Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1166/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6371 Wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8, art. 10 apr. 1, art. 24 par. 3, art. 124 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 1, 5, 6
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 17 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2005 nr 184 poz 1539
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 152
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Olga Żurawska - Matusiak Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Jolanta Królikowska - Przewłoka (spr) Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2009 r. sprawy ze skargi S. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie zakazu dopuszczenia do obrotu akcji i praw do akcji 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...]; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz skarżącej S. S.A. z siedzibą w W. kwotę 455 (czterysta pięćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. Komisja Nadzoru Finansowego działając na podstawie art. 104 k.p.a., w związku z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119), art. 17 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 ze zm.), art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. Nr 183, poz. 1537 z późn. zm.), zakazała Giełdzie Papierów Wartościowych w W. S.A. oraz spółce S. S.A. z siedzibą w W. (skarżącej w niniejszej sprawie) dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, na podstawie prospektu emisyjnego zatwierdzonego decyzją Komisji Nadzoru Finansowego nr [...] w dniu [...] września 2007 r., akcji zwykłych na okaziciela serii B i C spółki S. S.A. (pkt 1) oraz zakazała Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. oraz spółce S. S.A. z siedzibą w W. dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, na podstawie prospektu emisyjnego zatwierdzonego decyzją Komisji Nadzoru Finansowego nr [...] w dniu [...] września 2007 r., praw do akcji zwykłych na okaziciela serii C spółki S.C. S.A. (pkt 2).

W uzasadnieniu organ podniósł, co następuje:

W dniu 27 września 2007 r. Komisja Nadzoru Finansowego zatwierdziła prospekt emisyjny w formie jednolitego dokumentu spółki S. S.A., sporządzony w związku ofertą publiczną akcji serii C oraz zamiarem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym akcji serii B i C oraz praw do akcji serii C Spółki (k. 811).

Publiczna subskrypcja akcji serii C miała miejsce w dniach 23-26 października 2007 r. a ich przydział w dniu 5 listopada 2007 r.

W dniu [...] listopada 2007 r. Sąd Rejonowy dla [...], XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego wydał postanowienie dotyczące zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego Spółki w drodze emisji akcji serii C.

W dniu [...] października 2007 r. Spółka złożyła w Komisji wniosek o zatwierdzenie aneksu nr 2 do prospektu emisyjnego, w którym poinformowała o zarejestrowaniu przez sąd w dniu [...] października 2007 r. podwyższenia kapitału zakładowego spółki P. S.A. w upadłości w wyniku emisji akcji IV emisji. W efekcie tej emisji spółka P.W. S.A. (dalej również jako P.W.) (spółka zależna od Spółki) objęła 40.000.000 akcji IV emisji o wartości nominalnej i emisyjnej 20 min zł, opłacając % wartości nominalnej akcji, tj. 5 min zł. W aneksie tym, zatwierdzonym przez Komisję w dniu 11 października 2007 r., Spółka podała również, że w dniu 5 października 2007 r. wyemitowała obligacje imienne niezabezpieczone o wartości nominalnej 500 tys. zł a spółka P. W. wyemitowała obligacje imienne niezabezpieczone o wartości nominalnej 8 min zł. Spółka nie wskazała, kto objął te obligacje ani w jakim celu zostały wyemitowane.

W dniu [...] października 2007 r. do wiadomości Komisji złożony został wniosek J. B. , kierowany do Giełdy Papierów Wartościowych w W. S.A., o wstrzymanie dopuszczenia do obrotu akcji spółki S. S.A. ze względu na podanie w prospekcie emisyjnym Spółki nieprawdziwych informacji odnośnie zakresu i stanu inwestycji podmiotów z grupy kapitałowej Spółki w spółkę P.

W prospekcie emisyjnym Spółki nie została zamieszczona informacja o procesie podwyższania kapitału zakładowego spółki P. i udziału w nim podmiotów z grupy kapitałowej S. S.A., mimo że inwestycja w akcje i wierzytelności P. została w nim przedstawiona jako najważniejsza wówczas inwestycja Spółki.

Posiadając jedynie ogólne i fragmentaryczne informacje o procesie podwyższania kapitału zakładowego w spółce P. i roli, jaką w tym procesie odgrywała grupa Spółki, oraz mając na celu jak najszybsze wyjaśnienie wątpliwości odnośnie zakresu informacji o okolicznościach inwestycji grupy Spółki w akcje spółki P. zamieszczonych w prospekcie emisyjnym Spółki, zwrócono się do Spółki o przedstawienie jej stanowiska w sprawie (czynności prowadzone pod numerem [...]).

Wyjaśnienia Spółki, przedstawione przez nią w pismach z dnia 29 października 2007 r., z dnia 6 listopada 2007 r., z dnia 8 listopada 2007 r., z dnia 13 listopada 2007 r. oraz z dnia 6 listopada 2007 r., uznano za niewystarczające dla usunięcia powstałych wątpliwości. Dlatego też, kierując się obowiązkiem ustalenia, czy w zakresie informacji ujawnionych przez Spółkę w prospekcie emisyjnym sporządzonym w związku z ofertą publiczną akcji serii C oraz zamiarem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym akcji serii B i C oraz praw do akcji serii C istnieje uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisów prawa, organ uznał za konieczne wszczęcie postępowania administracyjnego w celu szczegółowego wyjaśnienia wątpliwości co do prawdziwości, rzetelności i kompletności opisu, sposobu prowadzenia działalności przez Spółkę, w szczególności w zakresie zaangażowania w restrukturyzację spółki P.

Ze względu na to, że na dzień 23 listopada 2007 r., kiedy sformułowano powyższe ustalenia, akcje ani prawa do akcji Spółki nie zostały jeszcze dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, Komisja wszczęła z urzędu, postanowieniem Przewodniczącego Komisji z dnia [...] listopada 2007 r., postępowanie administracyjne (prowadzone pod numerem [...]) w celu ustalenia istnienia przesłanek do wstrzymania lub zakazania, na podstawie art. 17 pkt 1 i 2 ustawy, dopuszczenia akcji serii B i C oraz praw do akcji serii C Spółki do obrotu na rynku regulowanym, w związku z uzasadnionym podejrzeniem naruszenia przez Spółkę art. 22 ustawy w zakresie obowiązku przedstawienia w prospekcie emisyjnym, sporządzonym w związku z ofertą publiczną akcji serii C oraz zamiarem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym akcji serii B i C oraz praw do akcji serii C, prawdziwych, rzetelnych i kompletnych informacji.

Do akt tego postępowania została włączona dokumentacja zebrana w ramach ww. czynności prowadzonych pod numerem [...], co było uzasadnione zamiarem szybkiego ustalenia istnienia przedmiotowych przesłanek, a więc bez ponownego występowania do Spółki o udzielenie wyjaśnień będących już w posiadaniu Komisji. Nie naruszało to w żaden sposób interesu Spółki, natomiast mogło przyczynić się do szybszego rozpatrzenia sprawy. Poinformowano Spółkę pismem z dnia 23 listopada 2007 r., którego odbiór Spółka potwierdziła tego samego dnia, o przysługującym jej prawie do przeglądania akt wszczętego postępowania, w tym także dokumentacji włączonej do tych akt zebranej w ramach czynności prowadzonych pod numerem [...].

Pismami z dnia 28 listopada 2007 r. i z dnia 8 stycznia 2008 r. poinformowano Spółkę o przedmiocie postępowania administracyjnego, którym było ustalenie, czy w prospekcie emisyjnym Spółki zostały w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny ujawnione informacje wymagane zgodnie z następującymi przepisami Rozporządzenia Komisji (WE) nr 809/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie informacji zawartych w prospektach emisyjnych oraz formy, włączenia przez odesłanie i publikacji takich prospektów emisyjnych oraz upowszechniania reklam (rozporządzenie):

1) pkt 4 Załącznika I do rozporządzenia - czynniki ryzyka,

2) pkt 6.1.1. Załącznika I do rozporządzenia - zarys ogólny działalności,

3) pkt 6.4 Załącznika I do rozporządzenia - uzależnienia Spółki od umów finansowych, jeżeli jest to istotne z punktu widzenia jego działalności,

4) pkt 10.1 i 10.3 Załącznika I do rozporządzenia - źródła kapitału emitenta oraz struktury finansowania emitenta,

5) pkt 14.1 Załącznika I do rozporządzenia - nazwy wszystkich spółek kapitałowych i osobowych, w których członek organu administracyjnego, zarządzającego i nadzorczego był członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych albo wspólnikiem, kiedykolwiek w okresie poprzednich pięciu lat, ze wskazaniem, czy dana osoba jest nadal członkiem tych organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych albo wspólnikiem,

6) pkt 19 Załącznika I do rozporządzenia - transakcje z podmiotami powiązanymi,

7) pkt 25 Załącznika I do rozporządzenia - informacja o udziałach w innych przedsiębiorstwach,

8) pkt 6.3 Załącznika III do rozporządzenia - informacja o tworzeniu papierów wartościowych innej klasy niż objęte prospektem emisyjnym, w związku z ich plasowaniem o charakterze publicznym lub prywatnym, jednocześnie lub prawie jednocześnie z utworzeniem papierów wartościowych, co do których oczekuje się dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym.

W wyniku analizy wyjaśnień Spółki złożonych przed wszczęciem przez Komisję przedmiotowego postępowania administracyjnego (prowadzonego od dnia [...] stycznia 2008 r. pod numerem [...]) oraz zgromadzonych w jego toku ustalono, jak podał organ, co następuje:

I.

Zgodnie z informacją zamieszczoną w części ogólnej pkt 6.1.1 prospekt "Opis i główne czynniki charakteryzujące podstawowe obszary działalności oraz rodzaj prowadzonej przez emitenta działalności operacyjnej" w ramach dokumentu rejestracyjnego w prospekcie emisyjnym Spółki, jest ona "firmą doradczo-inwestycyjną specjalizującą się w restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji finansowej lub formalnoprawnej", a "podstawowe obszary działalności Emitenta to działalność inwestycyjna na rachunek własny oraz świadczenie usług doradczych dotyczących przedsiębiorstw". Przy czym "działalność inwestycyjna Emitenta prowadzona na rachunek własny, skupia się na niedowartościowanych, wymagających restrukturyzacji aktywach i dotychczas najczęściej dotyczyła wierzytelności", natomiast w ramach usług doradczych dotyczących przedsiębiorstw, Spółka świadczy usługi w zakresie fuzji i przejęć oraz restrukturyzacji przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji. W odniesieniu do tych ostatnich Spółka wskazała, że "usługi doradcze w zakresie restrukturyzacji dotyczą przedsiębiorstw, które znajdują się w trudnej sytuacji finansowej - zostały postawione w stan upadłości, utraciły płynność lub są zagrożone jej utratą. Emitent reprezentuje dłużników, wierzycieli lub potencjalnych nabywców wybranych aktywów. Specjalizuje się w opracowywaniu planów restrukturyzacji zobowiązań, które stanowią podstawę porozumień restrukturyzacyjnych lub propozycji układowych - w przypadku przedsiębiorstw znajdujących się w upadłości. Restrukturyzacja obejmuje zwykle konwersję wierzytelności na akcje (udziały) lub inne aktywa."

W części szczegółowej tego samego punktu prospektu emisyjnego Spółka zamieściła informacje o zakończonych, prowadzonych na dzień zatwierdzenia tego prospektu emisyjnego oraz planowanych projektach z zakresu opisanej działalności.

W tej części Spółka zamieściła opis inwestycji w akcje i wierzytelności spółki P., wskazując, że "niezależnie od stanu zaawansowania prac związanych z restrukturyzacją przedsiębiorstwa i wyprowadzeniem go z upadłości, Emitent prowadzi aktywne działania zmierzające do sprzedania wierzytelności i akcji P. S.A. inwestorowi branżowemu".

Tym samym, zdaniem organu, Spółka zadeklarowała w prospekcie emisyjnym zamiar zmniejszenia posiadanego udziału w kapitale zakładowym P., natomiast nie ujawniła informacji o zamiarze jego uprzedniego zwiększenia i zagrożeniach dla jego realizacji, ani o poniższych działaniach podjętych w celu jego realizacji.

W prospekcie emisyjnym Spółki nie zostały zamieszczone informacje odnośnie zawarcia przez P. i P. W. w dniu [...] marca 2007 r. umowy objęcia akcji IV emisji P. przez P. W., na mocy której P. W. zobowiązał się do dokonania wpłaty w kwocie 20 mln zł na rzecz spółki P. z tytułu objęcia akcji IV emisji, w tym 5 mln zł przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego P., nie później jednak niż do dnia [...] lipca 2007 r., a 15 mln zł na żądanie P., nie później jednak niż do dnia [...] stycznia 2008 r. Z umowy tej jednoznacznie wynika, że P. W. ma zobowiązanie wobec P. na kwotę 20 mln zł.

Przedmiotowa umowa została zawarta w związku z przyjęciem przez nadzwyczajne walne zgromadzenie spółki P. w dniu [...] stycznia 2007 r., o czym również Spółka nie poinformowała w prospekcie emisyjnym, uchwał w sprawie:

- obniżenia kapitału zakładowego spółki poprzez obniżenie wartości nominalnej akcji,

- wyłączenia prawa poboru akcji IV emisji przez dotychczasowych akcjonariuszy tej spółki, i

- podwyższenia kapitału zakładowego tej spółki przez emisję 40.000.000 akcji IV emisji kierowanej do spółki P. W.

W prospekcie emisyjnym Spółki nie zostały zamieszczone informacje odnośnie działań podjętych przez P. W. i P. w celu rozwiązania ww. umowy z dnia [...] marca 2007 r., w drodze aneksu z dnia [...] maja 2007 r. do tej umowy, w którym wskazano, iż jest to podyktowane niemożnością wykonania uchwały nadzwyczajnego walnego zgromadzenia spółki P. w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego tej spółki w związku z ustanowionym przez sąd zabezpieczeniem powództwa Skarbu Państwa.

Komisja uznała za nieprzekonujące wyjaśnienie Spółki zawarte w piśmie z dnia 12 grudnia 2007 r., w których Spółka wskazała, iż skutki prawne wynikające z tego aneksu wymagały potwierdzenia przez P. W., ponieważ aneks ten został podpisany w imieniu P. W. bez wymaganego pełnomocnictwa dla A. M. - osobę, której nigdy nie udzielono pisemnego pełnomocnictwa do reprezentowania P. W. Spółka wskazała również, że P. W. nie zdecydował się na potwierdzenie skutków prawnych tego aneksu, tak więc, w ocenie Komisji, aneks ten nigdy nie rodził skutków prawnych dla stron umowy z dnia [...] marca 2007 r.

W prospekcie emisyjnym nie zostały, zdaniem organu, ujawnione informacje odnośnie następujących działań osób reprezentujących obie strony ww. umowy z dnia [...] marca 2007 r. i podpisujących aneks z dnia [...] maja 2007 r. do tej umowy. Umowa między P. i P. W.M. zawarta 20 marca 2007 r. została podpisana w imieniu P. przez dwóch członków zarządu tej spółki – R. J. i A. M., a w imieniu P. W. przez M.W. - pełnomocnika. Osoby te były w tym czasie również jedynymi członkami zarządu P. W. oraz dwoma z trzech członków zarządu S. S.A. Aneks z dnia 11 maja 2007 r. do przedmiotowej umowy został podpisany w imieniu P. przez pełnomocnika – R. J. (jednocześnie członka zarządu tej spółki), natomiast w imieniu P. W.- przez jej pełnomocnika A. M. (jednocześnie członka zarządu tej spółki). Tak więc te same dwie osoby, reprezentujące w tym samym okresie zarówno P. jak i P. W., podpisały aneks do umowy, którą uprzednio podpisały jako reprezentanci P.

W związku z powyższym, Komisja zwróciła uwagę na następujące okoliczności wskazujące na sposób prowadzenia działalności przez Spółkę w kontekście projektu inwestycji w akcje spółki P.:

a) że A. M. podpisał aneks jako pełnomocnik P. W., mimo iż znał swój status w tej spółce i zasady jej reprezentacji,

b) że R. J., będący członkiem zarządu P. W., a więc mając wiedzę odnośnie statusu A. M., podpisał przedmiotowy aneks w imieniu P.,

c) że przedmiotowy aneks z dnia 11 maja 2007 r. został podpisany przez ww. osoby, mimo że musiały mieć wiedzę odnośnie dokonywania czynności z naruszeniem zasad reprezentacji P. W., a więc, że jest ona nieważna, o ile nie zostanie potwierdzona przez P. W. tj. A. M. i R. J.

Komisja zwróciła nadto uwagę na fakt, że P. W. wbrew wyjaśnieniu Spółki w piśmie z dnia 12 grudnia 2007 r., faktycznie wykonał przedmiotową umowę, ponieważ w jego imieniu podwyższenie kapitału zakładowego P. zostało opłacone w ustawowo wymaganej wysokości, przez W. sp. z o.o. (na zlecenie F. S.A.) i S. S.A. (w wykonaniu dyspozycji O. M., ze środków przez nią uprzednio wpłaconych do Spółki).

W ocenie Komisji nawet uznanie wyjaśnień Spółki, iż dla skuteczności albo nieskuteczności przedmiotowego aneksu z dnia 11 maja 2007 r. konieczne było jego potwierdzenie albo niepotwierdzenie przez P. W., to jednak brak takiej czynności ze strony tej spółki nie wpłynął na fakt, że umowa z dnia [...] marca 2007 r. nieprzerwanie obowiązywała, w tym również w trakcie trwania postępowania przed Komisją ws. zatwierdzenia prospektu emisyjnego Spółki i w dniu dokonania tego zatwierdzenia.

W prospekcie emisyjnym Spółki nie zostały zamieszczone informacje odnośnie złożenia przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa, w dniu 19 lutego 2007 r., pozwu o stwierdzenie nieważności lub uchylenie uchwały z dnia [...] stycznia 2007 r. nadzwyczajnego walnego zgromadzenia spółki P. w sprawie obniżenia kapitału zakładowego spółki P. i uchylenie uchwały w sprawie wyłączenia prawa poboru akcji IV emisji przez dotychczasowych akcjonariuszy tej spółki. Istotność tego zdarzenia Spółka de facto potwierdziła w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 6 listopada 2007 r., wskazując powództwo Skarbu Państwa jako "jedyną - lecz poważną - przeszkodę dla podwyższenia kapitału P.".

W prospekcie emisyjnym Spółki nie zostały także zamieszczone informacje odnośnie ustanowienia przez sąd prawomocnego zabezpieczenia tego powództwa w formie zakazu wykonania przedmiotowych uchwał nadzwyczajnego walnego zgromadzenia spółki P.

Komisja zwróciła uwagę, że Spółka nie zamieściła w prospekcie emisyjnym także informacji o wycofaniu przez Skarb Państwa, w dniu [...] września 2007 r., powództwa o stwierdzenie nieważności lub uchylenie przedmiotowej uchwały z dnia [...] stycznia 2007 r.

Komisja nie podzieliła argumentu Spółki zawartego w piśmie Spółki z dnia [...] grudnia 2007 r., że pomimo wycofania przedmiotowego powództwa przez Skarb Państwa, sąd rejestrowy mógł podzielić argumenty zawarte w tym powództwie i nie dokonać rejestracji podwyższenia kapitału zakładowego w spółce P. . Twierdzenie to nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sama Spółka, P. W. i P. , dążąc do podniesienia kapitału zakładowego P. w drodze emisji akcji IV emisji, de facto nie uznawały za zasadne zarzutów podnoszonych przez Skarb Państwa w odniesieniu do przedmiotowych uchwał nadzwyczajnego walnego zgromadzenia P.

