym przepisom o dowodach. (podobnie wyrok WSA w Warszawie z dnia 6.11.2006 r., sygn. akt V SA/Wa 859/06 LEX nr 322461: " Uproszczony charakter prowadzonego w trybie art. 97 i art. 98 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach postępowania nie zwalnia organu z obowiązku prowadzenia tego postępowania w sposób odpowiadający podstawowym standardom rzetelnej procedury, zaś pewna swoboda orzekania, jaką stwarza organowi przepis art. 97 ust. 1, powinna być miarkowana poprzez odpowiednie zastosowanie również innych przepisów, w tym m.in. art. 7 k.p.a., który nakazuje organom w toku postępowania mieć na względzie zarówno "interes społeczny", jak i "słuszny interes obywateli").

Organy obu instancji, co szczególnie mocno zostało zaakcentowane przez Wojewodę w uzasadnieniu jego decyzji, oparły się w swych niekorzystnych dla skarżącej ustaleniach na protokole przesłuchania K. D. z dnia [...]r. Tymczasem wykorzystanie tego protokołu było niedozwolone. Nie jest to bowiem protokół przesłuchania świadka, a zatem nie został sporządzony po pouczeniu świadka o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Zgodnie zaś z art. 83 § 3 kpa, przed odebraniem zeznania organ administracji publicznej uprzedza świadka o prawie odmowy zeznań i odpowiedzi na pytania oraz o odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Wskazany protokół sporządzony na podstawie przepisów Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia dotyczy przesłuchania K. D. jako osoby podejrzanej o popełnienie wykroczenia. Istnieje zasadnicza różnica między procesowym statusem świadka, który powinien być pouczony przed przesłuchaniem zgodnie z art. 83 § 3 kpa o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, a procesowym statusem podejrzanego ( o popełnienie przestępstwa lub wykroczenia) lub oskarżonego, który nie składa zeznań, lecz składa wyjaśnienia, w których nie ma prawnego obowiązku mówienia prawdy (może dowolnie realizować swoje prawo do obrony, a więc także mówić nieprawdę) i dlatego do przesłuchania podejrzanego oraz oskarżonego nie mają zastosowania przepisy o odpowiedzialności za fałszywe zeznania i nie istnieje obowiązek pouczenia o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Skoro zatem organy oparły się na protokole przesłuchania K. D. z dnia [...]r. w charakterze podejrzanej o popełnienie wykroczenia, to naruszyły art. 83 § 3 w związku z art. 75 § 1zd. 1 kpa, który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. W konsekwencji organy naruszyły wskazany na wstępie tej części rozważań art. 7 Kpa.

Należy przyznać rację skarżącej w zakresie twierdzenia, że wykonywanie pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, nie dotyczy każdego zajęcia, które polega na wykonywaniu jakichkolwiek czynności związanych z pracą.

Zgodnie bowiem z definicją ustawową zawartą w art. 2 pkt 40 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanie pracy przez cudzoziemca - oznacza "zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji".

Definicja nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca zawarta jest zaś w art. 2 pkt 14, który stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o nielegalnym wykonywaniu pracy przez cudzoziemca - oznacza to "wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub którego podstawa pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę bez zezwolenia, w przypadkach gdy jest ono wymagane, lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88i, lub bez zawarcia wymaganych umów o pracę albo umów cywilnoprawnych".

Z powyższych definicji wynika, że w przypadku ustalenia nieodpłatnego świadczenia usług opiekuńczych, jak również wykonywania czynności na rzecz pracodawcy sporadycznie, na zasadzie grzecznościowej i bez wynagrodzenia nie byłoby możliwe przyjęcie, że skarżąca wykonywała pracę w sposób niezgodny z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Dlatego, w sytuacji, gdy skarżąca kwestionuje wyniki kontroli legalności zatrudnienia, tak istotne znaczenie ma ustalenie wszystkich okoliczności dotyczących charakteru pobytu skarżącej na terytorium RP i mogących przyczynić się do wyjaśnienia czy w czasie tego pobytu świadczyła ona pracę w sposób wyżej zdefiniowany i czy była to praca nielegalna, a więc niezgodna z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Należy podkreślić, że organ powinien był dołączyć do materiałów dowodowych akta postępowania administracyjnego związanego z udzieleniem przez Wojewodę cudzoziemce D. O. zezwolenia na pracę, celem zweryfikowania okoliczności, kto i kiedy wystąpił o jej zatrudnienie. Należało też wyciągnąć wnioski ze znajdujących się w aktach danych personalnych K. D. ([...]), skoro Wojewoda przyjął, że skarżąca miała pracować jako "pełnoetatowa opiekunka do dziecka Pani K. D." a ustalił ostatecznie, że "Cudzoziemka opiekowała się "od czasu do czasu dzieckiem Pani D.". Jednocześnie organy obu instancji ustaliły, że skarżąca podjęła w dniu [...]r. pracę w Spółce z o.o. "O.", mimo że w sprawie nie został w ogóle przesłuchany prezes tej Spółki J. K. oraz mimo niewyjaśnienia okoliczności podpisania przez skarżącą umowy ze Spółką "B.", nawet nie ustalono czy taki podmiot istnieje, kto nim zarządza, kto obok skarżącej umowę tę i dlaczego podpisał, a także gdzie i w czyjej obecności doszło do jej podpisania, skoro skarżąca twierdziła, że nastąpiło to przez pomyłkę.

