Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5322/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 180 par. 1, art. 191.
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 2 ust. 3 i 5.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13.
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej I. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 17 maja 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 1198/15 w sprawie ze skargi I. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od I. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w L. 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. wyrokiem z dnia 17 maja 2016 r., oddalił skargę I. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] lipca 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 12 grudnia 2013 r., kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu pod nazwą "M. L. V." przy ul. D. [...] w Ł., w którym I. B. prowadziła działalność gospodarczą, stwierdzono, że były tam eksploatowane automaty do gier o nazwie: Emotion nr [...], Hot Games nr [...], Turbo Gold nr [...], Apex nr [...] i Casino Games nr [...]. Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gier kontrolnych na automatach oraz przesłuchania świadków ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych urządzeniach miały charakter komercyjny, udział w grze był odpłatny, urządzenia wypłacały pieniądze oraz wygrane rzeczowe w postaci punktów, dzięki którym można było kontynuować grę. W toku czynności kontrolnych ustalono, że urządzenia Hot Spot i Emotion były własnością A. P. i były wstawione do lokalu na podstawie umowy najmu z 20 listopada 2013 r. nr [...] i umowy najmu z 20 listopada 2013 r. nr [...] z czynszem miesięcznym w wysokości 162,60 plus VAT. Urządzenia Turbo Gold, Apex i Casino Games należały do H. F. P. sp. z o.o. a podstawą ich eksploatacji w lokalu była umowa dzierżawy powierzchni z 1 listopada 2013 r. przewidująca czynsz według stawki kwotowej 500 zł miesięcznie. W wyniku przesłuchania świadka R. Cz. (barmana) ustalono, że kwoty wygranych wypłacane były z kasy lokalu.

Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] maja 2015 r., którą wymierzono stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w B. P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że I. B., udostępnił powierzchnię do wstawienia automatów, przez co zapewniła ciągłość gry udostępniając je do publicznego korzystania. Do jej obowiązków należało także włączanie urządzeń do sieci elektrycznej i wyłączanie ich po zakończeniu pracy oraz monitorowanie wieku osób grających. Z tego tytułu uzyskiwała ona przychody w wysokości określonej w zawartych umowach dzierżawy. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym zeznań świadków i dowodu z dokumentu w postaci zeszytu z zapiskami wygranych, organ przyjął, że strona dokonywała wypłat wygranych osobom grającym w przypadku nie wypłacenia wygranych przez automat. Organ uznał wobec tego skarżącą za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, a więc niezgodnie z art 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.)., co powodowało konieczność zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy. W lokalu eksploatowane były bowiem automaty do gier zaś skarżąca nigdy nie posiadała stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach, ani na prowadzenie działalności w formie kasyna gry. Losowy charakter gier zainstalowanych na automatach wynikał z przeprowadzonego eksperymentu, jak też potwierdzony został w opinii biegłego sądowego.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za bezsporne uznał, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działanie, ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazywał, że na kontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. Ponadto przeprowadzone eksperymenty zostały poddane analizie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Cz., przeprowadzonej w postępowaniu karnym skarbowym, której wyniki w postaci ekspertyzy z dnia 30 czerwca 2014 r. zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w tej sprawie. Sporządzone przez biegłego opinie w odniesieniu do automatów Hot Games nr [...], Turbo Gold nr [...], Apex nr [...] i Casino Games nr [...] były jednoznaczne. Ich wnioski jasno stwierdzają, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego.