Komisja nie uwzględniła wyjaśnień tej kwestii zawartych w piśmie Spółki z dnia 12 grudnia 2007 r., iż nieinformowanie o powyższym zdarzeniu wynikało z faktu podpisania aneksu z dnia [...] maja 2007 r. do umowy z dnia [...] marca 2007 r. Sama Spółka wskazała w tym piśmie, iż przedmiotowa umowa de facto nieprzerwanie obowiązywała. Ponadto, biorąc pod uwagę zaangażowanie kapitałowe i osobowe grupy Spółki w spółce P. (posiadanie 47,8% kapitału zakładowego poprzez spółkę zależną S. sp. z o.o. oraz dwóch z trzech członków zarządu), nie sposób uznać, że powyższe działania P. były działaniami obcymi w samej Spółce.

W prospekcie emisyjnym Spółki nie zostały zamieszczone informacje odnośnie opłacenia podwyższenia kapitału zakładowego spółki P. przez podmioty inne niż P. W., tj. przez O.M. i spółkę W. sp. z o.o., dokonanego w lipcu 2007 r., uznanego następnie przez P. W. za dokonane w jego imieniu i na jego rzecz, oraz charakterze i warunkach prawnych i finansowych transakcji, w wyniku których te podmioty dokonały w imieniu P. W. opłacenia akcji IV emisji P. .

Spółka wskazała w piśmie z dnia 12 grudnia 2007 r., iż P. W. nie zaciągnął zobowiązań z tytułu opłacenia przez osoby opłacające w jego imieniu akcji nowej emisji P. , korzystając z konstrukcji przekazu na podstawie przepisów kodeksu cywilnego.

Komisja zwróciła uwagę na to, że w piśmie z dnia 7 stycznia 2008 r. Spółka wskazała jednak, że "do daty wyemitowania obligacji mogło ewentualnie istnieć co najwyżej roszczenie osób trzecich o zwrot wpłaconych kwot na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu", co świadczyć może o tym, że pewne zobowiązanie jednak, w ocenie Spółki, mogło istnieć.

Komisja uznała, że na mocy przedmiotowej umowy P. W. zobowiązał się do dokonania wpłaty w kwocie 20 mln zł na rzecz spółki P. z tytułu objęcia akcji IV emisji, w tym 5 mln zł przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego P. , nie później jednak niż do dnia 15 lipca 2007 r., a 15 mln zł na żądanie P. , nie później jednak niż do dnia 19 stycznia 2008 r. Z umowy tej jednoznacznie wynika, że P. W. ma zobowiązanie wobec P. na kwotę 20 mln zł. A. sp. z o.o. (biegły rewident), który na zlecenie Spółki analizował sposób zaksięgowania przedmiotowych transakcji, w swoim stanowisku z dnia 7 grudnia 2007 r. przekazanym przez Spółkę w dniu 11 grudnia 2007 r. stwierdził: "(...) zgodnie z definicją zobowiązania wynikającą z MSR 37 »Zobowiązanie jest obecnym, wynikającym ze zdarzeń przeszłych obowiązkiem jednostki gospodarczej, którego wypełnienie - jak się oczekuje - spowoduje wypływ z jednostki środków zawierających w sobie korzyści ekonomiczne«, co oznacza, że zawarcie umowy bądź porozumienia, których skutkiem jest zaciągnięcie zobowiązania przy równoczesnym powstaniu aktywów bądź kosztów danego okresu winno zostać ujęte w księgach pod datą jego zawarcia."

O.M. i W. sp. z o.o., opłacając w imieniu spółki P. W. podwyższenie kapitału zakładowego w spółce P. , de facto postawiły do dyspozycji P. W. kwotę 5 mln zł. Tym samym zobowiązanie na kwotę 5 mln zł, jakie spółka P. W. miała w stosunku do spółki P. z tytułu przedmiotowej umowy z dnia 20 marca 2007 r. stało się zobowiązaniem spółki P. W. w stosunku do tych osób opłacających, które w jej imieniu opłaciły podwyższenie kapitału zakładowego spółki P. Spółka nie przedstawiła Komisji żadnych dokumentów (np. umowy) określających warunki i podstawy wzajemnych relacji spółki P. W., O.M. i spółki F. S.A., w wyniku których nastąpiło przedmiotowe opłacenie przez osoby opłacające, poza wyjaśnieniami zawartymi w piśmie z dnia 12 grudnia 2007 r. i z dnia 7 stycznia 2008 r. W ocenie Komisji istotne są jednak fakty, jakie miały miejsce, a więc: zawarcie w dniu 20 marca 2007 r. przez P. W. z P. umowy ws. objęcia przedmiotowych akcji przez P. W., określającej harmonogram płatności, jakie ta spółka ma dokonać na rzecz P. , opłacenie w części przedmiotowego podwyższenia kapitału, w imieniu P. W., przez O.M. i W. sp. z o.o. (na zlecenie F. S.A.) w lipcu 2007 r. oraz wyemitowanie przez P. W. obligacji na kwotę 8 mln zł, w dniu 5 października 2007 r., objętych przez O.M. i spółkę F. S.A. i uznanie przez P. W. kwoty 5 mln zł wpłaconej przez O.M. i spółkę F. S.A. do spółki P. za dokonanie opłacenia obligacji w tej kwocie. W tym kontekście Komisja uznała za niewiarygodne wyjaśnienie Spółki w piśmie z dnia 7 stycznia 2008 r., że dopiero 5 października ww. podmioty określiły wzajemne relacje związane z powyższymi transakcjami, a więc, że wcześniejsze czynności były dokonywane "spontanicznie" przez osoby opłacające bez choćby ustnych ustaleń z P. W.

Komisja uznała również za zasadne stanowisko [...]sp. z o.o. z którym sprzeczne są wyjaśnienia Spółki w tym zakresie.

W świetle przedstawionych okoliczności zawarcia i obowiązywania umowy z dnia [...] marca 2007 r. Komisja uznała, że Spółka, spółka P. W. i P. dysponowały wiedzą nie tylko co do nieprzerwanego obowiązywania przedmiotowej umowy z dnia [...] marca 2007 r., ale także statusu wpłat dokonanych w lipcu 2007 r. przez O.M. i W. sp. z o.o., mimo że pisemne potwierdzenia były przekazywane między tymi podmiotami w późniejszych terminach.

Komisja zwróciła także uwagę na fakt, że Spółka nie przedstawiła dostatecznego wyjaśnienia, na jakich warunkach osoby opłacające przekazały Spółce środki Finansowe, ponosząc koszty i ryzyko z tym związane, zapewniając Spółce, w jej ocenie, bezkosztowe finansowanie inwestycji. Organ nie uznał za przekonujące wyjaśnienia Spółki odnoszące się wyłącznie do emisji obligacji dokonanej przez nią i przez spółkę P. W. w październiku 2007 r., negujące fakt, że już w lipcu 2007 r. osoby opłacające udostępniły tej spółce środki na opłacenie części podwyższenia kapitału zakładowego P.

W związku z uznaniem przez Spółkę w pismach z dnia 12 grudnia 2007 r. i 7 stycznia 2008 r., za niezgodne ze stanem faktycznym stwierdzenia, zawarte w pytaniu nr 29 w piśmie Urzędu Komisji z dnia 28 listopada 2007 r., Komisja uznała zarzut Spółki za bezpodstawny wobec stanowiska biegłego rewidenta, iż należności i zobowiązania w kwocie 5 mln wynikły już ze zdarzeń mających miejsce w lipcu 2007 r., a więc, co do których spółka posiadała wiedzę przed zatwierdzeniem jej prospektu.

W prospekcie emisyjnym Spółki nie zostały zamieszczone informacje odnośnie złożenia w lipcu 2007 r. do sądu rejestrowego przez P. wniosku o zarejestrowanie podwyższenia kapitału zakładowego tej spółki o emisję akcji IV emisji z jednoczesnym wnioskiem o zawieszenie postępowania rejestrowego w związku z ustanowionym przez sąd zabezpieczeniem powództwa Skarbu Państwa. W przedstawionych wyjaśnieniach Spółka wskazała, że to doradcy prawni P. , jako pełnomocnicy tej spółki, złożyli wniosek o podjęcie zawieszonego postępowania rejestracyjnego i dlatego sąd rejestrowy mógł dokonać rejestracji podwyższenia kapitału tej spółki. Komisja uznała za nieprawdopodobne, aby te działania pełnomocników były dokonywane bez wiedzy zarządu spółki P. , a więc i zarządu Spółki, tym bardziej, że przed złożeniem przedmiotowego wniosku zarząd P. był zobowiązany do dokonania przydziału akcji IV emisji, a zarówno R.J. jak i A.M. podpisali jako członkowie zarządu P. oświadczenie o opłaceniu minimalnej wymaganej przepisami kodeksu spółek handlowych wartości nominalnej akcji IV emisji, które to oświadczenie zostało złożone do sądu rejestrowego wraz z przedmiotowym wnioskiem.

Spółka wielokrotnie w swoich wyjaśnieniach wskazywała następujące przesłanki pominięcia w prospekcie emisyjnym informacji o zamiarze podwyższenia kapitału zakładowego w spółce P. :

1) prognozy wyników finansowych Spółki nie uwzględniały przychodów możliwych do osiągnięcia z tytułu zaangażowania w akcje spółki P. .

2) P. nie jest podmiotem z grupy kapitałowej Spółki, ponieważ posiadane akcje P. stanowią inwestycję krótkoterminową, a Spółka nie ma zdolności do kierowania polityką finansową i operacyjną P. ze względu na pozostawanie przez spółkę P. ,

3) kierowanie się polityką informacyjną polegającą na informowaniu o faktach a nie o planach lub zdarzeniach, co do których nie ma pewności, że się ziszczą.

Komisja uznała wyjaśnienia za nieprzekonujące, biorąc pod uwagę poniższe okoliczności.

W ramach szczegółowych informacji o prowadzonej działalności, opisując stan aktualny na dzień zatwierdzenia tego prospektu emisyjnego, Spółka wskazała, że "najważniejszym projektem realizowanym, według stanu na dzień zatwierdzenia Prospektu, jest inwestycja w akcje i wierzytelności P.K.". Sama informacja o spółce P. , wraz z opisem dwóch innych podmiotów, została zamieszczona w pkt 25 "Informacja o udziałach w innych przedsiębiorstwach" w ramach dokumentu rejestracyjnego w prospekcie emisyjnym Spółki, poprzedzona następującym stwierdzeniem: "posiadany przez Spółkę, zarówno bezpośrednio jak i pośrednio, udział w kapitale, może mieć znaczący wpływ na ocenę jej własnych aktywów i pasywów, sytuacji finansowej oraz zysków i strat". Oznacza to, że także w przekonaniu Spółki sytuacja mająca miejsce w spółce P. jest znacząca z punktu widzenia sytuacji samej Spółki.

Komisja uznała za niewiarygodne wyjaśnienie Spółki zawarte w piśmie z dnia 14 grudnia 2007 r., że z podwyższeniem kapitału zakładowego Spółka "nie wiązała żadnych planów", ponieważ na powodzenie procesu restrukturyzacji P. , w tym na realizację układu z wierzycielami, miało i ma z pewnością wpływ dokapitalizowanie tej spółki kwotą 20 mln zł, umożliwiające na przykład redukcję jej zobowiązań.

W ocenie Komisji powyższy, nie przedstawiony w prospekcie emisyjnym, ciąg działań podjętych przez grupę Spółki oraz P. wskazuje jednoznacznie na determinację tych podmiotów w realizacji zamiaru podwyższenia kapitału zakładowego w tej spółce. O tej determinacji świadczy również:

- udział Spółki w dwóch z trzech nieograniczonych przetargach publicznych zorganizowanych w 2006 i 2007 r. przez Ministerstwo Skarbu Państwa na pakiet akcji spółki P. stanowiących 12,85% jej kapitału zakładowego,

- zwoływanie na lipiec i sierpień 2007 r. nadzwyczajnych walnych zgromadzeń P. , których celem było uchwalenie podwyższenia kapitału zakładowego tej spółki wobec ryzyka niemożliwości wykonania uchwały w tej sprawie przyjętej [...] stycznia 2007 r. oraz uchwalenie podwyższenia kapitału zakładowego P. przez nadzwyczajne walne zgromadzenie z dnia [...] sierpnia 2007 r. w drodze emisję akcji oznaczonych również jako "IV emisja".

Tym samym, w ocenie Komisji, realizacja podwyższenia kapitału zakładowego w spółce P. i w konsekwencji jej dokapitalizowanie środkami w wysokości 20 mln zł miało i ma wpływ na stan tej spółki, a więc także na potencjalne przychody Spółki z tytułu spłaty wierzytelności P. , co stanowi podstawę prognozy wyników Spółki zamieszczonych w prospekcie emisyjnym, lub też części albo wszystkich posiadanych przez nią akcji P. (dla którego nie bez znaczenia jest posiadanie przez grupę Spółki ponad 97% akcji P. dotychczasowych 47,8%).

Komisja przyjęła za uzasadnione, w zakresie braku obowiązku obejmowania spółki P. skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym przez Spółkę, wyjaśnienie Spółki, iż spółka P. nie jest podmiotem z jej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ponieważ posiadane akcje P. stanowią inwestycję krótkoterminową, a Spółka nie ma zdolności do kierowania polityką finansową i operacyjną P. ze względu na pozostawanie przez spółkę P. Komisja zwróciła jednak uwagę na przepisy ustawy i kodeksu spółek handlowych definiujące podmioty zależne i dominujące na potrzeby wymogów określonych w tych dwóch ustawach, kształtujących prawa i obowiązki także Spółki. P. był, przez cały okres, w którym miały miejsce wskazane powyżej zdarzenia, podmiotem zależnym od Spółki w rozumieniu przepisów art. 4 § 1 pkt 4 lit. d kodeksu spółek handlowych oraz art. 4 pkt 14 lit. c ustawy, tj. przez fakt, iż dwóch z trzech członków zarządu P. było członkami zarządu Spółki. W rozumieniu przepisu art. 4 pkt 16 ustawy P. stanowi również podmiot grupy kapitałowej Spółki. Zależności te nie zostały wskazane wprost w prospekcie emisyjnym Spółki. Komisja nie uznała za uzasadnione twierdzenia Spółki zawartego w piśmie dnia 7 stycznia 2008 r., iż w sytuacji Spółki i spółki P. przepisy kodeksu spółek handlowych i ustawy nie mają w ogóle zastosowania do ustalenia istnienia stosunku zależności między tymi podmiotami.

Nadto Komisja podniosła, że na nadzwyczajnych walnych zgromadzeniach spółki P. , zwoływanych przez zarząd tej spółki składający się z osób zasiadających także w zarządzie Spółki i spółki P.W., największym pakietem akcji dysponowała spółka S. sp. z o.o. - podmiot zależny od Spółki - stanowiącym 57,30% głosów na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu P. w dniu 19 stycznia 2007 r., 78,41% głosów na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu P. w dniach 20 lipca, 2 sierpnia, 13 sierpnia i 17 sierpnia 2007 r., 35,90% głosów na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu P. w dniu 29 sierpnia 2007 r. Na tym ostatnim nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu P. spółka W. sp. z o.o. (podmiot powiązany ze Spółką) dysponowała pakietem akcji stanowiącym 20,31% głosów na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu. Tak więc to podmiot zależny od Spółki, bezpośrednio albo łącznie z podmiotem powiązanym ze Spółką, na każdym z powyższych nadzwyczajnych walnych zgromadzeń miał znaczący lub decydujący wpływ na podejmowane uchwały.

Charakter tych informacji, które Spółka zamieściła w pkt 6.1.1 dokumentu rejestracyjnego w ramach prospektu emisyjnego, odpowiada powszechnie przyjętemu i stosowanemu w prospektach emisyjnych rozumieniu wymogu informacyjnego określonego w pkt 6.1.1 Załącznika I do rozporządzenia.

Zgodnie z tym wymogiem informacyjnym i art. 22 ust. 1 ustawy, prospekt emisyjny powinien zawierać prawdziwe, rzetelne i kompletne informacje ukazujące, z uwzględnieniem rodzaju emitenta, rodzaj, charakter oraz sposób prowadzenia działalności przez emitenta, istotne dla oceny jego sytuacji gospodarczej, finansowej i majątkowej oraz perspektyw jego rozwoju. Jako powszechnie przyjęty i niekwestionowany przez uczestników rynku kapitałowego należy uznać szeroki zakres i szczegółowość informacji wymaganej w odniesieniu do opisu działalności emitentów papierów wartościowych będących przedmiotem oferty publicznej lub dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, czyli w powszechnym rozumieniu - publicznych emitentów papierów wartościowych. Opis taki powinien więc ujawniać aspekty zarówno pozytywne jak i negatywne sytuacji emitenta, jego perspektyw i możliwości realizacji przyjętych planów, obejmując zdarzenia historyczne, działania i czynności podejmowane aktualnie wraz ze znanymi emitentowi ich konsekwencjami oraz plany działań przyszłych wraz ze wskazaniem szans i zagrożeń ich realizacji. W terminologii stosowanej na rynku finansowym określa się to mianem przejrzystego prowadzenia działalności przez publicznych emitentów papierów wartościowych, która jest ceną pozyskiwania środków finansowych od szerokiego grona inwestorów charakteryzujących się różnym doświadczeniem i wiedzą o rynku finansowym i funkcjonowaniu emitentów papierów wartościowych będących w obrocie na tym rynku.

Komisja zwróciła uwagę także na fakt, iż o wszystkich powyższych działaniach zmierzających do podwyższenia kapitału zakładowego w spółce P. , a tym samym znaczącego zwiększenia stanu posiadania akcji P. przez grupę Spółki mogących wpłynąć na wyniki Spółki, podejmowanych przez Spółkę, P. W. i P. (także z wykorzystaniem podmiotów powiązanych ze Spółką), wiedzieli członkowie zarządu Spółki, będący jej największymi akcjonariuszami. Informacji tych nie było w prospekcie emisyjnym w momencie jego zatwierdzania przez Komisję Informacji tych pozbawieni byli również inwestorzy Biorący udział w ofercie publicznej akcji serii C Spółki, ponieważ w aneksie nr 2 do prospektu emisyjnego Spółka, opublikowanym podała informację wyłącznie o zarejestrowaniu przez sąd podwyższenia kapitału zakładowego P. bez ujawniania ww. okoliczności dojścia do skutku tego podwyższenia.

Mając na względzie znaczący i istotny zakres nieujawnionych informacji, wskazany w tym punkcie, Komisja powzięła uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisu art. 22 ustawy w związku z pkt 6.1.1 Załącznika I do rozporządzenia.

II.

Zgodnie z informacją zamieszczoną w części ogólnej pkt 6.4 "Podsumowanie podstawowych informacji dotyczących uzależnienia emitenta od patentów lub licencji, umów przemysłowych, handlowych lub finansowych, albo od nowych procesów produkcyjnych" w ramach dokumentu rejestracyjnego w prospekcie emisyjnym Spółki, nie występują żadne tego typu uzależnienia ani Spółki ani jej podmiotów zależnych. Spółka wskazała natomiast na dwie umowy istotne z punktu widzenia jej działalności ze względu na wartość tych umów.

W ramach informacji o umowach istotnych z punktu widzenia Spółki lub jej podmiotów zależnych nie ujawniono informacji o zawarciu przez P. i P. W. w dniu 20 marca 2007 r. umowy objęcia akcji IV emisji przez P. W., na mocy której P. W. zobowiązał się do dokonania wpłaty w kwocie 20 mln zł na rzecz spółki P. z tytułu objęcia akcji IV emisji, w tym 5 mln zł przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego P. , nie później jednak niż do dnia 15 lipca 2007 r., a 15 mln zł na żądanie P. , nie później jednak niż do dnia 19 stycznia 2008 r. Z umowy tej jednoznacznie wynika, że P. W. ma zobowiązanie wobec P. na kwotę 20 mln zł. Biorąc pod uwagę wartość przedmiotu tej umowy, należy zaliczyć ją do umów istotnych z punktu widzenia wielkości Spółki i jej działalności.