Wojewoda, jak wynika to z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, przyjął – opierając się na protokole przesłuchania K. D., którego nie miał prawa wykorzystać - że działania takie jak : wystąpienie o nr PESEL, NIP, zgłoszenie do ZUS, urzędu skarbowego przeczą wyjaśnieniom strony z dnia [...]utrzymującej, że nie doszło do wykonywania pracy na rzecz Spółki "O.", a jedynie otrzymała promesę zatrudnienia w tej Spółce, jednakże okoliczności tych w ogóle nie sprawdził. Organ wykazał się tu wyjątkową niekonsekwencją, ponieważ Komendant Placówki Straży Granicznej żądał na piśmie od K. D. w dniu [...]r. dokumentów związanych z zatrudnieniem cudzoziemki, ale od Spółki z o.o. "O." dokumentów takich ( zgłoszenie do ubezpieczenia społecznego, opłacanie składek na Fundusz Pracy, dowód wpłaty zaliczki na podatek dochodowy listy płac itp.) nie zażądano, co wskazuje na brak inicjatywy dowodowej po stronie organu w dążeniu do wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy.

W świetle tak pobieżnie i nieprawidłowo prowadzonego postępowania wyjaśniającego, zastrzeżenia budzi również sposób wykazania przez organy obu instancji, że strona dobrowolnie wykona obowiązek opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Według organu I instancji za ustaleniem tym przemawia fakt posiadania przez cudzoziemkę środków finansowych na karcie kredytowej [...]) wystawionej przez [...], zaś według organu odwoławczego uzasadnieniem dla wydania decyzji zobowiązującej do dobrowolnego opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni jest posiadanie przez skarżącą dokumentu podróży, przy czym nie wiadomo jest, wobec braku jakiegokolwiek wyjaśnienia tej kwestii w uzasadnieniu decyzji Wojewody, co organ pod pojęciem dokument podróży rozumiał.

Kontynuując kwestię nieprawidłowego gromadzenia materiału dowodowego należy także zauważyć, że materiały postępowania administracyjnego powinny być sporządzone w języku polskim, a jeśli pochodzą od podmiotu obcojęzycznego, to powinny być przetłumaczone na język polski. Jeśli organ uznał, że ma znaczenie dla sprawy oświadczenie D. O. z dnia [...] r. to miał prawo dołączyć je do materiałów postępowania na podstawie art. 70 Kpa, ale równocześnie z jego tłumaczeniem z języka [...]na język polski, gdyż z zasadą pisemności postępowania administracyjnego wiąże się konieczność utrwalania działania organów administracji publicznej w języku polskim, jako języku urzędowym w Rzeczypospolitej Polskiej. Na obowiązek tłumaczenia dokumentów na język polski wskazuje wprost art. 11 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, który stanowi, że dokumenty sporządzone w języku obcym, służące za dowód w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy, powinny być składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski, dokonanym przez tłumacza przysięgłego. W kwestii tej należy podzielić stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 16 listopada 2007 r. (sygn. akt V SA/Wa 1497/07, LEX nr 484912) stwierdził: "Fakt dokonywania ustaleń dowodowych o kluczowym dla sprawy znaczeniu w oparciu o obcojęzyczne i nieprzetłumaczone na język polski materiały, stoi w sprzeczności z przepisami prawa procesowego, tj. art. 6, art. 7, art. 77 k.p.a. w związku z art. 11 ustawy z 2003 r. o cudzoziemcach. Z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 ze zm.) wynika wyraźnie, że organy administracji publicznej mają obowiązek dokonywać wszelkich czynności urzędowych w języku polskim. Do czynności urzędowych zalicza się również analizowanie materiału dowodowego. Niedopuszczalne jest więc, w świetle ww. przepisów, dokonywanie oceny pod względem dowodowym obcojęzycznego tekstu bez jego przetłumaczenia. Czynność urzędowa organu administracyjnego polegająca na badaniu treści dokumentu obcojęzycznego wymaga bowiem dokonania tłumaczenia tego dokumentu."

Reasumując, z powyższych względów, nie przesądzając ostatecznego sposobu rozstrzygnięcia, należało uznać, że sprawa nie została należycie wyjaśniona, co obliguje organy przy ponownym jej rozpatrzeniu do wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego z wyeliminowaniem wyżej stwierdzonych uchybień i naruszeń prawa. W toku tego postępowania organ powinien rozważyć dokładnie istnienie przesłanek nie tylko z art. 88 ust. 1 pkt 2 ale także z art. 97 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, jak również, w zależności od wyników ustaleń, odnieść się do podnoszonej przez uczestnika postępowania kwestii udzielenia skarżącej zgody na pobyt tolerowany.

Z tych przyczyn należało orzec jak w pkt I sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Orzeczenie w pkt II wyroku oparte zostało o przepis art. 152 p.p.s.a. Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącej o zasądzenie na jej rzecz od organu sześciokrotnej stawki minimalnej z tytułu zastępstwa adwokackiego z racji skomplikowanego charakteru sprawy i kwotę zwrotu tego wydatku skarżącej określił na [...]zł. , co łącznie z kwotą uiszczonego wpisu od skargi dało podstawę do zasądzenia na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. od organu na rzecz D. O. kwoty [...] zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.