Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2987/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 30 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 630/15 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 30 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę "A." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

Postanowieniem z dnia 7 maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach decyzją z dnia [...] października 2009 r. znak: [...], ponieważ A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. zalegała z płatnością podatku od gier. Do postępowania włączono protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu 16 maja 2013 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w punkcie gier pn. Sklep [...] przy ul. [...] w [...]. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy, który wykazał, że dwa znajdujące się w ww. punkcie gier automaty o niskich wygranych, m.in. automat Hot Slot nr [...], należący do Spółki, nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

W toku postępowania Spółka poinformowała, że nie prowadzi działalności w 14 punktach gier wymienionych pod poz. [...] załącznika nr [...] do ww. zezwolenia. W związku z powyższym, decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach cofnął Spółce zezwolenie udzielone decyzją z dnia [...] października 2009 r. w związku z zaprzestaniem działalności objętej zezwoleniem, w części dotyczącej ww. pozycji, a w pozostałym zakresie umorzył postępowanie. Na skutek uwzględnienia odwołania Spółki, organ decyzją z dnia [...] października 2014 r. uchylił ww. decyzję własną do ponownego rozpatrzenia.

W toku ponownego postępowania, organ włączył do akt sprawy m.in.: opinię z badań sprawdzających z dnia [...] września 2014 r. wydaną przez Jednostkę Badającą przy Izbie Celnej w Przemyślu dotyczącą automatu Hot Slot nr [...], decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] października 2014 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji ww. automatu, a nadto dokumenty dotyczące automatu Flat nr [...], eksploatowanego w punkcie gier pn. Restauracja [...], znajdującym się w [...] przy ul. [...], wymienionym w zezwoleniu, tj. opinię z badań sprawdzających z dnia [...] stycznia 2015 r. wydaną przez Jednostkę Badającą – Politechnikę Rzeszowską, opinię biegłego z dnia [...] maja 2010 r. protokół kontroli z dnia 29 marca 2010 r. W następstwie przeprowadzonego ponownie postępowania organ wydał decyzję z [...] marca 2015 r. orzekającą o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach decyzją z dnia [...] października 2009 r. powołując w podstawie prawnej art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 800; dalej: o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) oraz art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 165; dalej: u.g.h.).

Na skutek odwołania wniesionego przez "A." Sp. z o.o. z siedzibą w B. decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ ustalił, że Spółka nie prowadzi działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 14 punktach gier wymienionych pod poz. [...] załącznika nr [...] do zezwolenia z dnia [...] października 2009 r. Nie podzielił stanowiska Spółki, zgodnie z którym podwyższenie należności publicznoprawnych i w konsekwencji nierentowność przedmiotowych punktów gier stanowi przypadek siły wyższej, o którym mowa w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że w wyniku zmiany stanu prawnego Spółka nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, a jedynie została zmieniona stawka podatku.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, że w aktach sprawy znajdują się opinie jednostek badających dotyczące dwóch automatów do gier: Hot Slot nr [...]oraz Flat nr [...]. W opinii z dnia [...] września 2014 r. Jednostka Badająca przy Izbie Celnej w Przemyślu stwierdziła że automat Hot Slot nr [...] nie spełnia warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę oraz wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Stwierdzono ponadto możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych (LCD) bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej. Stwierdzono również, że informacje o oznaczeniu zezwolenia umieszczone są w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] października 2014 r. cofnął rejestrację ww. automatu. Powyższe rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] grudnia 2014 r.

Z kolei w opinii z dnia [...] maja 2010 r. biegły sądowy stwierdził, że automat Flat nr [...] realizuje ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Powyższe ustalenia zostały potwierdzone w treści opinii Jednostki Badającej – Politechniki Rzeszowskiej z dnia [...] stycznia 2015 r. W opinii tej stwierdzono m.in., że wartości stawek za udział w grze przekraczają dopuszczalną przepisami wartość 0,50 zł, udział w grze daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł, automat zawiera ślady ingerencji z zewnątrz.