Odnosząc się do zarzutu, że jako podmiot nie mający zdolności koncesyjnej skarżąca nie dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier i jako osoba fizyczna nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, Sąd I instancji wskazał, że skarżąca zawarła w dniu 20 listopada 2013 r. umowę najmu z A. P.. Na podstawie tej umowy udostępniła temu podmiotowi powierzchnię po 1 m2 w swoim lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji na niej urządzeń elektronicznych do gier, w zamian za czynsz w wysokości 162,60 zł miesięcznie od każdego urządzenia. Jak wskazano w dalszej części umowy wynajmująca zobowiązała się zapewnić podłączenie urządzeń do sieci elektrycznej oraz poprawne ich funkcjonowanie, a także udostępnić urządzenia klientom lokalu (§ 3 umowy). Przedmiotem umowy dzierżawy z 1 listopada 2013 r. z firmą H. F. P. była z kolei powierzchnia 3 metrów kwadratowych pod instalację urządzeń wymienionych w umowie za zapłatą czynszu 500 zł miesięcznie. Na podstawie zeznań świadka R. Cz. oraz zeszytu z zapiskami dotyczącymi wygranych ustalono, że z kasy lokalu wypłacane były wygrane, których nie wypłacił automat (gdy był zablokowany lub pusty). Na podstawie zaewidencjonowanych w zeszycie kwot wypłat wygranych organ ustalił, że kwoty te przekraczały wartość ustalonego czynszu, z czego wywiódł, iż skarżąca czerpała zyski z wygranych, albowiem w przeciwnym razie ponosiłaby straty, skoro suma wypłaconych wygranych przekraczała wartość ustalonego czynszu. Z tych dowodów jednoznacznie, zdaniem Sądu, wynikało, że oprócz typowego dla stosunku najmu udostępnienia powierzchni i źródła prądu, skarżąca zapewniała odpowiednie warunki do tego, aby gry na zainstalowanych tam urządzeniach mogły być prowadzone. Podejmowała ona osobiście, bądź za pośrednictwem osób, którymi się posługiwała przy prowadzeniu działalności – obowiązek stałego wykonywania czynności związanych z obsługą automatów, o czym świadczył fakt dokonywania wypłat wygranych z własnych środków pieniężnych znajdujących się w kasie lokalu, w sytuacji gdy urządzenia nie wypłacały pieniędzy, a wynik gry wskazywał wygraną.

W świetle przywołanych okoliczności, w ocenie Sądu, organy celne zasadnie przyjęły, że aktywność skarżącej wykraczająca poza typowe dla stosunku najmu udostępnienie powierzchni, kwalifikuje ją do kategorii podmiotu urządzającego gry na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Za niezasadny Sądu uznał zarzut, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Wskazał, że karze podlega urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą.

Odnosząc się do zarzutu bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

I. B. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, w tym art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 3 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności działalności organu, w tym dokonanej przez niego oceny dowodów oraz ustaleń faktycznych, a w konsekwencji nieuwzględnienie skargi w oparciu o stwierdzenie, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, takich jak art. 197 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez:

- bezzasadne zaakceptowanie przez Sąd stanowska organów, iż w przedmiotowej sprawie brak było potrzeby powołania kolejnej opinii biegłego w sytuacji gdy biegły nie potrafił stwierdzić, że automat go gier Emotion nr [...] jest urządzeniem spełniającym kryterium urządzenia do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i tym samym niezasadne przyjęcie, że ww. urządzenie jest urządzeniem do gier w rozumieniu przepisów ww. ustawy;

- niezasadne przyjęcie przez Sąd, że organy postępowania w przedmiotowym postępowaniu wyjaśniły wszystkie istotne okoliczności sprawy a ustalenia faktyczne zostały dokonane niewadliwie;

- bezzasadne przyjęcie przez Sąd, że skarżący zapewnił odpowiednie warunki do tego aby gry na automatach były prowadzone, poprzez działanie osobiste lub za pośrednictwem osób trzecich, którymi się posługiwał oraz, że skarżąca dokonywała wpłat z własnych środków pieniężnych w sytuacji gdy urządzenia nie wypłacały pieniędzy a wynik wskazywał wygraną w sytuacji gdy w zebranym materiale dowodowym nie ma żadnego dowodu wskazującego, iż to skarżąca wypłacała pieniądze a z zeznań świadka R. Cz. nie można wysunąć wniosku i pieniądze jakie wypłacił (jednokrotnie) były środkami pieniężnym należącymi do skarżącej;

