Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1423/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 1 w zw. z art. 104
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 112 ust. 1 pkt 1, art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2015 r. sprawy ze skargi B. S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej organem/GIF) decyzją z [...] marca 2015 r., nr [...] po ponownym rozpatrzeniu sprawy B. S. (zwanej dalej stroną/skarżącą) prowadzącej aptekę o nazwie [...] zlokalizowaną we W., [...] (zwanej dalej apteką) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. (zwanego dalej organem I instancji/WIF) z [...] grudnia 2014 r., umarzającej postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie [...] oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 6 000 zł za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie [...] (zwanego dalej programem) utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Ustalono, że organ I instancji pismem z 18 listopada 2014 r. zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej p.f.) oraz wezwał do złożenia wyjaśnień oraz przesłania dokumentów związanych z programem.

Pismem z 28 listopada 2014 r. strona poinformowała, że apteka uczestniczyła w programie od 23 maja 2010 r. do 7 kwietnia 2013 r. Strona potwierdziła, iż charakterystyka programu opisana przez organ I instancji w wezwaniu jest prawidłowa. W ocenie strony, program nie stanowi zabronionej reklamy apteki i jej działalności.

Decyzją z [...] grudnia 2014 r., organ I instancji umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 6 000 zł za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie [...].

Strona w terminie wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji, w którym zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 kpa poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji apteka nie uczestniczyła w programie, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności;

2. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 kpa poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może być elementem decyzji umarzającej postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności;

3. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki w programie stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej;

4. art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki w programie było zakazane;

5. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 kpa.

Organ po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak również pozostałą dokumentacją zgromadzoną w postępowaniu, uznał za zasadne utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji.

Wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 p.f. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia. Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1000/13, sygn. akt II GSK 1102/13 i sygn. akt II GSK 1336/13 podkreślił, iż Sąd podsumował w nich dotychczasowe orzecznictwo wskazując, że: "Jak słusznie podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust 1 p.f. - poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży".

Organ wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjnego w Warszawie w wyroku z 10 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1756/12, podkreślał, że "Jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, (gdyż ich celem jest) pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. (...) Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych". Podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz VII SA/Wa 698/08 uznał, że: "(...) za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży". Natomiast w wyroku o sygn. akt VI SA/Wa 895/14 Sąd wskazał, iż: "Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów".

W stanie faktycznym niniejszej sprawy program był związany z ofertą produktów leczniczych i pielęgnacyjnych przeznaczonych dla kobiet w ciąży, matek i małych dzieci. Oferta programu dotyczyła nabywania na promocyjnych warunkach różnego rodzaju produktów i usług. Nabywanie produktów po obniżonych cenach odbywało się po okazaniu legitymacji programu. Materiały dotyczące programu były dostępne w lokalu aptecznym, wysyłane bezpośrednio do kobiet, które zamówiły pakiet startowy programu przez Internet oraz dołączane jako insert do paczek przekazywanym młodym mamom na oddziale położniczym. Informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie, można było znaleźć na stronie internetowej programu oraz na portalu doz.pl.

Zdaniem organu, fakt skierowania programu do konkretnej grupy odbiorców, identyfikowanie uczestników programu za pomocą legitymacji oraz możliwość zakupu produktów po niższej cenie dla uczestników programu ponad wszelką wątpliwość kwalifikuje program jako program lojalnościowy, stanowiący (w opinii organu oraz według orzecznictwa sądów administracyjnych v. wyrok NSA II GSK 2023/13 oraz wyroki WSA VI SA/Wa 895/14, VI SA/Wa 2196/13, VI SA/Wa 2195/13, VI SA/Wa 2331/12) niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności (art. 94a p.f.).

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego:

- art. 12 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 kpa, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a. nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, w programie z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności,

b. niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy w decyzji organu I instancji,

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki w programie stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 - 2 i 4 p.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu i instancji,

- art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki w programie, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji,

2. przepisów postępowania:

- art. 107 § 1 kpa i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 kpa rozstrzygnięcia organu I instancji gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a p.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu i instancji,

- art. 6, 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 kpa.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasadzenie kosztów postępowania.

Wskazała, że zgodnie z postanowieniami art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej podlega, ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę m.in. apteki oraz jej działalności. W ocenie skarżącej niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 p.f., w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzji prowadzona przez skarżącą apteka nie uczestniczyła w programie, z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 p.f.