W świetle powyższego organ stwierdził, że naruszenie przez Spółkę warunków zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poprzez umożliwienie gier o wygrane wyższe lub stosowania stawek wyższych niż w ustawie o grach hazardowych, co została wykazane zarówno w toku kontroli, jak i na podstawie opinii jednostek badających, uzasadnia cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h., przy czym przepis ten nie przewiduje możliwości cofnięcia zezwolenia w części (w zakresie konkretnego punktu eksploatowania automatu).

Skargę na tę decyzję wniosła "A." Sp. z o.o. z siedzibą w B.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Odwołując się do regulacji wynikającej z art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h. Sąd I instancji stanął na stanowisku, że działalność w zakresie gier hazardowych może być kontynuowana na podstawie zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych do czasu ich wygaśnięcia. Ustawodawca dopuszcza jednakże cofnięcie zezwoleń wydanych na podstawie przepisów tej ustawy w dwu niezależnych od siebie przypadkach, a mianowicie w art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. oraz art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Ta druga podstawa prawna, wprowadzająca szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w niniejszej sprawie), wyłącza zastosowanie tej pierwszej, będącej przepisem ogólnym względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 u.g.h.

Sąd stanął na stanowisku, że ustalenie, iż organ prawidłowo cofnął zezwolenie na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., czyni bezprzedmiotowym rozważanie, czy prawidłowo zastosował art. 59 pkt 4 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wywodził, że cofnięcie zezwolenia jest sankcją za naruszenie warunków prowadzenia lub urządzania gry na automatach o niskich wygranych i to za naruszenie będące następstwem działań samego przedsiębiorcy. Czynność ta nie ma więc nic wspólnego z naruszeniem przez organy krajowe zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równorzędnych w obrocie towarowym automatami między krajami UE (art. 34 TFUE), naruszeniem zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze UE (art. 49 TFUE) czy zasady swobody świadczenia usług na obszarze UE (art. 56 TFUE). Sąd wskazał też, że przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. dotyczący cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem, nie ma zastosowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych.

Sąd I instancji podniósł, że automat Hot Slot nr [...] uzyskał w dniu [...] czerwca 2009 r., w oparciu o opinię techniczną Jednostki Badającej – Politechniki Łódzkiej z dnia [...] marca 2009 r. nr [...], poświadczenie rejestracji nr [...]. Automat Flat nr [...] uzyskał poświadczenie rejestracji nr [...] w dniu [...] lipca 2009 r., w oparciu o opinię techniczną ww. Jednostki Badającej nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. W obu przypadkach rejestracji dokonano na okres 6 lat. Jednakże w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, w tym także poprzez przeprowadzenie eksperymentu, co następnie potwierdziły opinie uprawnionych jednostek badających, a w przypadku automatu Flat również opinia biegłego z dnia [...] maja 2010 r., ustalono, że automaty te nie spełniają warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, przede wszystkim nie spełniają warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, tj. maksymalnej jednorazowej wygranej nie wyższej niż 60 zł i maksymalnej jednorazowej stawki nie wyższej niż 0,50 zł.

Sąd I instancji uznał, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Wobec wskazanych powyżej nieprawidłowości, niekwestionowanych przez skarżącą, Sąd I instancji uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Jako dodatkowy wspierający argument uwzględnił okoliczność cofnięcia rejestracji automatu Hot Slot, na podstawie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] października 2014 r., utrzymanej w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] grudnia 2014 r., co oznacza, że przedmiotowy automat nie legitymował się już wymaganą rejestracją. A skoro automat nie posiada rejestracji, to następstwem tego jest niedopuszczalność dalszego prowadzenia działalności gospodarczej przy jego użyciu.

