Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 359/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 4 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska,, Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 września 2019 r. sprawy ze skargi P.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. , decyzją z dnia

[...] lutego 2019 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] wymierzającą P. B. (dalej: "strona", "skarżący") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry: [...], [...], [...], [...], [...], [...], poza kasynem gry.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] września 2016 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności procesowe w trybie art. 308 Kodeksu postępowania karnego, w lokalu "[...]" przy [...] w S.. Ujawniono w ww. lokalu sześć włączonych do eksploatacji automatów do gier. Z kontroli sporządzono notatkę urzędową funkcjonariusza z dnia [...] września 2016 r., protokół z przebiegu doświadczenia

z dnia [...] września 2016 r., protokół przeszukania z dnia [...] września 2016 r., protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier

na automatach z dnia [...] października 2016 r., protokół przesłuchania świadka w osobie funkcjonariusza celnego, protokół oględzin rzeczy z [...] października 2016 r. (wnętrza automatów), protokół oględzin rzeczy z dnia [...] października 2016 r., (oględziny zewnętrzne). Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Pismem z dnia [...] października 2016 r. organ I instancji zwrócił się do zarządcy nieruchomości [...] (dalej: "zarządca") do wskazania osoby, która posiada tytuł prawny do przedmiotowego lokalu. W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia [...] października 2016 r. wskazano, że jest to S. S.

(dalej: "S.Sz.").

Organ I instancji wezwał S.Sz. do przedłożenia umowy najmu lokalu lub innego dokumentu, na podstawie którego do lokalu zostały wstawione przedmiotowe automaty ujawnione w dniu kontroli.

Organ I instancji postanowieniem z dnia [...] listopada 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec strony, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2016 r., organ I instancji włączył do akt sprawy dokumenty sporządzone w toku czynności procesowych z dnia

[...] września 2016 r., kopie dwóch umów najmu ww. lokalu z dnia [...] maja 2014 r.

i [...] maja 2014 r. oraz kopie opinii z badania automatów pozwalających rozgrywać gry analogiczne do rozgrywanych na automatach zatrzymanych w dniu [...] września 2016 r.

W dniu [...] listopada 2016 r. S.Sz. przesłał scan umowy najmu z dnia

[...] września 2016 r. zawartej z S. P. (dalej: "S.P."), której przedmiotem był najem 30% powierzchni przedmiotowego lokalu.

Pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. organ I instancji zwrócił się do zarządcy o wskazanie osoby, która na dzień [...] września 2016 r., [...] września 2016 r.

i [...] października 2016 r. zawarła umowę na wywóz nieczystości i dostawę energii

do lokalu. W odpowiedzi pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. zarządca poinformował,

że składającym opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi w zabudowie wielorodzinnej jest Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości, a umowę na dostawę energii elektrycznej do lokalu zawierał jego użytkownik.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2017 r. organ I instancji zwrócił się do [...] o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania S.P. w charakterze świadka. Za pismem z dnia [...] września 2017 r. przekazano protokół z przesłuchania w dniu [...] września 2017 r. ww. świadka.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2018 r. organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej o sygn. RKS [...] Materiał ten obejmował pismo z dnia [...] grudnia 2016 r. oraz dokumenty z akt sprawy administracyjnej nr [...] dotyczące wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach zatrzymanych w przedmiotowym lokalu w dniu [...] października 2016 r.):

- pisma E. z dnia [...] lipca 2017 r.,

- wezwania z dnia [...] listopada 2017 r. skierowanego do P. i otrzymanej odpowiedzi z dnia [...] września 2017 r. z umową sprzedaży energii elektrycznej nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. oraz załącznikami nr [...], [...], nr [...] oraz regulaminem sprzedaży energii elektrycznej,

- wezwania z dnia [...] października 2017 r. skierowanego do S.Sz. i otrzymanej odpowiedzi z dnia [...] października 2017 r.,

- pism S. z dnia [...] stycznia 2018 r. i z [...] stycznia 2018 r.