W prospekcie emisyjnym Spółki nie zostały zamieszczone również informacje odnośnie działań podjętych przez P. W. i P. S.A. w celu rozwiązania ww. umowy z dnia 20 marca 2007 r., w drodze aneksu z dnia 11 maja 2007 r. do tej umowy, ze względu na niemożność wykonania uchwały nadzwyczajnego walnego zgromadzenia spółki P. w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego tej spółki w związku z ustanowionym przez sąd zabezpieczeniem powództwa Skarbu Państwa, jak i konsekwencjach okoliczności, w jakich został zawarty.

O.M. i W. sp. z o.o., opłacając w imieniu spółki P. W. podwyższenie kapitału zakładowego w spółce P. , de facto postawiły do dyspozycji P.W. kwotę 5 mln zł. Tym samym zobowiązanie na kwotę 5 mln zł, jakie spółka P.W. miała w stosunku do spółki P. z tytułu przedmiotowej umowy z dnia 20 marca 2007 r. stało się zobowiązaniem spółki P.W., w stosunku do tych osób opłacających, które w jej imieniu opłaciły podwyższenie kapitału zakładowego spółki P. Spółka nie przedstawiła Komisji żadnych dokumentów (np. umowy) określających warunki i podstawy wzajemnych relacji spółki P. W., O.M. i spółki F. S.A., w wyniku których nastąpiło przedmiotowe opłacenie przez osoby opłacające, poza wyjaśnieniami zawartymi w piśmie z dnia 12 grudnia 2007 r. i z dnia 7 stycznia 2008 . W ocenie Komisji istotne są jednak fakty, jakie miały miejsce, a więc: zawarcie w dniu 20 marca 2007 r. przez P. W. z P. umowy ws. objęcia przedmiotowych akcji przez P. W., określającej harmonogram płatności, jakie ta spółka ma dokonać na rzecz P. , opłacenie w części przedmiotowego podwyższenia kapitału, w imieniu P. W., przez O.M. i W. sp. z o.o. (na zlecenie F. S.A.) w lipcu 2007 r. oraz wyemitowanie przez P. W. obligacji na kwotę 8 mln zł, w dniu 5 października 2007 r., objętych przez O.M. i spółkę F. S.A., i uznanie przez P. W. kwoty 5 mln zł wpłaconej przez O.M. i spółkę F. S.A. do spółki P. za dokonanie opłacenia obligacji w tej kwocie. W tym kontekście Komisja uznała za niewiarygodne wyjaśnienie Spółki w piśmie z dnia 7 stycznia 2008 r., że dopiero 5 października ww. podmioty określiły wzajemne relacje związane z powyższymi transakcjami, a więc, że wcześniejsze czynności były dokonywane "spontanicznie" przez osoby opłacające bez choćby ustnych ustaleń z P. W.

Charakter informacji zamieszczonych przez Spółkę w pkt 6.4 dokumentu rejestracyjnego w ramach prospektu emisyjnego odpowiada powszechnie przyjętemu i stosowanemu w prospektach emisyjnych rozumieniu wymogu informacyjnego określonego w pkt 6.4 Załącznika I do rozporządzenia.

Mając na względzie znaczący i istotny zakres nieujawnionych informacji, wskazany w tym punkcie, Komisja powzięła uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisu art. 22 ustawy w związku z pkt 6.4 Załącznika I do rozporządzenia.

III.

W pkt 19 "Transakcje z podmiotami powiązanymi" w ramach dokumentu rejestracyjnego w prospekcie emisyjnym Spółki, Spółka opisała szereg transakcji, w jej ocenie istotnych, natomiast nie zostały ujawnione informacje odnośnie następujących faktów:

1. W. sp. z o.o., działając na zlecenie F. S.A., opłaciło w imieniu P. W., akcje IV emisji P. , co należy traktować jako transakcję z podmiotem powiązanym w rozumieniu ust. 9 lit. f w związku z lit. d MSR 24, ponieważ M.G. , wówczas członek rady nadzorczej Spółki, był jedynym wspólnikiem w W. sp. z o.o. i F. S.A. jak również jedynym członkiem zarządu w tych spółkach.

M.G. był członkiem kluczowego personelu kierowniczego Spółki będąc członkiem jej rady nadzorczej. Zgodnie z definicją zawartą w MSR 24, "kluczowy personel kierowniczy to osoby posiadające uprawnienia i odpowiedzialność za planowanie, kierowanie i kontrolowanie czynności jednostki w sposób bezpośredni lub pośredni, w tym każdy dyrektor (wykonawczy bądź inny) tej jednostki". MSR 24 nie definiuje terminu dyrektor. Biorąc jednak pod uwagę, iż MSR 24 został przyjęty do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w drodze rozporządzenia Komisji Europejskiej, przy interpretacji tego terminu należy się posiłkować rozumieniem tego terminu stosowanym w oficjalnych dokumentach Komisji Europejskiej dotyczących kwestii związanych z wewnętrzną strukturą korporacyjną spółek giełdowych w różnych systemach prawnych obowiązujących na terytorium Unii Europejskiej i obowiązków informacyjnych tych spółek. W Zaleceniu Komisji 2005/162/WE z dnia 15 lutego 2005 r. dotyczącym roli dyrektorów niewykonawczych lub będących członkami rady nadzorczej spółek giełdowych i komisji rady (nadzorczej) (Dz. U. L 52 z 25 lutego 2005 r.) termin "dyrektor" został zdefiniowany jako członek organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorującego spółki. Ponadto, zgodnie z praktyką stosowaną przez spółki giełdowe w Polsce i biegłych rewidentów badających sprawozdania finansowe tych spółek, zarówno w przypadku prospektów emisyjnych jak i sprawozdań finansowych sporządzanych zgodnie z MSR, członek rady nadzorczej jest uznawany za członka kluczowego personelu kierowniczego tych spółek.

Dodatkowo organ wskazał na powiązanie zasad ładu korporacyjnego obowiązujących na rynku giełdowym prowadzonym przez Giełdę z ww. Zaleceniem Komisji Europejskiej. Do powyższego Zalecenia Komisji Europejskiej, a więc i zakresu podmiotowego w nim określonego, nawiązywały "Dobre praktyki w spółkach publicznych 2005", w odniesieniu do dobrych praktyk rad nadzorczych, obowiązujące do końca 2007 r. na rynku giełdowym prowadzonym przez Giełdę. Stosowanie tych praktyk, co do zasady, Spółka zadeklarowała w swoim prospekcie emisyjnym. W przypadku "Dobrych Praktyk Spółek Notowanych na GPW" obowiązujących od stycznia 2008 r. na rynku giełdowym prowadzonym przez Giełdę odesłanie do ww. Zalecenia Komisji Europejskiej zostało wskazane bezpośrednio w tekście tych praktyk. W celu usunięcia wątpliwości odnośnie terminologii zastosowanej w tym Zaleceniu Komisji Europejskiej w kontekście konstrukcji spółki akcyjnej uregulowanej w kodeksie spółek handlowych, w wyjaśnieniach zawartych na stronie internetowej Giełdy wskazano, że pod pojęciem zarówno dyrektora wykonawczego jak i dyrektora zarządzającego należy rozumieć członka zarządu, a z kolei pojęcie dyrektor niewykonawczy oznacza członka rady nadzorczej.

Natomiast W. sp. z o.o. i F. S.A. są podmiotami zależnymi od M.G. , zarówno z powodu jego udziału w ich kapitale zakładowym, jak i w ich zarządach, spełniają więc, zawarte w ust. 9 lit. f MSR 24 w związku z definicją kontroli i znaczącego wpływu zawartą w MSR 24, przesłanki uznania za podmioty kontrolowane oraz jednostki, na które znacząco wpływa M.G. .

Spółka, co podniesiono w uzasadnieniu ww. decyzji, wskazała w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 7 stycznia 2008 r., że w przypadku innych spółek, których prospekty emisyjne zostały zatwierdzone przez Komisję, Komisja nie wymagała ujawnienia w prospekcie informacji o powiązaniach członka rady nadzorczej emitenta papierów wartościowych objętych danym prospektem emisyjnym z innymi podmiotami, a tym samym ujawnienia informacji o transakcjach między członkami rady nadzorczej takiego emitenta a emitentem lub podmiotami powiązanymi z członkiem jego rady nadzorczej. Tym samym Spółka uznała, że Komisja nie uznaje członka rady nadzorczej spółki akcyjnej za członka kluczowego personelu kierowniczego w rozumieniu MSR 24.

Komisja nie podzieliła tego stanowiska. Zatwierdzając prospekt emisyjny, Komisja nie potwierdziła prawdziwości, kompletności i rzetelności zamieszczonych w nim informacji. Odpowiedzialność za to ponosi emitent papierów wartościowych objętych prospektem emisyjnym oraz inne osoby, które sporządzały lub brały udział w sporządzeniu informacji zamieszczonych w prospekcie emisyjnym. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy Komisja weryfikuje jedynie zgodność prospektu emisyjnego z przepisami prawa pod względem formy i treści. Komisja może również w szczególnych przypadkach zwolnić emitenta na jego wniosek, z obowiązku zamieszczenia wybranych informacji w prospekcie emisyjnym. W przypadku prospektów emisyjnych wskazanych przez Spółkę w piśmie z dnia 7 stycznia 2008 r., Komisja nie skorzystała z tego uprawnienia w odniesieniu do informacji o transakcjach z podmiotami powiązanymi. Brak w prospekcie emisyjnym informacji, której ujawnienie jest wymagane przepisami prawa, nie może być jednak interpretowane jako przejaw polityki Komisji polegającej na nie wymaganiu zamieszczania takiej informacji w prospektach emisyjnych.

O.M. wpłaciła na rachunek Spółki kwotę 2,5 mln zł przed dniem 16 lipca 2007 r. jako zaliczkę na poczet obligacji, które Spółka planowała wyemitować. Następnie O.M. przekazała Spółce w dniu 16 lipca 2007 r. dyspozycję dokonania przelewu kwoty 2 mln zł na rachunek bankowy P. , tytułem opłacenia podwyższenia kapitału zakładowego tej spółki - a więc nie tytułem zwrotu nadpłaconej zaliczki na obligacje i nie na rachunek bankowy O.M. , natomiast środki w kwocie 500 tys. zł pozostawiła na rachunku Spółki, mimo iż obligacje nie zostały wyemitowane. Spółka uznała za podstawę takiego działania fakt, że środki te O.M. mogła w każdej chwili wycofać. Transakcje te należy traktować jako dokonane z podmiotem powiązanym w rozumieniu ust. 9 lit. e w związku z lit. d MSR 24, ponieważ O.M. jest żoną A.M., członka zarządu Spółki.

W piśmie z dnia 7 stycznia 2008 r. Spółka wskazała, że przesłanką nieistotności kwoty 500 tys. zł pozostawionej w Spółce był brak decyzji Spółki co do emisji obligacji, natomiast podstawą pozostawienia tych środków na rachunku bankowym Spółki był podtrzymywany zamiar dokonania przez Spółkę emisji obligacji, tak więc środki te były traktowane jako zaliczka. Spółka wskazała w tym piśmie również, że sam wpływ tych środków do Spółki nie był informacją istotną, a za taką uznano dopiero fakt objęcia przez O.M. obligacji wyemitowanych przez Spółkę w październiku 2007 r. Komisja uznała te wyjaśnienia za całkowicie nieprzekonujące, ponieważ nie odnoszą się do najważniejszego faktu, jakim jest pozostawienie tych środków przez O.M. do dyspozycji Spółki jako "bezterminowej" zaliczki na poczet przyszłej emisji obligacji.

O.M. objęła obligacje wyemitowane przez Spółkę na kwotę 500 tys. zł oraz wyemitowane przez spółkę P. W. na kwotę 2 mln zł, natomiast spółka F. S.A. objęła obligacje wyemitowane przez spółkę P. W. na kwotę 6 mln zł. Transakcje te miały miejsce w dniu 5 października 2007 r. i miały charakter transakcji z podmiotami powiązanymi ze względu na przesłanki opisane w pkt 1 i 2 powyżej. O.M. objęła obligacje P. W. za kwotę 2 mln zł w drodze uznania dokonanej przez nią wpłaty na poczet podwyższenia kapitału zakładowego P. w imieniu P. W. za zaliczkę na poczet tych obligacji. Podobnie W. sp. z o.o. objęła obligacje P. W. za kwotę 3 mln zł w drodze uznania dokonanej przez nią wpłaty na poczet podwyższenia kapitału zakładowego P. w imieniu P. W. za zaliczkę na poczet tych obligacji. Spółka zaktualizowała prospekt emisyjny w drodze aneksu nr 2 o informację o emisji ww. obligacji, wskazując jednak wyłącznie ich liczbę, wartość nominalną i rodzaj, nie wskazując natomiast, kto je objął ani w rozliczeniu jakich wcześniejszych transakcji obligacje te zostały wyemitowane, co stanowiło przedmiot nieujawnionego w prospekcie emisyjnym porozumienia zawartego w dniu 5 października 2007 r. między O.M. , P. , P. W. i W. Brak tych informacji i ich znaczenie były możliwe do ustalenia dopiero po przekazaniu przez Spółkę wyjaśnień w ramach prowadzonego przez Komisję postępowania.

Spółka wskazała w wyjaśnieniach zawartych w pismach z dnia 12 i 14 grudnia 2007 r. oraz z dnia 7 stycznia 2008 r., że zgodnie z MSR 24 nie była zobowiązana do podawania informacji o objęciu obligacji przez podmiot z nią powiązany, jakim jest O.M. i wskazała przesłanki wskazujące w jej ocenie na brak tego obowiązku.

Komisja nie podzieliła stanowiska Spółki w tym zakresie i uznała, że istnieje uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisu art. 22 ustawy w związku z pkt 19 Załącznika I do rozporządzenia.

IV.

W pkt 14.1 "Imiona i nazwiska, adresy miejsca pracy i funkcje w ramach emitenta wymienionych poniżej osób, a także wskazanie podstawowej działalności wykonywanej przez te osoby poza emitentem, gdy działalność ta ma istotne znaczenie dla emitenta" w ramach dokumentu rejestracyjnego w prospekcie emisyjnym Spółki, Spółka zamieściła informacje odnośnie członków jej zarządu i rady nadzorczej, nie ujawniając, że M.G. jest udziałowcem i prezesem zarządu w spółce W. sp. z o.o. z siedzibą w G. .

Zgodnie z pkt 14.1.a) Załącznika I do rozporządzenia należy tymczasem ujawnić "nazwy wszystkich spółek kapitałowych i osobowych, w których osoba taka była członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych albo wspólnikiem, kiedykolwiek w okresie poprzednich pięciu lat, ze wskazaniem, czy dana osoba jest nadal członkiem tych organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych albo wspólnikiem."

Organ mając na względzie udział W. sp. z o.o. w procesie sfinansowania w imieniu P. W. podwyższenia kapitału zakładowego w spółce P. , powziął, jak podał, uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisu art. 22 ustawy w związku z pkt 14.1 Załącznika I do rozporządzenia.

V.

W pkt 2 "Czynniki ryzyka specyficzne dla emitenta i jego branży" w ramach części prospektu emisyjnego zatytułowanej "Czynniki ryzyka" Spółka zamieściła wskazanie ogólnych czynników ryzyka związanych z inwestowaniem w wymagające restrukturyzacji wierzytelności, akcje i inne aktywa. Komisja uznała, że w opisie czynników ryzyka Spółka nie ujawniła tych związanych z możliwością niedojścia do skutku podwyższenia kapitału zakładowego, pomimo szeregu działań zmierzających do realizacji tego zamierzenia podejmowanych przez Spółkę, P. W. i P. (także z wykorzystaniem podmiotów powiązanych ze Spółką), a tym samym związanych z ryzykiem nie dokapitalizowania tej spółki kwotą 20 mln zł i potencjalnym wpływem takiego rozwoju sytuacji na zamiary Spółki względem zaangażowania w akcje i wierzytelności P. .

Mając na względzie znaczący zakres braku ujawnień wskazanych informacji, Komisja powzięła uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisu art. 22 ustawy w związku z pkt 4 Załącznika I do rozporządzenia.

VI.

W pkt 10.1 "Informacje dotyczące źródeł kapitału emitenta (zarówno krótko - jak i długoterminowego)" w ramach dokumentu rejestracyjnego w prospekcie emisyjnym Spółka zamieściła informacje odnośnie źródeł kapitału (składników pasywów) za okresy objęte historycznymi informacjami finansowymi zamieszczonymi w prospekcie emisyjnym tj. za lata 2004-2006.

Zgodnie z pkt 10.1 "Informacje dotyczące źródeł kapitału emitenta (zarówno krótko - jak i długoterminowego)" Załącznika I do rozporządzenia zakres czasowy nie jest ograniczony wyłącznie do okresów objętych historycznymi informacjami finansowymi zamieszczonymi w prospekcie emisyjnym, jeżeli po ostatnim z tych okresów wystąpiły znaczące zmiany w tym zakresie. Wskazówkę co do zakresu tych informacji (również bez ograniczenia czasowego) zawiera pkt 33 rekomendacji Komitetu Europejskich Regulatorów Rynku Papierów Wartościowych (CESR) w sprawie spójnej implementacji Rozporządzenia Komisji Europejskiej nr 809/2004 o prospekcie stanowiąc, że "w ramach niniejszego obowiązku informacyjnego, emitent powinien przedstawić informacje na temat swoich zasobów kapitałowych i płynności finansowej".

Komisja uznała, mając na uwadze brzmienie pkt 10.1 Załącznika I do rozporządzenia i pkt 35 ww. rekomendacji CESR, że Spółka nie ujawniła w tym punkcie informacji o mających miejsce w 2007 r. przed zatwierdzeniem prospektu emisyjnego: (1) faktycznym udostępnieniu spółce P. W. przez O.M. i spółkę W. sp. z o.o. środków finansowych na częściowe opłacenie podwyższenia kapitału zakładowego w spółce P. oraz (2) wpłaceniu przez O.M. środków finansowych tytułem zaliczki na poczet przyszłej emisji obligacji przez Spółkę.

W pkt 10.3 "Informacje na temat potrzeb kredytowych i struktury finansowania emitenta" w ramach dokumentu rejestracyjnego w prospekcie emisyjnym Spółka wskazała jedynie, że jest stroną umowy o kredyt obrotowy, opisanej w innym miejscu prospektu emisyjnego.

Wskazówkę co do zakresu informacji wymaganych zgodnie z pkt 10.3 "Informacje na temat potrzeb kredytowych i struktury finansowania emitenta" Załącznika I do rozporządzenia zawiera pkt 36 ww. rekomendacji CESR: "należy opisać (...) przewidywane źródła finansowania emitenta konieczne do wywiązania się ze zobowiązań".

Komisja uznała, mając na uwadze brzmienie pkt 10.1 Załącznika I do rozporządzenia i pkt 35 ww. rekomendacji CESR, że Spółka nie ujawniając informacji o umowie z dnia 20 marca 2007 r. w sprawie objęcia akcji IV emisji P. przez P. W., z tytułu której powstało zobowiązanie spółki P. W. względem spółki P. , nie wskazała również źródła sfinansowania tego zobowiązania, w tym częściowego sfinansowania przez W. sp. z o.o. i Panią O. M., w imieniu P. W., tych akcji P.

Znaczący i istotny zakres nieujawnionych wskazanych informacji, zdaniem organu, stanowi o uzasadnionym podejrzeniu naruszenia przepisu art. 22 ustawy w związku z pkt 10.1 i 10.3 Załącznika I do rozporządzenia.