W odniesieniu do automatu Flat, Sąd I instancji uznał, że okoliczność, iż automat ten został wyrejestrowany w dniu [...] listopada 2014 r., a decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] umorzył postępowanie w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji tego automatu, nie przesądza o brak możliwości uwzględnienia tego automatu w niniejszej sprawie, ponieważ przed wyrejestrowaniem był on eksploatowany niezgodnie z warunkiem, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Za niezasadne Sąd I instancji uznał również stanowisko, zgodnie z którym przepisy art. 129 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 138 ust. 2 i ust. 3 u.g.h. są przepisami technicznymi i nie powinny mieć zastosowania w sprawie z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wskazał, że charakter tych przepisów nie ma kluczowego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy a to ze względu na przedmiot sprawy, którym jest cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na naruszenie warunków prowadzenia tej działalności, co jest skutkiem działań samej Spółki. Kluczowe są zatem prawidłowo dokonane ustalenia faktyczne, tj. ustalenie, czy doszło do naruszenia warunków prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w postaci przekroczenia maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej jednorazowej stawki za grę, uzasadniające cofnięcie zezwolenia. Sąd I instancji podkreślił też, że zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. definicja normatywna gry na automatach o niskich wygranych jest zasadniczo zbieżna z definicją tego pojęcia zawartą w art. 2 ust. 2b uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym gry na automatach o niskich wygranych to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Zdaniem Sądu przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie są technicznymi a kwestia braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma żadnego wpływu na ich zastosowanie w sprawie.

Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Sąd I instancji wskazał, że oceniane przez TSUE przepisy u.g.h. nie pozostawały w bezpośrednim związku ze sprawą rozpatrywaną przez organ w niniejszym postępowaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach przywołał też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14.

Akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego Sąd I instancji uznał, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

W konsekwencji za chybiony został uznany zarzut naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 o.p.

Za niezasadne zostały też uznane zarzuty naruszenia art. 120 w zw. z art. 180 o.p. w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 23b ust. 1 i ust. 2, art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o Służbie Cywilnej, a także art. 180 art. 191 o.p. oraz art. 2 Konstytucji RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wskazał, że kwestionując ustalenia faktyczne, skarżąca Spółka nie zwalcza ich poprzez wykazanie, iż automaty wbrew tym ustaleniom spełniały warunki określone przepisami prawa, lecz poprzez podważenie wiarygodności dowodu z opinii Jednostki Badającej Izby Celnej w Przemyślu oraz wskazanie na bezprzedmiotowość dowodu z opinii technicznej sporządzonej przez Politechnikę Rzeszowską.

Sąd I instancji podniósł też, że ustalenia faktyczne zostały poczynione nie tylko w oparciu o kwestionowane przez Spółkę opinie Izby Celnej w Przemyślu i Politechniki Rzeszowskiej, ale także w oparciu o przeprowadzone eksperymenty gry przez funkcjonariuszy celnych, które potwierdziły, że sporne automaty umożliwiają przeprowadzenie gier przy stawce wyższej niż 0,50 zł i wygranej wyższej niż 60 zł. Dodatkowo w przypadku automatu Flat organ dysponował opinia biegłego sądowego z dnia [...] maja 2010 r. Co więcej, wyników przeprowadzonego eksperymentu Spółka nie kwestionowała.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uznał, że organ zastosował się też do treści art. 23b u.g.h. wprowadzonego ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779), którego brzmienie zastąpiło uprzednio obowiązujący § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Organ wobec spornych automatów przeprowadził badanie sprawdzające w jednostce badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów i otrzymał opinię potwierdzającą ustalenia eksperymentu, że sporny automat nie spełnia wymogów automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że dla cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. W tym postępowaniu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do gier o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wskazał, że z informacji znajdujących się na stronie Ministerstwa Finansów (www.mf.gov.pl) wynika, że Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nadal widnieje w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, gdyż w zakreślonym terminie przedłożyło stosowną akredytację. Sądowi z urzędu wiadomym było, że Izba Celna w Przemyślu została również upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z [...] kwietnia 2011 r. Nr [...].

Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych Sąd I instancji uznał, że weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez ministra właściwego do spraw finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania ministra właściwego do spraw finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechania odebrania upoważnienia – i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego.

Zdaniem Sądu i instancji nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Sąd Wskazał, że wynikająca z niego zasada ochrony praw nabytych oznacza zapewnienie ochrony praw podmiotowych nabytych w drodze skonkretyzowanych decyzji, jak i praw nabytych in abstracto, a także ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych. W tej sprawie cofnięcie zezwolenia nie jest konsekwencją regulacji prawnej, lecz naruszenia przez samą Spółkę warunków prowadzenia działalności w zakresie hazardu na automatach o niskich wygranych. Trudno zatem mówić, że wejście w życie ustawy o grach hazardowych spowodowało pozbawienie skarżącej praw nabytych. Ochrona praw nabytych odnosi się do praw nabytych zgodnie z prawem i realizowanych zgodnie z warunkami ich przyznania. Nie może na nią zatem powoływać się podmiot, który sam przez własne działanie narusza warunki korzystania z prawa. W wyniku zmiany stanu prawnego skarżąca Spółka nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, które wcześniej nabyła, ani też ekspektatywy tego prawa.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego to jest:

1) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.) w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku – Polska) – Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.Urz. UE C 2012.295.12/1) – poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 14 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 i art. 138 ust. 2 i 3 tej ustawy – jako przepisów bezskutecznych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej, powodując ich bezskuteczność;

2) art. 2 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych;

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji PR poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

4) art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu;

Ponadto z ostrożności procesowej zarzuciła także naruszenie:

5) art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie w jej wyniku, że należące do skarżącej automaty: HOT SLOT nr fabr. [...] oraz FLAT nr fabr. [...] – nie spełnia warunków określonego w tym przepisie – i umożliwiają grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy oraz że działanie skarżącej doprowadziło do naruszenia omawianych warunków – w sytuacji, gdy fakt spełnienia wspomnianych warunków był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, skarżąca działa w zaufaniu do wystawionych w tym zakresie dokumentów urzędowych (poświadczeń rejestracji i pozytywnych opinii technicznych) i nie dokonywała w badanych automatach żadnych zmian, a ponadto – w zakresie omawianego warunku – nie przeprowadzono prawidłowego dowodu z negatywnej opinii jednostki badającej;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1) art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie właściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej – skutkującej oddaleniem skargi wobec, po pierwsze zakwestionowania zgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji (ponieważ automaty zostały zarejestrowane na podstawie pozytywnych opinii technicznych potwierdzających spełnienie wymogów dla automatów do gier o niskich wygranych i nie stwierdzono, aby dokonano jakiejkolwiek ingerencji w te urządzenia), a po drugie – uznaniem za niekonieczne przeprowadzenie dowodu z opinii innej, niezależnej jednostki badającej, a także przez nieuzasadnione nadanie opinii jednostki jaką aktualnie pozostaje również Izba Celna w Przemyślu – waloru dowodu w niniejszej sprawie – i na tej podstawie uznanie za prawidłowe przyjęcie, że wymienione automaty HOT SLOT nr fabr. [...] oraz FLAT nr fabr. [...] – nie spełniają warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. – i umożliwiają grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w tym przepisie;

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 180 o.p. w zw. z art. 23b ust. 1 i 2 i art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie za prawidłowe oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie sprzecznym z prawem w postaci:

– opinii wydanej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu – dla automatu HOT SLOT nr fabr, [...] – pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, iż opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniająca obiektywizmu w ich przeprowadzeniu, a upoważnienie dla omawianego podmiotu jest w świetle obowiązujących przepisów nieważne wobec jego wygaśnięcia z mocy samego prawa przed datą sporządzenia opinii,