wraz z umową świadczenia usług monitoringu nr [...] z dnia

[...] kwietnia 2013 r. oraz aneksem z dnia [...] września 2013 r.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2018 r. organ I instancji włączył do akt sprawy kolejne dokumenty z akt administracyjnych sprawy nr [...]: pismo z dnia [...] kwietnia 2018 r. do Dyrektora ZK wraz z zawiadomieniem strony o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka z dnia [...].03.2018 r., protokół przesłuchania świadka S.P. z dnia [...] kwietnia 2018 r. z załącznikiem, pismo z dnia [...] marca 2018 r. do organu I instancji oraz otrzymaną odpowiedź z dnia [...] maja 2018 r., wezwanie z dnia [...] maja 2018 r. oraz otrzymaną odpowiedź z dnia [...] czerwca 2018 r. z umową najmu z dnia [...] lipca 2018 r. z rzutem lokalu, protokołem zdawczo-odbiorczym, aneksem nr [...] do umowy [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., umową nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r.,

Po zakończeniu postępowania, decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. organ I instancji wymierzył stronie, karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry.

Od decyzji organu I instancji strona wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1 art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) - dalej: "O.p.",

2) przepisów prawa materialnego, a w szczególności: art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.", art. 2 ust. 5 u.g.h., art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Mając powyższe na względzie, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, nakreślił ramy prawne sprawy, następnie wskazał, że rozstrzygniecie organu I instancji, zapadło po wejściu w dniu 1 kwietnia 2017 r. zmian w zakresie m.in. art. 89 u.g.h., wprowadzonych przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) - dalej: "ustawą nowelizującą". Jak wskazał organ odwoławczy, ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakres art. 89 u.g.h., wobec czego organ dokonał analizy reguł rozwiązania problemów intertemporalnych. Uwzględniając orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ wskazał, że należy porównać obie ustawy celem ustalenia, które rozwiązania są korzystniejsze dla strony, w tym sankcje wynikające z ustawy dawnej i nowej. Porównując zatem sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, organ wskazał, iż nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem (a zatem niewątpliwie bez koncesji) jest po pierwsze korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, po drugie sankcja ta, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a zatem organ odwoławczy zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W konsekwencji organ odwoławczy przyjął, że w sprawie zastosowanie mają obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa, tj. w dniu [...] września 2016 r. regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi [...] zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy dokonując następnie analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, wskazał, że wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczyło o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełniło jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto, gry na tych automatach rozgrywały się o wygrane pieniężne oraz wypełniają określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. definicje "gier na automatach" w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. W ocenie organu odwoławczego wyniki gier prowadzonych na ww. automacie były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale zależne od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry miały charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych.

Organ odwoławczy stwierdził, że gry na automatach znajdujących się w przedmiotowym lokalu, były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. i wypełniają definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h. Konsekwencje naruszenia przepisów u.g.h. zostały unormowane w art. 89 u.g.h.

W tym zakresie organ odwoławczy wskazał, że zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji, urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Ponadto urządzającym grę jest każdy, kto spełnia kryteria z art. 4 u.g.h., bez względu na formę prawną oraz gdy, miejscem urządzania gry nie będzie kasyno gry. Podmiot taki podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy na podstawie stanu faktycznego sprawy ustalił, że właściciel skontrolowanego lokalu to S.Sz., który w dniu [...] maja 2014 r. zawarł ze stroną umowę najmu [...]% z [...] m2 powierzchni ww. lokalu. Umowa została zawarta na cele działalności gospodarczej, bez określania jej rodzaju. Na podstawie umowy strona została zobowiązana płacić czynsz w kwocie [...]zł netto oraz ponosił koszty związane z eksploatacją lokalu (media): CO i zużycie wody, zużycie energii elektrycznej i wywóz nieczystości, koszty zarządu. Czynsz był przekazywany gotówkowo. Z końcem sierpnia 2016 r. umowa została rozwiązana.

W dniu [...] września 2016 r. S.Sz. zawarł umowę najmu z S.P. na zasadach analogicznych do ww. umowy najmu.