Oprócz wyjaśnień wskazanych w pkt I-V, w wyjaśnieniach z dnia 7 stycznia 2008 r., co podniesiono w uzasadnieniu, spółka wskazała, że sporządzając prospekt emisyjny i dokonując analizy sposobu i zakresu informacji o postępowaniu upadłościowym, których zamieszczenie wymagane jest w prospekcie emisyjnym, opierała się na przykładzie prospektów emisyjnych spółki M. S.A. Komisja zwróciła jednak uwagę, że każdy prospekt emisyjny jest zindywidualizowanym dokumentem informacyjnym danego emitenta papierów wartościowych, sporządzanym w oparciu o wymogi określone w ustawie i rozporządzeniu, zatwierdzanym każdorazowo i indywidualnie przez Komisję. Dlatego też prospekt emisyjny jednego emitenta nie może stanowić wiążącej podstawy do sporządzenia prospektu emisyjnego innego emitenta. Spółka M. S.A. jest od wielu lat spółką publiczną, notowaną na rynku giełdowym prowadzonym przez Giełdę, a więc wykonującą obowiązki informacyjne bieżące i okresowe, w tym dotyczące okoliczności postępowania upadłościowego. Zatem i również z tego powodu jej prospekt emisyjny nie może, zdaniem organu, stanowić wiążącego "wzoru" dla podmiotu, który dopiero będzie ubiegał się o dopuszczenie jego akcji do obrotu na rynku regulowanym.

Nadto podniesiono, że pismem z dnia 27 listopada 2007 r. poinformowano Sąd Rejonowy dla [...] Krajowy Rejestr Sądowy (właściwy dla Spółki) o wszczęciu w dniu [...] listopada 2007 r. przedmiotowego postępowania. Czynność tę Urząd Komisji podjął w związku z przepisem art. 444 § 3 kodeksu spółek handlowych, który nakazuje, aby do zgłoszenia podwyższenia kapitału zakładowego do sądu rejestrowego dołączony był prospekt emisyjny w przypadku, gdy akcje zostały w ramach oferty publicznej objętej prospektem emisyjnym, co miało miejsce w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego Spółki w drodze emisji akcji serii C.

Organ podniósł przy tym, że w dniu 28 listopada 2007 r. Spółka złożyła wniosek o wyłączenie pracownika Komisji J. O. od udziału w niniejszym postępowaniu, a także w innych postępowaniach prowadzonych z udziałem Spółki przed Komisją, z uwagi na istnienie okoliczności, które mogą wywoływać wątpliwości, co do bezstronności tego pracownika oraz o wyłączenie innych pracowników Komisji, którzy byli lub są obecnie akcjonariuszami [...]S.A. z siedzibą w K. lub osiągnęli korzyści majątkowe w związku z zaangażowaniem kapitałowym w [...]S.A. lub pobierali korzyści majątkowe lub osobiste od [...]S.A. lub podmiotów lub osób związanych z tą spółką (powiązania kapitałowe, osobowe, więzy rodzinne), na podstawie zawartych umów lub na jakiejkolwiek innej podstawie z uwagi na wątpliwość co do bezstronności takich pracowników, a także o nie podejmowanie jakichkolwiek czynności w postępowaniu przez osoby podlegające wyłączeniu i wezwanie przedstawicieli S. na posiedzenie Komisji w celu wyjaśnienia wszelkich kwestii jakie mogą być przedmiotem zainteresowania członków Komisji. We wniosku zwrócono się również o odebranie od J.O. oświadczenia, czy pobierał korzyści majątkowe lub osobiste od [...]S.A. lub podmiotów lub osób związanych z tą spółką (powiązania kapitałowe, osobowe, więzy rodzinne), na podstawie zawartych umów lub na jakiejkolwiek innej podstawie oraz czy jakiekolwiek osoby trzecie wpływały (i w jaki sposób) na jego postępowanie w zakresie dotyczącym S. S.A.

Wniosek ten, co podniesiono w uzasadnieniu, w zakresie pkt a i b został rozpatrzony w dniu 21 grudnia 2007 r. Z uwagi na to, że dotyczył wszystkich pracowników Urzędu Komisji, postanowienie w sprawie wydane zostało przez Zastępcę Przewodniczącego Komisji. Zastępca Przewodniczącego Komisji, po rozpatrzeniu sprawy oraz przedstawieniu jej na posiedzeniu Komisji w dniu [...]grudnia 2007 r., odmówił wyłączenia J.O. oraz innych pracowników Urzędu Komisji od prowadzenia spraw z udziałem Spółki. Zgodnie z art. 24 § 3 kpa strona żądająca wyłączenia pracownika powinna nie tylko wskazać go z imienia i nazwiska, lecz także uprawdopodobnić istnienie okoliczności, które mogą wywołać wątpliwości co do jego bezstronności. O ile pierwsza z przesłanek w odniesieniu do J.O. została przez Spółkę spełniona, to formuła określenia "rodzajowo" pracowników podlegających wyłączeniu, nie może być uznana za zgodną z przepisami kpa. Okoliczności mające uprawdopodobnić bezstronność pracowników są nieuzasadnione, skoro bezsprzecznie dotyczą spraw i podmiotów w ogóle nie związanych z niniejszym postępowaniem i nie pozostają z nim nawet w zbieżności czasowej oraz nie mają żadnego wpływu na okoliczności będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji, w ocenie Zastępcy Przewodniczącego, wniosek w zakresie wyłączenia wszystkich pracowników, jak też przywołane przez Spółkę argumenty dotyczące J.O. zawarte w pkt 2 lit. (a) uzasadnienia wniosku nie zasługiwały na uwzględnienie. Brak było również podstaw do stwierdzenia naruszenia przez niego przepisów prawa w odniesieniu do okoliczności faktycznych wskazanych w pkt 2 lit. (b) i (c) uzasadnienia wniosku. Wniosek w zakresie pkt c stał się, zdaniem organu, bezpodstawny w związku z przedmiotowym jego rozpatrzeniem w zakresie pkt a i b, wniosek w zakresie pkt d i e pozostał bez rozpatrzenia w związku z brakiem w przepisach kpa podstawy prawnej do takiego żądania strony.

Wobec wątpliwości zgłoszonych przez Spółkę w piśmie z dnia 3 stycznia 2008 r., dotyczących przesłanek włączenia do akt niniejszego postępowania dokumentacji związanej ze spółką T.S.A. i wniosku Spółki z dnia [...] listopada 2007 r. o wyłączenie pracowników Komisji z postępowań dotyczących Spółki, Komisja wskazała, że:

1) Dokumentację tę stanowią dwa pisma - pismo Spółki z dnia 29 października 2007 r., w którym Spółka udzieliła wyjaśnień na pytania skierowane do niej pismem z dnia 26 października 2007 r. odnośnie inwestycji w akcje spółki P. i wierzytelności spółki [...] S.A., oraz pismo Spółki z dnia 21 listopada 2007 r. zawierające postanowienie sądu rejonowego w T. ws. ogłoszenia upadłości spółki [...]S.A. Ze względu na włączenie do akt niniejszego postępowania pierwszego z tych pism, jako że zawierało przede wszystkim wyjaśnienia w sprawie inwestycji Spółki w akcje spółki P. , uznano, że Spółka udostępniając przedmiotowe postanowienie sądu rejonowego w T. ws. ogłoszenia upadłości spółki [...].S.A., czyni to de facto w nawiązaniu do tej wcześniejszej korespondencji, dlatego włączono je do akt niniejszego postępowania. Komisja wyjaśniła jednak, że informacje zawarte w dwóch przedmiotowych pismach Spółki odnośnie [...].S.A. i inwestycji Spółki w wierzytelności tej spółki nie miały znaczenia dla niniejszej sprawy.

2) Do akt niniejszego postępowania został włączony wniosek Spółki z dnia 28 listopada 2007 r. o wyłączenie pracowników Komisji z postępowań dotyczących Spółki, jako złożony w związku z tym postępowaniem i mający w ocenie Spółki wpływ na rozstrzygnięcie niniejszego postępowania.

W świetle powyższych ustaleń Komisja uznała, że istnieje uzasadnione podejrzenie, iż prospekt emisyjny S. S.A. nie zawierał w dniu jego zatwierdzenia przez Komisję, ani w wyniku aktualizacji w formie aneksu nr 2 do tego prospektu emisyjnego, prawdziwych, rzetelnych i kompletnych informacji, a zatem nie spełniał wymogów art. 22 ustawy. W ocenie Komisji Nadzoru Finansowego informacje zamieszczone w prospekcie emisyjnym powinny być przedstawione w sposób umożliwiający inwestorom ocenę sytuacji Spółki. Brak tych informacji w prospekcie mógł uniemożliwić inwestorom dokonanie tej oceny i podjęcie właściwej decyzji inwestycyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Komisja postanowiła skorzystać z uprawnień wynikających z art. 17 pkt 2 ustawy i zakazała dopuszczenia akcji zwykłych na okaziciela serii B i C oraz praw do akcji zwykłych na okaziciela serii C spółki S. S.A. do obrotu na rynku regulowanym, na podstawie prospektu emisyjnego zatwierdzonego decyzją Komisji Nadzoru Finansowego nr [...] w dniu [...] września 2007 roku.

Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją bądź o uchylenie ww. decyzji na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Zdaniem skarżącej decyzja jest wadliwa.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest chaotyczne i trudno z niego oddzielić ustalenia faktyczne od wniosków i ocen organu, które są oparte na wielu błędnych założeniach lub nawet pozostają we wzajemnej sprzeczności ze sobą. W szczególności trudno jest ustalić co stanowi ustalenie faktyczne i na jakich dowodach jest oparte, a co stanowi ocenę organu i z czego ta ocena organu wynika.

Decyzja oparta została także na błędnej wykładni przepisów prawa krajowego i wspólnotowego oraz częściowo oparta została na przepisach nie będących źródłami prawa. Przede wszystkim jednak, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organu, nie wynika, iż postępowanie i jego rozstrzygnięcie zmierzają do osiągnięcia podstawowego celu regulacji rynku regulowanego, ukształtowanych zarówno na szczeblu krajowym, jak i wspólnotowym. Celem tym jest ochrona inwestorów i budowanie zaufania do rynku regulowanego, podczas gdy z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika aby te dobra zostały choćby zagrożone. Zdaniem skarżącej dobra te, a mianowicie ochrona inwestorów i budowanie zaufania do rynku nie zostały chociażby zagrożone, a na pewno nie doznały uszczerbku.

Ponadto sankcja wymierzona przez organ administracji – najbardziej surowa ze wszystkich możliwych - została nałożona nawet bez rozważenia, czy w celu osiągnięcia celu postępowania, nie byłoby wystarczające zastosowanie innych środków [np.: art. 16 ustawy o ofercie]. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest na ten temat choćby jednego zdania. Sankcja ta jest całkowicie nieuzasadniona i zupełnie nieadekwatna do zaistniałej sytuacji i sytuacji inwestorów, a tym samym narusza ich interes.

Sposób zastosowania przepisów prawa, przez organ administracji, stanowi, zdaniem skarżącej, przykład niejednolitego stosowania prawa wobec różnych emitentów. Organ nie odniósł się w żaden sposób do zarzutów w tym zakresie, a wymóg jednolitego stosowania przepisów prawa do podmiotów znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji, stanowi jedną z podstawowych zasad państwa prawa i ma na celu zapewnienie przewidywalności rozstrzygnięć organów administracji.

Zaskarżona decyzja została, zdaniem skarżącej, skierowana także "do osoby nie będącej stroną w sprawie" co wyczerpuje przesłankę z art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a., to jest przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji. Giełda Papierów Wartościowych SA w W. nie jest stroną niniejszego postępowania, ponieważ nie ma interesu prawnego lub obowiązku określonego w art. 28 K.p.a. Wobec braku przymiotu strony w odniesieniu do GPW, zaskarżona decyzja jest nieważna w całości.

Nawet, gdyby uznać, że skarżąca dopuściła się naruszeń, to stan faktyczny sprawy wskazuje na to, że nie miały one wpływu na przebieg oferty, ani na decyzje inwestorów. Spóźniona reakcja KNF nie tylko pozwala, ale i narzuca dokonywanie oceny ex post, co powoduje, że jakiekolwiek dywagacje na temat wpływu zarzucanych naruszeń na przebieg oferty muszą ustąpić przed faktami oraz nadrzędnym interesem inwestorów. Z uzasadnienia decyzji KNF nie wynika, aby interesy inwestorów zostały naruszone. Konstytucyjna zasada proporcjonalności (zastosowane środki powinny być adekwatne do celu jaki zamierza się osiągnąć) mająca zastosowanie wprost w niniejszej sprawie na podstawie art. 8 Konstytucji, ogólne zasady k.p.a. i ratio legis kompetencji KNF co najwyżej uzasadniałaby ewentualnie wymierzenie sankcji pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych i nakazanie usunięcia stanu naruszenia lub ewentualne ogłoszenie o stwierdzeniu przypadku naruszenia prawa.

Z uzasadnienia decyzji wynika przy tym, że KNF myli pojęcie uznania administracyjnego z dowolnością ocen. Uznanie, pozostawiając organowi margines swobody (niekiedy znaczny) nie zwalnia z operowania faktami i dowodami na ich poparcie, a także z zasad logicznego wnioskowania.

W zaskarżonej decyzji, organ naruszył granice tzw. "swobodnego uznania" przez zastosowanie sankcji nieadekwatnej do rzekomego uchybienia i brak — w uzasadnieniu — rozważenia celowości zastosowania określonej sankcji w kontekście jej fakultatywności.

Zdaniem strony nie zachodzi nawet podejrzenie wadliwości danych finansowych, ani ryzyko szkody po stronie emitentów. Inwestorzy wyrazili swe stanowisko w ankiecie przeprowadzonej przez Emitenta, co zostało całkowicie pominięte przez organ administracji, podczas gdy wyniki ankiety jednoznacznie wskazywały, iż inwestorzy nie mieli zastrzeżeń ani co do kompletności, ani prawdziwości, ani rzetelności informacji zawartych w prospekcie emisyjnym. Wszystkie zarzuty KNF zdezaktualizowały się stopniowo - niektóre z chwilą zatwierdzania prospektu, następne z chwilą zatwierdzania aneksu – tak więc w chwili obecnej, pomimo korzystnej sytuacji i zysku przekraczającego pierwotnie zakładane prognozy, inwestorzy nie mogą tego zysku przełożyć na korzyści uzyskane w publicznym obrocie, pomimo, że zarzuty KNF stały się obecnie bezprzedmiotowe. Zarzuty stawiane przez KNF i wykładnia przepisów przedstawiana na ich poparcie nie są jednoznaczne, a są co najmniej dyskusyjne - Emitent przedstawiał obszerną argumentację w tym zakresie, do której KNF się nie odniósł w sposób wyczerpujący.

Organ administracji ma obowiązek prawidłowego uzasadnienia rozstrzygnięcia w przedmiocie nałożenia sankcji. Szczególnej wnikliwości i staranności w ocenie okoliczności sprawy i wskazania motywów wymaga, ze strony organu sytuacja, w której organ decyduje o nałożeniu sankcji/kary najdalej idącej.

Zdaniem strony organ błędnie przy tym zakwalifikował P. SA jako podmiot zależnego Emitenta (na dzień składania prospektu w KNF i jego zatwierdzania).

Ponadto brak jest wyraźnej regulacji - w ustawie o ofercie - wpływu upadłości jednostki zależnej emitenta na treść prospektu emisyjnego. System prawa jest — zgodnie z jego podstawowym założeniem — spójny i zupełny, tzn. nie ma luk prawnych i dlatego na wypadek braku wyraźnej regulacji należy w drodze analogii zastosować przepisy najbardziej zbliżone — w tym wypadku zawarte w rozporządzeniu dot. obowiązków informacyjnych.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 39 ustawy o rachunkowości przez jednostkę "zależną" należy rozumieć "spółkę handlową, która kontrolowana jest przez jednostkę dominującą", a z kolei, zgodnie z pkt 37, przez jednostkę dominującą należy rozumieć "spółkę handlową, sprawującą kontrolę lub współkontrolę nad inną jednostką (...)".

Dopełnieniem tej regulacji jest treść art. 57 ust. 1 pkt 3 ustawy o rachunkowości, który wprost odwołuje się do "ograniczenia w sprawowaniu kontroli lub współkontroli nad jednostką, które wyłączają swobodne dysponowanie jej aktywami, w tym wypracowanym przez tę jednostkę zyskiem netto, lub które wyłączają sprawowanie kontroli nad organami kierującymi tą jednostką.

Zdaniem strony nie zachodzą w świetle tych przepisów przesłanki do uznania, że P. SA był lub jest jednostką zależną od Emitenta.

Definicja jednostki zależnej zawarta w przepisach o rachunkowości ma zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ wprost odwołuje się do niej § 2 ust. 1 pkt 30 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych, zgodnie z którym "ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: (...) 30) jednostce zależnej - rozumie się przez to jednostkę zależną w rozumieniu ustawy o rachunkowości, (...)". W ocenie skarżącej nie ma podstaw, aby rozumieć członka grupy kapitałowej - "jednostkę zależną", inaczej, niż na gruncie przepisów ustawy o rachunkowości. Odwołanie się przez ustawodawcę wprost do przepisów o rachunkowości nakazuje, zdaniem skarżącej, respektować całość tej regulacji (wykładnia systemowa), z uwzględnieniem odrębności, które występują na gruncie postępowania upadłościowego.

W tym stanie rzeczy P. SA nie jest, zdaniem strony, jednostką zależną Emitenta i nie może być traktowany jako członek grupy kapitałowej Emitenta.

Nadto skarżąca zarzuciła, że organ błędnie ustalił, że członek rady nadzorczej M.G. jest zaliczany do kierowniczego personelu kluczowego.

Ustalenie czy członek Rady Nadzorczej jest objęty MSR 24 jest co najmniej kwestią dyskusyjną (wynika to z zestawienia uzasadnienia zaskarżonej decyzji z dotychczasową praktyką organu wykształconą na tle innych zatwierdzonych prospektów emisyjnych). Zdaniem Emitenta, a także wielu innych emitentów, pojęcie kierowniczego personelu kluczowego nie obejmuje członka rady nadzorczej. Ewentualne wątpliwości należy rozstrzygać na rzecz tego, czy wiedza na ten temat miała znaczenie dla oceny sytuacji finansowej jednostki. Zdaniem skarżącej nie była to informacja istotna dla inwestorów. Rozstrzygający powinien być zatem sam cel MSR 24.

Ponadto KNF nie odniósł się przy tym do argumentu, co do wykształconej praktyki tego organu administracji wynikającej z zatwierdzonych i opublikowanych prospektów emisyjnych, i to w liczbie 17 sztuk. Oznacza to powszechną praktykę organu i sprawia, że nie może budzić wątpliwości wykładnia przepisów prawa wynikająca z rozstrzygnięć organu w tych co najmniej 17 sprawach administracyjnych zakończonych prawomocnym rozstrzygnięciem. Organ administracji pominął tę kwestię, ogólnikowo wskazując, że wykazuje się "indywidualnym podejściem" do każdego emitenta. Zdaniem strony organ dokonał błędnej wykładni MSR 24.