– opinii z badania sprawdzającego wydanej przez Jednostkę Badającą – Politechnikę Rzeszowską – dla automatu FLAT nr fabr. [...] – pomimo że przeprowadzenia omawianego dowodu nastąpiło w dacie, w której nie istniało już poświadczenie rejestracji dla tego automatu, które wygasło z mocy oprawa z dniem jego wyrejestrowania przez Spółkę w dniu [...] listopada 2014 r.;

3) art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 190 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i dowolną oraz wybiórczą ocenę zebranego materiału dowodowego, oparcie wydanego rozstrzygnięcia na wybranych tylko dokumentach, skutkujące a quo, cofnięciem udzielonego skarżącej zezwolenia wobec przyjęcia, że skarżąca naruszyła warunki automatów o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. – podczas gdy skarżąca działała w zaufaniu do kompletnej i urzędowej dokumentacji rejestracyjnej automatów HOT SLOT nr fabr. [...] oraz FLAT nr fabr. [...] – potwierdzającej ich zgodność z warunkami, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., skarżąca zaś nie dokonywała w badanych automatach żadnych zamian;

4) art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a., art 233 § 1 o.p. stosowanych w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem zaskarżonym wyrokiem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlegają one uchyleniu, pomimo że zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze treść postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, tak naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego, w pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutów pomieszczonych w podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a więc zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, które w ocenie strony skarżącej, miało wpływ na wynik sprawy, a których ocena co do prawidłowości lub wadliwości przyjętego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny stanu faktycznego rzutować będzie na sformułowany zarzut naruszenia prawa materialnego.

Istota omawianych zarzutów, pomieszczonych w punkcie II petitum skargi kasacyjnej, sprowadza się do wytknięcia, iż w toku postępowania organy w sposób niedostateczny zgromadziły materiał dowodowy, który miał potwierdzać niespełnienie przez sporne automaty wymogów stawianych przepisami ustawy o grach hazardowych, przede wszystkim zaś posłużenie się dowodami w postaci opinii jednostek badających – Wydział Laboratorium Izby Celnej w Przemyślu oraz Politechniki Rzeszowskiej, które to dowody stanowiące oparcie dla podjętych w sprawie rozstrzygnięć, były w ocenie strony, sprzeczny z prawem. W ramach tego zarzutu, strona w motywach skargi kasacyjnej wywodzi, że wymienione Jednostki Badające nie mogły być tego rodzaju jednostkami z uwagi na brak podstaw prawnych, a ponadto nie gwarantowały one odpowiedniego standardu badań jak również nie gwarantowały obiektywizmu w przeprowadzaniu badań. Strona podniosła również, że w świetle obowiązujących przepisów upoważnienie wymienionych podmiotów było nieważne.