W toku postępowania S.P. przesłuchany w charakterze świadka zeznał,

że osobiście zawarł umowę najmu z dnia [...] września 2016 r. i opłacał czynsz gotówka właścicielowi lokalu. Po okazaniu tablicy poglądowej z wizerunkami czterech mężczyzn nie rozpoznał S.Sz.

Jednocześnie w sprawie ustalono, iż w okresie od [...] września 2016 r. usługa dostawy prądu do ww. lokalu świadczona była przez dostawcę na rzecz strony, zgodnie z umową zawarta w tym zakresie. Wpłaty tytułem zużycia w miesiącach wrzesień – październik 2016 r. uiszczane były przez stronę.

Dla celów ustalenia rzeczywistego najemcy przedmiotowego lokalu w dniu [...] września 2016 r. istotne znaczenia miał materiał dowodowy zgromadzony w równolegle prowadzonym postępowaniu administracyjnym nr [...] dotyczącym wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach zatrzymanych w dniu [...] października 2016 r. również w tym lokalu. W toku tego postępowania ujawniono umowę z dnia [...] kwietnia 2013 r. zawartą pomiędzy S. a stroną na świadczenie usługi monitoringu

ww. lokalu, a ponadto umowę z dnia [...] kwietnia 2013 r. na sprzedaż i montaż nadajnika radiowego /GSM oraz protokół zakończenia prac i odbioru systemu alarmowego.

Podejmowane przez stronę czynności, tj. zawarcie umów na dostawę prądu oraz monitoring lokalu i wnoszenie z tych tytułów opłat, w czasie, w którym w lokalu zatrzymane zostały przedmiotowe automaty, organ odwoławczy uznał za podstawę

do twierdzenia, że rzeczywistym najemcą lokalu w dniu [...] września 2016 r. pozostawała strona. Tym samym organ odwoławczy uznał, iż informacja pochodząca od S.Sz., iż z końcem sierpnia 2016 r. rozwiązał umowę najmu ze stroną i zawarł nową umowę z panem S.P. nie może być przyjęta za odzwierciedlającą stan faktyczny.

O pozornym charakterze umowy najmu z dnia [...] września 2016 r. zawartej z S.P. świadczyły, także oczywiste sprzeczności wynikające z materiału dowodowego sprawy, w tym wyjaśnienia S.Sz. oraz zeznania S.P.

Organ odwoławczy wskazał, iż w toku postępowania po zatrzymane automaty

do gry zgłosił się K. M. prowadzący działalność gospodarczą pn. [...] (dalej: "K.M."). Podkreślił, iż z K.M. w dniu [...] maja 2014 r., a więc kilka dni po zawarciu umowy najmu z dnia [...] maja 2014 r. zawarł umowę najmu [...] m2 powierzchni lokalu ze stroną. Zgodnie z umową czynsz wynosił [...] zł i obejmował zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. Ponadto strona zobowiązała się do stałego nadzoru nad urządzeniami ustawionymi, w tym lokalu i do informowania najemcy o wszelkich usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w funkcjonowaniu urządzeń.

Zdaniem organu odwoławczego działalność strony w przedmiotowym lokalu nie ograniczała się do podnajmu lokalu, lecz realizowane były czynności związane z organizowaniem gier na automatach dostarczonych przez podnajemcę K.M. działania strony nie miały charakteru incydentalnego, ale były powtarzane, co świadczy o tym,

że strona prowadziła proces komercyjnego organizowania gier na automatach

w miejscu niebędącym kasynem gry.