Co do twierdzenia, iż brak podstaw do wyłączenia pracownika organu J.O. lub innych pracowników KNF, strona podniosła, że organ nie podał w tym zakresie żadnej argumentacji, ani nawet nie doręczył żadnego postanowienia z dnia [...] grudnia 2007 r., na które się powoływał. Nadto brak jest wyjaśnień okoliczności współpracy pracowników KPWiG / KNF z [...]SA w K., a także czy fakt przyjmowania wynagrodzenia za szkolenia miał miejsce, a jeżeli tak, to czy może wpływać na bezstronność orzekania w tej sprawie przez pracowników organu, czy dla innych domów maklerskich urzędnicy również przeprowadzali takie szkolenia - czy mają one rutynowy charakter, a także co do przyczyn braku wszczęcia postępowania w związku z zawiadomieniem S. SA z listopada 2006 r. o powoływaniu się przedstawiciela emitentów na wpływy u Przewodniczącego KNF. Skarżąca zwróciła również uwagę na niezakończenie wewnętrznego postępowania wyjaśniającego, rozpoczętego na podstawie zarządzenia A. K. z dnia [...] listopada 2007 r., przed rozpoznaniem wniosków o wyłączenie. Powoduje to, że odmowa wyłączenia pracowników organu administracji była przedwczesna - o zakończeniu postępowania wewnętrznego Emitent nie został poinformowany do chwili obecnej. Skoro postępowanie to nie zostało zakończone, to organ nie mógł obiektywnie stwierdzić, czy zachodzą przesłanki wyłączenia pracownika lub pracowników organu.

Zdaniem skarżącej została ona pozbawiona prawa do obrony przed dniem 23 listopada 2007 r. tj. od dnia [...] października 2007 r., kiedy to faktycznie wszczęto postępowanie administracyjne, aż do dnia [...] listopada 2007 r. (blisko miesiąc). Wówczas toczyło się postępowanie [...], w którym organ nie poinformował nawet strony jaki jest jego cel, bądź podstawa prawna, nie wspominając o elementarnym prawie możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Fakt, iż postępowanie [...] nie zakończyło się żadną decyzją (wbrew zasadzie pisemnego załatwiania spraw administracyjnych), świadczy, że to już wówczas rozpoczęło się postępowanie administracyjne, w którym naruszono wszystkie możliwe uprawnienia strony.

Skarżąca zarzuciła także, iż organ przyjął nieuzasadnione założenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co doprowadziło do błędnych wniosków wskazanych szczegółowo w pkt 1-31 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (str. 31-43).

Zdaniem skarżącej organ nieformalnie wstrzymał debiut emitenta na GPW nie ustalając przesłanek zastosowania środków z art. 16 ustawy o ofercie, ani środka z art. 17 pkt 1 tej ustawy.

Skarżąca zarzuciła, że rekomendacje CESR, powołane przez KNF, nie stanowią opinii, ani zalecenia i nie zostały wydane przez powyższe organy, a więc tym bardziej nie mają mocy wiążącej i powoływanie się przez organ na regulacje, które nie mają przymiotu źródła prawa, czy to w rozumieniu Konstytucji, czy w świetle zasad obowiązujących w Unii Europejskiej, jest niedopuszczalne. Organ nie może czynić stronie zarzutu z powodu naruszenia zasad, które nie są prawem powszechnie obowiązującym.

Zdaniem skarżącej skład kolegialnego organu był nieprawidłowy i jego skutkiem jest nieważność postępowania i wydawanych rozstrzygnięć.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 1, 5 i 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 z późn. zm.) oraz art. 17 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 z późn. zm.). Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy w całości decyzję Komisji Nadzoru Finansowego nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, co następuje:

1. W odniesieniu do kwestii ogólnej zasadności środków podjętych przez Komisję, poruszonych przez Spółkę na stronach 3, 5, 6, 13, 15, 16, 18, 19 i 36 wniosku, Komisja stwierdziła:

Podstawowym celem regulacji prawnych w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania rynku papierów wartościowych, tj. bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także zapewnienie przestrzegania przez te podmioty reguł uczciwego obrotu. Na straży tych celów stoi Komisja, a jednym ze środków prawnych, w które została wyposażona, jest uprawnienie do zakazania dopuszczenia papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, o którym mowa w art. 17 pkt 2 ustawy. Środek ten, jak i przesłanka jego zastosowania, zostały przewidziane w przywołanej przez Spółkę Dyrektywie 2003/71/WE. Komisja skorzystała z przedmiotowego uprawnienia i zakazała dopuszczenia akcji i praw do akcji Spółki do obrotu giełdowego, kierując się wyłącznie przesłanką określoną w przepisie prawa, tj. uzasadnionym podejrzeniem naruszenia przez Spółkę przepisów prawa w związku z ubieganiem się o dopuszczenie akcji i praw do akcji do obrotu na rynku regulowanym. Komisja, jak podała, kierowała się interesem ogółu uczestników obrotu na rynku giełdowym, uniemożliwiając dokonywanie transakcji tymi papierami wartościowymi, z uwagi na fakt, że do wiadomości publicznej pełna informacja o działalności Spółki nie została udostępniona. Działanie Komisji w trosce o interes ogółu inwestorów, a nie wybranej grupy miało na celu budowanie zaufania do rynku kapitałowego.

Inwestorzy składający zapisy na akcje serii C Spółki jednocześnie oświadczali, iż zapoznali się z treścią jej prospektu emisyjnego, a więc także z informacją o czynnikach ryzyka wiążących się z tymi akcjami, wśród których Spółka wskazała na możliwość zastosowania przez Komisję środków określonych w art. 16 i 17 ustawy. Należy więc przyjąć, że inwestorzy obejmujący akcje Spółki mieli wiedzę co do okoliczności, które mogą w przyszłości negatywnie wpływać na ich inwestycję w te akcje. Przewidziany w art. 17 pkt 2 ustawy środek nadzorczy - zakaz dopuszczenia akcji do obrotu na rynku regulowanym - z natury swej wpływa negatywnie na płynność tych akcji, a w konsekwencji na interes posiadających je inwestorów. W odniesieniu do akcji Spółki Komisja może zastosować ten środek w przypadku naruszenia lub uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa w związku z ubieganiem się o dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez Spółkę lub inne podmioty występujące w imieniu lub na zlecenie Spółki albo uzasadnionego podejrzenia, że takie naruszenie może nastąpić. Tak więc zarzut Spółki, iż Komisja niesłusznie zastosowała środek określony w art. 17 pkt 2 ustawy, ponieważ narusza on interes inwestorów, jest nietrafny skoro sama Spółka brała pod uwagę taką ewentualność. Nadto podniesiono, iż skoro decyzja Komisji skierowana jest do Spółki i GPW, to Komisja nie jest zobowiązana zamieszczać w uzasadnieniu do niej analizy jej skutków dla innych osób, w szczególności dla osób, które objęły akcje serii C Spółki w ramach publicznej subskrypcji. Celem uzasadnienia decyzji nie jest tym bardziej informowanie tych osób, w jaki sposób mogą lub powinny dochodzić swoich praw w związku z działaniem podmiotu, w stosunku do którego Komisja zastosowała środek prawny przewidziany ustawą.

Komisja, jak stwierdziła, nie była również zobowiązana zamieszczać w uzasadnieniu do tej decyzji informacji o przesłankach nie zastosowania innych środków prawnych przewidzianych ustawą, ponieważ nie stanowiło to przedmiotu prowadzonego postępowania. Natomiast wskazała stan faktyczny związany z emisją akcji serii C Spółki, z którego jednoznacznie wynikało, dlaczego rozważanie zastosowania środków, o których mowa w art. 16 ustawy, byłoby bezprzedmiotowe.

Podstawą decyzji jest uzasadnione podejrzenie naruszenia przez Spółkę przepisów prawa w związku z ubieganiem się o dopuszczenie akcji i praw do akcji do obrotu na rynku regulowanym i dotyczy wyłącznie zakresu i charakteru informacji nieujawnionych w prospekcie emisyjnym. Nie mogło więc mieć na nie wpływu zakończenie przez Spółkę z sukcesem subskrypcji akcji serii C, opinie inwestorów wyrażonych w ankiecie przeprowadzonej przez Spółkę, ani przekroczenie przez Spółkę prognozy wyników finansowych na 2007 rok.

Zakończenie subskrypcji akcji znaczącą nadsubskrypcją nie może być przy tym interpretowane, jako wyraz zaufania, jakim inwestorzy obdarzyli Spółkę, na podstawie informacji zamieszczonych w prospekcie, bo w trakcie zapisów inwestorzy nie dysponowali informacjami, które Spółka ujawniła wyłącznie Komisji w ramach postępowania. Przeprowadzając ankietę wśród osób, które objęły akcje serii C, Spółka zwróciła się o wyrażenie opinii w dwóch kwestiach: "Czuję się poszkodowany brakiem debiutu S. na GPW" i "Uważam, że prospekt emisyjny S. przedstawia sytuację finansową, biznesową i gospodarczą Grupy S. w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny i że nie czuję się poszkodowany przez Spółkę". Po pierwsze, tak sformułowane pierwsze "pytanie" zdecydowanie sugeruje, zdaniem organu, odpowiedź, skądinąd oczywistą, ponieważ w każdej sytuacji inwestorzy preferują płynność papierów wartościowych nad jej brakiem. Po drugie, ankieta ta została przeprowadzona bez szczegółowego przedstawienia informacji, na których brak w prospekcie emisyjnym wskazała Komisja. W ocenie Komisji takie działanie Spółki nie wskazuje na wyraz troski o inwestorów, którzy objęli akcje serii C (na co Spółka wielokrotnie zwraca uwagę w swoim wniosku), ale na próbę wykorzystania ich braku wiedzy co do prawdziwych okoliczności sprawy. Pomijając fakt, iż (na dzień [...] stycznia 2008 r.) tylko 36% osób, które objęły akcje serii C, wzięło udział w tej ankiecie, a z tego 88% "potwierdziło" prawdziwość, rzetelność i kompletność informacji w prospekcie emisyjnym Spółki, nie mogą być uznane za wiarygodne oświadczenia co do prawdziwości, rzetelności i kompletności informacji wyrażone przez osoby nie będące źródłem danej informacji ani nie mające jakiegokolwiek związku z jej sporządzeniem.

Przyjęty przez spółkę podział faktów związanych z podwyższaniem kapitału zakładowego P. wskazuje, zdaniem Komisji, na prowadzenie przez Spółkę polityki informacyjnej polegającej na wybiórczym i uznaniowym udostępnianiu do publicznej wiadomości informacji istotnych z punktu widzenia oceny prowadzonej przez nią działalności dopuszczającej możliwość nieujawniania informacji w ogóle. Takie działanie nie znajduje oparcia w przepisach prawa, które jednoznacznie wymagają udostępnienia informacji kompletnej i rzetelnej (art. 22 ust. 1 ustawy). W tym kontekście za nieprawdziwe należy uznać twierdzenie Spółki, że "Z przedstawionego zestawienia jednoznacznie wynika, iż przed przystąpieniem do zapisów, inwestorzy mieli pełną możliwość zapoznania się z aktualną sytuacją Emitenta, a w szczególności inwestorzy mogli ocenić znaczenie rejestracji podwyższenia kapitału zakładowego w P. S.A.". Komisja wykazała bowiem w uzasadnieniu do skarżonej decyzji, że Spółka nie udostępniła do publicznej wiadomości przede wszystkim informacji o umowie subskrypcyjnej między P i P. z dnia [...] marca 2007 r. i jej warunkach finansowych, ani o faktycznych okolicznościach częściowego sfinansowania tego podwyższenia, czego konsekwencją jest niepodanie do wiadomości publicznej informacji o stanie realizacji tej umowy, mimo iż termin jej realizacji upłynął z dniem 19 stycznia 2008 r.

W odniesieniu do kwestii poruszonych, jak wskazał organ, przez Spółkę na stronie 4 wniosku, Komisja podniosła, że Decyzja Komisji nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. w sprawie zakazania dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, na podstawie prospektu emisyjnego zatwierdzonego decyzją Komisji nr [...] w dniu [...] września 2007 roku, akcji zwykłych na okaziciela serii B i C oraz praw do akcji zwykłych na okaziciela serii C Spółki została skierowana do Spółki oraz do GPW.

Skoro decyzja Komisji została wydana na podstawie przepisu art. 17 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Komisja może zakazać dopuszczenia papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym (tj. w przypadku Spółki - na rynku giełdowym), a zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, dopuszczenia do obrotu na rynku giełdowym dokonuje zarząd podmiotu prowadzącego rynek giełdowy, a więc w przypadku Spółki - zarząd GPW to za stronę postępowania prowadzonego w celu ustalenia istnienia przesłanek do wstrzymania lub zakazania dopuszczenia akcji i praw do akcji Spółki do obrotu na rynku regulowanym, uznać należy także GPW. Dlatego też decyzja Komisji została skierowana zarówno do Spółki jak i do GPW, tj. podmiotu dopuszczającego papiery wartościowe do obrotu giełdowego. W ocenie Komisji nie została więc spełniona przesłanka stwierdzenia nieważności przedmiotowej decyzji Komisji, określona w art. 156 § 1 pkt 4 kpa.

W odniesieniu do "stanu faktycznego" przedstawionego jak podano w uzasadnieniu, przez Spółkę na stronie 10 (pkt 3) wniosku, Komisja wskazała, że szczegółowo przedstawiła proces podwyższania kapitału zakładowego P. . Stan faktyczny nie został przedstawiony w formie tabelarycznej, jak to zrobiła Spółka we wniosku, nie zmienia to jednak faktu, że wszystkie okoliczności, zdarzenia i czynności dokonane przez Spółkę, podmioty należące do jej grupy kapitałowej, jak i przez P. , mające znaczenie dla oceny informacji zamieszczonych w prospekcie emisyjnym Spółki, zostały wskazane właśnie w kontekście obowiązku informacyjnego, jakim jest prospekt emisyjny, a zatem zarzut pominięcia przedstawienia stanu faktycznego jest bezzasadny.

W odniesieniu do "definicji prospektu emisyjnego" przedstawionej przez Spółkę na stronach 14-15 oraz stanowiska zaprezentowanego na stronie 12 (ostatni akapit w pkt a) wniosku), Komisja wskazała co następuje:

Bezpodstawne i sprzeczne z przepisami prawa jest twierdzenie Spółki, że dokument składany do Komisji jako prospekt emisyjny, do momentu jego zatwierdzenia jest tylko "dokumentem roboczym" lub "projektem prospektu". Spółka nie wskazała podstawy takiego twierdzenia. Natomiast ustawa konsekwentnie posługuje się terminem "prospekt emisyjny" już dla określenia dokumentu składanego do Komisji w celu jego zatwierdzenia. Terminy "Projekt prospektu" a tym bardziej "dokumenty robocze" nie występują w ustawie dla określenia dokumentów składanych w Komisji w celu zatwierdzenia prospektu emisyjnego. Konsekwentnie należy stwierdzić, że postępowanie prowadzone w celu zatwierdzenia prospektu emisyjnego nie ma na celu "uzgodnienia" jego treści, jak to sugeruje Spółka.

Całkowicie bezpodstawne i sprzeczne z charakterem prospektu emisyjnego jest, zdaniem organu, dalsze twierdzenie Spółki, że z chwilą dezaktualizacji informacji przed zatwierdzeniem prospektu, staje się ona prawnie historyczna i obojętna z punktu widzenia "jakości" informacji wymaganych w art. 3 ust. 3 ustawy, gdyż nie służy podejmowaniu decyzji inwestycyjnej. Aneks do prospektu emisyjnego nie może służyć przy tym do ujawnienia informacji znanych emitentów przed zatwierdzeniem prospektu emisyjnego. Tak więc, jako sprzeczne z ideą aneksu a tym samym sprzeczne z przepisami prawa, należy uznać stwierdzenie Spółki, iż ujawnione w aneksie informacje nieujawnione wcześniej w prospekcie należy kwalifikować jako skorygowanie treści prospektu, a tym samym inwestorzy uzyskują przejrzystą informację o tym, co nie zostało ujawnione, ale co zostało zmienione wraz z nową (uzupełnioną lub zmienioną) informacją.

W odniesieniu do punktu "Funkcja aneksu i praktyczne znaczenie..." zamieszczonym przez Spółkę na stronie 15 wniosku, Komisja podniosła, że zatwierdzając zarówno prospekt emisyjny jak i aneks do prospektu emisyjnego, nie potwierdza prawdziwości, kompletności i rzetelności informacji zamieszczonych w tych dokumentach. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy Komisja weryfikuje jedynie zgodność prospektu emisyjnego i aneksu do prospektu emisyjnego z przepisami prawa pod względem formy i treści.

Aneksem nr 2 do prospektu emisyjnego, złożonym w Komisji w dniu [...] października 2007 r., Spółka poinformowała wyłącznie o zarejestrowaniu przez sąd podwyższenia kapitału zakładowego P. oraz wyemitowaniu obligacji przez Spółkę i P. Dopiero po zapoznaniu się z treścią materiałów złożonych przez J. B. w dniu 24 października 2007 r., wraz z wnioskiem kierowanym do GPW o wstrzymanie dopuszczenia do obrotu akcji Spółki, Komisja mogła powziąć informację, iż w prospekcie emisyjnym spółki brak jest informacji o procesie podwyższania kapitału zakładowego P. , w szczególności udziału w nim podmiotów z grupy kapitałowej Spółki, a w następstwie wyjaśnień przedstawionych przez samą Spółkę – odnośnie dalszych okoliczności tego procesu, w tym sposobu jego częściowego sfinansowania przez podmioty powiązane ze Spółką. Powyższe ustalenia zostały poczynione już po zakończeniu publicznej subskrypcji akcji serii C Spółki i ich przydziale, więc zastosowanie przez Komisję środków zawartych w art. 16 ustawy byłoby całkowicie bezpodstawne.

W odniesieniu do informacji o inwestycji Spółki w akcje P. zamieszczone przez Spółkę na stronach 11-12 (pkt a) i 31 (pkt 1) wniosku, Komisja stwierdziła, że brak w prospekcie emisyjnym Spółki informacji o ryzyku związanym z niedojściem do skutku podwyższenia kapitału zakładowego P. należy uznać za istotny.

Podkreśliła przy tym, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Komisja nie wskazywała na "samoistną" istotność informacji o uchwale nadzwyczajnego walnego zgromadzenia P. z dnia 19 stycznia 2007 r., wskazując jedynie, że uchwała ta, jako przyczynek do umowy subskrypcyjnej z dnia [...] marca 2007 r., stanowiła jeden z elementów składających się na okoliczności podwyższenia kapitału zakładowego P. .

W odniesieniu do wyjaśnień Spółki związanych z częściowym opłaceniem przez O.M. i WMP akcji IV emisji P. , zamieszczonych na stronach 8 (pkt 7 tabeli), 12 (pierwszy akapit), 35-38 (pkt 7, 11 i 12), 41 (pkt 26 i 27) i 43 (pkt 31) wniosku, Komisja podniosła, iż uznaje za niewiarygodne wyjaśnienie Spółki w piśmie z dnia 7 stycznia 2008 r. (k. 537), że dopiero 5 października 2007 r. O.M., W. i Spółka określiły wzajemne relacje związane z częściowym opłaceniem akcji IV emisji P. , a więc, że wcześniejsze czynności były dokonywane "spontanicznie" przez osoby opłacające, bez choćby ustnych ustaleń z P. Analiza treści wniosku potwierdza tylko to stanowisko Komisji. Spółka bowiem jednoznacznie wskazuje, że w celu utrzymania w mocy uchwały nadzwyczajnego walnego zgromadzenia P. z dnia 19 stycznia 2007 r. podejmowane były czynności zachowawcze, w tym złożenie do sądu rejestrowego wniosku o rejestracje podwyższenia kapitału zakładowego P. (a do tego niezbędne było właśnie częściowe opłacenie tego podwyższenia). W ocenie Komisji zarówno charakter działań Spółki, P. , P., W. i O.M. , których celem było utrzymanie w mocy uchwały nadzwyczajnego walnego zgromadzenia P. z dnia 19 stycznia 2007 r., jak i powiązania personalne pomiędzy tymi osobami (opisane w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji), wskazują jednoznacznie, że działania te dokonywane były w pełnym uzgodnieniu między tymi osobami.