Odnosząc się do tej części zarzutu, w której strona kwestionuje obiektywizm jednostki badającej stanowiącej jeden z wydziałów izby celnej oraz brak podstawy prawnej takiego rodzaju laboratorium do przeprowadzania badań automatów do gier, wskazać należy, w pierwszej kolejności, na ustawę o grach hazardowych, która w przepisach dotyczących badań automatów (art. 23b i art. 23f) nie wyłącza możliwości uzyskania upoważnienia do badań przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej, jeżeli tylko spełnia ono warunki wymagane prawem – w tym warunek niezależności. Po wtóre, brak jest podstaw do uznania, jak stara się to czynić kasator w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w ramach omawianego zarzutu, że laboratorium Izby Celnej w Przemyślu jest podporządkowane w taki sposób i takim zakresie aby skutkowało to przyjęciem, iż każda wydana przez tą jednostkę badającą opinia odnośnie automatu do gier była niejako z "automatu" sprzeczna z prawem, tym bardziej że sugerowanego "podporządkowania" wpływającego na obiektywność laboratorium nie można wysnuć z organizacyjnej struktury Izby Celnej w Przemyślu względem organu wydającego w przedmiotowej sprawie decyzję – Dyrektora Izby Celnej w Kielcach. Zwrócić należy uwagę, mając na względzie, iż Urząd Celny w Kielcach nie jest organem nadrzędnym nad Izbą Celną w Przemyślu, w strukturze której znajduje się Laboratorium przeprowadzające badania, że strona w ogóle pomija posiadaną przez wskazaną jednostkę badającą akredytację, potwierdzającą wiarygodność prowadzonych przez nią badań, niezależnie od umiejscowienia w strukturze celnej. W konsekwencji nie można przyjąć, iż pomiędzy jednostką badającą a organem załatwiającymi sprawę, nawiązane zostało "porozumienie", zmierzające do "wadliwego badania automatów" niejako na szkodę podmiotów, do których one należą. Podkreślenia również wymaga, że postępowanie administracyjne prowadzone jest co do zasady z udziałem pracowników organu orzekającego w danej sprawie. Jeżeli zatem prawo wymaga udziału w danym postępowaniu administracyjnym osób o szczególnych kwalifikacjach, to osoby te nie mogą być powiązane nie tyle z organem załatwiającym sprawę, co z żadną ze stron tego postępowania. Należy bowiem pamiętać, że organ załatwiający daną sprawę administracyjną nie ma w jej załatwieniu własnego interesu prawnego, a gwarantem takiego stanu rzeczy jest między innymi instytucja wyłączenia pracownika, a w niektórych sytuacjach także organu (por. wyroki NSA z 24 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1773/14 i II GSK 1774/16, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z kolei ta część zarzutu, która dotyczy opinii Politechniki Rzeszowskiej koncentruje się na fakcie, że opinia ta została wydana po wyrejestrowaniu automatu Flat. Skarżąca zapomina jednak, że postępowanie w tej sprawie dotyczy cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie cofnięcia rejestracji tego automatu. Sama opinia Politechniki Rzeszowskiej, potwierdziła zaś ustalenia poczynione w oparciu o eksperyment przeprowadzony w toku kontroli w dniu 29 marca 2010 r. i opinię biegłego z dnia [...] maja 2010 r.

Powyższe czyni również niezasadnym, tak zarzut sformułowany w punkcie II.2, II.3 jak i zarzut postawiony w punkcie II.1, w ramach którego kasator wskazuje na niewłaściwe dokonanie przez Sąd I instancji kontroli legalności działań organów administracji przejawiające się brakiem dopuszczenia dowodu "innej, niezależnej jednostki badającej" oraz zakwestionowaniem stanu faktycznego dotyczącego automatów wynikającego z dokumentacji rejestracyjnej, w sytuacji gdy nie stwierdzono ingerencji strony w urządzenia. Brak było bowiem podstaw do przeprowadzenia kolejnego lub dodatkowego dowodu, skoro ustalenia poczynione w toku kontroli i przeprowadzonych przez Funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Kielcach eksperymentów zostały potwierdzone w opiniach jednostek badających, którym nie można było przypisać braku obiektywizmu czy podnoszonego, a nie uzasadnionego przez stronę braku profesjonalizmu. W odniesieniu zaś do automatu Flat także w opinii biegłego sądowego. Wobec zaś okoliczności stwierdzenia przez organ, zarówno w drodze eksperymentu, opinii biegłego i pozyskanych opinii jednostek badających sporne automaty, niespełnienia przez poddane kontroli automaty warunków określonych w przepisach ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 3, brak jest także podstaw do stwierdzenia, aby w sprawie oparto się na niepełnym bądź niewystarczającym materiale dowodowym. Odnośnie zaś podnoszonej przez stronę okoliczności dokumentacji rejestracyjnej, która co zdaje się sugerować kasator, była wystarczająca do uznania działania automatów zgodnie z przepisami ustawy hazardowej, również i ta argumentacja nie znajduje uzasadnienia. Skoro bowiem przeprowadzony eksperyment oraz badanie automatów wykazało, że sporne urządzenia umożliwiały gry z naruszeniem wymogów co do maksymalnych stawek i wygranych to brak jest podstaw do stwierdzenia, że niezasadnie zakwestionowano stan faktyczny wynikający z dokumentów rejestracji. Stwierdzone naruszenia wskazywały, że rzeczywisty stan automatów nie pokrywał się z ich stanem, na podstawie którego strona dokonała ich rejestracji. Zauważyć przy tym należy, na co zasadnie zwrócił uwagę Sąd I instancji, że w stosunku do jednego z automatów cofnięta została jego rejestracja.

Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, aby Sąd I instancji naruszył objętym skargą kasacyjną wyrokiem przepisy postępowania, w sposób opisany w zarzutach pomieszczonych w punkcie II.1-4, w szczególności, aby dokonał on kontroli wydanych w sprawie rozstrzygnięć przyjmując wadliwie ustalony stan faktyczny sprawy.

Odnosząc się zaś do zarzutów naruszenia prawa materialnego, mając na względzie ocenę zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a więc w konsekwencji stanu faktycznego sprawy, o który oparty został wyrok Sądu I instancji, za niezasadny uznać należy zarzut sformułowany w punkcie I.5 petitum skargi kasacyjnej w ramach, którego strona podnosi błędną wykładnię art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h. poprzez uznanie, iż poddane kontroli automaty nie spełniały warunków określonych w pierwszym z powołanych przepisów – grę o stawki wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Jak już wskazano, niewadliwie ustalony stan faktyczny sprawy wynikający ze zgromadzonego materiału dowodowego (wyniki przeprowadzonego eksperymentu, opinii biegłego i opinie Jednostek Badających odnośnie poddanych kontroli automatów), wskazywały jednoznacznie, że automaty do gier skarżącej spółki umożliwiały gry z przekroczeniem maksymalnych stawek za grę oraz jednorazowej wygranej, a więc umożliwiały organizowanie gier z naruszeniem art. 129 ust. 3 u.g.h. określającego maksymalną wartość jednorazowej wygranej na kwotę 60 zł zaś wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na kwotę 0,50 zł.

Taki stan sprawy, przyjęty niewadliwie przez Sąd I instancji, skutkował również niewadliwą oceną zasadności cofnięcia stronie skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, skoro z art. 138 ust. 3 u.g.h., jasno wynika, iż cofa się zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Odnosząc się do zarzutu z punktu I.1 skargi kasacyjnej, w którym według skarżącej spółki, brak zgodności z prawem zaskarżonego wyroku polegać miał na tym, że Sąd I instancji zaaprobował zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym przede wszystkim jej art. 129 ust. 1 i 3, jako przepis techniczny nie mógł mieć w sprawie zastosowania, albowiem nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Zwrócić należy uwagę na to, iż zgodnie z obowiązującym art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Istotę rzeczy rysującą się na tle konsekwencji wynikających z celów i treści dyrektywy 98/34/WE – w tym również w relacji do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11– rozpatrywać należy z punktu widzenia oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej ustawy, co oznacza, że nie sposób za taki właśnie przepis uznać ust. 3 art. 129 wymienionej ustawy, o czym aż nadto jasno, wyraźnie i jednoznacznie przekonuje jego treść. W sytuacji więc, gdy z dyrektywy 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w przywołanej dyrektywie. Przepis ten – co jasno i wyraźnie wynika z jego treści – nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości jego zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej stanowi o techniczności tego rodzaju normy, która dodatkowo blokuje bądź chociażby ogranicza obrót automatami (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt II GSK 362/16, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Spod oceny uchylają się pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego pomieszczone w punktach I.2-4 petitum skargi kasacyjnej. Kasator wskazując na naruszenie przepisów Konstytucji, jej art. 2, art. 7, art. 61 i art. 123 ust. 1, powołuje się wyłącznie na ogólne zasady zawarte w tych przepisach, nie wskazując konkretnie, które z tych zasada zostały naruszone przez Sąd I instancji bądź organ, a także w jaki konkretnie sposób naruszenie tych norm, w przedmiotowej sprawie, miało miejsce.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.