Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 214/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Dnia 16 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Katarzyna Nikodem Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...]lutego 2013r nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2013 Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu uchylił decyzję nr [...] Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012 r. w części określającej sposób zwrotu środków w ten sposób, iż ustalił, że zwrot należności głównej w kwocie [...]zł oraz odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych powinien nastąpić na rachunek bankowy. W punkcie drugim decyzji określono, że zwrot należności głównej w kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych zostanie dokonany przez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta o wyżej wymienioną kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność końcową.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że na mocy zawartej [...] listopada 2009 r. umowy pomiędzy Zarządem Województwa Wielkopolskiego a Powiat, przyznano Beneficjentowi środki w kwocie [...]zł, z czego wydatki kwalifikowalne [...] zł. W toku realizacji umowy beneficjent wystąpił o wypłatę środków zarówno w formie zaliczki, jak i refundacji; łącznie czterokrotnie występował z wnioskiem o płatność. Dalej wskazano w uzasadnieniu, iż Beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Przebudowę drogi powiatowej nr [...]" naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako "p.z.p."), przez co wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – O finansach publicznych (dalej jako "u.f.p."). Tym samym wypłata ostatniej transzy dofinansowania na podstawie wniosku o płatność końcową nie została dokonana, gdyż beneficjent nie rozliczył przypisanych do zwrotu środków, wobec wykorzystania części dofinansowania niezgodnie z obowiązującymi procedurami tj. przepisami p.z.p. i postanowieniami umowy o dofinansowanie.

W trakcie trwania postępowania ustalono, iż Instytucja Zarządzająca WRPO w trybie § 13 umowy o dofinansowanie przeprowadziła kontrolę w formie wizyty monitorującej na miejscu realizacji projektu, która dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych w zakresie ww. zadania. Kontrolą objęto całość dokumentacji. W wyniku audytu Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził nieprawidłowości w postępowaniu poprzez żądanie złożenia przez wykonawców "oświadczenia o podwykonawstwie" ze wskazaniem nazw i adresów podwykonawców oraz danych dotyczących rodzaju, wartości powierzonej części zamówienia, czy procentowego udziału wartości robót mających zostać zrealizowanych przez podwykonawców, według wzoru ujętego w załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym "przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek". Instytucja Audytowa uznała, iż takie zapisy SIWZ spowodowały naruszenie zasad nieuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Zamawiający w rozdz. XII pkt 3.2 SIWZ wskazał warunki udziału w postępowaniu, jakie muszą spełnić ubiegający się o zamówienie wykonawcy. W tym m.in. warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia zawodowego. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku wymagano m.in. oświadczenia na temat podwykonawców, z których pomocy będzie korzystał wykonawca oraz podania nazwy oraz adresu podwykonawcy oraz wartości części zamówienia powierzonej podwykonawcom i procentowego wskaźnika udziału wartości robót, które zostaną zrealizowane przez podwykonawców. Zdaniem Instytucji Audytowej – określenie przez zamawiającego sposobu oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób wyżej określony narusza art. 25 ust. 1 i 36 ust 4 p.z.p. i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 p.z.p. Ponadto w rozdz. XII pkt 5 SIWZ zamawiający uznał za spełniony warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek, bądź warunek ten spełniony zostanie łącznie. Natomiast w rozdziale XII pkt 6 zapisano, iż zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. W tym wypadku Instytucja Audytowa uznała, iż zamawiający postawił inne wymogi w zakresie ww. warunków, a ponadto dopuścił również, aby warunki te zostały spełnione łącznie, to znaczy przy zsumowaniu potencjału członków konsorcjum, czego nie uczynił przy warunku wiedzy i doświadczenia, a tym samym naruszył art. 7 ust.1 i art. 23 ust. 3 p.z.p. Organ ponownie przeanalizował dokumentację przetargową uzyskaną od Beneficjenta, a po uzyskaniu informacji z Biura Obsługi Funduszy podtrzymującej stanowisko Instytucji Audytowej przyjął za własne ustalenia Urzędu Kontroli Skarbowej i wydał w dniu [...] września 2012 r. decyzję określającą kwotę do zwrotu.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent podniósł, iż ustalenia organu nie są jego własnymi ustaleniami, ale ustaleniami Instytucji Audytowej, która sformułowała swoje zastrzeżenia bez dogłębnej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy. Ponadto Instytucja Audytowa, jak i organ w zaskarżonej decyzji nie zaprezentowały stanowiska wyjaśniającego i nie uzasadniły dlaczego doszło do naruszenia przepisów p.z.p. Organ przy wymierzaniu korekty nie zbadał, czy nieprawidłowości, których dopuścił się Beneficjent, w ogóle spowodowały szkodę, a ponadto naruszył zasady udziału strony w postępowaniu poprzez uniemożliwienie prawidłowo umocowanemu pełnomocnikowi pełnego dostępu do akt sprawy.

W decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. Zarząd Województwa Wielkopolskiego podtrzymał swoje stanowisko odnośnie naruszenia przepisów p.z.p., a w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.10 k.p.a. uznał, iż to przedstawiciel pełnomocnika strony nie przedstawił żadnego dokumentu, który upoważniałby go do podejmowania jakichkolwiek czynności w imieniu Beneficjenta.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Powiat, reprezentowany przez pełnomocnika, zakwestionował rozstrzygnięcie organu w części dotyczącej punktu II i III. W uzasadnieniu podtrzymano zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskazując ponownie, iż błędem jest przyjęcie, jakoby stanowisko Instytucji Audytowej było wiążące dla organu, bez samodzielnych ustaleń i wnikliwej analizy stanu faktycznego, co narusza zasadę prawdy obiektywnej wyrażonej w k.p.a. Podkreślono też, iż obowiązującym aktem prawnym w zakresie zamówień jest Dyrektywa 2004/18/WE, która w art. 25, nie wyklucza możliwości żądania przez zamawiającego, aby wykonawca podał dane podwykonawców. Jednocześnie organ powołując wyrok ETS C-314/01 nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił w swoich orzeczeniach aktualnego brzmienia Dyrektywy. Według Skarżącego wszelkie wątpliwości związane z błędami, niedokładnym opisem warunków SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, zwłaszcza gdy organ nie wykazał zaistniałej szkody. A niewątpliwie obowiązek zbadania charakteru oraz wagi naruszenia wynika bezpośrednio z definicji "nieprawidłowości" wyrażonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia WE nr 1083/2006 i wprost z art. 98 ust.2 cyt. Rozporządzenia. W odniesieniu do wymogu uzasadnienia decyzji skarga zawiera zarzut braku jednoznacznego wyjaśnienia stanowiska organu oraz zarzut podania błędnej podstawy prawnej tj. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., zamiast ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Jednocześnie wyjaśnił, iż odwoływanie się do dyrektyw wspólnotowych jest bezpodstawne w sytuacji dokonania implementacji tych dyrektyw do polskiego porządku prawnego w drodze kolejnych nowelizacji p.z.p., a tym samym do popełniania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, nawet wówczas gdy ustanawia on wymogi bardziej rygorystyczne niż przepisy prawa wspólnotowego. Stwierdzenie naruszenia prawa wspólnotowego bądź krajowego prowadzi do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, także poprzez nałożenie korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 25 września 2013 r., sygn. akt III SA/Po 661/13, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012 r.

Sąd stwierdził, że decyzję z dnia [...] września 2012 r. oraz decyzję z dnia [...] lutego 2013 r. Zarząd Województwa wydał w składzie, w którym brały udział osoby, które na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. były one z mocy ustawy wyłączone od udziału w postępowaniu po złożeniu przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co należało uznać za naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania.

Odnośnie kwestii związanej z obowiązkiem zwrotu określonej kwoty środków europejskich udzielonych w następstwie umowy z dnia [...] listopada 2009 r. i zawartych do niej aneksów Sąd I instancji wskazał, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm., dalej: "u.z.p.p.r."), do czasu jej zmiany ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności (Dz. U. Nr 216, poz.1370) zawierała przepis art. 26 ust. 1 pkt 15, który stanowił o zadaniu instytucji zarządzającej polegającym na "odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazywanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych", a następnie także art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r., stanowiący kompetencję do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tak więc dotychczasowe "odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych" z dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej przekształciło się w dwa "zadania" instytucji zarządzającej – wydawanie decyzji o zwrocie w trybie przepisów o finansach publicznych i ustalenie oraz nakładanie korekt, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W konsekwencji przesłanką dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości mającej charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym nie zdefiniowano przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Skoro zatem podstawą materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest stosowany bezpośrednio art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego to przepisu odsyła wprost art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r., to postępowanie takie było postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków i również powinno być zakończone decyzją administracyjną w trybie art.107 § 1 k.p.a. w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Według Sądu jeśli organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości naruszając ustawę Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej, z tym, że wysokość korekty musiała uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Tych kryteriów nie można bowiem było rozważać w ramach postępowania o zwrocie środków prowadzonego na podstawie art. 211 ust.1-3 u.p.f. i według kryteriów ustalonych tą ustawą. Natomiast powinny one podlegać ocenie w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej w ramach art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. W konsekwencji WSA uznał, że dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15 u.z.p.p.r.

Wyrokiem z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 50/14, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok, wskazując za błędne stanowisko Sądu I instancji w zakresie dwóch kwestii, tj. że członkowie Zarządu Województwa, którzy brali udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] września 2012 r. - na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. byli z mocy ustawy wyłączeni od udziału w postępowaniu po złożeniu przez Powiat wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Po drugie według Sądu I instancji - postępowanie w przedmiocie nakładania korekty finansowej jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków i powinno być zakończone w tym przedmiocie decyzją administracyjną w trybie art.107 § 1 k.p.a. NSA wskazał, że podzielenie pierwszego poglądu prowadziłoby do pozbawienia Instytucji Zarządzającej realnej możliwości prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie tych środków. Z tego też względu, za dysfunkcjonalne uznano rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub (i) 27 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem Instytucji Zarządzającej od rozpatrzenia sprawy wywołanej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego projektu. W niektórych sytuacjach, prawnie dopuszczalnych, przy ponownym rozpoznaniu sprawy mogą bowiem brać udział osoby, które uczestniczyły na wcześniejszym etapie tego postępowania, a które należy postrzegać jako substrat osobowy organu, który reprezentują. Nie można bowiem utożsamiać członków zarządu województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Dopuszczenie do ich wyłączenia, w określonych sytuacjach, mogłoby doprowadzić do pozbawienia tego organu działania (por. wyrok z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

NSA wskazał, że kwestia ustalenia i nałożenia korekty finansowej została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymagało wydania decyzji administracyjnej, gdyż korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. Natomiast ochronę prawną beneficjent znajduje na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. W efekcie ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.p.f. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2015 r., stanowiącym odpowiedź na skargę, skarżąca podtrzymała żądania zawarte w skardze, podkreślając zarzut naruszenia art. 7 k.p.a., gdyż ustalenia organu nie były jego własnymi. Nadto decyzja nie spełniała wymogów z art. 107 § 3 k.p.a. Błąd wskazany przez organ nie mógł być uznany za skutkujący naruszeniem uczciwej konkurencji, a zatem powodującym naliczenie korekty finansowej, lecz jedynie uchybienie natury formalnej. Oświadczenie o podwykonawstwie miało charakter potencjalnej możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy bez jednoczesnego zawiązania się w tym zakresie stosunku zobowiązaniowego. Ponadto wskazywane przez organ rozstrzygnięcie ETS oparte zostało na nieaktualnym stanie prawnym i nie miało charakteru konstytutywnego; nie dotyczyło też kwestii będących przedmiotem postępowania. Opis warunków w SIWZ był natomiast dokładny – oczywiste było również znaczenie partykuły "przynajmniej".