W odniesieniu do zarzutów Spółki odnośnie stosowania sankcji przez Komisję, zamieszczonych na stronach 16 (pkt d) i 18-20 wniosku, Komisja podniosła, że są one pozbawione podstaw. Odnosząc się do pisma skarżącej z 19 marca 2008 r. Komisja stwierdziła, że ocena środków, zastosowanych przez Komisję w konkretnych przypadkach, pod kątem dotkliwości dla ich adresatów, nie może należeć do Spółki, ponieważ nie dysponuje ona obiektywnymi miernikami tej dotkliwości. Komisja nakłada karę stosowną do stwierdzonych naruszeń, przy czym rodzaj kary i jej ranga są szczegółowo wyjaśnione i uzasadnione w decyzji o jej nałożeniu. W ocenie Komisji nie doszło zatem do naruszenia Konstytucji i zawartej w niej zasady proporcjonalności. Zakazując Spółce dopuszczenia akcji i praw do akcji do obrotu na rynku regulowanym, Komisja miała na uwadze właśnie potrzebę uwzględnienia interesu obywateli i zasad praworządności, bowiem do jednych z podstawowych funkcji nadzorczych Komisji należy kontrola prospektów pod względem zgodności zawartych w nim informacji z wymogami prawa.

W odniesieniu do zarzutu Spółki odnośnie "rażąco nieusprawiedliwionej sankcji", zamieszczonych na stronie 20 wniosku, Komisja wskazała, że zarzuty w tym zakresie nie poparte jakimkolwiek dowodem, są całkowicie bezpodstawne.

W odniesieniu do zarzutu Spółki odnośnie błędnego zakwalifikowania przez Komisję spółki P. jako podmiotu zależnego od Spółki, zamieszczonego, jak podano, na stronach 21-25 (pkt f) i w pkt 19-20 na stronie 39 wniosku, Komisja zwróciła uwagę na to, że w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji nie wskazała na brak ujawnienia w prospekcie emisyjnym spółki P. jako podmiotu zależnego od Spółki.

Stwierdziła jedynie, że nie jest przekonujące stanowisko Spółki, że P. nie jest w grupie kapitałowej Spółki i nie jest podmiotem od niej zależnym, wobec czego nie było podstaw do ujawniania w prospekcie emisyjnym jakichkolwiek informacji o procesie podwyższania kapitału zakładowego P. , w którym grupa Spółki wzięła aktywny udział, będąc jego jedynym adresatem.

Zwróciła, jak podała, jedynie uwagę na przepisy ustawy i kodeksu spółek handlowych definiujące podmioty zależne i dominujące na potrzeby wymogów określonych w tych dwóch ustawach. W ocenie Komisji przepisy te kształtują także prawa i obowiązki Spółki. Komisja wskazała, że w okresie, gdy toczył się proces podwyższania jego kapitału zakładowego, P. był podmiotem zależnym od spółki w rozumieniu przepisów art. 4 § 1 pkt 4 lit. d kodeksu spółek handlowych oraz art. 4 pkt 14 lit. c ustawy, a w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 16 ustawy P. wchodził w skład grupy kapitałowej Spółki. Komisja stwierdziła, że zależności te nie zostały wskazane wprost w prospekcie emisyjnym Spółki. Nie stanowiło to jednakże podstawy wydania zaskarżonej decyzji, którą był brak ujawnienia informacji o zamiarze grupy kapitałowej Spółki znaczącego zwiększenia stanu posiadania akcji P. i działaniach w związku z tym podejmowanych.

W odniesieniu do wyjaśnień Spółki odnośnie statusu M.G. jako członka rady nadzorczej Spółki, zamieszczonych na stronach 25-29 (pkt g) i stronie 46 (pkt e, pierwszy akapit) wniosku, Komisja nie zgodziła się z argumentacją Spółki, że członek rady nadzorczej spółki akcyjnej nie jest członkiem jej kluczowego personelu kierowniczego.

Przepisy prawa Unii Europejskiej w zakresie międzynarodowych standardów rachunkowości ("MSR") są, co do zasady, kierowane do osób profesjonalnie zajmujących się rachunkowością i sprawozdawczością finansową. Z tego też względu zawierają szereg terminów specjalistycznych lub też takich, których znaczenie praktyczne nie jest w pełni tożsame z potocznym rozumieniem. Na specyfikę tych regulacji wskazała zresztą sama Spółka (k. 990, str. 28). Z tego też względu, interpretowanie pojęć stosowanych w tych przepisach przede wszystkim w oparciu o potoczne ich rozumienie, znajdujące odzwierciedlenie np. w słowniku języka polskiego, należy uznać za oczywiście błędne. W związku z powyższym, stosowany w MSR nr 24 termin "dyrektor" nie może być rozumiany wyłącznie jako "osoba stojąca na czele instytucji, przedsiębiorstwa, zakładu i kierująca nim", tym bardziej, że jako przykład zaczerpnięty ze słownika języka polskiego Spółka wskazuje "dyrektora fabryki, gimnazjum".

Dla właściwego rozumienia przedmiotowych przepisów istotny jest również fakt, że zostały one sformułowane w taki sposób, aby mogły być zastosowane w ten sam sposób przez podmioty funkcjonujące w różnych systemach prawnych, różnej strukturze organizacyjnej oraz formie ich organów. Sprawia to, że wykładnia językowa, operująca przede wszystkim powszechnym (potocznym) rozumieniem pojęć, jest daleko nie wystarczająca dla prawidłowego zrozumienia wymogów informacyjnych określonych w tych przepisach.

Z tego też względu, Komisja wskazała m.in. na praktykę rynkową stosowania MSR nr 24 w kontekście kwalifikowania członka rady nadzorczej w spółce akcyjnej jako członka jej kluczowego personelu kierowniczego. Praktyka ta nie pozostawia wątpliwości, co do prawidłowości tego rodzaju kwalifikacji.

Komisja wskazała, że w Zaleceniu Komisji 2005/162/WE z dnia 15 lutego 2005 r. dotyczącym roli dyrektorów niewykonawczych lub będących członkami rady nadzorczej spółek giełdowych i komisji rady (nadzorczej) termin "dyrektor" został zdefiniowany jako członek organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorującego spółki. Wszelkie wątpliwości, co do zastosowania terminu dyrektor dla określenia również członków rady nadzorczej w systemie dualistycznym organów spółki, rozwiewa brzmienie pkt 8 preambuły do tego zalecenia, które wskazuje, iż "(...) w skład rady (nadzorczej) powinna wchodzić wystarczająco duża liczba zaangażowanych dyrektorów niewykonawczych lub będących członkami rady nadzorczej, którzy nie sprawują obowiązków zarządu w spółce lub grupie oraz zachowują niezależność, tzn. nie następuje istotna sprzeczność interesów.

Komisja, co także podniesiono, nie wskazała na obowiązek stosowania się Spółki do jakichkolwiek regulacji prawnych nie stanowiących źródeł prawa w Polsce. Komisja jedynie wskazała, że przy analizie znaczenia terminu mogącego budzić wątpliwości na gruncie rozporządzenia Komisji Europejskiej wprowadzającego MSR do stosowania także w Polsce, należy mieć na uwadze znaczenie tego samego terminu zastosowanego w innych regulacjach wydanych przez ten sam organ.

W odniesieniu do stanowiska Spółki dotyczącego niewyłączenia J.O., Dyrektora Departamentu Emitentów w Urzędzie Komisji, zamieszczonego na stronach 29-30 (pkt 5) wniosku, Komisja stwierdziła, że zarzut Spółki, jakoby nie zostało jej doręczone postanowienie z dnia [...] grudnia 2007 r. odmawiające wyłączania J.O., oraz innych pracowników w sprawach, których stroną jest Spółka, jest nieuzasadniony. W aktach sprawy widnieje bowiem potwierdzenie przez Spółkę, że przedmiotowe postanowienie otrzymała w dniu 2 stycznia 2008 r. Nadto Komisja podniosła, że wszczęcie przez Zastępcę Przewodniczącego kontroli wewnętrznej miało na celu zbadanie zasadności zarzutów podnoszonych wobec pracowników Urzędu Komisji przez środki masowego przekazu oraz skarżącego. O wynikach kontroli wewnętrznej Spółka nie musiała i nie musi być informowana, zwłaszcza jeżeli odmowa wyłączenia pracowników opierała się wyłącznie na przesłankach wynikających z odpowiednich przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Postanowienie odmawiające wyłączenia pracowników, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 124 § 2 w zw. z art. 141 § 1 kpa nie zostało uzasadnione, jednak wyjaśnienie przyczyn odmowy zawierała skarżona decyzja. Komisja podtrzymała te argumenty w całości. Dodatkowo podniosła, że sformułowania wniosku o wyłączenie nie dawały podstaw do jednoznacznego rozstrzygnięcia, których pracowników dotyczył. W ocenie Komisji taki sposób sformułowania wniosku w oparciu o art. 24 § 3 kpa, stanowi nieuprawnione przerzucenie na organ ciężaru ustalenia nie tylko osób podlegających wyłączeniu, ale również uprawdopodobnienia istnienia okoliczności będących podstawą wyłączenia. Prowadziłoby to także do uznania za dopuszczalną, praktykę wykorzystywania instytucji wyłączenia pracowników do nieuzasadnionego przewlekania postępowania, a tym samym do nadużycia prawa.

W odniesieniu do zarzutu Spółki o uchybieniach formalnych w postępowaniu i uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji, zamieszczonych na stronach 30-31 (pkt 6) wniosku, Komisja wskazała, co następuje.

Zgodnie z art. 13 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, Przewodniczący Komisji wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. Przepis ten wprowadza więc do postępowania w sprawach prowadzonych przez Komisję procedurę odmienną od regulowanej przez kpa, który nie wymaga wydawania tego rodzaju postanowień. Zatem z punktu widzenia kpa zarzut rażącego naruszenia jego zasad nie jest trafny, zwłaszcza, że żadne prawa skarżącego w istocie nie zostały naruszone, skoro – co nie może być kwestionowane – po wydaniu postanowienia o wszczęciu postępowania wszystkie, dotychczas zgromadzone dokumenty zostały załączone do akt sprawy, do których Spółka miała zapewniony stały dostęp.

Dokumenty te stanowiły przede wszystkim korespondencję, jaką Urząd Komisji prowadził ze Spółką. Uprawnienie Komisji przyznane na mocy art. 17 ustawy może być przez nią efektywnie wykorzystywane wyłącznie przy zachowaniu takich procedur, które -pozostając w zgodzie z prawem - zapewnią szybkość i skuteczność postępowania. W niniejszej sprawie nie ma podstaw do skutecznego dowodzenia, że wstępne badanie zasadności zarzutów zgłoszonych przez J. B. , zmierzające do szybkiego wyeliminowania stanu niepewności, niosącego zagrożenia dla rynku i jego uczestników, miało wpływ na wynik sprawy i prawa strony, skoro w istocie prawa te nie zostały naruszone, a przed wydaniem postanowienia o wszczęciu postępowania, nie zapadły żadne rozstrzygnięcia uniemożliwiające Spółce ochronę swoich interesów.

W odniesieniu do pkt 2 na stronie 32 wniosku, Komisja podniosła, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazała na brak jakiejkolwiek, a nie tylko szerszej, informacji o zawarciu przez P. i P. umowy subskrypcyjnej, która ze względu na jej wartość powinna być uznana za umowę znaczącą. Ponadto stwierdziła, że przesłanką nieujawnienia takiej umowy nie może być, jak to podnosi Spółka, krótkoterminowy charakter inwestycji w P. czy brak zależności P. od grupy Spółki.

W odniesieniu do pkt 4 na stronie 34 wniosku, Komisja stwierdziła, że nie dokonywała oceny sposobu prowadzenia przez Spółkę działalności gospodarczej, a jedynie wskazała na brak ujawnienia w prospekcie emisyjnym mechanizmów wykorzystanych przez Spółkę w tej działalności.

Z drugiej natomiast strony, w pkt 8, Spółka podtrzymuje twierdzenie o ryzyku niezarejestrowania przez sąd podwyższenia kapitału zakładowego P. , ze względu na możliwość podzielenia przez sąd rejestrowy argumentów, które były zawarte w pozwie Skarbu Państwa (co de facto oznacza, że wycofany pozew Skarbu Państwa, w ocenie Spółki, nadal "wpływał" na skuteczne podwyższenie kapitału zakładowego P. ). Również o tej okoliczności Spółka nie poinformowała w prospekcie emisyjnym.

W odniesieniu do pkt 7 na stronie 35 i pkt 17 na stronie 38 wniosku, Komisja stwierdziła, że wyjaśnienia Spółki odnośnie braku zaangażowania podmiotów z jej grupy kapitałowej w podwyższeniu kapitału zakładowego P. , są nieprzekonujące.

Komisja jak podała, nie kwestionuje faktów, iż podmioty te nie wzięły udziału w podwyższeniu kapitału zakładowego uchwalonego przez nadzwyczajne walne zgromadzenie P. w dniu 17 sierpnia 2007 r. jak również, że Spółka nie uczestniczyła w jednym z trzech przetargów zorganizowanych przez Ministerstwo Skarbu Państwa na pakiet 12,85% akcji P. .

Jednakże faktów tych nie można analizować w oderwaniu od całokształtu okoliczności zaangażowania grupy kapitałowej Spółki w P. , w tym m.in. od następujących okoliczności:

- to zarząd P. (gdzie dwóch z trzech członków tego organu stanowili członkowie zarządu Spółki i P.) zwoływał z własnej inicjatywy walne zgromadzenia tej spółki w lipcu i sierpniu 2007, które miały uchwalić podwyższenie kapitału zakładowego P.

- na 1.120.205 głosów oddanych na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu tej spółki w dniu 19 stycznia 2007 r. za podwyższeniem kapitału zakładowego P. , 798.799 (71,31%) stanowiły głosy oddane przez S. Sp. z o.o. (podmiot zależny od Spółki)

- na 1.016.630 głosów oddanych na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu tej spółki w dniu 17 sierpnia 2007 r. za podwyższeniem kapitału zakładowego P. , 1.016.105 (99,95%) stanowiły głosy oddane przez S. Sp. z o.o. (podmiot zależny od Spółki)

- na 1.030.377 głosów oddanych na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu tej spółki w dniu 29 sierpnia 2007 r. za podwyższeniem kapitału zakładowego P. w trybie emisji akcji z prawem poboru, 1.024.377 (99,42%) stanowiły głosy oddane przez S. Sp. z o.o. (podmiot zależny od Spółki) i W.

- na 1.024.377 głosów oddanych na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu tej spółki w dniu 29 sierpnia 2007 r. za podwyższeniem kapitału zakładowego P. w trybie emisji akcji z wyłączeniem prawa poboru, 1.024.377 (100%) stanowiły głosy oddane przez S. Sp. z o.o. (podmiot zależny od Spółki) i W., a te okoliczności, zdaniem Komisji przeczą powyższym wyjaśnieniom Spółki.

W odniesieniu do pkt 6 i 8 na str. 34-35 wniosku, Komisja wskazała, że argumenty Spółki nie zasługują na uwzględnienie, bowiem Skarb Państwa wycofał swoje powództwo jeszcze przed zatwierdzeniem prospektu emisyjnego Spółki (o czym Spółka wiedziała) a następnie sąd rejestrowy bardzo szybko dokonał rejestracji podwyższenia kapitału zakładowego P. W tych okolicznościach ranga zarzutów Skarbu Państwa podnoszonych w pozwie nie mogła mieć takiego znaczenia, jakie przypisuje im Spółka.

W odniesieniu do pkt 15 na stronie 37 wniosku, Komisja podała, że wskazanie przez Komisję zobowiązania zarządu P. do dokonania przydziału akcji IV emisji P. nie miało żadnego wpływu na sposób rozstrzygnięcia sprawy, a termin "przydział akcji" został użyty w jego nieformalnym rozumieniu dla wskazania, iż zarząd P. (gdzie dwóch z trzech członków tego organu stanowili członkowie zarządu Spółki i P.), musiał uzyskać pewność, że podmiot, do którego została skierowana ta emisja, faktycznie objął (tj. subskrybował w drodze umowy subskrypcyjnej i prawidłowo opłacił) akcje, jeżeli podwyższenie kapitału zakładowego zostało zgłoszone do zarejestrowania przez sąd rejestrowy.

Odnosząc się do pkt 21 na stronie 40 wniosku, Komisja wskazała, że w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji nie twierdziła, że o statusie podmiotu dominującego przesądza aktualny układ sił na konkretnym walnym zgromadzeniu. Wskazała jedynie, że posiadany przez grupę Spółki od początku 2007 r. pakiet akcji P. , przy rozproszeniu jego akcjonariatu (wg stanu na dzień 18 października 2007 r. - 266 akcjonariuszy), czego nie można pomijać przy ocenie układu sił w akcjonariacie spółki akcyjnej, dawał grupie P. na kilku kolejnych walnych zgromadzeniach znaczącą albo wręcz dominującą pozycję. Świadczą o tym wskazane już powyżej wyniki głosowania nad podwyższeniem kapitału zakładowego P. na kolejnych walnych zgromadzeniach w styczniu, lipcu i sierpniu 2007 r.

W odniesieniu do pkt 22-23 na stronie 40 wniosku, Komisja podniosła, że szczegółowo wyjaśniła, dlaczego okoliczności podwyższenia kapitału zakładowego P. należy uznać za istotne dla oceny działalności samej Spółki i jej grupy kapitałowej.

W odniesieniu do pkt 24 na stronie 41 wniosku, Komisja stwierdziła, że skarżąca błędnie rozumie art. 22 ust. 1 ustawy. Przepisu tego nie można analizować, abstrahując od określonego w rozporządzeniu wykazu informacji wymaganych w prospekcie emisyjnym. Wykaz ten, co do zasady, należy traktować jako kompletne zestawienie informacji o emitencie i papierach wartościowych, wystarczające ale i niezbędne do podjęcia decyzji inwestycyjnej. Zawiera on szereg informacji, przy czym istotność każdej z nich w powyższym rozumieniu jest jednak bardzo różna. Można bowiem wskazać na sytuację, w których informacje uznaje się za nieistotne, jeśli ocenia się je w oderwaniu od pozostałych ujawnionych informacji (np. liczba pracowników emitenta w danym okresie), a także na przypadki, którym pomimo nie ujawnienia wszystkich wymaganych danych, (np. o liczbie pracowników emitenta za 2, a nie za 3 wymagane okresy), nie można przypisać braku ujawnienia informacji istotnych. Właściwym podejściem jest jednak analizowanie każdej z wymaganych informacji w powiązaniu i w kontekście z pozostałymi zawartymi w prospekcie emisyjnym, a nie w oderwaniu od nich.

W odniesieniu do pkt 28 na stronie 42 wniosku, Komisja podniosła, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniła, dlaczego transakcje polegające na częściowym sfinansowaniu przez O.M. akcji IV emisji P. w imieniu P. oraz nabyciu przez O.M. obligacji P. i Spółki należy uznać za transakcje z podmiotem powiązanym i wyjaśnienia te Komisja podtrzymuje natomiast argumentację Spółki w tym zakresie, będącą powtórzeniem argumentacji przedstawionej w toku postępowania, należy uznać za nietrafną.

W odniesieniu do pkt 29 na stronach 42-43 wniosku, Komisja wskazała, że to na emitentach ciąży obowiązek zamieszczenia w prospekcie emisyjnym prawdziwych i aktualnych informacji. Komisja nie ma obowiązku zwracać się do emitentów o ich bieżącą weryfikację.

Faktem jest natomiast, że Spółka nie podała w prospekcie emisyjnym informacji o zaangażowaniu M.G. w spółce W., a w toku postępowania Spółka nie przedstawiła żadnych informacji w kwestii zmiany firmy tej spółki z O. Sp. z o.o. na W. Sp. z o.o., pomimo że brak ujawnienia w prospekcie emisyjnym informacji o W. był Spółce zasygnalizowany w piśmie z dnia 8 stycznia 2008 r.

W odniesieniu do pkt 30 na stronie 43 wniosku, Komisja wskazała, że na dzień zatwierdzenia prospektu przez Komisję, jak również na dzień jego publikacji, prospekt emisyjny Spółki nie zawierał jakiejkolwiek informacji o procesie podwyższania kapitału zakładowego P., a tym bardziej o ryzykach z nim związanych.

Aneks nr 2 do prospektu emisyjnego zawierał informację jedynie o zarejestrowaniu tego podwyższenia kapitału zakładowego. Nie zawarto w nim jednak informacji o częściowym tylko opłaceniu tego podwyższenia ani o terminie, do którego P. zobowiązała się wpłacić resztę środków (tj. do dnia 19 stycznia 2008 r.), z czym również związane są czynniki ryzyka.

Niewiarygodnie są przy tym wyjaśnienia Spółki, zawarte w pkt 30 wniosku, co do oczekiwań, jakie wiązała z podwyższeniem kapitału zakładowego P. , mając na względzie opinie zarządu P. (gdzie dwóch z trzech członków tego organu stanowili członkowie zarządu Spółki i P.) przytoczone w pierwszym akapicie pkt 24 niniejszego uzasadnienia.

W odniesieniu do pkt d na stronach 45-46 wniosku, Komisja podniosła, że przedstawione przez Spółkę zdarzenia nie miały żadnego wpływu na wydanie zaskarżonej decyzji, czego potwierdzeniem jest istotny zakres informacji, które nie zostały przez Spółkę ujawnione w jej prospekcie emisyjnym, a który to brak ujawnienia był jedyną podstawą wydania zaskarżonej decyzji.

Spółka nie przedstawiła żadnego dowodu na potwierdzenie tezy, że niedopuszczenie akcji i praw do akcji Spółki do obrotu giełdowego było wynikiem nieformalnych działań Komisji, co jest o tyle istotne, że zgodnie z przepisami prawa dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu giełdowego jest suwerenną decyzją zarządu GPW. W piśmie do Urzędu Komisji z dnia 19 listopada 2007 r. w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego P. i udziału w nim grupy Spółki (k. 281B), GPW wskazała, iż "wątpliwości wydają się wyjaśnione", a w piśmie do Spółki z dnia 7 grudnia 2007 r. GPW zwróciła Spółce uwagę na niezgodne z prawdą sugerowanie uczestnikom rynku, że GPW uważa te wątpliwości za wyjaśnione. W związku z powyższym nieprawdziwe jest twierdzenie, że to działania Komisji opóźniały debiut spółki na rynku giełdowym.

W odniesieniu do pkt e na stronie 46 wniosku, Komisja wskazała, co następuje. Uchwałą Komisji Papierów Wartościowych i Giełd nr 555 z dnia 20 września 2005 r. w sprawie Rekomendacji Komitetu Europejskich Regulatorów Rynku Papierów Wartościowych (CESR) w sprawie spójnej implementacji Rozporządzenia Komisji Europejskiej nr 809/2004 o prospekcie ("rekomendacja CESR"), rekomendacja ta została wprowadzona do stosowania przez podmioty sporządzające prospekty emisyjne oraz przez organ nadzoru (Komisję, d. KPWiG) przy ich zatwierdzaniu. Rekomendacja CESR stanowi wyraz wspólnego stanowiska organów nadzoru nad rynkiem kapitałowym państw członkowskich Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego co do rozumienia i stosowania wybranych kwestii zawartych w rozporządzeniu. W odniesieniu do danego państwa członkowskiego jest to więc wyraz interpretacji przedmiotowych kwestii uznawanej przez organ nadzoru w tym państwie. Spółka nie może zasłaniać się niewiedzą na ten temat, ani twierdzić, że Komisja nie ma prawa wymagać od Spółki stosowania się do rekomendacji CESR przy sporządzaniu prospektu emisyjnego, ponieważ w toku postępowania o zatwierdzenie prospektu emisyjnego nie kwestionowała jej stosowania, co więcej złożyła oświadczenie, iż jej prospekt emisyjny spełnia wszystkie wymogi tej rekomendacji.

W odniesieniu do pkt f na stronach 47-48 wniosku, Komisja wskazała, że w myśl art. 11 ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, Komisja podejmuje uchwały zwykłą większością głosów, w głosowaniu jawnym, w obecności co najmniej czterech osób wchodzących w jej skład, w tym Przewodniczącego Komisji lub jego Zastępcy. Przy podejmowaniu skarżonej decyzji zasada ta została zachowana. Z tego też powodu, fakt nie powołania drugiego Zastępcy Przewodniczącego Komisji nie może mieć wpływu na skuteczność jej działania, pod warunkiem oczywiście, że zachowane zostaną zasady podejmowania uchwał (decyzji) wynikające z ww. art. 11 ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. Z tego względu zarzuty skargi są nieuzasadnione, a powołane orzecznictwo NSA nie odpowiada stanowi faktycznemu i prawnemu, w jakich doszło do wydania kwestionowanej decyzji.

W odniesieniu do pozostałych kwestii poruszonych przez Spółkę we wniosku, Komisja wskazała, co następuje.

1) Ogólnie sformułowany zarzut chaotyczności uzasadnienia skarżonej decyzji, w którym nadto nie oddzielono ustaleń faktycznych od wniosków i ocen organu, oraz związana z tym, w ocenie Spółki, obawa co do możliwości kontroli instancyjnej skarżonej decyzji stanowią wyłącznie przejaw subiektywnych odczuć strony, które nie mają wpływu na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy;

2) Fakt, iż przy sporządzaniu prospektu emisyjnego pracował Prof. M.W. i przedstawiciele jego kancelarii, co w ocenie Spółki przemawia za prawidłowością sporządzenia tego prospektu - należy uznać za bezprzedmiotowy, nie mający wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie, ponieważ Komisja dokonuje oceny treści prospektu emisyjnego, nie biorąc pod uwagę, kto go sporządził

3) Zarzut błędnego wykazania przez Komisję istnienia zobowiązania w związku z częściowym opłaceniem akcji IV emisji P. przez podmioty trzecie w imieniu P. jest bezprzedmiotowy, ponieważ Komisja nie przesądziła, bo nie należy to do jej właściwości, na której stronie ciążyłoby przedmiotowe zobowiązanie. Kwestia ta nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie, ponieważ istotne dla rozstrzygnięcia jest wystąpienie, nieujawnionych w prospekcie emisyjnym Spółki, przepływów środków pieniężnych między P. i podmiotami powiązanymi ze Spółką, dokonanych w imieniu i na rzecz P., za wiedzą osób zarządzających P., Spółką i P. .

W odniesieniu natomiast do wniosku Spółki zawartego w piśmie z dnia 31 marca 2008 r. Komisja wyjaśniła, co następuje.

Skarżona decyzja została wydana wobec uzasadnionego podejrzenia, że prospekt emisyjny nie spełniał wymogu określonego w art. 22 ustawy, tj. nie zawierał informacji prawdziwych, rzetelnych i kompletnych, a zakaz dotyczy dopuszczenia akcji i praw do akcji Spółki do obrotu na rynku regulowanym na podstawie prospektu emisyjnego zatwierdzonego decyzją Komisji nr [...] z dnia [...] września 2007 r.

Prospekt emisyjny powinien zawierać informacje prawdziwe, rzetelne i kompletne na dzień zatwierdzenia prospektu emisyjnego, natomiast w terminie określonym przepisami art. 51 ustawy, prospekt emisyjny powinien być aktualizowany na bieżąco o informacje o wszelkich zdarzeniach lub okolicznościach, które mogłyby w sposób znaczący wpłynąć na ocenę papieru wartościowego, o których emitent powziął wiadomość po zatwierdzeniu prospektu emisyjnego. Przepisy ustawy nie przewidują więc możliwości uzupełnienia prospektu o informacje o zdarzeniach lub okolicznościach, co do których emitent miał wiedzę przed zatwierdzeniem prospektu emisyjnego. Nie służy temu tym bardziej instytucja aneksu do prospektu emisyjnego.

W tym stanie rzeczy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. Komisja umorzyła postępowanie z wniosku Spółki o zatwierdzenie aneksu nr 9 do prospektu emisyjnego w części dotyczącej uzupełnienia prospektu emisyjnego o wybrane informacje o procesie podwyższania kapitału zakładowego P. i udziału w nim podmiotów zależnych od Spółki lub z nią powiązanych, wyjaśniając w uzasadnieniu do przedmiotowej decyzji przesłanki, którymi się kierowała.

Nie zachodzą zatem okoliczności faktyczne i prawne, które uchyliłyby uzasadnione podejrzenie, że prospekt emisyjny Spółki (obejmujący również aneksy sporządzone i opublikowane przez Spółkę po jego zatwierdzeniu) nie spełnia wymogów określonych w art. 22 ustawy.

W odniesieniu do zarzutów i wniosków Spółki sformułowanych w piśmie z dnia 4 kwietnia 2008 r. (k. 1034) Komisja stwierdziła, że Urząd Komisji pouczył Spółkę pismem z dnia 13 marca 2008 r. (data wysłania faxem: 26 marca 2008 r., data doręczenia pocztą – 20 marca 2008 r.) (k. 995 i 995A) o przysługujących jej prawach określonych w 10 § 1 i art. 73 § 1 kpa, tj. do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji - do wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów, oraz zgłoszonych żądań, oraz do przeglądania akt sprawy oraz sporządzania z nich notatek i odpisów w każdym stadium postępowania. Pismem z dnia 26 marca 2008 r. (data wysłania faxem: 26 marca 2008 r., data doręczenia pocztą - 31 marca 2008 r.) (k. 1004 i 1004A) Urząd Komisji ponownie pouczył Spółkę o przysługujących jej ww. prawach, wskazując jednocześnie, że rozpatrzenie wniosku Spółki możliwe będzie na posiedzeniu Komisji w dniu 1 kwietnia 2008 r., a akta sprawy obejmują wszystkie dowody, które będą stanowiły podstawę rozpatrzenia tego wniosku. W dniu 26 marca 2008 r. Spółka skorzystała z przysługującego jej prawa do przeglądania akt sprawy, wypowiadając się co do zebranych dowodów i materiałów poprzez zakwestionowanie, dwoma pismami z dnia 31 marca 2008 r., kompletności akt sprawy. Pismem z dnia 2 kwietnia 2008 r. Urząd Komisji ponownie poinformował Spółkę, że akta sprawy obejmują wszystkie dowody, które będą podstawą rozpatrzenia jej wniosku.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 17 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z dnia 23 września 2005 r., nr 184, poz. 1539 z późn. zm.) - [zwaną dalej: "ustawą o ofercie"] w związku z treścią:

a) pkt 4 Załącznika nr I do Rozporządzenia Komisji 809/2004 poprzez bezzasadne uznanie, iż prospekt emisyjny nie przedstawia wymaganych czynników ryzyka;

b) pkt 6.1.1 Załącznika I do Rozporządzenia Komisji 809/2004 poprzez bezzasadne uznanie, iż Skarżący nie przedstawił opisu i głównych czynników charakteryzujących podstawowe obszary działalności oraz rodzaju prowadzonej przez emitenta działalności operacyjnej wraz ze wskazaniem głównych kategorii sprzedawanych produktów lub świadczonych usług, za każdy rok obrotowy okresu objętego historycznymi informacjami finansowymi;

c) pkt 6.4 Załącznika I do Rozporządzenia Komisji 809/2004 poprzez bezzasadne uznanie, iż prospekt emisyjny nie zawiera podsumowania podstawowych informacji dotyczących uzależnienia emitenta od patentów lub licencji, umów przemysłowych, handlowych lub finansowych, albo od nowych procesów produkcyjnych, jeżeli jest to istotne z punktu widzenia działalności lub rentowności Emitenta.;

d) pkt 19 Załącznika I do ww. Rozporządzenia Komisji 809/2004 poprzez bezzasadne uznanie, iż prospekt emisyjny nie zawiera szczegółów transakcji z podmiotami powiązanymi (które dla tych celów zostały określone w standardach przyjętych zgodnie z rozporządzeniem (WE nr 1606/2002) zawartych przez emitenta w okresie objętym historycznymi sprawozdaniami finansowymi oraz do daty dokumentu rejestracyjnego, zgodnie z odpowiednimi standardami przyjętymi zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 jeżeli mają zastosowanie;

e) pkt 14.1 Załącznika I do Rozporządzenia Komisji 809/2004 poprzez bezzasadne uznanie, że w prospekcie emisyjnym nie określono organów zarządzających i nadzorczych oraz osób zarządzających wyższego szczebla;

f) pkt 10.1 i 10.3 Załącznika I do Rozporządzenia Komisji 809/2004 poprzez bezzasadne uznanie, iż w prospekcie emisyjnym nie podano: (1) informacji dotyczących źródeł kapitału emitenta (zarówno krótko - jak i długoterminowego); (2) informacji na temat potrzeb kredytowych oraz struktury finansowania emitenta.

g) pkt 25 Załącznika I do Rozporządzenia Komisji 809/2004, poprzez bezzasadne uznanie, że w prospekcie nie wskazano informacji dotyczących przedsiębiorstw, w których posiadany przez Emitenta udział w kapitale może mieć znaczący wpływ na ocenę jego własnych aktywów i pasywów, sytuacji finansowej oraz zysków i strat.

h) pkt 6.3 Załącznika III do Rozporządzenia Komisji 809/2004 poprzez bezzasadne uznanie, iż w prospekcie należało podać szczegółowe informacje na temat charakteru oraz liczby i cechy papierów wartościowych, co do których KNF błędnie założyła, że z chwilą zatwierdzenia prospektu, to jest jednocześnie lub prawie jednocześnie z utworzeniem papierów wartościowych, co do których oczekuje się dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, przedmiotem subskrypcji lub plasowania o charakterze prywatnym miały być papiery wartościowe tej samej klasy, lub tworzone miały być papiery wartościowe innej klasy w związku z plasowaniem o charakterze publicznym lub prywatnym;

2) przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. tj.:

a) art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie podstawowych zasad państwa prawa;

b) art. 31 § 3 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie najbardziej dolegliwego środka, który nie był adekwatny do rodzaju uchybień stwierdzonych przez organ administracji (abstrahując od istnienia tych uchybień, co jest sporne pomiędzy organem oraz Skarżącym), a nadto prowadzi do naruszenia nadrzędnego celu, jakim jest ochrona inwestorów i to wbrew ich woli oraz na ich szkodę;

c) art. 32 ust. 1 Konstytucji poprzez naruszenie zasady równości wobec prawa, poprzez rozbieżne traktowanie emitentów będących w takiej samej lub bardzo podobnej sytuacji;

d) art. 64 ust. 2 Konstytucji poprzez pozbawienie ochrony praw majątkowych inwestorów, którzy nabyli akcje w ramach publicznej emisji akcji;

3) przepisów postępowania, w szczególności:

a) art. 6 p.a. poprzez naruszenie zasady działania organów administracji wyłącznie na podstawie przepisów prawa;

b) art. 7 K.p.a., poprzez naruszenie zasady kontroli nad przestrzeganiem prawa w postępowaniu, prawdy obiektywnej, a także uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w tym całkowite pominięcie interesu inwestorów i wydanie rozstrzygnięcia, które niweczy podstawowe prawo tych inwestorów (do zbycia akcji na rynku regulowanym), w sytuacji w której nie żądali oni nawet wydania rozstrzygnięcia o treści takiej, jaką przybrała zaskarżona decyzja;

c) art. 8 K.p.a. poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, oddziaływania organów Państwa na świadomość i kulturę prawną obywateli, poprzez naruszenie zasady ochrony inwestorów, a także prowadzenie postępowania przez osoby podlegające wyłączeniu oraz osoby, co do których KNF nie wyjaśnił, czy zachodziły przesłanki uzasadniające wyłączenie pracowników lub członków organu orzekającego;

d) art. 9 K.p.a. poprzez naruszenie zasady obowiązku organów administracji do udzielania informacji faktycznej i prawnej, poprzez przedstawianie stale zmieniających się podstaw prawnych prowadzonego postępowania, prowadzenie postępowania przed dniem 23 listopada 2007r. z pogwałceniem elementarnych uprawnień strony, i to w sytuacji, gdy Skarżący nie był reprezentowany przez radcę prawnego lub adwokata;

e) art. 10 K.p.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, poprzez naruszenie uprawnienia do zapoznania się z materiałem dowodowym sprawy oraz wypowiedzenia się w określonym terminie co do całokształtu materiału dowodowego w sprawie, podczas gdy organ udzielał sprzecznych informacji co do przewidywanego terminu zakończenia sprawy i pomimo zapytań Skarżącego nie wskazał w jakim terminie może on się ustosunkować do zgromadzonego materiału dowodowego;

f) art. 11 K.p.a. poprzez naruszenie zasady przekonywania pomimo, iż Skarżący nie był reprezentowany przez radcę prawnego, ani adwokata;

g) art. 77 § 1 K.p.a. poprzez naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w szczególności całkowite pominięcie przedstawionych przez Skarżącego fragmentów 17 prospektów emisyjnych innych emitentów w podobnych sprawach, a także błędną ocenę wyników i znaczenia ankiety przeprowadzonej przez Emitenta wśród inwestorów, którzy nabyli akcje Emitenta;

h) art. 107 § 3 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności poprzez wadliwie sporządzone uzasadnienie w zakresie wyjaśnienia podstawy prawnej (powołane powyżej zapisy Załącznika nr I do Rozporządzenia Komisji 809/2004 nie formułują wobec emitenta obowiązków, które sformułowane zostały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji), jak również w zakresie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia;

i) art. 24 § 3 K.p.a. poprzez nieuzasadnioną odmowę wyłączenia pracownika organu, pomimo uprawdopodobnienia istnienia przesłanek do jego wyłączenia, jaką stanowił bezsporny fakt pobierania w przeszłości wynagrodzeń od jednego z nadzorowanych przez KNF domów maklerskich, którego członek organu formułował bezprawne groźby pod adresem Skarżącego i członków jego Zarządu;

j) art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. poprzez branie udziału w rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji z dnia [...] stycznia 2008r., przez pracowników którzy brali udział w postępowaniu zakończonym wydaniem tej ostatniej decyzji (np.: dyrektor J. O.);

k) przekroczenie granic uznania administracyjnego, poprzez zastosowanie całkowicie nieadekwatnej sankcji administracyjnej, naruszającej uzasadniony interes społeczny- interes inwestorów, a także interes strony (Skarżący);

m) art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z dnia 4 września 2006 r., nr 157, poz. 1119 z późn. zm.), poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku uchwały organu kolegialnego wymaganej na mocy wskazanego przepisu.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu skargi i licznych również obszernych pismach procesowych skarżąca przedstawiła swoje stanowisko co do zasadności stawianych przez nią zarzutów dot. naruszenia prawa materialnego jak i procesowego koncentrując się w pismach procesowych na kwestii bezpodstawnej, w jej ocenie odmowy wyłączenia pracownika organu J. O. i pozbawienia strony prawa do obrony w zw. z niedołączeniem do akt administracyjnych protokołów z posiedzeń Komisji. W odpowiedzi na skargę (również obszernej) organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, przy czym ta kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej p.p.s.a.).

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja z dnia [...] stycznia 2008 r. naruszają bowiem obowiązujące prawo w stopniu uzasadniającym w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. ich uchylenie.

Skarżąca zarzuca w skardze naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów natury procesowej i poddać kontroli rozstrzygnięcia z punktu widzenia przepisów regulujących tryb i zasady postępowania obowiązujące w postępowaniu przed Komisją w przedmiocie ustalenia istnienia przesłanek do wstrzymania lub zakazania na podstawie art. 17 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Takie postępowanie zostało bowiem w stosunku do skarżącej wszczęte i zakończone ww. decyzjami, które są przez skarżącą kwestionowane i w ramach przedmiotowej skargi podlegają kontroli.

Dopiero bowiem prawidłowo przeprowadzone postępowanie w tym przedmiocie bez naruszeń prawa o charakterze procesowym mogących mieć wpływ na wynik sprawy otwiera możliwość kontroli decyzji z punktu widzenia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego.

Stosownie do art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym do postępowania przed Komisją Nadzoru Finansowego stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Z powyższego wynika, iż w przedmiotowym postępowaniu mają zastosowanie przepisy kpa w zakresie ogólnych zasad postępowania i regulacji dotyczących zagadnienia wyłączenia pracownika, co należy zauważyć w związku z zarzutami skargi i podważaniem przez stronę zasadności odmowy wyłączenia pracownika Urzędu Komisji J. O.

W piśmie z dnia 28 listopada 2007 r. skarżąca złożyła do organu wniosek o wyłączenie na podstawie art. 24 § 3 kpa pracownika J.O. od udziału w tym postępowaniu. Kodeks postępowania administracyjnego nie reguluje wprost trybu, w jakim organ winien orzec w przedmiocie wyłączenia pracownika. W orzecznictwie sądów administracyjnych i doktryny nie budzi jednak wątpliwości, iż o wyłączeniu pracownika na podstawie art. 24 § 3 kpa orzeka bezpośredni przełożony w formie postanowienia, na które nie służy zażalenie, ani inny środek odwoławczy, a zatem postanowienia, co do którego nie ma wymogu jego faktycznego i prawnego uzasadnienia (art. 124 § 3 kpa). Postanowienie wydane przez Komisję może być jednak zaskarżone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji, co oznacza, iż rozpoznanie wniosku wiąże się również z obowiązkiem organu odniesienia się w wydanej wskutek tego wniosku decyzji, do zarzutów wadliwości postanowienia w tym przedmiocie, a w przypadku sądowej kontroli wydanej w tym trybie decyzji obejmuje ona również ocenę postanowienia pod względem jego zgodności z prawem. W takim zakresie Sąd również takiej oceny dokonał mając w szczególności na uwadze treść wniosku o wyłączenie, jego uzasadnienie, stanowisko organu przedstawione w tym zakresie w obu decyzjach oraz zarzuty strony, która kwestionuje prawidłowość orzeczenia w przedmiocie wyłączenia wiążąc z tym zarzutem i twierdzeniami stanowiącymi jego podstawę wadliwość ww. decyzji Komisji.

Sąd co, w związku z pismami procesowymi złożonymi w postępowaniu przed sądem, należy podkreślić, swą oceną objął stan rzeczy na dzień złożenia wniosku i nie uwzględnił w tej ocenie ani przedstawionych przez skarżącą późniejszych opinii Kancelarii Prezesa Rady Ministrów co do podstaw wyłączenia J. O. ani też dalszych jego losów jako pracownika Komisji, czy faktu, iż został z nim rozwiązany stosunek pracy i obecnie, jak twierdzi skarżąca, a organ temu nie przeczy J. O. nie jest już pracownikiem Komisji.

Niemniej jednak, zdaniem Sądu, uznać należy, iż chociaż, wbrew twierdzeniu skarżącej postanowienie o odmowie wyłączenia J. O. od udziału w przedmiotowym postępowaniu zostało jej doręczone to organ orzekając w tym zakresie naruszył art. 24 § 3 kpa, a także art. 7, 8 kpa rozpoznając wniosek w sposób uproszczony i powierzchowny bez wnikliwego rozważenia jego treści i wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności wskazywanych we wniosku o wyłączenie, które po stronie skarżącej wywołały wątpliwość co do bezstronności J. O., który będąc Dyrektorem Departamentu Emitentów, brał udział w tym postępowaniu, w tym rozumieniu, że podejmował czynności wyjaśniające, kierował do skarżącej kolejne pisma, dokonywał analizy stanowiska skarżącej i przedstawiał stosowne wnioski z przeprowadzonego postępowania członkom Komisji. Aktywność J. O. w tym postępowaniu potwierdzają jego liczne pisma znajdujące się w aktach administracyjnych.

Nie chodziło zatem o pracownika, który sporadycznie podejmował w tym postępowaniu czynności ale o pracownika postrzeganego przez skarżącą jako tego, który w istocie to postępowanie prowadzi i kierunkuje. Rzeczą organu było zatem rzeczowe odniesienie się do wniosku skarżącej o jego wyłączenie.

Podnieść przy tym należy, iż złożenie wniosku o wyłączenie pracownika jest uprawnieniem procesowym strony postępowania, a więc również skarżącej. Strona ma zatem prawo, o ile stwierdzi istnienie podstaw do złożenia takiego wniosku, złożyć go w każdym czasie i w każdym postępowaniu. Podnoszony przez organ fakt, iż we wcześniejszym postępowaniu o zatwierdzenie prospektu emisyjnego strona z wnioskiem o wyłączenie J. O. nie wystąpiła pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia. Nie jest przy tym dopuszczalne, a tak czyni organ (m.in. pismo z 31 lipca 2009 r. k. 607-609), by analizować intencje strony w złożeniu takiego wniosku i twierdzić, że przedstawione we wniosku okoliczności miały na celu wywarcie presji na Komisję i przedstawienie jej działań w negatywnym kontekście, a także atak personalny pod adresem jej urzędników w tym J. O.. Wprawdzie takie stanowisko organu zostało przedstawione dopiero w postępowaniu przed sądem niemniej jednak ze sposobu rozpoznania wniosku o wyłączenie pracownika wynika, iż organ nie przywiązał należytej uwagi do tego zagadnienia.

Należy jednak podnieść, iż jednymi z podstawowych zasad postępowania administracyjnego (a taki w istocie charakter ma przedmiotowe postępowanie) są statuowane w art. 7, 8 kpa zasada prawdy obiektywnej, zasada uwzględniania z urzędu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Jednym ze środków, który sprzyja realizacji tych zasad jest instytucja wyłączenia pracownika. Ma ona na celu eliminowanie wszelkich przyczyn skutkujących pojawieniem się jakichkolwiek wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu przy rozpoznawaniu sprawy. Instytucja wyłączenia jest zatem jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady prawdy obiektywnej w postępowaniu administracyjnym. Jej zadaniem jest zapewnienie obiektywnego, pozbawionego jakiejkolwiek stronniczości działania organu i występujących w jego imieniu osób. Z tych względów zgłoszenie przez stronę wniosku o wyłączenie rodzi po stronie organu obowiązek jego rozpatrzenia w sposób eliminujący jakiekolwiek podejrzenia o stronniczość, czy brak obiektywnego i wnikliwego podejścia do sprawy objętej wnioskiem o wyłączenie.

Stąd też konieczność szczegółowej ze strony organu analizy okoliczności podniesionych we wniosku. Skarżąca swój wniosek uzasadniła wskazując na okoliczności wywołujące w jej ocenie wątpliwości co do bezstronności pracownika J. O. i wystąpiła o odebranie oświadczenia od J. O., czy pobierał korzyści majątkowe lub osobiste od [...]SA lub podmiotów lub osób związanych z tą spółką i czy jakiekolwiek osoby trzecie wpływały na jego postępowanie w zakresie dotyczącym skarżącej. Wprawdzie rację ma organ twierdząc, iż brak podstawy prawnej do rozpatrzenia takiego wniosku strony ale z tego wniosku wynikają również podstawy w ocenie skarżącej, do wyłączenia ww. pracownika i w tej kwestii organ żadnych wyjaśnień i ustaleń nie poczynił. Podnieść przy tym należy, iż we wniosku o wyłączenie skarżąca nawiązuje do działań podejmowanych przez J. O. już przed wszczęciem przedmiotowego postępowania wskazujących, zdaniem skarżącej na to, że jest zdecydowany do działania na niekorzyść strony. Strona m.in. powołuje się na pisma J. O. z dnia 7 listopada 2007 r. skierowane do skarżącej i do członka Zarządu Giełdy Papierów Wartościowych, w których przedstawia on swoją ocenę sytuacji spółki i jej wyjaśnienia twierdząc, że debiut na GPW jest przedwczesny, a w protokole z posiedzenia Komisji z dnia 4 grudnia 2007 r. (a więc z daty wcześniejszej niż wydane w dniu [...] grudnia 2007 r. postanowienie o odmowie jego wyłączenia) zawarte jest oświadczenie J. O., że powinien być wyłączony, bo rozważa podjęcie działań prawnych przeciwko skarżącej (do czego w istocie doszło przez skierowanie prywatnego aktu oskarżenia przeciwko członkom zarządu). Kolejnym pismem wywołującym wątpliwości skarżącej jest pismo J. O. z dnia 12 grudnia 2007 r., z którego wynika, że pismo do Giełdy Papierów Wartościowych zostało skierowane, by uniemożliwić skarżącej debiut giełdowy. Taki stan rzeczy, a także fakt, że we wniosku o wyłączenie jest mowa o relacjach między J. O. a wskazanym Domem Maklerskim uzasadniał podjęcie czynności wyjaśniających w tym również zajęcie stanowiska przez J. O.. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje jednak na to, iż takich działań nie podjęto i rozpatrzono wniosek bez wyjaśnienia wszystkich okoliczności podnoszonych przez stronę. Prawidłowe rozpatrzenie takiego wniosku leży nie tylko w interesie stron ale także organu administracji publicznej, który winien przestrzegać prawa i czuwać nad tym, by eliminować sytuacje, rodzące wątpliwości co do obiektywizmu w postępowaniu przed tym organem prowadzonym. Tak postrzegając funkcjonowanie zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa i jej skutki w sferze regulacji dotyczącej wyłączenia pracownika stwierdzić, zdaniem Sądu, należy, iż naruszenie przepisów regulujących to zagadnienie jest zawsze, a w okolicznościach rozpoznawanej sprawy w szczególności uchybieniem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie można bowiem w tym względzie pominąć okoliczności, iż chociaż Komisja jako organ kolegialny wydaje w zakresie swojej właściwości uchwały, w tym, jak w tej sprawie wydaje decyzje administracyjne, to jednak sposób prowadzenia postępowania, podejmowane przez pracowników organu czynności i analiza materiału przedstawiana przez nich wraz z wnioskami członkom organu (co wynika z protokołów posiedzeń) nie pozostaje bez znaczenia dla kierunku prowadzonego postępowania i oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ, a w konsekwencji dla podjętego na podstawie tej oceny rozstrzygnięcia.

W każdym jednak przypadku z uwagi na rolę jaką pełni instytucja wyłączenia uznać należy, że niewyjaśnienie w pełni kwestii zasadności wniosku o wyłączenie narusza nie tylko przepisy regulujące tę instytucję ale również art. 7 i 8 kpa i wadliwość działania organu w tym zakresie ma przesądzający wpływ na wynik sprawy, co w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa skutkuje uwzględnieniem skargi.

Takim też uchybieniem jest podnoszone w skardze naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu przez brak możliwości zapoznania się z całym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Skarżąca w skardze zarzuca naruszenie art. 10 kpa w zw. z naruszeniem, w jej ocenie, zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Twierdzi bowiem, że organ w przedmiotowym postępowaniu nie uwzględnił jej prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w określonym terminie co do całokształtu materiału dowodowego precyzując następnie, iż jej zarzut w powyższym zakresie oparty jest na fakcie niewłączania do akt administracyjnych postępowania zakończonego wydaniem ww. decyzji protokołów z posiedzeń Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 4 grudnia 2007 r., 21 grudnia 2007 r., 7 stycznia 2008 r., 1 kwietnia 2008 r., 9 maja 2008 r., 23 stycznia 2008 r., 18 marca 2008 r. i 4 kwietnia 2008 r., na których sprawa objęta tym postanowieniem była przez organ rozpatrywana. Ta okoliczność jest bezsporna. Spór w tym względzie między stronami dotyczy jedynie tego, czy organ miał obowiązek włączenia tych protokołów do akt i w konsekwencji umożliwienia skarżącej w ramach prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym także wglądu w ich treść. Organ twierdzi bowiem, że taki obowiązek na niej nie spoczywał. Sąd tego stanowiska organu nie podziela. Wprawdzie w sprawach nie została, jak początkowo twierdził organ, przeprowadzona rozprawa administracyjna ale ta okoliczność pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji. Skarżąca bowiem nie twierdzi, że taka rozprawa została przeprowadzona. Podnosi natomiast, że odbyło się kilka (w powyższych datach) posiedzeń Komisji, na których sprawa była rozpatrywana, a protokoły te nie zostały w żadnym czasie przed wydaniem decyzji jej udostępnione i w ogóle tych dokumentów w aktach administracyjnych nie było. Organ temu nie przeczy. Podnieść zatem należy, iż jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, a przedmiotowe postępowanie w istocie ma taki charakter jest jego jawność w stosunku do stron. Oznacza to, iż wszelkie wytworzone w tym postępowaniu dokumenty obejmujące jego przedmiot winny być dostępne dla strony w ramach jej prawa statuowanego art. 10 § 1 kpa do wglądu w zgromadzony w aktach materiał chyba, że obowiązujące prawo wprost wyłącza określone dokumenty spod jawności. Taka sytuacja w sprawie nie zachodzi. Ustawa z dnia 21 lipca 2008 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym mocą, której Komisja Nadzoru Finansowego została utworzona nie zawiera regulacji wyłączającej jawność posiedzeń Komisji w sprawach indywidualnych objętych postępowaniem administracyjnym, zaś co do szczegółowej organizacji i trybu pracy odsyła do regulaminu, którego uchwalenie należy z mocy art. 11 ust. 5 tej ustawy do Komisji. Nie ma jednak sporu co do tego, iż obowiązujący regulamin stanowi o jawności posiedzeń odbywanych przez organ w powyższych sprawach. Przyjąć zatem należy, że protokoły z posiedzeń Komisji, na których sprawa objęta przedmiotowym postępowaniem była rozpatrywana współtworzą wraz z innymi zgromadzonymi materiałami akta administracyjne. Tak też przyjął WSA w Warszawie w postanowieniu z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt II SAB/Wa 128/08 i w postanowieniu z dnia 18 listopada 2008 r. w pkt 2 sygn. akt II SAB/Wa 160/08 (prawomocne) odrzucając skargi o zobowiązanie KNF do udostępnienia informacji publicznej w zakresie wydania odpisu protokołu z dnia 23 stycznia 2008 r. i 4 kwietnia 2008 r. Z przedstawionych dopiero przy piśmie organu z dnia 26 lutego 2009 r. protokołów z posiedzeń Komisji z dnia 4 grudnia 2007 r., 21 grudnia 2007 r., 7 stycznia 2008 r., 1 kwietnia 2008 r., 9 maja 2008 r. wynika, że na tych posiedzeniach była rozpatrywana ww. sprawa. Nie ma też wątpliwości co do tego, iż protokoły z dnia 23 stycznia 2008 r. i z dnia 4 kwietnia 2008 r. przesłane na żądanie Sądu w styczniu 2009 r. także sprawy tej dotyczą. Zasadnie zatem skarżąca twierdzi, że winny znajdować się w aktach administracyjnych w takiej dacie, aby strona realizując swoje prawo do czynnego udziału w postępowaniu mogła się również z nimi zapoznać, zwłaszcza, iż treść protokołów zawiera wypowiedzi, twierdzenia i wnioski rzutujące niekorzystnie na ocenę działania spółki (np. co podnosi strona w jednym z protokołów zawarta jest wypowiedź J. O., że spółka namawia osoby i podmioty na rynku kapitałowym do poświadczenia nieprawdy w stosunku do niego i jego działań i że o tym została poinformowana Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego – protokół z 21 grudnia 2007 r.). Strona twierdzi, że treść protokołów zawiera poważne informacje i nieprawdziwe zarzuty w stosunku do niej i wobec tego ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia, bo gdyby Komisja miała możliwość zapoznania się z jej stanowiskiem w sprawie kwestii poruszonych na posiedzeniach, a także gdyby byli zapoznani z dowodami, które były w posiadaniu Urzędu (odpowiedzi ABW i Głównego Inspektora Inspekcji Finansowej) to, jej zdaniem zapadłaby inna decyzja.

Nie jest rzeczą Sądu czynienie szczegółowych ustaleń, których podstawą byłyby protokoły. Niemniej jednak ich treść wskazuje na to, że wnioski i twierdzenia w nich zawarte pozostają w ścisłym związku z zaskarżonymi rozstrzygnięciami i o tyle stanowiąc materiał dowodowy podlegały udostępnieniu stronie, która jak twierdzi, uznałaby, po zapoznaniu się z nimi, za celowe i konieczne, złożenie szeregu wyjaśnień i nie można wykluczyć, że te wyjaśnienia mogłyby mieć wpływ na późniejsze stanowisko organu w przedmiocie przesłanek do nałożenia sankcji, o której mowa w art. 17 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej.

Nie udostępniając ww. protokołów (z wyjątkiem protokołu poprzedzającego bezpośrednio wydanie decyzji z dnia [...] kwietnia 2008 r.) organ nie stworzył stronie prawnych możliwości podjęcia czynności procesowych w obronie swoich interesów, a gwarantowana w art. 10 § 1 kpa zasada czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym do tego obliguje. Naruszenie tej ustawowej gwarancji mogło mieć w świetle powyższego wpływ na wynik sprawy, co także, w zw. z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa stanowi podstawę do uwzględnienia skargi.

Podnieść przy tym dodatkowo należy, iż uzasadnienie decyzji stosownie do art. 107 § 3 kpa winno być sporządzone w sposób umożliwiający pełną kontrolę przedstawionych w nim motywów. Sposób zredagowania uzasadnienia zaskarżonej decyzji przez odwoływanie się do poszczególnych punktów wniosku bez koniecznego w tym przypadku skonkretyzowania podnoszonych zarzutów, do których organ się odnosi uniemożliwia dokonanie w pełni tej kontroli przez sąd.

Charakter stwierdzonych naruszeń czyni zbędnym wdawanie się w ocenę pozostałych zarzutów skargi. Podnieść jednak należy, iż z uzasadnienia decyzji wynika, iż powołany w podstawie materialnoprawnej zaskarżonej decyzji art. 17 pkt 2 ustawy o ofercie publicznej został zastosowany w odniesieniu do skarżącej, a nie do Giełdy Papierów Wartościowych. Zakaz, o którym mowa w pkt 2 decyzji Komisji z dnia [...] stycznia 2008 r. jest jedynie, jak twierdzi organ, konsekwencją orzeczonego w stosunku do skarżącej zakazu i art. 32 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, zgodnie z którym dopuszczenie do obrotu na rynku giełdowym dokonuje w przypadku skarżącej zarząd GPW. W tym stanie rzeczy uznając za wadliwe rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącej Sąd działając w granicach sprawy uchylił zaskarżone decyzje w całości z uwagi na to, że orzeczenie w stosunku do GPW pozostaje w ścisłym związku z rozstrzygnięciem w powyższym zakresie będąc w istocie jego konsekwencją.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe stanowisko Sądu i przeprowadzi postępowanie zgodnie z wymogami procedury administracyjnej uzasadniając podjętą decyzję stosownie do art. 107 § 3 kpa.

W tym stanie rzeczy Sąd nie wdając się w ocenę pozostałych zarzutów skargi orzekł, jak w pkt 1 sentencji zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., w pkt 2 po myśli art. 152 p.p.s.a. zaś o kosztach orzeczono mając na względzie art. 200 p.p.s.a.