- błędne przedstawienie stanu faktycznego sprawy oraz lakoniczne odniesienie się do stanu faktycznego sprawy przedstawionego przez organy obu instancji;

przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

- art. 32 ust. 1 pakt 13 ustawy o służbie celnej poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy celnych dotyczący odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automatach o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu ma walor dowodu bezpośredniego i może tym samym zastępować opinię biegłego wobec niemożności stwierdzenia przez biegłego czy automat do gier Emotion nr [...] jest urządzeniem spełniającym kryterium urządzenia do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- art. 89 ust. 1 pkt ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że całokształt działań skarżącej oznaczał, że skarżąca "urządzała" gry na automatach.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w L. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto strona wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci protokołów zeznań świadka R. Cz., P. B., J. B., P. G., K. N. z postępowania karno – skarbowego toczącego się przed Sądem Rejonowym w Ł. o sygnaturze II K 139/15 na okoliczność ich treści w szczególności nie urządzania przez skarżącą gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w B. P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego nią wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej.

W przedmiotowej sprawie, z uwagi na treść pomieszczonych w skardze kasacyjnej zarzutów, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zostaną one rozpoznane łącznie. Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej w zakreślonych ramach, odnieść się należy w pierwszej kolejności do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, w tym art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 3 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności działalności organu, w tym dokonanej przez niego oceny dowodów oraz ustaleń faktycznych, a w konsekwencji nieuwzględnienie skargi w oparciu o stwierdzenie, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, takich jak art. 197 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez: 1) zaakceptowanie przez Sąd stanowiska organów, iż w tej sprawie brak było potrzeby powołania kolejnej opinii biegłego w sytuacji gdy biegły nie potrafił stwierdzić, że automat go gier Emotion nr [...] jest urządzeniem spełniającym kryterium urządzenia do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, 2) przyjęcie przez Sąd, że organy postępowania w przedmiotowym postępowaniu wyjaśniły wszystkie istotne okoliczności sprawy a ustalenia faktyczne zostały dokonane niewadliwie, 3) przyjęcie przez Sąd, że skarżący zapewnił odpowiednie warunki do tego aby gry na automatach były prowadzone, poprzez działanie osobiste lub za pośrednictwem osób trzecich, którymi się posługiwał oraz, że skarżąca dokonywała wpłat z własnych środków pieniężnych w sytuacji gdy urządzenia nie wypłacały pieniędzy a wynik wskazywał wygraną w sytuacji gdy w zebranym materiale dowodowym nie ma żadnego dowodu wskazującego, iż to skarżąca wypłacała pieniądze a z zeznań świadka R. Cz. nie można wysunąć wniosku i pieniądze jakie wypłacił (jednokrotnie) były środkami pieniężnym należącymi do skarżącej, 4) błędne przedstawienie stanu faktycznego sprawy oraz lakoniczne odniesienie się do stanu faktycznego sprawy przedstawionego przez organy obu instancji.

Zarzutów wskazanych wyżej Naczelny Sad Administracyjny nie podzielił. W pierwszej kolejności NSA odniesie się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a, jako najdalej idącego. Należy wskazać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi uzasadnienia wyroku. Zarzut naruszenia tego przepisu może być skutecznie postawiony, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie albo gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy sąd nie wskaże, jaki stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania i z jakiego powodu (por. uchwałę NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt: II FPS 8/09, LEX nr 552012; także wyrok NSA z 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt: II FSK 568/08, LEX nr 513044). Naruszenie to musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Za jego pomocą nie można natomiast skutecznie zarzucać błędnego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 18 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1096/13, LEX nr 1572587). Podniesiony przez skarżącego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera bowiem wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji w sposób pełny opisał stan faktyczny sprawy, z uwzględnieniem stanowisk stron, zastosowane przepisy, a także wyjaśnił, dlaczego przepisy te miały zastosowanie w niniejszej sprawie. Uzasadnienie wyroku jest pełne i logiczne i pozwala na kontrolę instancyjną stanowiska Sądu I instancji. Nadto jak wynika to z treści wskazanego przepisu uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest "zwięzłe", a nie lakoniczne (w zakresie odniesienia się do stanu faktycznego sprawy), co zarzuca skarżący kasacyjnie.