Organ odwoławczy odniósł się również do zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za nieuzasadnione.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, skarżący decyzji organu odwoławczego zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1 art. 187 § 1, art. 190 § 1

i § 2, art. 191, art. 197 § 1 O.p., poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tychże automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, wykraczające poza wynajem powierzchni, a wszelkie twierdzenia organu w tym zakresie są pozbawione umocowania dowodowego,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także jego zdawkowość i powierzchowność;

b) art. 197 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probablistyki i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego, sporządzonym przez osobę nieposiadającą wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułujących niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie;

1) przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 89 ust ł pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji, gdy automaty nie należały do skarżącego,

a z zeznań świadków nie wynika, aby skarżący mógł zostać uznany za urządzającego grę, a zatem - nie sposób obciążyć skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

b) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, na którym gra organizowana była komercyjnie, w sytuacji, gdy skarżący nie uzyskiwał z tego tytułu żadnych zysków, a automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a co za tym idzie - skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych choćby pośrednich czy epizodycznych korzyści majątkowych,

c) art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy w tej samej sprawie przeciwko skarżącemu prowadzone jest postępowanie kamę skarbowe i w przypadku ukarania go grzywną z ustawy dojdzie do sytuacji dwukrotnego ukarania za ten sam czyn (administracyjnie i kamie), co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawa.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej

za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Spór w sprawie dotyczy nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W pierwszej kolejności należy ustalić właściwość rzeczową i miejscową organów.

Z dniem 1 marca 2017 r. na mocy ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej(Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) - dalej: "PwKAS", zmienione zostały przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zgodnie z obowiązującym do dnia 28 lutego 2017 r. brzmieniem art. 90 ust. 1 u.g.h. przewidziane tym aktem prawnym kary pieniężne (w tym za urządzanie gier

na automatach poza kasynem gry) – wymierzane były, w drodze decyzji, przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania była urządzana gra hazardowa. Nowelizacja przepisów spowodowała reorganizację krajowych służb skarbowych i celnych. Przepis art. 90 ust. 1 u.g.h. został zmieniony z dniem 1 marca 2017 r. przez art. 121 pkt 3 PwKAS i otrzymał nowe brzmienie o następującej treści: "Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celno-skarbowego,

na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Począwszy zaś od dnia

1 kwietnia 2017 r. (po kolejnej nowelizacji - art. 1 pkt 68 lit. a ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw; Dz. U.

z 2017 r. poz. 88): "Karę pieniężną nakłada, w drodze decyzji: 1) naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat - w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1-4, 6

i 8 oraz ust. 3".

Z uwagi na powyższe brzmienie przepisów należy stwierdzić, że nowelizacja art. 90 ust. 1 u.g.h. zachowała dotychczasową zasadę ustalania właściwości miejscowej organu pierwszej instancji do wydania decyzji w przedmiocie kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry według kryterium terytorialnego. O właściwości decyduje miejsce, w którym dany podmiot urządza grę hazardową,

a od 1 kwietnia 2017 r. także – lokalizacja niezarejestrowanego automatu.

Zauważyć również należy, że decyzje organów obu instancji zostały wydane

na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. Treść powyższego przepisu z dniem 1 kwietnia 2017 r. została zmieniona przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wyjaśnić przy tym należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i niezakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym, czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (por. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast.,

K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego

(art. 2 Konstytucji RP) – por. uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. w dniu [...] września 2016 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady

lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych. Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że organy prawidłowo zastosowały w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia ([...] listopada 2016 r.), a nie po ich zmianie w dniu

1 kwietnia 2017 r.

Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącego, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł

od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia, lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia, lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia

do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi

do 200.000 zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do 10.000 zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów, sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.

Zaskarżając decyzję, skarżący podniósł zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących prawa procesowego, bowiem kontroli zastosowanego w sprawie przepisu prawa materialnego należy dokonać dopiero wówczas, gdy Sąd dojdzie do przekonania, że organ przeprowadził postępowanie podatkowe zgodnie z przepisami tego postępowania a zatem, gdy dokonane przez organ ustalenia nie były wadliwe albo nie zostały skutecznie podważone przez stronę postępowania.

Skarżący zarzucił organowi naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122,

art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2 i art. 191, art. 197 O.p. W ocenie Sądu, konfrontacja zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji pozwoliła stwierdzić, że wskazane zarzuty nie są zasadne.

Wbrew stanowisku skarżącego, stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z przepisami O.p. Zgodnie bowiem z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Zgodnie zaś z art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, a stosownie do art. 122 O.p. w toku postępowania podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym.