Wyrokiem z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 533/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2013 r. i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia [...] września 2012 r.

Sąd I instancji dokonał oceny stanowiska Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych naruszeń, jak i zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE Nr L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25; dalej: rozporządzenie 1083/2006) i uznał zarzuty skargi za częściowo trafne. Zgodnie z § 11 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent został zobowiązany do stosowania przepisów pzp, które nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia usług spośród wszystkich podmiotów występujących na rynku. W tym zakresie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m. in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. Zdaniem WSA w sprawie nie doszło do odrzucenia czy też bezprawnego wykluczenia oferentów. Sąd podzielił stanowisko zamawiającego (Powiat [...]), że zawarta w ofercie wykonawcy na podstawie art. 36 ust. 4 informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, a zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. Samo zobowiązanie oferentów do podania nazw i adresów podwykonawców nie wiązało wykonawcy na etapie zawarcia umowy. Nie można zatem mówić o zagrożeniu dla zasady uczciwej konkurencji i naruszeniu art. 7 pzp. Na marginesie WSA podniósł (uznając, że organ błędnie stwierdził, że istnieją normatywne przesłanki do dokonywania korekty finansowej), że podstawy nałożenia korekty finansowej, jak wynika z rozporządzenia nr 1083/2006 nie uzasadnia sam fakt naruszenia procedur, lecz także okoliczność, że takie działanie lub zaniechanie powodowało lub mogło powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Z perspektywy normatywnej - dla nałożenia korekty nie było wystarczające tylko wykazanie naruszenia przepisów p.z.p. Zarówno art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości.

Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2017 roku, sygn. akt II GSK 3148/15 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyroku i przekazał sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W ocenie sądu odwoławczego w uzasadnieniu wyroku sądu I instancji zabrakło jednoznacznego wskazania stanu faktycznego, przyjętego przy wyrokowaniu. Wadą pisemnych motywów był brak co do wskazania i wyjaśnienia podstaw prawnych. W motywach rozstrzygnięcia sądu I instancji całkowicie pominięto kwestię interpretacji i oceny prawidłowości zastosowania w sprawie art. 23 ust. 3 p.z.p. Za niezrozumiałe uznano stanowisko, że "informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy". Na gruncie art. 36 ust. 4 p.z.p., istota sporu dotyczyła bowiem informacji o wykonawcach (nie zakresu powierzonych im prac) i nie oceny charakteru tej informacji lecz tego, czy zamawiający może żądać podania takiej informacji. Nie były przedmiotem rozważań przedstawiane przez strony wywody i próby interpretacji art. 36 ust. 4 p.z.p., m. in. przez odniesienie się do jego nowelizacji. Nie poddano też analizie i nie oceniono adekwatności odwoływania się przez strony w okolicznościach rozpoznawanej sprawy do orzecznictwa, w tym do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r., C-314/01 oraz wskazywanych wyroków KIO.

W kwestii oceny, czy stwierdzone przez organ naruszenie przepisów p.z.p. stanowiło nieprawidłowości - w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 NSA wyjaśnił, że "nieprawidłowość" - w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w pkt 45 TSUE wskazał, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zdaniem TSUE art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47), z tym, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w pzp. Skład orzekający NSA przychylił się do stanowiska, że wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15) i za niesporne uznał, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się stosowne wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody. Sąd odwoławczy zaznaczył, że w tym kontekście Sąd I instancji nie rozważał zarzutów strony, że naruszenia art. 36 ust. 4 p.z.p. nie ujęto w wytycznych i załączonego do nich taryfikatora. Tymczasem obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczył m.in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. Niewyjaśnione w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji pozostało również stanowisko co do twierdzeń o "fakultatywnych" uprawnieniach wyprowadzanych z przepisu art. 7 ust. 1 pzp, które dotyczyło wymogu oceny naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez pryzmat publicznego celu zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się nieuzasadniona.

Spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy tego czy spełnione zostały przesłanki do nałożenia na Powiat korekty finansowej w kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych oraz określenia sposobu zwrotu tej korekty.

W skardze zakwestionowano pkt II i III decyzji Zarządu Województwa Wielkopolskiego nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. oraz poprzedzającą decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego nr [...] z dnia [...] września 2012 r. w zakresie, w jakim została ona utrzymana w mocy po ponownym rozpoznaniu sprawy.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić brak naruszenia prawa w zakresie podstawy prawnej wydania decyzji o zwrocie nienależnie pobranych środków, tj. przepisów ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz.1240), dalej jako u.f.p., zamiast przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.)., dalej jako .u.f.p. z 2005 roku.

Wprawdzie przedmiotowa umowa o dofinansowanie projektu została zawarta w dniu [...] listopada 2009 r., a więc pod rządami u.f.p. z 2005 roku, jednak pierwsza transza dofinansowania została wypłacona Beneficjentowi [...] sierpnia 2010 r., tj. w dacie kiedy obowiązywała już u.f.p. Ponadto, podkreślenia wymaga, iż w aneksie pierwszym do tej umowy, zawartym w dniu [...] lutego 2010 r., którym dokonano zmiany umowy poprzez wprowadzenie jej jednolitego tekstu, określono także, iż przy umowie stosuje się ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Istotne dla sprawy jest rozwiązanie przyjęte w treści art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241; dalej jako p.w.u.f.p.) zgodnie z którym dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 tj. przed 1 stycznia 2010 r., podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. u.f.p. z 2005 roku. Użyte określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć jako dotacje już przekazane beneficjentowi przed datą 1 stycznia 2010 r., a nie dotacje udzielone na podstawie umowy zawartej przed dniem wejścia w życie u.f.p. Stanowisko organu znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów administracyjnych, prezentujących linię orzeczniczą, według której pojęcie dotacji udzielonych należy odnosić do środków wypłaconych (por. wyrok WSA w Szczecinie z IK. 10.2012 r., sygn. akt I SA/Sz 34-8/12; wyrok WSA we Wrocławiu z 30.10.2012 r., sygn. akt III SA/Wr 236/12; wyrok WSA w Szczecinie z 18 10.2012 r., sygn. akt I SA/Sz 348/12). Umowa o dofinansowanie potwierdza przyznanie środków i stanowi podstawę do przekazania środków finansowych, ale nie stanowi o ich faktycznym przekazaniu, bowiem w trakcie realizacji umowy mogą wystąpić sytuacje, że objęte umową środki w ogóle beneficjentowi nie zostaną przekazane. W rezultacie w sprawie zastosowanie znalazła ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r.

W dalszej kolejności należy odnieść się do zarzutów o charakterze procesowym skierowanych do przeprowadzonego postępowania administracyjnego wskazujących na naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 81, art. 107 § 1 i 3 k.p.a.

Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że przy wymierzaniu korekty finansowej organ nie przeprowadził własnych ustaleń, lecz oparł się o ustalenia Urzędu Kontroli Skarbowej w Poznaniu jako Instytucji Audytowej czym naruszył zarzucone w skardze przepisy k.p.a.

Instytucja Zarządzająca w trybie § 13 przedmiotowej umowy o dofinansowanie przeprowadziła własną kontrolę w formie wizyty monitorującej na miejscu realizacji projektu pt. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...]", która dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych w zakresie ww. zadania. Kontrolą objęto całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, co wynika z "Protokołu z wizyty monitorującej" z dnia [...] maja 2011 r. i załączonych do niego list sprawdzających postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie, której to kontroli nie dopatrzono się naruszenia przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.). Nieprawidłowości w tym postępowaniu zostały jednak stwierdzone przez Instytucją Audytową - Urząd Kontroli Skarbowej w Poznaniu, w związku z audytem operacji Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego, którym objęto także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy drogi powiatowej nr [...]. Naruszenia przepisów p.z.p. w zakresie podwykonawstwa oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przy konsorcjum zostały wykazane w "Podsumowaniu ustaleń dokonanych w odniesieniu do projektu nr [...] <> w ramach prowadzonego audytu operacji Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego, na lata 2007-2013" z dnia [...] lipca 2011 r., nr sprawy: [...]. Stwierdzone nieprawidłowości zostały ocenione pod kątem udzielenia zamówienia bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, zgodnie z dokumentem Komisji Europejskiej - "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" (COCOF 07/0037/03-PL, wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2007 r.). Zarząd Województwa Wielkopolskiego, wypowiedział się w sprawie ustaleń zwartych w ww. "Podsumowaniu ustaleń (...)", prezentując swoje stanowisko w piśmie z [...] sierpnia 2011 r. skierowanym do Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Poznaniu. Instytucja Audytowa nie podzieliła stanowiska Instytucji Zarządzającej WRPO, albowiem w ,,Rocznym Sprawozdaniu Audytowym, sporządzonym przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej w dniu [...] grudnia 2011 r., w zakresie warunku dotyczącego konsorcjum, potwierdziła konieczność uznania za niekwalifikowalne wartości wydatków wykazanych w audycie w kwocie [...]zł. W decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. organ wyjaśnił, że dokonał samodzielnie ponownego, szczegółowego rozpatrzenia i analizy dokumentów, uzyskanych od Beneficjenta w związku z wcześniejszą kontrolą postępowania przetargowego, mając na uwadze stwierdzone przez Instytucję Audytową nieprawidłowości w tym postępowaniu. Biuro Obsługi Funduszy UMWW po przeanalizowaniu dokumentów przetargowych w opinii prawnej z dnia [...] stycznia 2012 roku, nr [...], uznało, iż zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, która obowiązywała w przetargu, odnoszące się do informacji żądanych o podwykonawcach, jak również dotyczące wymogu w zakresie warunków posiadania wiedzy i doświadczenia odniesionego do konsorcjum, mogą powodować naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 p.p.z. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji organ podzielił stanowisko Urzędu Kontroli Skarbowej określone w audycie, do czego był uprawniony. Przed podjęciem rozstrzygnięcia organ ustosunkował się także do zastrzeżeń Powiat, związanych z odmową przyjęcia korekty finansowej, ujętych w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r., przekazując pełnomocnikowi Powiat odpowiedź z [...] marca 2012 r., w której uzasadnił dlaczego wniesione zastrzeżenia nie mogą zostać uwzględnione przez Instytucję Zarządzającą. W takiej sytuacji nieuprawnione jest twierdzenie, że organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału zgromadzonego w sprawie, a jego ustalenia nie są jego ustaleniami własnymi. Dodatkowo należy zaznaczyć, że o powyższym nie może przesądzać okoliczność, iż organ w toku wcześniej przeprowadzonej kontroli nie stwierdził naruszenia przepisów p.z.p. w przedmiotowym przetargu, jak również fakt zwrócenia się do Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Poznaniu, pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r., w którym przedstawił stanowisko odmienne w zakresie wykrytych naruszeń. Po dokonaniu czynności audytowych, organ przeprowadził dodatkowo własne ustalenia, których skutkiem było uznanie, iż w rozpatrywanym przetargu istotnie doszło do naruszenia przepisów p.z.p., mogących ograniczać uczciwą konkurencje i równe traktowanie wykonawców.