W ocenie skarżącej niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 p.f., w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzji prowadzona przez skarżącą apteka nie uczestniczyła w programie.

Jej zdaniem nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f. jest bezpodstawne. Wskazała, iż karze pieniężnej, stosownie do postanowień art. 129b ust. 1, podlega bowiem ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji "wyłączyć" art. 94a ust. 3, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, która nie stwierdza naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a p.f., nakładając wyłącznie karę pieniężną. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a p.f.. Nawet jeśli uznać, do czego brak jest w ocenie skarżącej podstaw, że skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, to nałożenie na tym etapie na skarżącą kary pieniężnej jest bezpodstawne.

Podnosiła, że nawet gdyby, uznano nałożenie kary za dopuszczalne co do zasady, to doszło do jej ustalenia w zbyt dużej wysokości. Zdaniem strony, organy nie uwzględniły przesłanek ustawowych. Wskazała, na stosunkowo krótki okres działalności uznanej w zaskarżonej decyzji za niedopuszczalną i niewielki zakres oddziaływania.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów Konstytucji RP i zasad dotyczących swobody gospodarczej podkreśliła, iż programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, albowiem adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Wskazała, że ustawa Prawo farmaceutyczne zawiera zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Opisując formy działań marketingowych, które to działania są przejawem wolności gospodarczej, czy ochrony zdrowia publicznego, podkreśliła, iż są one chronione przez Konstytucję. Zgodnie bowiem z art. 20 Konstytucji RP społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei art. 22 Konstytucji RP stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zdaniem skarżącej, apteki mają prawo wyróżniać się w szczególności poprzez sposób organizacji opieki farmaceutycznej oraz informowania o niej gdyż działania te służą realizacji praw pacjenta.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mający wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem skargi jest decyzja organu z [...] marca 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji z [...] grudnia 2014 r. umarzającą postępowanie w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz o nałożeniu kary pieniężnej w kwocie 6 000 zł za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie [...].

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94 a ust. 1 działań wynika

z ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 p.f., który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt Il GSK 1000/13, tak samo: II GSK 1102/13 i II GSK 1336/13, Sąd wskazał na jednolite orzecznictwo, wskazujące, że "reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust 1 p.f. - poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki łub punktu aptecznego - nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży". W wyrokach z 14 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2406/13, sygn. akt II GSK 16/14, sygn. akt II GSK 53/14 NSA doprecyzowuje: "W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Podobnie w wyrokach z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1718/13, sygn. akt II GSK 1719/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza: "Należy stwierdzić, że na gruncie treści art. 94a ust. 1 p.f. po dniu 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów".

Należy zauważyć, że materiały dotyczące programu były dostępne w aptece oraz w Internecie, a więc w miejscach ogólnodostępnych. Kwestia dostępności materiałów reklamowych nie jest sporna w orzecznictwie a stanowisko organu potwierdza cytowany przez niego wyrok Wojewódzkie Sąd Administracyjnego z 15 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2617/12: "Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet), jest reklamą apteki, podaje bowiem dane i umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym".

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej co do tego, że inne są skutki reklamy apteki lub produktu leczniczego. NSA w wyrokach z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13 oraz sygn. akt II GSK 2022/13 zauważa, iż: "W prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 p.f. zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej".

W ocenie Sądu, zadaniem skarżącej jako osoby prowadzącej aptekę jest informowanie pacjentów o działaniach leków ale nie informowanie o programach lojalnościowych. W tym wypadku, jak wskazano wyżej taka informacja jest objęta nieustawowym zakazem i wbrew jej twierdzeniom nie stanowi neutralnej informacji o dostępnym w aptece asortymencie, i jest pozbawione reklamowego charakteru. Zgodnie z oświadczeniami skarżącej program był związany z ofertą produktów leczniczych i pielęgnacyjnych przeznaczonych dla kobiet w ciąży, matek i małych dzieci. Oferta programu dotyczyła nabywania na promocyjnych warunkach różnego rodzaju produktów i usług, w tym nabywania w aptekach honorujących kartę programu produktów nierefundowanych ze środków publicznych produktów po obniżonych cenach odbywało się po okazaniu legitymacji programu. Uczestnictwo apteki, polegało na tym, że dokonując sprzedaży wybranych produktów nierefeundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu (klientów) do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Materiały dotyczące programu były dostępne w lokalu apteki, a o możliwości przystąpienia do programu informowali pracownicy apteki, dalsza komunikacja z klientem odbywała się za pośrednictwem strony internetowej oraz infolinii po podpisaniu przez klienta zgody na taką formę komunikacji. Fakt skierowania programu do konkretnej grupy odbiorców ("targetu"), identyfikowanie uczestników programu za pomocą legitymacji oraz możliwość zakupu produktów po niższej cenie w aptece uczestniczącej w programie sprawia, że taki sposób działania programu kwalifikuje go jako program lojalnościowy, który stanowi niedozwoloną (art. 94a p.f.) reklamę aptek.