Stosownie zaś do treści art. 121 § 1 O.p. postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zgodnie natomiast z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Powołany przepis wprowadza otwarty katalog dowodów i żadnemu z nich nie nadaje prymatu pierwszeństwa. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, przy czym pojęcie "materiały" ma dużo szerszy zakres niż termin "dokumenty". W tym określeniu chodzi nie tylko o dokumenty, lecz także o wszystkie pozostałe dowody (materiały), które mogą się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie są sprzeczne z prawem. Podkreślić również należy, że w postępowaniu podatkowym (i odpowiednio administracyjnym)

nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony

na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ. W konsekwencji, korzystanie z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie może naruszać jakichkolwiek innych przepisów O.p. Twierdzenie przeciwne jest wadliwe chociażby z punktu widzenia zasady racjonalności prawodawcy i wewnętrznej niesprzeczności prawa. Jeśli bowiem jeden przepis prawa dopuszcza możliwość określonego działania, to skorzystanie z tej możliwości nie może być jednocześnie uznane za naruszające inne normy prawne,

a w każdym razie nie jest dopuszczalna taka wykładnia, która mogłaby prowadzić

do wniosków o istnieniu takich naruszeń.

Organy miały więc pełne prawo do tego, by w niniejszym postępowaniu oprzeć się na materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego wobec skarżącego. W takiej sytuacji bowiem zasada czynnego udziału strony w postępowaniu jest realizowana poprzez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie, co też uczyniono w niniejszej sprawie.

Podkreślić należy, że w toku postępowania skarżący mógł uczestniczyć w czynnościach procesowych, o jakich został zawiadomiony przez organ

(np. w przesłuchaniach świadków). Ponadto był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, który mógł w imieniu strony przeglądać akta, składać stosowne wnioski dowodowe.

Za bezzasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 197 O.p., przez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu probabilistyki na okoliczność charakteru gier i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego. Organ I instancji czyniąc ustalenia, co do charakteru gier rozgrywanych

na przedmiotowych automatach posiłkował się dowodami w postaci protokołu z eksperymentu, z którego bezsprzecznie wynika, że zasady gier prowadzonych

na zatrzymanych automatach nie zależą od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu grający nie ma już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji i do stwierdzenia tego faktu nie są potrzebne wiadomości z zakresu teorii gier i probabilistyki.

Wprawdzie nie można a priori wykluczać możliwości powtórzenia niektórych czynności dowodowych przeprowadzonych w toku innych postępowań, jednakże w orzecznictwie podnosi się, że konieczne jest to jedynie wówczas, gdy ocena tych dowodów, dokonana w powiązaniu z materiałem dowodowym zebranym w postępowaniu podatkowym, uniemożliwia jednoznaczne i prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w konkretnej sprawie podatkowej (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt I SA/Bk 204/09). W sytuacji, gdy dowód dotyczy okoliczności niemających znaczenia dla sprawy lub gdy zgłoszony jest na okoliczność, która została już stwierdzona innym dowodem, nie istnieje nakaz jego przeprowadzenia (art. 188 O.p.).

Wskazać należy, że zgodnie z art. 122 o.p., obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zasada prawdy obiektywnej została skonkretyzowana w art. 187 § 1 O.p., który nakłada na organ podatkowy obowiązek zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Nie jest to jednak obowiązek nieograniczony.

W ocenie Sądu, organy nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Podkreślić należy, że organ nie poprzestał jedynie na materiale dowodowym zebranym w toku postępowania karnego skarbowego, albowiem w toku postępowania administracyjnego przesłuchał w charakterze świadka w dniu [...] września 2017 r. i [...] kwietnia 2017 r. S.P. Dodać należy, że skarżący został zawiadomiony o miejscu i czasie przeprowadzenia dowodu z zeznań ww. osób, jednakże z własnej woli nie uczestniczył w tych czynnościach procesowych, pozbawiając się możliwości zadania pytań świadkowi.

Sąd nie dopatrzył się, także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy,

że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań strony nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12).