Organ w sposób oczywisty mógł przytoczyć w uzasadnieniu decyzji ustalenia Instytucji Audytowej ale stanowiłoby to tylko i wyłącznie powielenie informacji i zwiększenie obszerności wydawanej decyzji. Niemniej należy zgodzić się, że organ mógł w uzasadnieniu decyzji wyjaśnić z jakich względów przyjął ustalenia instytucji autowej za własne, co w konsekwencji przekładało się na przyjęte rozstrzygnięcie w kwestii stwierdzenia nieprawidłowości. Brak takiego stwierdzenia nie stanowił jednak naruszenia które skutkowałoby uchyleniem zaskarżonej decyzji. Wobec powyższego, w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że zostały przeprowadzone wszystkie niezbędne czynności i ustalenia, w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzonych naruszeń, co czyni niezasadny zarzut naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.

Kolejny zarzut skargi dotyczy rzekomego naruszenia przez organ art. 10 § 1 k.p.a., poprzez nie zapewnienie stronie udziału w postępowaniu dowodowym, w przedmiocie wypowiedzenia się co do dowodów przeprowadzonych przez organ przed wydaniem decyzji z dnia [...] września 2012 r., przejawiający się w odmówieniu aplikantowi radcowskiemu [...] pełnego dostępu do akt sprawy. W tym względzie należy stwierdzić, że to ustanowiony pełnomocnik powinien wykazać że jest uprawniony do pełnego skorzystania z uprawnień strony określonych w art. 73 § 1 k.p.a. Powiat upoważnił do podejmowania czynności w sprawie nałożenia korekty finansowej, zgodnie z pełnomocnictwem z dnia [...] lutego 2012 r., trzech profesjonalnych pełnomocników, którzy powinni dołożyć staranności w należytym umocowaniu wydelegowanej osoby, w przypadku gdy z prawa wglądu do akt nie korzystali sami. Odmowa dostępu do akt sprawy była spowodowana brakiem stosownego umocowania osoby wydelegowanej w celu przejrzenia akt sprawy - A. T., która okazała jedynie (znajdujące się już w posiadaniu organu), pełnomocnictwo udzielone adwokatowi [...] i radcom prawnych [...] i [...]. Natomiast nie przedstawiła żadnego dokumentu upoważniającego ją samą do podejmowania jakichkolwiek czynności w imieniu skarżącego, np. dalszego pełnomocnictwa udzielonego przez którąkolwiek z osób umocowanych do działania w imieniu Powiat. W tym kontekście nieuprawnione jest kwestionowanie notatki służbowej podpisanej przez dwie osoby, w tym kierownika Oddziału Kontroli, w której została opisana okoliczność stawiennictwa aplikanta radcowskiego w siedzibie Departamentu Wdrażania Programu Regionalnego. Nie można przyjąć twierdzenia, że organ nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy związanych z dostępem skarżącego do akt postępowania, mimo iż skarżący zwracał uwagę na możliwość przesłuchania w charakterze świadka aplikanta radcowskiego A. T.. Aby przeprowadzić dowód z przesłuchania świadka, strona powinna wystąpić z wnioskiem dowodowym w tym zakresie. Powyższy wniosek wprost w rozpoznawanej sprawie nie został złożony przez stronę skarżącą, a za taki nie można uznać stanowiska, zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jak trafnie zaznaczył organ wspomniany dowód byłby przeprowadzony na okoliczność naruszenia przez organ przepisów k.p.a., a nie na okoliczność mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skarżący reprezentowany jest przez profesjonalnych pełnomocników, wobec czego jeżeli zamiarem pełnomocnika występującego w postępowaniu było żądanie przeprowadzenie dowodu, powinno to być sformułowane w sposób wyraźny. Zgodnie z art. 78 k.p.a. Organ nie ma obowiązku przeprowadzania dowodu, jeżeli w jego ocenie wniosek dowodowy strony dotyczy okoliczności wyjaśnionych w postępowaniu przed wydaniem decyzji. Organ umożliwił skarżącemu ponowne zapoznanie się z zebranym w sprawie materiałem i dowodami, z którego to uprawnienia w dniu [...] stycznia 2013 r. pełnomocnik skarżącego skorzystał, uzyskując kserokopię dokumentu z [...] stycznia 2012 r., tj. opinię Biura Obsługi Funduszy. Ponieważ jedynym dokumentem, którego wcześniej nie udostępniono skarżącemu była opinia Biura Obsługi Funduszy, w której potwierdzono prawidłowość stwierdzonych naruszeń przepisów p.z.p., jak również zasadność wymierzenia beneficjentowi korekty finansowej, to zarzut skargi, iż możliwość wcześniejszego zapoznania się z tą opinią mogłaby skutkować podniesieniem zarzutów w szerszym zakresie, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Reasumując nie doszło w rozpoznawane sprawie do naruszenia przez organ art. 10 § I k.p.a w zw. z art. 81 k.p.a., ani art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Kolejne zarzuty podniesione w sprawie dotyczą naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych: art. 7, art. 23 ust. 3, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4; które sprowadzają się do wykazania, iż w zakresie żądania zamawiającego, dotyczącego podania "adresów i nazw podwykonawców", zaistniały błąd nie może być uznany za błąd skutkujący naruszeniem uczciwej konkurencji (art. 7 p.z.p.), czyli powodujący naliczenie korekty finansowej. Zdaniem skarżącego, organ nie wykazał w jaki sposób naruszenie przepisu art. 36 ust. 4 p.z.p. jest związane z naruszeniem uczciwej konkurencji oraz nie określił skutków rzekomego naruszenia.

W decyzji nr [...] z dnia [...] września 2012 roku Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu wyjaśnił na czym polegało naruszenie przez zamawiającego art. 36 ust. 4 p.z.p. dotyczącego podwykonawstwa, jak również wpływ tego naruszenia na ograniczenie zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Przepis art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązujący w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowił zgodnie z ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 82, poz. 560), że "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom". W takiej sytuacji zamawiający nie posiadał uprawnień do żądania wskazania w ofercie konkretnych podmiotów, którzy w charakterze podwykonawców będą realizować zamówienie, czy podania danych dotyczących rodzaju, wartości i procentowego udziału robót, przewidzianych do realizacji przez podwykonawców. Zakwestionowane przez organ wymogi zawarte w załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wprowadzają ograniczenia podwykonawstwa, co zostało jednoznacznie wykazane w zaskarżonej decyzji. W konsekwencji organ był uprawniony do przyjęcia, że podmiot zamawiający żądając od wykonawcy podania w "Oświadczeniu o podwykonawstwie", stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ, danych dotyczących nazwy i adresu podwykonawcy, a także rodzaju i wartości powierzonej części zamówienia, jak też procentowego udziału wartości robót przewidzianych do zrealizowania przez podwykonawców, niewątpliwie naruszył art. 36 ust. 4 p.z.p.

Wbrew zarzutom skarżącego organ wyjaśnił w decyzji w jaki sposób nieprawidłowe zapisy załącznika nr 6 do SIWZ mogły wpłynąć na ograniczenie dostępu do zamówienia tym wykonawcom, którzy byliby zdolni do jego realizacji i mogli potencjalnie złożyć ofertę z korzystniejszą ceną, lecz wskutek nieuprawnionego żądania zamawiającego w zakresie ujętym w tym załączniku, zostali pozbawieni możliwości ubiegania się o zamówienie, ponieważ na dzień składania ofert nie dysponowali jeszcze danymi podwykonawców. Tym samym, zamawiający żądając informacji w zakresie wykraczającym poza dyspozycję normy art. 36 ust. 4 p.z.p. nie zapewnił w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowania zasady uczciwej konkurencji. W związku z tym, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W ocenie Sądu, za całkowicie błędną należy uznać argumentację skarżącego odniesioną do poprzednio obowiązującego stanu prawnego w kontekście art. 36 ust. 4 p.z.p., który zaczął obowiązywać od dnia 11 czerwca 2007 r. podczas gdy wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło w lutym 2010 r. W oparciu o przepis art. 36 ust. 4 p.z.p. obowiązujący do dnia 10 czerwca 2007 r., na który powołuje się skarżący, podmiot zamawiający mógł żądać od wykonawcy jedynie informacji w zakresie nazw (firm) podwykonawców, gdy tymczasem w przedmiotowym przetargu zamawiający wymagał także: podania adresu podwykonawcy, rodzaju i wartości powierzonej części zamówienia, jak też procentowego udziału wartości robót mających zostać zrealizowanych przez podwykonawców. W ten sposób doszło do nieprawidłowego określenia zakresu żądanych informacji podwykonawców w treści załącznika nr 6 do SIWZ, z którego wynika, że żądanie w tym zakresie miało znacznie szerszy wymiar. Podnoszona przez skarżącego okoliczność, iż w toku przedmiotowego przetargu nie wpłynęło żadne zastrzeżenie w trybie art. 181 p.z.p., czy pytanie od potencjalnego wykonawcy w przedmiocie podwykonawstwa, które zmierzałoby do wytknięcia ewentualnego błędu zamawiającego, nie ma wpływu na ocenę działania zamawiającego w tym zakresie, bowiem nie są to podstawy, poprzez które można by sanować, czynność dokonaną z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych.

W ocenie skarżącego wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o w sprawie C-314/01 powołany przez Instytucje Zarządzająca WRPO nie ma aktualnego charakteru i nie przystaje do obowiązującego prawa. W tym względzie należy zgodzić się, że przywołany wyrok dotyczył innego stanu prawnego w którym został wydany. Niemniej powołana w nim konstrukcja prawa zachowała aktualność również wobec kolejnych rozwiązań legislacyjnych wprowadzonych przez ustawodawcę unijnego. Prezentowane poglądy zostały dostrzeżone przez krajowego ustawodawcę planującego zmiany ustawy - Prawo zamówień publicznych (uzasadnienie rządowego projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych - druk sejmowy nr 1179 z dnia 28 lutego 2013 r., s. 7). W tym względzie powołanie wspomnianego wyroku ETS w sprawie C-314/01 Siemens AG przeciwko Arge należało traktować jedynie jako wzmocnienie stanowiska organu w kwestii przyjętej interpretacji przepisów krajowych dotyczących podwykonawstwa.

Odwoływanie się przez skarżącego do unijnych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, jako podstawy możliwości formułowania dodatkowych żądań w zakresie podwykonawców pozostaje także bezpodstawne ze względu na ich implementację do polskiego porządku prawnego, w drodze kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest jednocześnie uprawnienia do domagania się przez zamawiającego od wykonawców informacji dotyczących podwykonawców, w zakresie określonym w załączniku nr 6 do MWZ stosownie do regulacji zawartej w art. 25 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest jedynie do domagania się od wykonawcy "podania wszystkich proponowanych podwykonawców". Wobec uznania, iż zamawiający poprzez żądanie informacji o podwykonawcach w zakresie wykraczającym poza art. 36 ust. 4 p.z.p., ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, a przez to nie zapewnił w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji, czym naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., organ wyliczył korektę finansową zgodnie z pkt 5 tabeli 4 stanowiącej załącznik do Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego ,,Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wskazana pozycja tabeli 4 za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, przewiduje stały wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty w wysokości 5% .

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia adresowana do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, dotycząca opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, naruszała przepisy p.z.p. Zamawiający określając w pkt XII.5.6) SIWZ, iż uzna za spełniony warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum "(...) gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek", dokonał nieuprawnionego ograniczenia możliwości wykazania spełnienia tego warunku przez członków konsorcjum w sposób łączny. Żądanie spełnienia wymogów w zakresie doświadczenia, odrębnie dla uczestników konsorcjum, a więc podmiotów składających ofertę wspólną, podważa sens tworzenia konsorcjum oraz ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a zatem Zamawiający nie powinien różnicować sytuacji wykonawcy ze względu na to czy jest to konsorcjum czy samodzielny wykonawca. Wykonawcy podejmując decyzję o wspólnym ubieganiu się o zamówienie tworzą konsorcjum w sytuacji, gdy osobno żaden z nich nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu, natomiast połączenie posiadanych przez nich potencjałów taką możliwość daje. Dyspozycja art. 23 ust. 3 p.z.p. oznacza obowiązek spełniania przez podmioty występujące wspólnie wymogów zarówno w zakresie zdolności finansowej do wykonania zamówienia, potencjału techniczno-intelektualnego, jak i zdolności formalnej oraz braku istnienia podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. "Konsorcjum biorące udział w postępowaniu, co do zasady powinno być traktowane - w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który składa się potencjał poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Niektóre kryteria (warunki) mogą zatem podlegać łączeniu, co dotyczy posiadania wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osobowego, a także sytuacji ekonomicznej i finansowej (por. Stefan Babiarz, Komentarz do art.23 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Komentarz, LexisNexis 2013). Reasumując należy podzielić ugruntowany w literaturze pogląd, że warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., mogą być spełnione łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby nie prowadzić do ograniczenia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców (por. Józef Edmund Nowicki, Komentarz do art. 23 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Komentarz LEX 2015). Wobec takiej interpretacji wskazanych wyżej przepisów, (którą w rozpoznawanej sprawie przyjął również kontrolowany organ w zaskarżonej decyzji), ocena potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia powinna odnosić się do łącznych zasobów konsorcjum. W niniejszej sprawie nie można wykluczyć sytuacji, iż gdyby nie kwestionowany zapis SIWZ, w postępowaniu mogłaby wpłynąć oferta konsorcjum zdolnego do realizacji zamówienia, z korzystniejszą dla zamawiającego ceną niż cena oferty wybranej w tym przetargu. Niedopuszczalnym jest ograniczanie konkurencji poprzez sformułowanie warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w taki sposób, aby warunek ten został spełniony przez co najmniej jednego konsorcjanta, zamiast łącznie przez wszystkich członków konsorcjum.

Organ trafnie zatem zakwestionował wymaganie zamawiającego aby przynajmniej jeden z członków konsorcjum spełnił warunek niezbędnej wiedzy i doświadczenia w całości, to znaczy samodzielnie aby warunek ten został uznany za spełniony przez konsorcjum. Celem dopuszczenia do przetargu w ramach zamówienia publicznego konsorcjum jest bowiem zapewnienie takich samych warunków jak wykonawcy indywidualnemu. Warunki określone przez zamawiającego w SIWZ w sposób umożliwiający spełnienie w sposób łączny przez podmiot wspólnie przystępujący do przetargu, konsorcjum powinny mieć możliwość spełnienia w taki właśnie sposób. Łączność ta nie może być interpretowana w taki sposób, iż z grupy podmiotów tworzących konsorcjum co najmniej jeden z członków konsorcjum taki warunek spełnia. Warunki wiedzy i doświadczenia, jak i warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej określone w SIWZ w odniesieniu do konsorcjum są jednoznaczne w treści, ale opis sposobu oceny spełniania warunku doświadczenia został dokonany z naruszeniem określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co zostało wykazane przez organ zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i decyzji jej poprzedzającej.

W skardze wskazano na naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15, 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a także art. 2 pkt 7, 16 ust. 2, 60 lit. a, b, 62 ust. 1, art. 89 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Wskazane przepisy odnoszą się do zadań instytucji zarządzającej, które zostały określone przez przepisy krajowe poprzez odesłanie do obowiązujących bezpośrednio przepisów unijnych, zgodnie z którymi korekty finansowe dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Definicja "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którą należy pod tym pojęciem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Komisja Europejska, jak i ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, co oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, nawet wówczas gdy ustanawia wymogi bardziej rygorystyczne, niż przepisy prawa unijnego. Stwierdzenie naruszenia prawa unijnego, bądź krajowego prowadzi do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym poprzez nałożenie korekty finansowej. Wystarczającym jest zatem wykazanie naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które to naruszenie utożsamiane jest z nieprawidłowością w rozumieniu art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Korekta finansowa pozostaje zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Jak zaznaczył NSA w wyroku z 11.01.2017 roku, sygn. akt II GSK 3148/15 szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w p.z.p. (...) wystarczy zatem stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia. Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się stosowne wytyczne i taryfikatory, które mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TS. Ustalenie kwoty korekty, która ma zostać dokonana, powinno się odbywać przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz z zastrzeżeniem, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia powinna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów. W razie trudności z ustaleniem szkody możliwe jest określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody (por. wyroku TS z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14; wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15; wyrok NSA z 11 01.2017 roku, sygn. akt II GSK 3148/15). Taki pogląd jako ugruntowany w orzecznictwie należy przyjąć również w rozpoznawanej sprawie.

Według skarżącego organ nie wykazał, aby w wyniku wystąpienia naruszeń określonych w zaskarżonych decyzjach, mogłaby powstać chociażby potencjalna szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i obciążył Powiat korektą finansową bez podstawy prawnej, bowiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wysokości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, finansowanych ze środków funduszy UE", stanowiące załącznik do Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, ani przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie stanowiły samodzielnej podstawy do obciążenia skarżącego korektą finansową.

W tej kwestii należy podkreślić, że organ wskazał zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w poprzedzającej ją decyzji, że podstawę do nałożenia korekty finansowej stanowi § 11 ust. 11 przedmiotowej umowy o dofinansowanie, która przewiduje, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków z zgodnie z dokumentem ,,Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie, zgodził się na zawarte w niej warunki i zasady, w tym obciążenie go korektą finansową za naruszenie ustawy p.z.p. W ten sposób stały się one integralną częścią zawartej umowy i z tego względu znajdowały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Nie można zatem zasadnie twierdzić, że zostały one zastosowane w sprawie bez podstawy prawnej.

W rozpoznawanej sprawie raz jeszcze należy podkreślić, że nieprawidłowości w postępowaniu dotyczącym "Przebudowy drogi powiatowej nr [...]", zostały stwierdzone w związku z audytem przeprowadzonym przez Urząd Kontroli Skarbowej w Poznaniu i wykazane w "Podsumowaniu ustaleń dokonanych w odniesieniu do projektu nr [...] <> w ramach prowadzonego audytu operacji Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego, na lata 2007-2013". Stanowisko Urzędu Kontroli Skarbowej w Poznaniu zostało potwierdzone przez Instytucję Audytową (Głównego Inspektora Kontroli Skarbowej) w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym zgodnie z art. 62 ust. 1 lit. d) ppkt (I) Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 i art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1828/2006 za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego", które zostało przekazane Komisji Europejskiej. Niezależnie od tego organ przeprowadził własne czynności kontrolne i wyjaśniające, które pozwoliły przychylić się do stanowiska Instytucji Audytowej. Wszystkie te okoliczności, wraz z wykazaniem rodzaju i wagi stwierdzonych nieprawidłowości zostały szczegółowo i obszernie wyjaśnione w zaskarżonej decyzji. Wcześniej, organ umożliwił beneficjentowi wypowiedzenie się co do stwierdzonych naruszeń i proponowanej korekty, udzielając jednocześnie odpowiedzi na wszystkie pisma kierowane w tej sprawie.

Wymierzając korektę finansową organ rozważył charakter i wagę nieprawidłowości, jak również jej skutki dla budżetu UE, poprzez przypisanie naruszeniom dokonanym przez zamawiającego wymiaru finansowego w postaci ryczałtowego określenia wielkości szkody, na podstawie wskaźnika procentowego wynikającego z pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora (metoda wskaźnikowa). Określenie finansowego wymiaru nieprawidłowości nastąpiło poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli Taryfikatora. Otrzymana w wyniku powyższego działania kwota stanowiła wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Metoda wskaźnikowa znalazła zastosowanie, gdyż obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem, tj. za pomocą metody dyferencyjnej, było trudne czy wręcz niemożliwe. Nie można zatem zarzucić organowi zastosowania nieprawidłowej metody naliczenia korekty finansowej. Stwierdzenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych (nieprawidłowości), spowodowało zastosowanie korekty finansowej o największej wartości procentowej, przez co wymierzono jedną korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ oba stwierdzone naruszenia dotyczyły art. 7 ust. 1 p.z.p., które to naruszenie zostało sklasyfikowane w pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora

W rozpoznawanej sprawie należy zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w skardze, że zastosowanie korekty w określonej w Tabeli nr 4 pkt 5 (stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny oferty) nie było wprost związane z naruszeniem art. 36 ust. 4 pzp. Niemniej jednak wskazana korekta była przewidziana w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust 2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. W tym względzie należy przyjąć, że wadliwe określenie wymogów w odniesieniu do podwykonawców realizowanego zamówienia w SIWZ, które stanowiło naruszenie wspomnianego art. 36 ust 4 p.z.p., gdyż zamawiający mógł żądać jedynie wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzał wykonawcom, w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym zamawiający miał obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Reasumując określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało dokonane w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencje oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Sfinansowanie przez Instytucję Zarządzającą WRPO w pełnej wysokości wydatków poniesionych przez zamawiającego na zamówienia, udzielone w wyniku przetargu, przy którym naruszono przepisy p.z.p. niewątpliwie skutkowałoby szkodą w budżecie Unii Europejskiej, ponieważ spowodowałoby wykorzystanie publicznych środków finansowych na wydatek nieprawidłowy, tj. poniesiony z naruszeniem prawa.

W świetle powyższego należało przyjąć, że organ zasadnie wydał decyzje w przedmiocie zwrotu środków europejskich w postaci korekty wraz z odsetkami na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., gdyż środki te zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co w niniejszej sprawie oznaczało naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zapisów § 11 przedmiotowej umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotowa korekta została w tym przypadku sprowadzona do pomniejszenia środków beneficjenta, w związku z przyznaniem dofinansowania, a zatem jej zwrot zawierał się w ogólniejszym pojęciu "zwrotu środków europejskich", o jakim mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W świetle powyższego, mając na uwadze, iż organ obciążając skarżącego korektą finansową działał w oparciu i w granicach wyznaczonych przez obowiązujące przepisy prawa krajowego i unijnego, a także zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu, zarzuty podniesione w skardze nie mogły prowadzić do jej uwzględnienia.

W rezultacie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 202 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 roku, tj. poz. 718), skargę należało oddalić.