Rację ma Sąd I instancji, iż w analizowanej sprawie jednym z dowodów była opinia biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji oraz automatów do gier, wpisanego na listę biegłych Sądu Okręgowego w Cz.. Sporządzona przez niego opinia była jasna, pełna i nie zawierała sprzeczności. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokółach oględzin z dnia 12 grudnia 2013 r. Ponadto przeprowadzone eksperymenty zostały poddane analizie przez tegoż biegłego sądowego, przeprowadzonej w postępowaniu karnym skarbowym w sprawie, której wyniki w postaci ekspertyzy z dnia 30 czerwca 2014 r. zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Jak zasadnie zauważył Sąd I instancji sporządzone przez biegłego opinie w odniesieniu do automatów Hot Games nr [...],Turbo Gold nr BTG [...], Apex nr [...] i Casino Games nr [...] są jednoznaczne. Wnioski zawarte w tychże opiniach stwierdzają, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. W odniesieniu do urządzenia o nazwie Emotion nr [...] - losowy charakter zainstalowanych na nim gier ustalono w oparciu o wyniki przeprowadzonego w dniu kontroli eksperymentu oraz zeznań świadków: P. R., S. S., R. Cz., P. Ł., R. M., J. M., P. M.. Prawidłowo zatem ustalono, że automaty eksploatowane w lokalu należącym do skarżącej są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. "Wnioski zawarte opiniach są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego na przedmiotowych automatach przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego." (s. 6 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji prawidłowo przyjął, iż z przywołanych w uzasadnieniu wyroku tegoż Sądu dowodów (takich jak umowy najmu, zeznania świadków, zapiski dotyczące wypłacanych kwot wygranych) "wynika zatem jednoznacznie, że oprócz typowego dla stosunku najmu udostępnienia powierzchni i źródła prądu, skarżąca zapewniała odpowiednie warunki do tego, aby gry na zainstalowanych tam urządzeniach mogły być prowadzone. Podejmowała ona osobiście, bądź za pośrednictwem osób, którymi się posługiwała przy prowadzeniu działalności – obowiązek stałego wykonywania czynności związanych z obsługą automatów, o czym świadczy fakt dokonywania wypłat wygranych z własnych środków pieniężnych znajdujących się w kasie lokalu, w sytuacji gdy urządzenia nie wypłacały pieniędzy, a wynik gry wskazywał wygraną." (s. 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Rację ma zatem Sąd I instancji, iż w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowych ustaleń faktycznych i błędnej oceny materiału dowodowego w aspekcie posiadania przez skarżącą przymiotu "urządzającego gry" na automatach, nie ma podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do powyższych wniosków. Jak zasadnie podkreślił Sąd I instancji w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, stosownie do unormowań zawartych w art. 180 § 1 O.p. obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Natomiast ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zgodnie z treścią art. 191 O.p. dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego. Nie ma podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn.. akt II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie i judykaturze, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Należy też podkreślić, że wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Nie ma przy tym podstaw do kwestionowania jego wiedzy, skoro jako biegły sądowy posiada uprawnienia za zakresu automatów do gier. Oceny Sądu w kwestii charakteru kontrolowanych urządzeń nie zmienia fakt nie poddania ocenie biegłego automatu Emotion nr [...], ponieważ dowód z eksperymentu przeprowadzonego na tym urządzeniu podczas kontroli jest wystarczający do stwierdzenia jego charakteru. Nie jest zatem zasadny zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez niedostrzeżenie przez WSA w niniejszej sprawie naruszenia przez organy w toku postępowania przez tenże Sąd przepisów postępowania, tj.: art. 122, art. 187 §1, art. 191, art. 197 § 1 O.p.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowił nie uwzględnić zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci protokołów zeznań świadka R. Cz., P. B., J. B., P. G., K. N. z postępowania karno – skarbowego toczącego się przed Sądem Rejonowym w Ł. o sygnaturze II K 139/15, na okoliczność ich treści w szczególności nie urządzania przez skarżącą gier na automatach poza kasynem gry. Podnieść należy, iż nie ma podstaw prawnych, w oparciu o które Naczelny Sąd Administracyjny miałby prowadzić postępowanie dowodowe w sprawie. Takiej podstawy nie wskazał także autor skargi kasacyjnej.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji w analizowanej sprawie przepisu ustrojowego, tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz przepisu procesowego, tj. art. 151 p.p.s.a. poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności działań organów.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjna oddalił. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.