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a p.f. - zawarty w wyrokach z 17 grudnia 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz w wyroku z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10, stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Zdaniem Sądu stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. W tym wypadku taki zakaz jest wyraźnie opisany w przepisach ustawy Prawo farmaceutyczne.

Skarżąca zarzuca organom I i II instancji błędną wykładnię prawa, gdyż zgodnie z literalną wykładnią art. 129b ust. 1 p.f. "karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Wskazywała, że zakończyła udział w programie i w związku z tym nie powinna być z tego powodu karana.

Zdaniem Sądu organ prawidłowo wykazał powody użycia zawartego w art. 129b ust. 1 p.f. słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym. Zasadnie uznano, że utrwalona praktyka legislacyjna w zakresie tworzenia przepisów karnych (także innych) nie sankcjonuje (określa) jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie trwa aż do chwili wydania decyzji (lub zakończenia postępowania innym rozstrzygnięciem). Przepis art. 94 ust. 3 p.f. nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy w przypadku jej prowadzenia i/lub nałożenia kary. Należy zauważyć, że przepis nie daje uprawnienia do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej nawet w przypadku zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy w chwili wydawania decyzji administracyjnej co jest utrwalone zarówno w orzecznictwie jak i w teorii prawa administracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1472/14, wydanym w podobnym stanie faktycznym, stwierdził, że "zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji czyni bezprzedmiotowym postępowanie nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy, skoro reklama nie jest faktycznie prowadzona". Zatem umorzenie postępowania w tej części, na podstawie art. 105 kpa było jak najbardziej uzasadnione. Nie stało się natomiast bezprzedmiotowe postępowanie o nałożeniu kary pieniężnej. Do jej nałożenia, stosownie do art. 129b ust 1 ustawy p.f., wystarczające jest, aby reklama była prowadzona wbrew przepisom, wystarczy samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy. Kara pieniężna jest penalizacją działania niezgodnego z prawem, w przedmiotowej sprawie naruszenie przepisu art. 94a ustawy. Nie jest środkiem egzekucji. Organ jest obowiązany nałożyć na stronę, naruszającą zakaz reklamy apteki, karę pieniężną. Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne (ani żadne inne przepisy) nie wymagają odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej. Do nałożenia na prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek kary nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia. Reklama apteki i jej działalności jest zakazana na mocy art. 94a ust. 1 i nie powinna być w ogóle prowadzona. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 p.f. naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po stwierdzeniu tego faktu.

W ocenie Sądu zarzut skarżącej o nie uwzględnieniu przesłanek ustawowych opisanych art. 129b ust. 2 p.f. o treści: "karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów" jest niezasadny. Organ I instancji przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej uwzględnił: fakt prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki w opisanym okresie (od 23 maja 2010 r. do 7 kwietnia 2013 r.). Jego zdaniem od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, a w szczególności art. 94a p.f: charakter prowadzonej reklamy (program lojalnościowy, przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki); istnienie wcześniejszego naruszenia przepisów przez stronę w tej kwestii (strona została ukarana za reklamę prowadzonych przez siebie dwóch innych aptek za pomocą [...]).

W ocenie Sądu wskazany przez organ czas działania przedsiębiorcy zasięg oddziaływania programu był znaczny. W tym stanie rzeczy formułowanie zarzutów do organu jest bezzasadne.

Za nietrafny uznać należy również zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 kpa. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 kpa. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 kpa. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 kpa).

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 kpa, bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 kpa.

Należy wskazać, że powołanych przez skarżącą orzeczeń, różnic w wyrażonych w nich tezach, nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy, co jest oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.