Według Sądu, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 121 § 1 O.p. Zasada in dubio pro tributario nakazuje rozstrzygać na korzyść podatnika jedynie nie dające się wyjaśnić wątpliwości co do stanu faktycznego, lub treści obowiązującego prawa. Tymczasem w niniejszej sprawie organy poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób niebudzący wątpliwości, że gry były grami

na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Nieuzasadnione były więc wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wspomnieć należy, że w przypadku naruszenia tego rodzaju przepisów sąd ma możliwość uchylenia decyzji jedynie w przypadku, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wskazać należy, że dla zastosowania art. 89 u.g.h. wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2

ust. 3 u.g.h., tj. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. Według zaś art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego). Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry,

jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier

na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi, także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny,

gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych, lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie posiadał któregokolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem automatów w przedmiotowym lokalu, zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Zdaniem Sądu, na podstawie akt nie było wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią, wymagającą rozważenia, było zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoliło ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający

na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy, a więc nie tylko właściciel (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Sąd uznał, że wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając

do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to każdy podmiot realizujący (wykonujący)

te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie,

ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia

czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Przy czym czynności te nie muszą być wykonywane łącznie przez jeden podmiot.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, przez

co należy rozumieć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne i umożliwienie realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności - zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca

na zamontowanie urządzeń, przystosowanie do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W kontekście powyższego nie budzi wątpliwości, że karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, może być ukarany równolegle zarówno właściciel automatu czy też inna osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania,

że skarżący był "urządzającym gry" na ujawnionych w czasie kontroli i zbadanych automatach w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

W miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącego udostępniono sześć automatów włączonych do prądu i gotowych do rozgrywania gier, znajdowała się tam również gotówka na wypłatę wygranych w kwocie [...]zł,

a we wnętrzu każdego automatu środki pochodzące z akredytowania automatów

w łącznej kwocie [...]zł oraz obecna była osoba obsługująca lokal. Organ podatkowy stwierdził, że skarżący w ramach prowadzonej w przedmiotowym lokalu działalności gospodarczej podejmował szereg działań składających się na urządzanie gier

na automatach, tj. zorganizował i pozyskał odpowiednie miejsce do wstawienia automatów - wynajął ww. lokal, nawiązał współpracę z innym podmiotem gospodarczym, w tym K.M. polegającą na wstawieniu automatów i zapewnieniu warunków ich sprawnego i niezakłóconego funkcjonowania.

Nietrafiony był również zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 u.g.h., przez jego niewłaściwe zastosowanie. Z materiału dowodowego sprawy wynikało, że gry

na automacie udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia przez skarżącego działalności gospodarczej, w celach komercyjnych, albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Podobnie nie miał znaczenia fakt, że skarżący nie był właścicielem przedmiotowych automatów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP, Sąd wskazuje, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W uzasadnieniu tego orzeczenia TK wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu

na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z o.o., spółka akcyjna). Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kara pieniężna o określonej kwocie, nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata

za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne, jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata

za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

TK stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 Kks ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier

na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych

za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego

z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna,

ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej

w art. 89 u.g.h. W ocenie TK, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 Kks nie była niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalna i dlatego nie stanowiła nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa.

Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, orzeczenia TK mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Powyższy wyrok został opublikowany w Dzienniku Ustaw z 2015 r. poz. 1742.

Sąd podzielił pogląd TK zaprezentowany w ww. wyroku. W ocenie Sądu, złożenie zdania odrębnego przez członka składu TK jest wyrazem jego stanowiska, a nie zaś stanowiska TK, które jest wyrażone w zapadłym wyroku. Podkreślić należy,

że TK w ww. wyroku szeroko ustosunkował się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Dodatkowo wskazać należy, iż NSA uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. akt

II GPS 1/16 jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu

art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

(Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem -

od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu, lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu tej uchwały podkreślono m.in., że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie,

że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji,

czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający

na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku

z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata

za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt

II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt

II OSK 1632/13).

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów u.g.h. z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących.

Przytoczone w sprawie orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił