Postanowienie WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 617/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2007-12-13 00:00:00+01:00 ()
Symbol z opisem: 6198 Inspekcja pracy
Hasła tematyczne: Inspekcja pracy
Skarżony organ: Inspektor Pracy
Treść wyniku: Zawieszono postępowanie
Skierowano pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego
Powołane przepisy: article: art. 133 § 2, art. 125 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 237 ze znaczkiem 15 § 1, art. 233, art.214 § 1 i 2, art. 207 § 1 i 2
journal: Dz.U. 1998 nr 21 poz 94
law: Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 3 i ust. 1 a
journal: Dz.U. 1996 nr 10 poz 55
law: Ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych.
article: § 1 pkt 3, § 2 pkt 2, § 111 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 1997 nr 129 poz 844
law: Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy.
article: art. 2, art. 20, art. 21, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1, art. 64  ust. 1 i 3, art. 66 ust. 1, art. 92 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Maciej Dybowski (spr.) Sędziowie WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak As.sąd Izabela Kucznerowicz Protokolant st.sekr.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 22 listopada 2007r. sprawy ze skargi Spółki na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy z dnia [...] nr [...] w przedmiocie inspekcji pracy postanawia : 1. zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo; 2. przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: Czy przepisy art. 237 15 § 1, art. 233, art.214 § 1 i 2, art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (j.t. Dz.U. 21/98/94 ze zm.); art. 5 ust. 1 pkt 3 i ust. 1 a ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz.U. 10/96/55 ze zm.) i przepisy § 1 pkt 3, § 2 pkt 2, § 111 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (j.t. Dz.U. 169/03/1650, zm. 49/07/330) i § 40- 42 załącznika nr 3 do tego rozporządzenia, w części, w której stanowić mogą podstawę nakładania na pracodawców obowiązku zapewnienia pracownikom pomieszczeń higieniczno- sanitarnych w postaci palarni, zgodne są z art. 2, art. 20, art. 21, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1, art. 64 ust. 1 i 3, art. 66 ust. 1, art. 92 ust. 1 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. 78/97/483, sprost. 28/01/319, zm. 200/06/ 1471) i z art. 2, art. 3, art. 5 ust. 2 lit. (b) i art. 8 ust. 2 Ramowej Konwencji Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu Sporządzonej w Genewie dnia 21 maja 2003 r. (Dz. U. 74/07/487); 3. postępowanie w sprawie zawiesić. /-/I.Kucznerowicz /-/M.Dybowski /-/D.Rzyminiak-Owczarczak


UZASADNIENIE

IV SA/Po 617/07

U Z A S A D N I E N I E

Nakazem z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [....] (dalej nakaz z dnia [...] kwietnia 2007 r.) Inspektor Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy na podstawie art. 9 pkt 1 i 2 w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 1981 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (j.t. Dz. U. 124/01/1362 ze zm.- dalej ustawa o PIP), po przeprowadzeniu kontroli w dniach od 3 do 6 kwietnia 2007 r. nakazał Spółce (dalej Spółka ):

1. poinformować w sposób udokumentowany o istniejącym na stanowiskach pracy ryzyku zawodowym;

2. przydzielić pracownikom odzież i obuwie robocze zgodnie z ustaleniami zawartymi w tabeli norm;

3. wyposażyć zakład w pomieszczenie palarni (wskazując termin wykonania 10 czerwca 2007 r.; jako podstawę prawną: art. 9 pkt 1 ustawy o PIP; art. 214 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (j.t. Dz.U. 21/98/94 ze zm.- dalej kp); § 40 załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (j.t. Dz.U. 169/03/1650, zm. 49/07/330- dalej rozporządzenie bhp);

4. wyposażyć zakład w pomieszczenie higieny intymnej dla kobiet (wskazując termin wykonania 10 czerwca 2007 r.; jako podstawę prawną: art. 9 pkt 1 ustawy o PIP; art. 214 kp; § 39 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp);

5. wyposażyć pomieszczenia szatni damskiej i męskiej w szafki odzieżowe spełniające wymagania norm w tym zakresie;

6. przeprowadzić pomiary natężenia oświetlenia na wszystkich stanowiskach pracy zakładu i doprowadzić natężenie do zgodności z wymaganiami norm w tym zakresie;

7. wytyczyć i oznakować znakami bezpieczeństwa drogi komunikacyjne i transportowe oraz place odkładcze na terenie magazynu.

Nakaz zawiera jedynie wskazanie przepisów prawnych przy każdej z decyzji; określa termin wykonania każdej z decyzji i pouczenie; brakuje uzasadnienia zawierającego wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej; brak wyjaśnienia podstawy prawnej (k. 79-81 akt administracyjnych).

W odwołaniu Spółka zaskarżyła ów nakaz w całości, zarzucając nakazowi:

1. rażące naruszenie art. 9, art. 11, art. 107 § 1, 3-5 kpa, polegające na braku uzasadnienia nakazu;

2. naruszenie art. 233, art. 237, art. 214 kp, jak również § 40 i n. załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp w zw. z § 111 owego rozporządzenia;

3. naruszenie art. 233, art. 237, art. 214 kp, jak również § 39 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp w zw. z § 111 owego rozporządzenia;

4. naruszenie art. 7 kpa i art. 9 pkt 1 ustawy o PIP przez określenie niemożliwych do wykonania przez "Wnioskodawcę" [zapewne Odwołującego się] terminów usunięcia uchybień stwierdzonych w pkt. 2, 5, 6, 7 nakazu.

Spółka wniosła o: uchylenie nakazu w całości i orzeczenie co do istoty sprawy w zakresie pkt. 1, 2, 5, 6, 7, ewentualnie uchylenie nakazu w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Inspektora Pracy (k. 21-33 akt administracyjnych).

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Okręgowy Inspektor Pracy (dalej Okręgowy Inspektor) na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 156 § 1 pkt 2 kpa i art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 marca 1981 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (j.t. Dz. U. 124/01/1362 ze zm.): stwierdził nieważność decyzji nr 4; uchylił decyzje 2, 5, 7 w części dotyczącej terminu wykonania i ustalił następujące terminy ich wykonania: decyzji nr 2- do dnia 10 czerwca 2007 r.; decyzji nr 3- do dnia 30 sierpnia 2007 r.; decyzji nr 5- do dnia 10 sierpnia 2007 r.; decyzji nr 7- do dnia 30 czerwca 2007 r.; w pozostałym zakresie utrzymał decyzje w mocy.

Uzasadniając rozstrzygnięcie Okręgowy Inspektor podniósł, że ustawodawca w art. 21a ustawy o PIP określił w sposób szczegółowy formę i treść decyzji inspektora pracy- nie musi ona zawierać uzasadnienia o którym mowa w art. 107 kpa. Chybionym jest zarzut naruszenia art. 9, art. 11, art. 107 § 1, 3-5 kpa. Pracodawca ma obowiązek zapewnić pracownikom odpowiednie pomieszczenia higienicznosanitarne (art. 233 kp). Do pomieszczeń higienicznosanitarnych zalicza się obok m.in. szatni, umywalni, ubikacji- pomieszczenia palarni. Wskazuje na to wyraźnie przepis § 40 załącznika do rozporządzenia bhp. Organ odwoławczy przywołał orzeczenia: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24.1.2003 r.- II SA/Łd 903/01 i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22.3.2006r.- II SA/Wa 1881/05. Jako całkowicie pozbawione podstaw Okręgowy Inspektor uznał próbę wykazania, że przepisy rozporządzenia bhp w sposób jakoby jednoznaczny urządzenie palarni pozostawiły uznaniu pracodawcy. Zabrania się palenia wyrobów tytoniowych w zakładach pracy, poza pomieszczeniami wyodrębnionymi i odpowiednio przystosowanymi (art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych- Dz.U. 10/96/55 ze zm.- dalej ustawa tytoniowa). Oznacza to, że pracodawca ma obowiązek zakazać palenia tytoniu na terenie zakładu pracy, jednak jedynie poza wyodrębnionymi pomieszczeniami (którymi są palarnie określone w rozporządzeniu bhp). Palenie tytoniu jest w polskim prawie dozwolone, choć podlega restrykcjom, mającym na celu ochronę osób niepalących przed skutkami palenia tytoniu i mającym ograniczać dostęp do wyrobów tytoniowych dzieciom i młodzieży. Wprowadzenie całkowitego zakazu palenia na terenie zakładu pracy i nie wyznaczenie miejsc do palenia tytoniu, gdy wśród pracujących osób znajdują się osoby palące, powoduje nie tylko naruszenie norm wynikających z przepisów prawa pracy, ale stanowić może zakazaną praktykę dyskryminującą tę grupę pracowników. Chybionym jest argument pracodawcy o wprowadzeniu zakazu palenia obowiązującego w zakładzie pracy- przepisy porządkowe, w tym regulaminy, nie uchylają norm powszechnie obowiązujących i są w tym zakresie nieważne, co wynika wprost z art. 9 § 4 kp. Okręgowy Inspektor uznał, że brak jest podstaw do zorganizowania pomieszczeń higieny intymnej dla kobiet, przeto "stwierdził nieważność" decyzji nr 4 z dnia [...] kwietnia 2007 r. Za zasadne organ odwoławczy uznał zastrzeżenia Odwołującego się, dotyczące terminu wykonania decyzji nr 2, 5, 7, przeto orzekł o zmianie decyzji w zakresie terminu, uwzględniając wnioski i argumenty strony. W zakresie decyzji nr 3 zmieniono termin uznając, że będzie on wystarczający dla realizacji nakazu, który wymaga ze strony pracodawcy odpowiednich przedsięwzięć organizacyjnych i technicznych. W zakresie decyzji nr 1 i 6, utrzymano termin wykonania decyzji, bowiem dnia 14 maja 2007 r. Strona poinformowała Okręgowego Inspektora o wykonaniu owych decyzji nakazowych, stąd rozpatrzenie zmiany terminu okazało się być bezprzedmiotowym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka przytoczyła i rozszerzyła zarzuty uprzednio podniesione w odwołaniu. W szczególności- w zakresie istotnym dla niniejszego pytania- Spółka zarzuciła decyzji z dnia [...] r. naruszenie art. 233, art. 237 i art. 214 kp, jak również § 40 i n. załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp w zw. z § 111 owego rozporządzenia, poprzez nałożenie na Skarżącą obowiązku wyposażenia zakładu w pomieszczenie palarni. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w punkcie 2 i poprzedzającego ją nakazu w punkcie 3, tj. w zakresie nałożenia na Skarżącą obowiązku wyposażenia zakładu w pomieszczenie palarni. W ocenie Skarżącej, urządzenie pomieszczenia palarni jest prawem, a nie obowiązkiem pracodawcy. W § 40 załącznika nr 3 mowa wyłącznie o tym, gdzie ma się odbywać palenie tytoniu, jeśli jest dozwolone przez pracodawcę oraz o warunkach technicznych palarni, jeśli pomieszczenie takie zostanie urządzone przez pracodawcę. Żadne przepisy kp nie zawierają delegacji dla ministra pracy do określenia definicji pomieszczenia higienicznosanitarnego. W wyroku z 3.2.2003 II SA/Łd 903/01 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że obowiązek urządzenia palarni nie jest bezwzględny, gdy przeciwią się mu przepisy przeciwpożarowe bądź sanitarne, dotyczące np. przechowywania odzieży. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, bowiem zgodnie z obowiązującą instrukcją bezpieczeństwa pożarowego, w związku z występującym w pawilonie zagrożeniem pożarowym, obowiązuje całkowity zakaz palenia tytoniu. Obowiązujący w pawilonie handlowym Spółki objętym nakazem, zakaz palenia we wszystkich pomieszczeniach zamkniętych pawilonu nie stanowi dyskryminacji palaczy (art. 113 kp), bowiem mogą oni palić poza zamkniętymi pomieszczeniami.

W odpowiedzi na skargę Okręgowy Inspektor wniósł o oddalenie skargi. W uzasadnieniu podtrzymał dotychczasowe stanowisko, zaprezentowane w zaskarżonej decyzji; wskazał, że tutejszy Sąd wyrokiem z 6.12.2006 IV SA/Po 665/05 uznał zasadność wydanej przez organ administracji decyzji, nakazującej organizowanie palarni w zakładzie pracy (k. 14-16 akt sądowych).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej NSA) i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych (dalej WSA) oraz w doktrynie zarysowały się dwa zasadnicze poglądy.

Dominujący jest pogląd, że z § 111 ust. 1 i 2 rozporządzenia bhp i art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy tytoniowej wynika obowiązek pracodawcy zapewnienia pracownikom pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych, dla których to pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych wymagania określa załącznik nr 3 do rozporządzenia bhp. Wobec tak określonego obowiązku pracodawcy istotny jest zakres znaczeniowy pojęcia pomieszczenie higienicznosanitarne. Kwestię tę rozstrzyga § 2 rozporządzenia bhp, który w punkcie 2 definiuje pojęcie pomieszczenia higienicznosanitarnego. Owa definicja ma charakter normatywny; jest definicją zakresową, pełną. Z treści owych przepisów jednoznacznie wynika, że zapewnienie pracownikom określonych pomieszczeń higienicznosanitarnych, w tym palarni, jest bezwzględną powinnością pracodawcy. Nie zależy od uznania pracodawcy, w tym jego przekonań w kwestii palenia tytoniu czy sytuacji ekonomicznofinansowej. Art. 5 ust. 1 pkt 3 i inne przepisy ustawy tytoniowej nie przewidują możliwości wprowadzenia przez pracodawcę bezwzględnego zakazu palenia tytoniu na terenie zakładu pracy. Zakaz ten obowiązuje tylko poza wyodrębnionymi miejscami- dopuszczalne jest palenie tytoniu w wyodrębnionych i przystosowanych pomieszczeniach. Pracodawca obowiązany jest zapewnić wykonanie owego zakazu. Nie może go uchylić ani zmienić jego ustawowego zakresu. Na pracodawcy spoczywa powinność wyodrębnienia i przystosowania pomieszczeń przeznaczonych do palenia tytoniu i oznaczenia miejsc, w których zakaz obowiązuje, i miejsc w których wolno palić (wyrok NSA z 4.4.2007 I OSK 892/06- Mo. Pr. Pracy 5/07/224). W wyroku WSA w Warszawie z 22.3.2006 II SA/Wa 1881/05 (dalej wyrok z 22.3.2006 ) jako podstawę prawną owego obowiązku pracodawcy wskazał nadto art. 233 kp, § 40 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp. Analiza wszystkich powołanych przepisów prowadzi do wniosku, że na pracodawcy ciążą obowiązki związane z ochroną zdrowia pracowników niepalących przed negatywnymi skutkami palenia tytoniu. Ochrona ta jest możliwa do zrealizowania wyłącznie przez wydzielenie na terenie zakładu pracy pomieszczeń dostosowanych do palenia tytoniu.

W wyroku z 20.9.2007 III SA/Łd 382/07 WSA w Łodzi orzekł, że na pracodawcy- Wojewódzkim Komendancie Policji w Ł. spoczywa powinność wyodrębnienia i przystosowania pomieszczeń przeznaczonych do palenia tytoniu oraz oznaczenia miejsc, w których zakaz palenia obowiązuje i miejsc, w których wolno palić. Wynika to z wykładni gramatycznej i celowościowej art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy tytoniowej. Zarządzenie nr 6/2002 Komendanta Wojewódzkiego Policji w Ł., wprowadza bezwzględny zakaz palenia wyrobów tytoniowych w pomieszczeniach komendy. Akt wewnętrzny Komendanta Wojewódzkiego Policji nie może ograniczać regulacji ustawowych. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje § 149 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz.U. 100/02/908- dalej ZTP). Organ administracji publicznej nie jest w żadnej mierze uprawniony do badania konstytucyjności rozporządzenia bhp- w tym wypadku zgodności z ZTP. Z powołanych przepisów wynika, że zapewnienie pracownikom określonych pomieszczeń higienicznosanitarnych, w tym palarni, jest bezwzględną powinnością pracodawcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z 28.5.2007 II SA/Bd wskazał, że w siedzibie Komendy Wojewódzkiej Policji B. nie urządzono palarni odpowiadającej standardom określonym w § 111 ust. 1 i 2 rozporządzenia bhp, zobowiązującym pracodawcę do zapewnienia pracownikom pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych dostosowanych m.in. do liczby pracowników, rodzaju i warunków pracy. Wymagania w tym zakresie określono § 40 ust. 1 załącznika nr 3. Rozwiązania te zawarto w rozporządzeniu bhp- akcie prawnym mieszczącym się w konstytucyjnym katalogu powszechnie obowiązujących źródeł prawa, które nie narusza delegacji do jego wydania, zawartej w art. 23715 § 1 kp.

W wyroku z 27.6.2002 SA/Bk 230/02 (OSP 12/03/155- dalej wyrok z 27.6.2002) NSA wskazał, że zgodnie z art. 233 kp pracodawca jest obowiązany zapewnić pracownikom odpowiednie urządzenia higienicznosanitarne, do których zalicza się palarnię; nakaz wyodrębnienia w zakładzie pracy oddzielnych pomieszczeń palarni wynika z gwarantowanej ustawą tytoniową ochrony prawa niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego (art. 3 pkt 1 ustawy tytoniowej). W uzasadnieniu NSA wskazał w szczególności, że obowiązek pracodawcy zapewnienia pracownikom pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych w ilości i wielkości dostosowanej do liczby zatrudnionych pracowników wynika wprost z § 111 ust. 1 rozporządzenia bhp.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24.1.2003 II SA/Łd 1887/99 (OSP 12/03/154- dalej wyrok z 24.1.2003) uznał, że wątpliwość, czy palarnia mieści się w kategorii pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych (o których mowa w § 111 ust. 1 rozporządzenia bhp), nie ma zasadniczego wpływu na ocenę legalności nakazu inspektora pracy. NSA wskazał, że czym innym jest propagowanie stylu życia wolnego od nałogu palenia papierosów i używania wyrobów tytoniowych (art. 3 pkt 2 ustawy tytoniowej), a czym innym wprowadzenie całkowitego zakazu palenia tytoniu, który można zaliczyć do form dyskryminacji pracowników palących (art. 113 kp). NSA przywołał w uzasadnieniu § 111 ust. 1 i 2 rozporządzenia bhp i § 40-42 załącznika nr 3.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 25.4.2006 IV SA/Wr 265/05 wskazał, że ustawa tytoniowa nie wprowadza generalnego zakazu palenia tytoniu ani zakazu palenia tytoniu w szkołach. W szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych zabrania się palenia wyrobów tytoniowych poza pomieszczeniami wyodrębnionymi i odpowiednio przystosowanymi. WSA przywołał art. 233 kp, § 111 rozporządzenia bhp i uznał, że obowiązek wyodrębnienia w zakładzie pracy oddzielnych palarni wynika nadto z gwarantowanej art. 3 pkt 1 ustawy tytoniowej ochrony prawa niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego.

Poglądy zaprezentowane w wyrokach NSA z: 27.6.2002 i 24.1.2003 co do zasady (w zakresie obowiązku zapewnienia pracownikom palarni przez pracodawcę) akceptował A. Kisielewicz w glosie II- OSP 12/03/155.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z 15.2.2006 IV SA/ Po 45/04 (dalej wyrok z 15.2.2006) zaprezentował pogląd, że kwestią istotną i zasadniczą jest ustalenie treści pojęcia pomieszczenie higienicznosanitarne; czy pomieszczenie palarni mieści się w kategorii pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych, i czy w związku z tym pracodawca ma obowiązek wyodrębnić i urządzić palarnie na terenie zakładu pracy. WSA wskazał, że wydane na podstawie art. 23715 § 1 kp rozporządzenie bhp, zalicza do pomieszczeń higienicznosanitarnych m. in. palarnie (§ 2 pkt 2). Odmiennie § 76 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 75/02/ 690- dalej rozporządzenie Ministra Infrastruktury), wśród pomieszczeń higienicznosanitarnych nie wymienia palarni. Sięgając do "Słowników języka polskiego" pod red. W. Doroszewskiego i S. Dubisza, WSA- przywołując art. 178 Konstytucji, orzecznictwo i piśmiennictwo- wskazał, że w świetle znaczeń pojęć higieniczny i sanitarny, § 2 pkt 2 rozporządzenia bhp niesłusznie rozszerza katalog pomieszczeń higienicznosanitarnych o pomieszczenie palarni i tym samym jest niezgodny z art. 233 kp. Obowiązku urządzenia palarni nie można wywieść z art. 5 ust. 1 ustawy tytoniowej- przepis ów wprowadza jedynie zakaz palenia tytoniu poza wyodrębnionymi pomieszczeniami palarni w jednostkach tam wymienionych, jeśli właściciel obiektu lub jego użytkownik dopuszcza w nich do palenia tytoniu i jest gwarancją ochrony prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego. Nie jest podstawą do nakazania pracodawcy urządzenia palarni. U Skarżącego (Fabryki Pieczywa ) obowiązuje zakaz palenia tytoniu, wprowadzony nie nakazem pracodawcy, lecz za zgodą pracowników- co jest związane z profilem produkcji i wymogami ISO. Decyzja Okręgowego Inspektora była wadliwa, bo nie określała liczby i wielkości palarni, jaką ma urządzić w zakładzie Skarżąca, zatem nie będzie możliwe jej wyegzekwowanie z zastosowaniem środków egzekucji administracyjnej.

W wyroku z 3.12.2003 II SA/Łd 903/01 NSA wskazał w szczególności, że przepisy prawa regulujące różne dziedziny stosunków prawnych, winny się wzajem uzupełniać. Nie ma lepszej bądź gorszej gałęzi prawa. Organy administracyjne miały obowiązek ustalić, czy na urządzenie palarni czy wydzielenie miejsc do palenia zezwalają przepisy przeciwpożarowe i sanitarne, dotyczące przechowywania żywności. Nie zawsze istnieje potrzeba urządzenia palarni i miejsc do palenia, z uwagi na wyłączne zatrudnienie pracowników niepalących tytoń.

Pogląd o braku obowiązku zapewnienia pracownikom palarni przez pracodawcę uzasadnił w krytycznej glosie I do wyroków NSA z: 27.6.2002 i 24.1.2003 T. Nycz (OSP 12/03/155). T. Nycz wskazał, że obowiązek ciążący na pracodawcy w zakresie stwarzania w środowisku pracy bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przeczy zasadniczo tezie o dopuszczalności palenia tytoniu ("Kodeks pracy- z bieżącą aktualizacją i komentarzem" Kraków-Tarnobrzeg 2003 s. 393-395). Pracodawca nie ma prawa całkowicie zakazać pracownikom palenia tytoniu na terenie zakładu pracy, może to jednak uczynić w odniesieniu do pomieszczeń zamkniętych zakładu pracy, stwarzając w ten sposób lepsze warunki środowiska pracy, niż miałoby to miejsce nawet przy najlepiej zorganizowanej palarni (S. Płażek "Jeszcze w sprawie palenia tytoniu w pracy" PiZS 9/05/33; P. Chmielnicki, S. Płażek "Prawa i obowiązki jednostek samorządu terytorialnego związane z ochroną zdrowia przed następstwami palenia tytoniu" Przegl. Pr. Publ. 1-2/07/52; P. Wilczyński "Wolność palenia wyrobów tytoniowych? Artykuł dyskusyjny." w "Administracja- teoria, dydaktyka, praktyka" 3/07/83).

W niniejszej sprawie konieczność przedstawienia pytania prawnego (art. 193 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.- Dz.U. 78/97/483, sprost. 28/01/319, zm. 200/06/1471- dalej Konstytucja) wynika z tego, że w utrwalonej linii orzecznictwa najwyższych organów sądowych wykładnia prawa prowadzi do uznania, że obowiązujące w Rzeczypospolitej Polskiej prawo nakłada na pracodawców obowiązek zapewnienia pracownikom palarni. Tak przywołane w pytaniu przepisy (przywoływane w różnym zakresie- w różnych sprawach) rozumieją również organy Państwowej Inspekcji Pracy. W szczególności w niniejszej sprawie Okręgowy Inspektor w odpowiedzi na skargę przywołał wyrok WSA w Poznaniu z 6.12.2006 IV SA/Po 665/05 (który uprawomocnił się bez sporządzenia jego uzasadnienia), a nie rozważał w żadnym stopniu argumentów podniesionych w uzasadnieniu wyroku WSA w Poznaniu z 15.2.2006. Zgodnie z zasadą wstrzemięźliwości sędziowskiej, WSA w Poznaniu ubiega się o orzeczenie interpretacyjne- jedynie o częściowej niekonstytucyjności przepisów (E. Łętowska, K. Gonera "Artykuł 190 Konstytucji i jego konsekwencje w praktyce sądowej" PiP 9/03/4).

A. ZAGADNIENIE WYŁĄCZNOŚCI USTAWY

W orzecznictwie i w doktrynie utrwalił się pogląd, że dla ustalenia granic wolności gospodarczej konieczne jest łączne odczytywanie art. 20 i art. 22 Konstytucji, przy czym art. 22 Konstytucji określa wyłącznie kwestię dopuszczalności ograniczania tej wolności ( wyrok TK z: 29.4.2003- SK 24/02- OTK 4/03/33 s. 459-460; 10.4.2001- U 7/00- OTK 3/01/56 s. 379; 10.X.2001- K 28/01- OTK 7/01/212 s. 1042- akceptowane przez L. Garlickiego w: "Konstytucja RP- komentarz" Wyd. Sejm. 2005 t. IV s. 5 do art. 22). Zgodnie z wolą ustrojodawcy, ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Już pod rządem art. 6 Konstytucji z 1952 r. (w brzmieniu noweli z 29.12.1989 r.) utrwalił się pogląd, że ograniczenia swobody gospodarowania, wprowadzone aktem podustawowym, bez odpowiedniego upoważnienia ustawy, są z nim sprzeczne per se (orzeczenie TK z 9.4.1991- U 9/90- OTK 1991 poz. 9 s. 146). Art. 6 wyznaczał też materialne granice dla ograniczania wolności działalności gospodarczej; ograniczenie musi znajdować uzasadnienie w racjonalnych względach, tak by rachunek aksjologiczny przeważył na korzyść ograniczenia (orzeczenie TK z: 17.12.1991- U 2/91- OTK 1991 poz. 10 s. 160; 20.8.1992- K 4/92- OTK 1992 cz. II poz. 22 s. 23).

Wolność działalności gospodarczej stanowi nie tylko jedną z zasad ustroju gospodarczego RP, lecz stanowi nadto podstawę do konstruowania prawa podmiotowego, przysługującego każdemu, kto podejmuje działalność gospodarczą. Wolność działalności gospodarczej stanowi wartość, której realizacja i poszanowanie jest obowiązkiem nie tylko władzy ustawodawczej i sądowej, lecz także organów administracji publicznej. Z art. 22 Konstytucji wyprowadza się obowiązek władz publicznych, wykraczający poza tradycyjny zakres relacji "władza a jednostka" (L. Garlicki- op. cit. s. 6,7 i przywołane przez Komentatora orzeczenia TK).

Art. 22 Konstytucji dopuszcza możliwość ograniczenia wolności gospodarczej tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Formuła użyta w art. 22 jest niemal identyczna z formułą użytą w art. 31 ust. 3, a całkowicie identyczna z formułą użytą w art. 64 ust. 3. Znaczenie prawne i skutki tych unormowań w znacznej mierze mogą się pokrywać (wyrok TK z 10.4.2001- U 7/00- OTK 3/01/56 s. 380); patrząc pod kątem materialnych przesłanek ograniczeń, zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 (wyrok TK z: 29.4.2003 SK 24/02- OTK-A 4/03/33; 7.6.2005 K 23/04- OTK-A 6/05/62). W odniesieniu do wolności działalności gospodarczej przyjmuje się, że ustawa może zawierać upoważnienie do regulacji w aktach wykonawczych, przy czym konieczne jest, by ustawa zawierała wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności, tak by już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zakres tego ograniczenia (wyrok TK z: 19.5.1998 U 5/97- OTK 4/98/46 s. 251; 12.1.1999 P 2/98 OTK 1/99/2 s. 17; 12.1.2000 P 11/98- OTK 1/00/3 s. 42; 22.5.2002 K 6/02 OTK-A 3/02/s. 441; 10.4.2001 U 7/00 OTK 3/01/56 s. 380; 7. 6.2005 K 23/04- OTK-A 6/05/62; 17.1.2006 U 6/04 OTK-A 1/06/3 pkt III ppkt 3). Zawsze zakres materii pozostawionych do unormowania w rozporządzeniu musi być węższy niż zakres ogólnie dozwolony na tle art. 92 ust. 1 Konstytucji (wyrok TK z 10.4.2001- U 7/00- OTK 3/01/56 s. 380, akceptowany przez L. Garlickiego- op. cit. s. 13 uw. 11 do art. 22). Wymóg ustawowego określenia ograniczeń zawiera w sobie nakaz dochowania odpowiedniej jakości unormowania ustawowego- zwłaszcza z punktu widzenia zasady określoności. Zarówno na tle klauzuli demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), jak i art. 31 ust. 3, wykluczone jest ustanawianie przepisów pozbawionych dostatecznego stopnia precyzji ( L. Garlicki- op. cit. s. 14).

Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (w dacie wydania decyzji obu instancji- j.t. Dz.U. 169/03/1650) wydane zostało na podstawie art. 23715 § 1 kp. Przepis art. 23715 § 1 kp wprowadzony został do Kodeksu pracy na podstawie art. 1 pkt 184 ustawy z dnia 2 lutego 1996 r. o zmianie ustawy- Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. 24/96/110). Od wejścia w życie tego przepisu, jego normatywna treść nie uległa zmianie.

W art. 23715 § 1 kp ustawodawca określił, że Minister Pracy i Polityki Socjalnej w porozumieniu z Ministrem Zdrowia i Opieki Społecznej określi, w drodze rozporządzenia, ogólnie obowiązujące przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy dotyczące prac wykonywanych w różnych gałęziach pracy. Przepis § 2 art. 23715 kp stanowi: Ministrowie właściwi dla określonych gałęzi pracy lub rodzajów prac w porozumieniu z Ministrem Pracy i Polityki Socjalnej oraz z Ministrem Zdrowia i Opieki Społecznej określą, w drodze rozporządzenia, przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy dotyczące tych gałęzi lub prac. Przepis § 2 art. 23715 kp nie wpływa na treść normatywną § 1 art. 23715 kp.

Należy zwrócić uwagę, że ustrojodawca jednoznacznie określił, że rozporządzenia wydawane są przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie winno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu (art. 92 ust. 1 Konstytucji).

W rozpatrywanym przypadku rozporządzenie zostało wydane przez ministra (będącego organem wskazanym w Konstytucji). Jako zakres spraw przekazanych do uregulowania (w zakresie przedmiotowym) ustawodawca określił: ogólnie obowiązujące przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy dotyczące prac wykonywanych w różnych gałęziach pracy. W art. 23715 § 1 kp zabrakło jednak jakichkolwiek wytycznych dotyczących treści aktu- w szczególności co do ukształtowania definicji pojęć ustawowych w akcie podustawowym; nałożenia na pracodawców innych obowiązków, niźli nałożone nań w ustawie.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i w doktrynie jednoznacznie wskazuje się, że upoważnienie do wydania aktu wykonawczego winno być szczegółowe- w celu wykonania ustawy; winno zawierać szczegółowe wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego ( art. 92 ust. 1 Konstytucji RP; orzeczenie TK z: 19.X.1988- Uw 4/88- OTK 1988 s. 79; 23.X.1995- K 4/95- OTK 2/95/s.100; 22.9.1997- K 25/97- OTK 3-4/97/s.304; 25.5.1998- U 19/97- OTK 4/98/s.262-263; wyrok z: 14.3.1998- K 40/97- OTK 2/98/s.72; 26.X.1999- K 12/99 s.682-685; 14.12.1999- K 10/99- OTK 7/99/162 i przywołane piśmiennictwo; K. Działocha w: "Konstytucja RP. Komentarz“ Wyd. Sejmowe 2001 t. II s.10-14, 16-35 do art. 92; wyrok TK z 17.1.2006 U 6/04 OTK-A 1/06/3 pkt III ppkt 3). Wytyczne to wskazówki co do treści aktu normatywnego, wskazania co do kierunku merytorycznych rozwiązań, które mają znaleźć w nim wyraz (Stanowisko Rady Legislacyjnej w sprawie "konstruowania" upoważnień do wydawania rozporządzeń- Przegląd Legislacyjny 3-4/98/185-190). Wskazania zawarte w ustawie muszą dotyczyć materialnego kształtu regulacji, mającej być zawartą w rozporządzeniu (pkt III ppkt 1 i 2 uzasadnienia wyroku TK z 14.12.1999- K 10/99). W § 1 art. 23715 kp brak jakichkolwiek wytycznych pod względem treściowym; w innych przepisach kp w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania owego rozporządzenia, brak jakikolwiek uregulowań, pozwalających na precyzyjne zrekonstruowanie treści wytycznych w zakresie przedmiotowym – w szczególności co do ukształtowania definicji pojęć ustawowych w akcie podustawowym; nałożenia na pracodawców innych obowiązków, niźli nałożone nań w ustawie.

Dnia 29 czerwca 2003 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 11 czerwca 2003 r. o zmianie rozporządzenia w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. 91/03/811- dalej rozporządzenie zmieniające), którym zmieniono definicję legalną pojęcia "pomieszczenia higienicznosanitarne" określając, że ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o... 2) "pomieszczeniach higienicznosanitarnych"- rozumie się przez to szatnie, umywalnie, pomieszczenia z natryskami, ustępy, palarnie, jadalnie z wyjątkiem stołówek, pomieszczenia do wypoczynku, pomieszczenia do ogrzewania się pracowników oraz pomieszczenia do prania, odkażania, suszenia i odpylania odzieży i obuwia roboczego oraz środków ochrony indywidualnej. W stosunku do katalogu pomieszczeń, wymienianych w § 2 pkt 2 rozporządzenia bhp (w okresie od dnia 26 września 1997 r. do dnia 28 czerwca 2003 r.), Minister skreślił jedynie wyrazy pomieszczenia higieny osobistej kobiet. W okresie od dnia 2 czerwca 1996 r., (gdy wszedł w życie art. 23715 § 1 kp), do dnia 29 czerwca 2003 r. (gdy weszło w życie rozporządzenie zmieniające), § 1 art. 23715 kp nie uległ zmianie.

Uznaje się, że w pewnych dziedzinach konieczna jest większa szczegółowość regulacji ustawowej- w tym w dziedzinie prawa karnego i prawa podatkowego- zupełność tej regulacji (L. Garlicki "Polskie prawo konstytucyjne – zarys wykładu" Liber 2006 s. 134). W dziedzinie wolności działalności gospodarczej, ustawa może zawierać upoważnienia do regulacji w aktach wykonawczych, lecz standard szczegółowości wytycznych winien być szczególnie wysoki, uwzględniwszy ochronę z art. 2 i art. 64 Konstytucji.

Wskazywana w pytaniu regulacja ustawowa wymogu tego nie spełnia. Mimo bowiem, że art. 23715 § 1, art. 233, art. 214 § 1 i 2, art. 207 § 1 i 2 kp regulują obowiązki pracodawcy w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy (w tym w szczególności w zakresie obowiązku zapewnienia pomieszczeń pracy odpowiednich do rodzaju wykonywanych prac i liczby zatrudnionych pracowników), w żadnym z nich ustawodawca nie wprowadził ustawowo ani w drodze należytej delegacji ustawowej, obowiązku zapewnienia przez pracodawcę palarni.

B. ZAGADNIENIE WAŻNEGO INTERESU PUBLICZNEGO

Istnienie ważnego interesu publicznego jest materialną przesłanką dopuszczalności ograniczeń działalności gospodarczej. Pojęcie interesu publicznego stanowi klauzulę generalną, podlegającą stale orzeczniczemu redefiniowaniu, stosownie do zmiennego kontekstu społecznego. Dodatkowy wymóg, by był to interes ważny, odsyła niemal całkowicie do sfery aksjologii (L. Garlicki w: "Komentarz" t. IV s. 14 do art. 22 uw. 12). Cel regulacji ustawowej winien znajdować uzasadnienie w konstytucyjnej aksjologii, a środki winny pozostawać w odpowiedniej proporcji do zamierzonego rezultatu (wyrok TK z 16.4.1999- K 33/98- OTK 4/99/71 s. 334-336). Zasada proporcjonalności stanowi podstawowy instrument oceny dopuszczalności ustanawianych ograniczeń. Ponieważ art. 31 ust. 3 Konstytucji stanowi lex generalis i odnosi się do wszelkich konstytucyjnie gwarantowanych wolności i praw jednostki, niezależnie od ich pomieszczenia w systematyce ustawy zasadniczej (L. Garlicki w: "Komentarz" t. IV s. 14 do art. 22 s. 15-16, P. Winczorek "Komentarz do Konstytucji RP" Liber 2000 s. 36), przeto jako wzorzec kontroli należało wskazać nie tylko art. 22, lecz i art. 31 ust. 3 i art. 64 ust. 3 Konstytucji.

Każdy ma prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Sposób realizacji tego prawa określa ustawa (art. 66 ust. 1 Konstytucji). Uregulowania te (i zawarte w ust. 2 art. 66), stanowią konkretyzację ogólnej zasady ochrony pracy (art. 24) i prawa do ochrony zdrowia (art. 68 Konstytucji). Art. 66 formułuje prawa podmiotowe, ma jednak w znacznym stopniu charakter odsyłający, wskazując, że właściwą treść zapisanych w nim uprawnień określają ustawy. Art. 81 Konstytucji dopuszcza dochodzenie praw określonych w art. 66 tylko w granicach obowiązujących ustaw. Za niedopuszczalne uznaje się wysuwanie roszczeń o charakterze pozytywnym, opartych wyłącznie na art. 66, a idących dalej niż to wynika z odpowiednich ustaw (wyrok TK z 24.X.2000 K 12/00 OTK 7/00/255 s. 1229). Z art. 66 wynika nakaz zachowania drogi ustawy dla unormowania gwarantowanych w nim uprawnień i nakaz nadania regulacjom ustawowym takiego kształtu, by możliwa była realizacja owych uprawnień. Art. 66 może stanowić wzorzec kontrolny przy badaniu, czy treść ustaw czyni zadość owym wymaganiom. Jeśli regulacja ustawowa zejdzie poniżej pewnego minimum ochrony i doprowadzi do sytuacji, gdy dane prawo zostanie wydrążone z rzeczywistej treści, to można postawić takiej regulacji zarzut niekonstytucyjności. Pojęcie bezpieczeństwa i higieny pracy jest synonimem pojęcia ochrony pracy w ścisłym tego słowa znaczeniu (K. Kolasński "Prawo pracy i zabezpieczenia społecznego" Toruń 2001 s. 304). Art. 66 ust. 1 nakazuje ustawodawcy określenie obowiązków pracodawcy. Do wprowadzania ograniczeń prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy stosują się przesłanki art. 31 ust. 3, ale- wobec odesłania do ustaw określenia treści tego prawa- jedyną wyraźniejszą granicą konstytucyjną wydaje się być zakaz naruszania jego istoty (L. Garlicki w: Konstytucja RP. Komentarz" Wyd. Sejm. 2003 t. III s. 2-4 uw. 3-5). Ustrojodawca nie dopuścił sposobu określenia tego prawa ani obowiązków pracodawcy aktami podustawowymi- zwłaszcza wydanymi bez dostatecznego upoważnienia ustawowego.

Nie ulega wątpliwości, że wzgląd na bezpieczeństwo i higienę pracy może być ważnym interesem publicznym, prowadzącym do ograniczenia działalności gospodarczej w rozumieniu art. 22, jak i art. 31 ust. 3 oraz art. 64 ust. 3 Konstytucji. Jednakże- jak trafnie wskazał T. Nycz w krytycznej glosie do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 27.6.2002 i 24.1.2003 (OSP 12/03/155), organy Państwowej Inspekcji Pracy, a nadto oba Sądy błędnie uznały za nieistotne zagadnienie, czy palarnia lub inne wyodrębnione miejsce do palenia tytoniu, jest w rozumieniu § 111 rozporządzenia bhp pomieszczeniem higienicznosanitarnym, czy też nie jest? Jednym z zadań higieny pracy jest określenie środków niezbędnych do stosowania w celu eliminowania negatywnych skutków wynikających z występowania w środowisku pracy czynników szkodliwych dla zdrowia, związanych z prowadzonym procesem pracy. Do pomieszczeń higienicznosanitarnych niewątpliwie należą łaźnie, sauny, natryski, łazienki, ustępy, umywalnie, szatnie, przebieralnie, pralnie, pomieszczenia higieny osobistej kobiet, pomieszczenia służące do odkażania, oczyszczania oraz oczyszczania i suszenia odzieży i obuwia, przechowywania sprzętu do utrzymania czystości (§ 76 rozporządzenia Ministra Infrastruktury). Z samego faktu, że pomieszczenia tego rodzaju są pomieszczeniami higienicznosanitarnymi nie wynika jednak, że każdy pracodawca musi je wszystkie w swym zakładzie zapewnić. Zgodnie z art. 214 § 1 kp, pracodawca jest obowiązany zapewniać pomieszczenia pracy odpowiednie do rodzaju wykonywanych prac i liczby zatrudnionych pracowników. Zatem wobec części pomieszczeń higienicznosanitarnych obowiązek taki się ziszcza, gdy rodzaj prac istnienia takich pomieszczeń wymaga. Przykładowo- zapewnienie łaźni i/bądź natrysków staje się obowiązkiem pracodawcy w kopalni węgla kamiennego dla pracowników dołowych, lecz już nie dla pracowników zatrudnionych wyłącznie np. w biurowcu kopalni. Przebieralnie stają się konieczne np. dla pracowników zatrudnionych przy obsłudze zwierząt w tuczarni, bądź w przedsiębiorstwach utrzymujących najwyższe reżimy technologiczne (np. wysoko specjalistyczny sprzęt elektroniczny tzw. technologii kosmicznych), lecz już nie w urzędzie. Decydują o tym przesłanki celowościowe (T. Nycz- OSP 12/03/155 s. 647). Pracodawca obowiązany jest zawsze zapewniać pomieszczenia nie związane bezpośrednio z pracą, lecz uwarunkowane obiektywnymi potrzebami fizjologicznymi wszystkich pracowników (ubikacje).

Tymczasem potrzeba istnienia palarni nie wynika ani ze stosowania technologii, ani rodzaju pracy, ani warunków wykonywania pracy (za wyjątkiem degustatorów, zatrudnianych przez koncerny tytoniowe przy smakowaniu nowych odmian mieszanek tytoniów). Palenie tytoniu nie jest też obiektywną potrzebą fizjologiczną każdego pracownika, lecz jedynie uzależnieniem (nałogiem), któremu niektórzy z pracowników ulegają. Jednym ze składników tytoniu jest nikotyna- alkaloid wytwarzany przez gatunki tytoniu, będący bardzo silną trucizną. Działa najpierw pobudzająco, a następnie porażająco na połączenia w zwojach nerwowych, zwłaszcza autonomiczny układ nerwowy; poraża też nerwowe zakończenia ruchowe i ośrodki rdzenia przedłużonego. Śmierć następuje wskutek porażenia oddechu. Dawka śmiertelna od 50 mg- co odpowiada 2-3 papierosom przyjętym doustnie (prof. dr hab. med. Janusz Pach "nikotyna, zatrucia ostre" w: "Medyczny słownik encyklopedyczny" pod red. prof. dr hab. med.: M. Barczyńskiego i J. Bogusza Oficyna Wydawnicza Kraków 1993 s. 250). Małe dawki nikotyny pobudzają czynności układu nerwowego; większe zaś zatrucie (porażenie ośrodkowego układu oddechowego) i śmierć. Przewlekłe palenie tytoniu jest jednym z najszkodliwszych dla zdrowia nałogów. Dopiero w latach 80. XX w. chroniczne i nadmierne używanie tytoniu uznano za jedną z form uzależnienia. W dymie tytoniowym, prócz nikotyny, znajduje się wiele szkodliwych substancji (w tym tlenek węgla, związki pirydynowe, kreozolowe). Nikotynizm prowadzi do trwałych zmian narządów i układów, wywołujących rozmaite dolegliwości: nieżyt dróg oddechowych i pokarmowych, podwyższenie ciśnienia krwi, bóle głowy, osłabienie pamięci i wzroku, zapalenie nerwów wzrokowych, niepokój sercowy, bóle dławicowe; stwierdzono związek nikotynizmu z rakiem oskrzeli, płuc i warg; u kobiet ciężarnych nikotynizm jest przyczyną wzrostu liczby poronień i porodów przedwczesnych. W 2000 r. przyczyną 4, 9 mln zgonów na świecie było palenie papierosów ("Nowa encyklopedia powszechna PWN" t. 1 s. 157, t. 5 s. 805; t. 8 s. 438 PWN 2004). Z najnowszych badań, prowadzonych przy pomocy najnowszych technik badawczych, wynika, że u ponad połowy palących i 30% biernych palaczy, wykryto oznaki łagodnej rozedmy płuc (poprzerywania pęcherzyków płucnych).; u innej grupy badanych (biernych i czynnych palaczy) wykryto wstępne stadium zapalenia oskrzeli. Prowadzący badania optują za wprowadzeniem zakazu palenia w miejscach publicznych (Ł. Kaniewski "Zniszczone płuca biernych palaczy" Rzeczpospolita 27.11.2007 A23).

Świadomość szkodliwości palenia tytoniu narastała stopniowo od lat pięćdziesiątych XX w., gdy przez Stany Zjednoczone przeszła fala nowej choroby społecznej- raka płuc. Obecnie, w wyniku badań naukowych, świadomość ta stała się powszechną. W wyniku tego, dnia 24 października 2007 r. Parlament Europejski przyjął Rezolucję w sprawie Zielonej Księgi: Ku Europie wolnej od dymu tytoniowego: alternatywne opcje polityki na szczeblu UE (2007/2105(INI)) - dalej Rezolucja. Parlament Europejski, mając na uwadze w szczególności, że: A. dym tytoniowy jest mieszanką złożoną z ponad 4000 substancji, w tym trucizn, takich jak kwas cyjanowodorowy, amoniak, tlenek węgla; również sponad 50 substancji, co do których udowodniono ich charakter rakotwórczy; B. w samej UE na skutek palenia rocznie umiera co najmniej 650000 ludzi; C. naukowo wykazano, że palenie tytoniu oraz tytoniowe wyroby bezdymne przynoszą poważne szkody zdrowotne i skutkują przedwczesną śmiercią; D. palenie tytoniu szkodzi drogom oddechowym, wywołując podrażnienia śluzówki, kaszel, ochrypłość, dychawicę, ograniczając wydajność płuc, powodując powstawanie i zaostrzanie astmy, powstawanie i zaostrzanie zapalenia płuc, przewlekłych i obturacyjnych chorób płuc, spowodowane przez nie uszkodzenia naczyń krwionośnych są tak poważne, że mogą prowadzić do zawałów serca i udarów mózgu; powoduje ono ponad dwukrotnie zwiększone ryzyko ślepoty wynikającej ze wiązanym z wiekiem zwyrodnieniem plamki (AMD); E. wykazano wyraźnie zwiększone ryzyko zachorowania na raka płuc w wyniku narażenia na dym tytoniowy, w miejscu pracy lub poza nim- przykładowo u pracowników zakładów gastronomicznych, w których wolno palić, prawdopodobieństwo zachorowania na raka płuc jest wyższe o 50% niż u pracowników nie narażonych na dym tytoniowy; F. zgodnie z szacunkowymi danymi rocznie w UE w wyniku biernego palenia umiera ok. 80000 ludzi; G. dzieci są szczególnie narażone na szkodliwy wpływ dymu tytoniowego, między innymi w domu i w prywatnych środkach transportu; H. narażenie na dym tytoniowy w okresie ciąży może prowadzić do zwiększonego ryzyka niedorozwoju, poronienia i przedwczesnego porodu, ograniczenia wzrostu płodu, zmniejszenia obwodu główki i wagi przy porodzie i że istnieje związek między biernym paleniem i zapaleniem ucha środkowego, ograniczeniem wydajności płuc, astmą, nagłą śmiercią niemowlęcia; I. Unia Europejska i 25 z 27 państw członkowskich już podpisały i ratyfikowały ramową konwencję WHO o ograniczeniu użycia tytoniu, której preambuła odwołuje się do konstytucji WHO, która stwierdza, że korzystanie z najwyższych możliwych standardów ochrony zdrowia jest jednym z podstawowych praw człowieka i do jej art. 8- ustanawiającego obowiązek ochrony przed dymem tytoniowym;... K. odpowiedzialna polityka polega na obowiązku stworzenia okoliczności, w których palenie nie będzie uważane za rzecz normalną, które skłonią palacza do ograniczenia lub rzucenia palenia, wspomogą w trakcie odzwyczajania się odeń i które zapobiegną rozpoczynaniu palenia przez dzieci i młodzież; L. tylko pełny zakaz palenia we wszelkich zamkniętych miejscach pracy, w tym w sektorze gastronomicznym i barach, jak również we wszystkich instytucjach publicznych i środkach transportu publicznego może chronić zdrowie pracowników i niepalących i że zakaz ten w znacznym stopniu ułatwią palącym rzucenie palenia;... P. powszechną opinię, że używanie tytoniu przynosi europejskim gospodarkom narodowym szkody liczone w setkach miliardów; Q. koszty w systemach opieki zdrowotnej, powstałe w wyniku używania tytoniu, ponoszone są przez wszystkich, a nie przez palaczy; S. prawie 70% ludności UE to niepalący, 27% pali papierosy, 5% pali papierosy skręcane, a 1% pali cygara lub fajkę; T. 86% obywateli UE opowiada się za zakazem palenia w miejscu pracy, 84% za zakazem palenia w innych miejscach publicznych; 77% za zakazem palenia w restauracjach i 61 % za zakazem palenia w barach i pubach;... podjął Rezolucję, w której- w szczególności: 3. ponawia skierowane do Komisji żądanie, ujęte w rezolucji z dnia 23 lutego 2005 r. w sprawie europejskiego planu działania na rzecz środowiska i zdrowia 2004-2010, by jak najszybciej zaklasyfikować dym papierosowy jako czynnik rakotwórczy kategorii 1 w ramach dyrektywy w sprawie substancji niebezpiecznych, w celu włączenia dymu tytoniowego w ramy dyrektywy w sprawie czynników rakotwórczych i mutagennych;...7. wzywa Komisję do przedłożenia projektu zmian do dyrektywy ramowej w sprawie zdrowia i bezpieczeństwa w miejscu pracy zobowiązującej wszystkich pracodawców do zapewnienia miejsc pracy wolnych od dymu papierosowego; 8. wzywa państwa członkowskie do wprowadzenia w ciągu dwu lat bezwzględnego zakazu palenia we wszelkich zamkniętych miejscach pracy, w tym w sektorze gastronomicznym, jak również we wszelkich zamkniętych pomieszczeniach instytucji publicznych i środkach transportu publicznego w UE; 9. wzywa państwa członkowskie, które wprowadziły całkowity zakaz palenia w miejscach publicznych, barach i restauracjach, do stworzenia i podpisania dobrowolnej karty ogłaszającej powstanie europejskiej strefy bez papierosów... i wzywa sygnatariuszy karty do ewentualnego nadania temu dobrowolnemu dokumentowi statusu prawnego poprzez procedurę ściślejszej współpracy; 10. wzywa państwa członkowskie, by w ciągu dwu lat zabroniły palenia na publicznych placach zabaw...19. wzywa w szczególności Komisję, by zaleciła włączenie ostrzegania przed związkiem między paleniem tytoniu a ślepotą do przeglądu dyrektywy nr 2001/37/WE, gdyż wiele najnowszych badań naukowych dostarczyło solidnych i konkretnych dowodów, że palenie tytoniu powoduje utratę wzroku, wynikającą ze związanego z wiekiem zwyrodnienia plamki żółtej...

Obowiązek pracodawcy zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (art. 15 kp), będący podstawową zasadą prawa pracy (M.T.Romer "Prawo pracy. Komentarz" W.Pr. 2005 s. 103 uw. 1 i obowiązek chronienia zdrowia i życia pracowników, należący do podstawowych obowiązków pracodawcy (art. 207 § 1 i 2 kp; A.M.Świątkowski "Komentarz do Kodeksu pracy" Universitas 2002 t. 1 s. 55-56), składają się na szeroko rozumiane prawo do ochrony zdrowia (art. 68 ust. 1 i 4 Konstytucji). W art. 222 kp ustawodawca nadał szczególną rangę ochronie pracownika przed narażeniem go w pracy na substancje i czynniki rakotwórcze i mutagenne (M.T.Romer- op. cit. s. 841). Ochrona prawa do zdrowia przejawia się w szczególności w takim działaniu, które zapobiega powstawaniu chorób zawodowych u zatrudnionych pracowników. Przepisy o bezpieczeństwie i higienie pracy, i przepisy o chorobach zawodowych, postrzegane być muszą jako elementy tego samego systemu prawa, służące temu samemu celowi- realizacji prawa do ochrony zdrowia pracowników. Jeśli pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy; jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników (w tym przed czynnikami kancerogennymi w trakcie wykonywania pracy) poprzez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki; w szczególności pracodawca jest obowiązany: organizować pracę w sposób zapewniający bezpieczne i higieniczne warunki pracy; zapewniać przestrzeganie w zakładzie pracy przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, wydawać polecenia usunięcia uchybień w tym zakresie oraz kontrolować wykonanie tych poleceń (art. 207 § 1 i 2 pkt 1 i 2 kp), to nie można przyjąć, że z jednej strony obowiązany jest zapobiegać powstawaniu u pracowników np. przewlekłych obturacyjnych zapaleń oskrzeli w trakcie pracy, a równocześnie byłby obowiązany stwarzać warunki w trakcie przerw w pracy do zapadania tych samych pracowników na przewlekłe i obturacyjne choroby płuc. Zarówno w § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 1 grudnia 2004 r. w sprawie substancji, preparatów, czynników lub procesów technologicznych o działaniu rakotwórczym lub mutagennym w środowisku pracy (Dz.U. 280/04/2771, zm. 160/05/1356), jak i w § 4 ust. 2 pkt 2 uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 wrzesnia 1996 r. w sprawie czynników rakotwórczych w środowisku pracy oraz nadzoru nad stanem zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki (Dz.U. 121/96/571, zm. 36/03/314), normodawca (w kontekście obowiązku informowania pracowników o zagrożeniach dla zdrowia spowodowanych przez czynniki o działaniu rakotwórczym lub mutagennym- różniące się nieznacznie redakcyjnie ust. 1 obu przepisów) nałożył na pracodawcę obowiązek przeszkolenia pracownika- w szczególności w zakresie ryzyka dla zdrowia... i dodatkowego ryzyka wynikającego z palenia tytoniu.

Przewlekłe i obturacyjne zapalenia oskrzeli, które spowodowało trwałe upośledzenie sprawności wentylacyjnej płuc z obniżeniem natężonej objętości pierwszosekundowej (FEV1) poniżej 50% wartości należnej, wywołane narażeniem na pyły lub gazy drażniące, jeżeli w ostatnich 10 latach pracy zawodowej były przypadki stwierdzenia na stanowisku pracy przekroczeń odpowiednich normatywów higienicznych, są wymienione jako choroba zawodowa w poz. 5 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2002 r. w sprawie wykazu chorób zawodowych, szczegółowych zasad postępowania w sprawach zgłaszania podejrzenia, rozpoznawania i stwierdzania chorób zawodowych oraz podmiotów właściwych w tych sprawach (Dz. U. 132/02/1115- dalej rozporządzenie z 2002 r.). Z kolei przewlekłe zapalenie oskrzeli wywołane działaniem substancji toksycznych, aerozoli drażniących- w razie stwierdzenia niewydolności narządu oddechowego- wymienione były jako choroba zawodowa w poz. 4 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 listopada 1983 r. w sprawie chorób zawodowych (Dz.U. 65/83/294 ze zm.- dalej rozporządzenie z 1983; Wytyczne metodologiczne w sprawie rozpoznawania chorób zawodowych" PZWL 1987 s.11-15; dalej Wytyczne).

Do chorób zawodowych normodawca zaliczył zatrucia ostre albo przewlekłe lub ich następstwa wywołane przez substancje chemiczne- w tym: amoniak, kwas cyjanowodorowy, tlenek węgla (poz. 1 ppkt 14, 26, 30 załącznika do rozporządzenia z 2002 r.)- wchodzące także w skład dymu tytoniowego. Pod pozycją 17 załącznika do rozporządzenia z 2002 r. normodawca wskazał jako choroby zawodowe nowotwory złośliwe powstałe w następstwie działania czynników występujących w środowisku pracy, uznanych za rakotwórcze u ludzi.

Uprzednio w pozycji 1 załącznika do rozporządzenia z 1983 r. normodawca wskazał zatrucia ostre i przewlekłe substancjami chemicznymi oraz następstwa tych zatruć, a w pozycji 9 nowotwory złośliwe powstałe w następstwie działania czynników rakotwórczych występujących w środowisku pracy (Wytyczne- s. 21-23), z wyjątkiem wymienionych w poz. 8 [choroby wywołane promieniowaniem jonizującym łącznie z nowotworami złośliwymi]. Szerszy wykaz chorób zawodowych i czynników je wywołujących zawierały: Europejski Wykaz Chorób Zawodowych stanowiący załącznik I do Zalecenia Komisji nr 90/325/EWG z dnia 22 maja 1990 r. w sprawie Europejskiego Wykazu Chorób Zawodowych (Dz.U. WE L 160, 26.6.1990 s.39), bądź obecnie przyjęty Europejski Wykaz Chorób Zawodowych stanowiący załącznik I do Zalecenia Komisji z dnia 19 września 2003 r. (2003/670/EC).

Zgodnie z art. 68 i 69 Układu Europejskiego, ustanawiającego stowarzyszenie między Rzeczypospolitą Polską, z jednej strony, a Wspólnotami Europejskimi i ich Państwami Członkowskimi, z drugiej strony, sporządzonym w Brukseli dnia 16 grudnia 1991 r. (Dz.U. 11/94/33 ze zm.- dalej UE), Strony uznały, że istotnym warunkiem wstępnym integracji gospodarczej Polski ze Wspólnotą jest zbliżanie istniejącego i przyszłego ustawodawstwa Polski do ustawodawstwa istniejącego we Wspólnocie. Polska podejmie wszelkie starania w celu zapewnienia zgodności jej ustawodawstwa z ustawodawstwem Wspólnoty (art. 68 UE). Strony Układu Europejskiego określiły, że zbliżanie przepisów prawnych obejmie w szczególności ochronę pracownika w miejscu pracy, ochronę zdrowia i życia ludzi (art. 69 UE).

W art. 136 Traktatu ustawiającego Wspólnotę Europejską (dalej TWE), Wspólnota i Państwa Członkowskie, świadome podstawowych praw socjalnych wyrażonych w Europejskiej Karcie Społecznej, podpisanej w Turynie 18 października 1961 r. i we Wspólnotowej Karcie Socjalnych Praw Podstawowych Pracowników z 1989 r. wskazały, że mają na celu promowanie zatrudnienia, poprawę warunków życia i pracy, tak aby umożliwić ich wyrównanie z jednoczesnym zachowaniem postępu, odpowiednią ochronę socjalną... Wspólnota i Państwa Członkowskie... uważają, że taki rozwój będzie wynikał nie tylko z funkcjonowania wspólnego rynku, który będzie sprzyjał harmonizacji systemów społecznych, ale też z procedur przewidzianych w niniejszym Traktacie oraz ze zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych.

Mając na względzie urzeczywistnienie celów określonych w art. 136, Wspólnota wspiera i uzupełnia działania Państw Członkowskich w dziedzinach [w szczególności]: a) polepszanie w szczególności środowiska pracy w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa pracowników; b) warunki pracy; c) zabezpieczenie społeczne i ochrona socjalna pracowników (art. 137 ust. 1 lit. a – c TWE).

Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że zalecenie nie stanowi źródła prawa; nałożył na krajowe sądy pracy rozpoznające spory o roszczenia odszkodowawcze z powodu schorzeń zawodowych obowiązek wzięcia pod uwagę przepisów zalecenia, zwłaszcza przy rozstrzyganiu spornych spraw o wypłatę świadczeń należnych z tytułu chorób zawodowych pod rządem krajowych przepisów pracy lub ubezpieczeń społecznych (orzeczenie z 13.12.1989 C-322/88 w sprawie Salvatore Grimaldi v. Fonds des maladies professionelles, akceptowane przez R. Skubisza [red.] "Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości" CH Beck 2003 s. 63 nr 23; A.M. Świątkowskiego "Bezpieczeństwo i higiena pracy" Universitas 2003 s. 211-213; A. Wróbla [red.] "Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy" Zakamycze 2005 s. 64).

W doktrynie trafnie wskazuje się, że zalecenie Komisji jest źródłem prawa europejskiego, choć nie wiążącym dla państw członkowskich; jest wyrazem polityki Wspólnoty zmierzającej do zapewnienia jednorazowej ochrony pracującym obywatelom Unii ( M. Tomaszewska "Prawa pracowników w okresie przejściowym" w : "Zatrudnienie i ochrona socjalna – Acquis communautaire" Z. Brodecki [red.] W-wa 2004 s. 149 i n; M. Tomaszewska w: "Traktat o Unii Europejskiej. Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz" – W.Pr. 2006 s.473-474 uw.1).

Tym samym, choć względy bezpieczeństwa i higieny pracy mogą stanowić ważny interes publiczny w rozumieniu art. 22 Konstytucji, prowadzący do ograniczenia wolności działalności gospodarczej, to takim ważnym interesem publicznym nie może być nakazanie pracodawcy na własny koszt budowy palarni, jako nie będącej pomieszczeniem higienicznosanitarnym. Żaden bowiem system wentylacyjny- w tym spełniający wymogi określone w § 42 załącznika nr 3- także najkosztowniejszy, nie niweczy ujemnych skutków nikotynizmu samych palących; nie zapobiega (a jedynie może ograniczyć) kontakt niepalących z dymem tytoniowym (T. Nycz- glosa I- OSP 12/03/155 s.648).

C. ZAGADNIENIE OCHRONY PRAW MAJĄTKOWYCH

Trybunał Konstytucyjny w szeregu orzeczeń opowiedział się za poglądem, że zbyt daleko idąca ingerencja normodawcy w prawa majątkowe, stanowi podstawę do oceny konstytucyjności rozwiązań w świetle adekwatnego wzorca kontroli nie tylko art. 64 ust. 3 Konstytucji, lecz i art. 31 ust. 3 Konstytucji, gdyż gwarancje zawarte w art. 64 ust. 3 nie odnoszą się do- innych niż własność- praw majątkowych. Zakres przedmiotowy art. 64 ust. 3 ujęto węziej, niż w ust. 1 i 2 tego przepisu. Nie pozbawia to ochrony konstytucyjnej innych praw majątkowych, bo ich ograniczenia muszą się mieścić w ogólnej formule art. 31 ust. 3 Konstytucji, podobnie jak ograniczenia formułowane w odniesieniu do prawa własności ( wyrok TK z 8.X.2007 K 20/07 OTK-A 9/07/102 pkt III ppkt 2). Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo praw i wolności innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Nie ulega wątpliwości, że nałożenie na prowadzącego działalność gospodarczą obowiązków związanych z zapewnieniem pracownikom palarni, spełniającej wymogi określone w § 40-42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp, wiąże się z reguły ze znacznymi wydatkami.

Trybunał Konstytucyjny jest sądem prawa, nie zaś faktów (wyrok TK z 15.11.2006 P 23/05- OTK-A 9/06/151 pkt III ppkt 4), jednakże przy rozważaniu zgodności obciążeń działalności gospodarczej określonymi ciężarami, należy brać pod uwagę zgodność tych obciążeń z zasadami sprawiedliwości i ekonomiczności obciążeń (orzeczenie TK z 17.12.1991 U 2/91- OTK 1/91/10 pkt IV ppkt 5).

Przykładowo – nałożenie obowiązku poniesienia wydatku rzędu 300.000 zł za sam system wentylacji w jednym z budynków biurowych Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń SA w W., w cenach z 2006 r. (Renata Majewska "Palacz zaciągnie się w palarni" Rp 23.3.2006 r., w omówieniu sprawy II SA/Wa 1881/05, zakończonej prawomocnym wyrokiem Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4.4.2007 I OSK 892/06), stanowi ograniczenie wolności działalności gospodarczej w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Do faktów powszechnie znanych należy to, że PZU jest jedną z najbogatszych firm w Polsce. Podobne obciążenia spadają jednak na podmioty o dużo gorszej kondycji finansowej (np. mały zakład Teresy Ż., szyjący z firanek i koronek elementy wystroju wnętrz mieszkalnych- w sprawie w której zapadł wyrok NSA z 24.1.2003), dla których tego typu wysiłek finansowy może zachwiać podstawami egzystencji firmy i bezpośrednio skutkować zwolnieniem 4 pracowników. Obciążenia te dotykają także szkół i placówek oświatowo-wychowawczych, bądź placówek użyteczności publicznej (np. szkoły- Liceum Ogólnokształcącego w M.- w sprawie zakończonej prawomocnym wyrokiem WSA z 25.4.2006; bądź w budynku Komendy Policji w B.- w sprawie w której zapadł wyrok WSA z 28.5.2007). Do faktów powszechnie znanych należy znaczny i wieloletni brak środków na funkcjonowanie szkół (z których wiele- z niepowetowaną szkodą dla społeczności lokalnych- ulega likwidacji) w tym ich działalność podstawową (np. wobec braku środków na sale gimnastyczne dzieci przez wiele lat mają lekcje WF na nie spełniających żadnych koniecznych kryteriów korytarzach bądź w pomieszczeniach piwnicznych) czy placówek policji (wyposażonych w archaiczny sprzęt biurowy, brak godziwych sanitariatów czy pryszniców). Nie sposób pominąć, że w szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych, zakładanie wielkim kosztem palarni, przy sprzeciwie organu prowadzącego- Starostwa Powiatowego w M. (w żadnej ze szkół Powiatu M. nie ma palarni; w I LO brak środków na niezbędne remonty pomieszczeń szkolnych- w tym sanitariatów uczniowskich i 9 klas lekcyjnych) i Rady Rodziców (art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty- j. t. Dz.U. 256/04/2572 ze zm.). Wszystkie te przykłady prowadzą do wniosku, że nakładanie przez organy Państwowej Inspekcji Pracy na pracodawców obowiązku organizowania palarni nie tylko narusza wymóg ustawowego ograniczenia wolności działalności gospodarczej tylko w drodze ustawy (art. 22 Konstytucji), bądź ustanawiania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko w ustawie (art. 31 ust. 3 Konstytucji), bądź ograniczania własności tylko w drodze ustawy (art. 64 ust. 3 Konstytucji), ale nade wszystko stanowi ograniczenie wolności działalności gospodarczej bez ważnego interesu publicznego (art. 22 in fine Konstytucji); poza kryterium proporcjonalności- bowiem nie są konieczne w demokratycznym państwie dla- w szczególności- ochrony środowiska, zdrowia albo wolności i praw innych osób; przy czym ograniczenia te naruszają w istocie wolności i prawa (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W szeregu przypadkach dochodzi nadto do naruszenia istoty prawa własności (art. 64 ust. 3 Konstytucji), bądź innych praw majątkowych (art. 64 ust. 1 Konstytucji), bowiem obciążenia nakładane na pracodawców sprzeczne są z zasadami sprawiedliwości i ekonomiczności obciążeń (orzeczenie TK z 17.12.1991 U 2/91- OTK 1/91/10 pkt IV ppkt 5). W rozpatrywanych przypadkach jasnym się staje, że środki stosowane do ochrony innych osób niż palące w postaci nakładania na pracodawców obowiązku zapewniania bardzo kosztownych palarni, przed dymem tytoniowym, nie są koniecznymi w demokratycznym państwie; owe ograniczenia nie prowadzą do osiągnięcia zamierzonych skutków a zwłaszcza efekty owych ograniczeń pozostają z rażącej dysproporcji do ciężaru nałożonego na obywatela (wyrok TK z: 29.6.2001 K 23/000- OTK 5/01/124; 8.X.2007 K 20/07- OTK-A 9/07/102 pkt III ppkt 6).

W wyroku z 22.3.2006 WSA w Warszawie uznał, że na pracodawcy ciążą obowiązki związane z ochroną zdrowia pracowników niepalących przed negatywnymi skutkami palenia tytoniu. Z twierdzeniem tym należy się zgodzić, jednakże brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ochrona ta jest możliwa do zrealizowania wyłączne poprzez wydzielenie na terenie zakładu pracy pomieszczeń dostosowanych do palenia tytoniu. Jako podstawę prawną dla obowiązku pracodawcy do zorganizowania na terenie zakładu pracy wydzielonych pomieszczeń, przystosowanych do palenia tytoniu, WSA wskazał art. 233 kp, § 111 ust. 1 i 2 rozporządzenia bhp, § 40 ust. 1 i 2 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp "w zestawieniu z przepisami ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych" (Dz.U. 10/96/55 ze zm.). W uzasadnieniu WSA wskazał art. 5 ust. 1 pkt 3, będący realizacją zasady określonej w art. 3 pkt 1 ustawy tytoniowej. Przy takiej wykładni, ustawa tytoniowa, której celem było przeciwdziałanie uzależnieniu od używania tytoniu i wyrobów tytoniowych oraz ochrony zdrowia przed jego następstwami (preambuła), prowadzi do nałożenia na pracodawców obowiązku zakładania palarni, przy zaangażowaniu ogromnych kosztów, co skutkuje wprost ułatwieniami w uzależnianiu od używania tytoniu i wyrobów tytoniowych i dalszemu pogarszaniu stanu zdrowia przez palących. Palenie tytoniu w miejscu pracy powoduje straty dla pracodawców- w szczególności: większe o 18% koszty leczenia; większą o 30-50% absencję pracowników; utratę od 2,2 do 5,5 dnia pracy każdego roku, częstsze występowanie wypadków przy pracy (o 29-100%); o 40% częstsze występowanie obrażeń związanych z wykonywanym zawodem; o 25% większą liczbę dni, w czasie których pracownicy przebywali w szpitalu; krótszy okres aktywności zawodowej, uprzednio wyszkolonego, pracownika. Zakaz palenia w miejscu pracy powoduje zmniejszenie ryzyka wystąpienia pożarów i strat od ognia i dymu; zmniejszenie kosztów klimatyzacji i ogrzewania pomieszczeń, zmniejszenie częstości występowania uszkodzeń wrażliwych na dym urządzeń- np. procesorów; zmniejszenie kosztów utrzymania do 23% (http://palenie.esculap.pl/praca.htm); Urządzenie palarni jest środkiem nieskutecznym dla ochrony zdrowia pracowników niepalących i nieproporcjonalnie kosztowny- w porównaniu z zakazem palenia w pomieszczeniach zakładów pracy.

Należy także zwrócić uwagę, że ustawodawca w ust. 1 art. 5 ustawy tytoniowej jako zasadę wprowadził zakaz palenia wyrobów tytoniowych... 2) w szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych, 3) w pomieszczeniach zakładów pracy oraz innych obiektów użyteczności publicznej. Za wprowadzenie zakazu palenia tytoniu w miejscach, o których mowa w ust. 1, odpowiedzialny jest właściciel lub użytkownik obiektu (art. 5 ust. 1a ustawy tytoniowej). Dopuszczenie wyjątków od tej zasady (palenia wyrobów tytoniowych w pomieszczeniach wyodrębnionych i odpowiednio przystosowanych, a w małych, jednoizbowych lokalach gastronomicznych- poza wyraźnie wyodrębnionymi miejscami) nie stanowi o obowiązku zapewnienia przez pracodawcę takich pomieszczeń, lecz stwarza jedynie możliwość dopuszczenia przez pracodawcę do palenia wyrobów tytoniowych w takich pomieszczeniach. Do takich rezultatów prowadzi wykładnia: językowa, celowościowa i systemowa. Dopiero gdy pracodawca dobrowolnie podejmie decyzję, że takie pomieszczenia wyodrębni i odpowiednio przystosuje, powstaje po stronie pracodawcy obowiązek przystosowania pomieszczeń do wymogów technicznych, określonych w § 40-42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp. Nie sposób z faktu, że w § 40-42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp określono warunki techniczne, jakie spełniać winna palarnia, wyprowadzać wnioski o takiej wykładni art. 207 § 1 i 2, art. 214 § 1 i 2, art. 233 kp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 3 i ust. 1a, i art. 3 pkt 1 i 2 ustawy tytoniowej, by uznać, że ustawodawca w sposób należyty nałożył na pracodawcę obowiązek zapewnienia pracownikom palarni. W dużo bogatszej niemieckiej socjalnej gospodarce rynkowej, Bundestag odstąpił od wprowadzenia w drodze ustawowej na początku lat 90. XX w. powszechnego obowiązku zapewnienia palącym pracownikom pomieszczeń, gdzie mogliby palić wyroby tytoniowe ( G. Orłowski "Pracodawcom trudno stosować przepisy o palarniach" Rz 21.11.2007 DF 3). Do takich samych wniosków należy dojść w oparciu o art. 20 Konstytucji RP. W uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (druk nr 1735 Sejmu V kadencji), autorzy projektu wskazali m.in., że celem nowelizacji art. 5 jest rozszerzenie obszarów objętych zakazem palenia tytoniu na wszystkie miejsca publiczne; modyfikacja rozszerza zakaz palenia na wszystkie obiekty użytku publicznego, miejsca pracy... Doświadczenia Polski i innych krajów wskazują, że wszystkie regulacje, które opierały się na "pogodzeniu" palących i niepalących- np. poprzez wydzielone, wentylowane pomieszczenia, nie przyniosły żadnych lub bardzo ograniczone rezultaty. Dla autorów projektu nie ulega zatem wątpliwości, że obecne brzmienie art. 5 ust.. 1 ustawy tytoniowej zawiera zakaz palenia wyrobów tytoniowych i dążą oni jedynie do jego rozszerzenia.

Wskazywane w orzecznictwie NSA odstąpienie od obowiązku zapewnienia pracownikom palarni jedynie ze względów technologicznych bądź wywołanych względami przeciwpożarowymi, nie zaś ze względów ekonomiczno-finansowych (wyrok NSA z 4.4.2007- w nawiązaniu do wyroku NSA z 20.9.2001 SA/Bk 75/01- Pr. Pracy 3/02/35), dotyczyć może jedynie sytuacji, w której obowiązek zapewnienia pracownikom pomieszczeń pracy bądź urządzeń sanitarnych wynika z ustawy, nie zaś z błędnego przyjęcia, bez podstawy ustawowej, że palarnia jest pomieszczeniem higienicznosanitarnym.

D. ZMIANA STANU PRAWNEGO

W stosunku do stanu prawnego, istniejącego w dacie orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokami z: 27.6.2002 i 24.1.2003, nastąpiła istotna zmiana stanu prawnego. Dnia 25 kwietnia 2007 r. ukazał się Dziennik Ustaw nr 74 z 2007 r., gdzie pod poz. 487 Prezydent RP podał do powszechnej wiadomości, że dnia 21 maja 2003 r. w Genewie została sporządzona Ramowa Konwencja Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu (dalej Konwencja), którą ratyfikował dnia 28 sierpnia 2006 r. (poz. 488). Zgodnie z art. 8 Konwencji: 1. Strony uznają, że dowody naukowe w jednoznaczny sposób wykazują, że narażenie na dym tytoniowy jest przyczyną śmierci, chorób i niepełnosprawności; 2. Każda Strona przyjmie i wdroży, w obszarach istniejącej krajowej jurysdykcji określonych w prawie krajowym, oraz w aktywny sposób będzie propagować na innych szczeblach jurysdykcyjnych, przyjęcie i wdrażanie skutecznych środków ustawodawczych, wykonawczych, administracyjnych lub innych, przewidujących ochronę przed narażeniem na dym tytoniowy w zamkniętych miejscach pracy, środkach transportu publicznego, zamkniętych obiektach publicznych oraz, w odpowiednich przypadkach, w innych miejscach publicznych. Konwencja, podobnie jak Dyrektywa 2004/37/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie ochrony pracowników przed zagrożeniem dotyczącym narażenia na działanie czynników rakotwórczych lub mutagenów podczas pracy (szósta dyrektywa szczegółowa w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy Rady 89/391/EWG - Dz.U.UE.L. 04.158.50), już w obecnym brzmieniu, dają dodatkowo- obok regulacji w prawie polskim- podstawy do nie nakładania na pracodawców obowiązku urządzania palarni.

E. ZAGADNIENIE NIEDYSKRYMINACJI PRACOWNIKÓW

W art. 32 ust. 2 Konstytucji normodawca wyraził zasadę, że nikt nie może być dyskryminowany w życiu (...) społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Zasada ta nie ma charakteru absolutnego i może niekiedy podlegać ograniczeniom. Z uwagi na to, że jest to publiczne prawo podmiotowe, jego ograniczenie dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy jest to konieczne ze względu na ważny interes publiczny, tj. dla ochrony powszechnie uznanych wartości (bezpieczeństwa, porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej, wolności i praw innych osób; A. Krasuski "Zakres wolności gospodarczej a obowiązki operatorów świadczących usługi powszechne" PUG 9/03/20, t. 2).

Jurydyczne aspekty wolności gospodarczej wiążą się z jej unormowaniem w systemie danego państwa. Wolność gospodarcza jest konstrukcją danego porządku prawnego; w pojęcie wolności gospodarczej są "wkomponowane" jej granice; stąd też wolność gospodarcza oznacza domniemanie swobody podejmowania i prowadzenia działalności przez podmioty gospodarcze, o ile (i dopóki) co innego nie wynika z przepisów ustawowych (S. Biernat "Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej- wolność gospodarcza de lege lata i de lege ferenda" PPH 9/94/10). Zasadą jest swoboda przedsiębiorcy, a wyjątkiem zakazy i ograniczenia. Tych ostatnich się nie domniemywa: muszą być wyraźnie ustanowione. Domniemanie przemawia natomiast na rzecz przedsiębiorcy (in dubio libertate; uchwała 7 Sędziów SN z 10 stycznia 1990 r.- III CZP 97/89- OSNC 6/90/74; C. Kosikowski "Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej" W. Pr. 2005 s. 61).

W przypadku, w którym pracodawca wprowadza w trybie regulaminu pracy (bądź w innym, właściwym dla danego stosunku zatrudnienia bądź stosunku służbowego), zakaz palenia wyrobów tytoniowych z pomieszczeniach zakładów pracy oraz innych obiektów użyteczności publicznej, w szkołach bądź placówkach oświatowo-wychowawczych (art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, ust. 1a ustawy tytoniowej), nie dochodzi do dyskryminacji pracowników w rozumieniu art. 32 ust. 2 Konstytucji i art. 113 kp - w szczególności ani palących, ani niepalących (P. Wilczyński- op. cit. s. 81-99; T. Nycz- glosa I- OSP 12/03/155 s. 648). Zagadnienie zgodności regulaminu pracy z prawem w zakresie niedyskryminacji pracowników może być wyłącznie przedmiotem kontroli Sądu powszechnego (art. 177 in princ. Konstytucji; wyrok NSA z 24.1.2003) i nie należy do kognicji organów Państwowej Inspekcji Pracy ani Sądów administracyjnych. Trafnie P. Wilczyński wskazuje, że pracodawca nie jest organem władzy publicznej i nie musi działać na podstawie i w granicach prawa, w rozumieniu art. 7 Konstytucji. Jako podmiot prawa prywatnego może swe działania oprzeć na regulacjach cywilnoprawnych odnoszących się do uprawnień władającego rzeczą i w regulacjach prawa pracy, zgodnie z którymi pracodawca zarządza zakładem pracy (P. Wilczyński- op. cit. s. 86).

A. Kisielewicz nie dopatrzył się w całkowitym pozbawieniu pracowników prawa palenia tytoniu w pomieszczeniach zakładu pracy mniej korzystnego ich traktowania w stosunku do pracowników niepalących (glosa II- OSP 12/03/155 s. 653). Wzgląd na żadne z uzależnień nie może przemawiać za uznaniem, że nie zapewnienie pracownikom uzależnionym od dowolnych alkaloidów, alkoholu, leków czy osób uzależnionych czynnościowo, możliwości realizacji uzależnień (bądź jej brak) w miejscu pracy, na koszt pracodawcy, prowadzić może do jakiejkolwiek dyskryminacji pracowników w rozumieniu art. 32 ust. 2 Konstytucji i art. 113 kp.

Zasada równości (art. 32 ust. 1) wskazuje w szczególności na konieczność równego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji prawnej. Fakt podlegania części pracowników uzależnieniu od palenia wyrobów tytoniowych, nie przemawia za prawnym zróżnicowaniem ich sytuacji w stosunku do pracowników niepalących. Tym samym nie sposób domniemywać zaistnienia dyskryminacji (art. 32 ust. 2 Konstytucji; L. Garlicki w: "Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz" Wyd. Sejm. 2003 t. III s. 9 uw. 9 do art. 32).

Nie jest formą dyskryminacji uzyskiwanie od pracowników informacji o tym, czy palą wyroby tytoniowe, jeśli gromadzenie tych danych nie ma celów sprzecznych z prawem. Jeśliby pracodawca chciał dobrowolnie urządzić w swym zakładzie pracy palarnię, ze względów celowościowych i ściśle pragmatycznych musi ustalić, ilu pracowników pali wyroby tytoniowe. Skoro bowiem w palarni winno przypadać co najmniej 0,1 m2 powierzchni podłogi na każdego pracownika najliczniejszej zmiany korzystającego z tego pomieszczenia (§ 41 in princ. załącznika nr 3), to pracodawca musi ustalić, którzy pracownicy będą korzystać z palarni, by ustalić jego powierzchnię. Nie wystarcza w tej materii ustalenie szacunkowe, w tym oparte o dane statystyczne o liczbie palaczy w Polsce. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ilość palaczy w poszczególnych środowiskach pracy może się radykalnie różnić- aż do stanu, w którym w danym zakładzie pracy nie pali żaden z pracowników. Przepis § 111 ust. 1 rozporządzenia bhp odwołuje się co prawda do liczby zatrudnionych pracowników, ale § 41 załącznika nr 3 jedynie do pracownika najliczniejszej zmiany korzystającego z tego pomieszczenia. Brak palących czyni urządzenie palarni możliwym, lecz bezprzedmiotowym. Jest rzeczą oczywistą, że przy danej wysokości pomieszczenia, jego powierzchnia określa kubaturę, a co za tym idzie- objętość powietrza, która w ciągu godziny musi zostać przynajmniej dziesięciokroć wymieniona (§ 42 załącznika nr 3); w sposób pośredni warunkuje to sprawność urządzeń wentylacyjnych, ich cenę i koszty bieżącej eksploatacji.

F. ZAGADNIENIE PRZYZWOITEJ LEGISLACJI I DOSTATECZNEJ OKREŚLONOŚCI PRZEPISÓW PRAWNYCH

Przywołane w pytaniu przepisy naruszają zasadę przyzwoitej legislacji i zasadę dostatecznej określoności przepisów prawnych, składające się na zasadę demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji; wyrok TK z: 17.5.2005 P 6/04- OTK-A 5/05/50; 8.5.2006 P 18/05- OTK-A 5/06/53). W § 6 ZPT normodawca wskazał, że przepisy ustawy redaguje się tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy. Art. 207 § 1 i 2, art. 214 § 1 i 2, art. 233 i art. 23715 § 1 kp nie wyrażają adekwatnie intencji prawodawcy. Nie są też precyzyjne, bowiem nie wyrażają dokładnie i poprawnie woli ustawodawcy. Nie są też komunikatywne, bowiem nie są dostatecznie zrozumiałe dla organów stosujących prawo. W akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa, bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenia określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym nie formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenia określeń zawartych w ustawie upoważniającej (§ 149 ZTP). W doktrynie zasadę tę określa się jako oczywistą- niedopuszczalnym jest formułowanie definicji w akcie niższym rangą, dotyczących znaczenia określeń ustawowych, bowiem pośrednio wyznaczałyby one treść merytorycznych postanowień ustawy. Upoważnianie do definiowania pojęć ustawowych jest w istocie równoznaczne z ingerencją w treść ustawy w tym zakresie. W szczególności nie wolno tego czynić, gdy w ustawie nie zdefiniowano danego określenia. Przepis dopuszcza wyjątek od tej zasady- gdy sama ustawa zawiera wyraźne upoważnienie do zdefiniowania jakiegoś określenia w akcie niższym rangą. Nie wystarczy samo generalne upoważnienie do wydania aktu wykonawczego, lecz wymagane jest oddzielne, bezpośrednie upoważnienie do zdefiniowania wskazanego terminu ustawowego (M. Zieliński w: "Komentarz do zasad techniki prawodawczej" Wyd. Sejm. 2004 s. 284 uw. 1 i 2; M. Kokoszczyński w: "Zasady techniki prawodawczej. Komentarz" DW ABC 2003 uw. 3-6 do § 149; wyrok TK z 25.5.1998 U 19/97 OTK 4/98/47; uchwała 5 Sędziów NSA z 18.12.1997 FPK 24/97 ONSA 2/98/46). W dacie wydania rozporządzenia bhp obowiązywała uchwała nr 147 Rady Ministrów z dnia 5 listopada 1991 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej, która w § 93 stanowiła, że w akcie niższym rangą niż ustawa jest niedopuszczalne, bez upoważnienia ustawowego, formułowanie definicji ustalających znaczenie określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym niedopuszczalne jest formułowanie definicji, które ustalałyby znaczenia określeń ustawy upoważniającej.

Rozważana regulacja zasadę tę narusza. W Kodeksie pracy brak definicji legalnej określeń: pomieszczenia higienicznosanitarne ani urządzenia higienicznosanitarne, którymi operuje normodawca w § 2 pkt 2 rozporządzenia bhp (odnośnie pojęcia pomieszczenia higienicznosanitarne), czy określenia pomieszczenia i urządzenia higienicznosanitarne , którymi operuje normodawca w § 1 ust. 1 pkt 3, tytule Działu V i w § 111 § 1 i 2 rozporządzenia bhp, tytule załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp; § 1 i n. załącznika nr 3. W Kodeksie pracy mowa jedynie o odpowiedzialności pracodawcy za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy (art. 207 § 1 kp); o obowiązku pracodawcy chronienia zdrowia i życia pracowników poprzez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki (art. 207 § 2 kp). Pracodawca jest obowiązany: zapewniać pomieszczenia pracy odpowiednie do rodzaju wykonywanych prac i liczby zatrudnionych pracowników (art. 214 § 1 kp) i utrzymać obiekty budowlane i znajdujące się w nich pomieszczenia pracy, a także tereny i urządzenia z nimi związane w stanie zapewniającym bezpieczne i higieniczne warunki pracy (art. 214 § 2 kp). Nie ulega wątpliwości, że pomieszczenia pracy (w rozumieniu art. 214 § 1 kp) nie są pomieszczeniami higienicznosanitarnymi. Pojęcie urządzenia higienicznosanitarne użyte jest przez ustawodawcę w art. 233 kp, lecz ustawodawca nie precyzuje, co rozumie pod tym pojęciem ustawowym. Ani w art. 23715 § 1 kp, ani w jakimkolwiek przepisie Kodeksu pracy, ustawodawca nie zawarł wyraźnego i bezpośredniego upoważnienia do zdefiniowania pojęcia ustawowego urządzenia higienicznosanitarne, ani ustawowego pojęcia pomieszczenia pracy, ani pozaustawowego pojęcia pomieszczenia higienicznosanitarne, choć zaliczenie bez podstawy ustawowej do pomieszczeń higienicznosanitarnych palarni w sposób znaczący i dolegliwy ogranicza swobodę działalności gospodarczej i wiąże się z wysokimi obciążeniami pracodawców - w tym działających w sferze publicznej (np. szkoły, policja, prokuratura, sądownictwo etc.).

Skoro ustawodawca nie zdefiniował w ustawie pojęć, którymi operuje, a następnie- bez wyraźnego upoważnienia ustawowego uczynił to normodawca podustawowy, wprowadzający nowe pojęcie pomieszczenia higienicznosanitarne, które to pojęcie radykalnie zmienia zakres obowiązków pracodawców, to regulacja taka narusza zasadę przyzwoitej legislacji i zasadę dostatecznej określoności przepisów prawnych (art. 2 Konstytucji). Rodzi to takie skutki, że organy Państwowej Inspekcji Pracy nie poszukują podstawy obowiązków pracodawców zapewniania pracownikom pomieszczeń higienicznosanitarnych w przepisach ustawowych (nie mogąc ich znaleźć w Kodeksie pracy), lecz w wydanych bez należytej delegacji ustawowej przepisach podustawowych- w tym w szczególności technicznych- załącznika nr 3, określającego jedynie Wymagania dla pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych. Przykładowo- w niniejszej sprawie Wojewódzki Inspektor Pracy w postępowaniu odwoławczym "stwierdził nieważność" decyzji nr 4, zawartej w decyzji Inspektora Pracy z dnia [...] kwietnia 2007 r., na podstawie "art. 156 § pkt 2" [zapewne winno być "art. 156 § 1 pkt 2 kpa"] uznając, że "brak jest podstaw do zorganizowania pomieszczeń higieny intymnej dla kobiet". W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, w okresie od wejścia w życie rozporządzenia bhp w brzmieniu pierwotnym (Dz.U. 129/97/844) nie zmieniły się istotne dla rozstrzygnięcia sprawy przepisy Kodeksu pracy, a jedynie przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 11 czerwca 2002 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. 91/02/881- dalej rozporządzenie zmieniające) w § 2 pkt 2 skreślono wyrazy pomieszczenia higieny osobistej kobiet, dotychczasowy załącznik do rozporządzenia bhp oznaczono jako załącznik nr 3, a tytuł rozdziału 6 w miejsce słów Pomieszczenia higieny osobistej kobiet, otrzymał brzmienie Pomieszczenia do wypoczynku; skreślono § 37, uprzednio stanowiący: 1. W zakładzie pracy zatrudniającym od dwudziestu do dwustu kobiet w jednym budynku powinna być urządzona w umywalni dla kobiet kabina higieny osobistej wyposażona w bidet, umywalkę z ciepłą bieżącą wodą i miskę ustępową. Na każde następne 200 kobiet należy urządzić dodatkową kabinę. 2. Powierzchnia kabiny, o której mowa w ust. 1, nie może być mniejsza niż 2,4 m 2 . Ponieważ przepisy art. 207-23715 kp w ogóle nie nakładały na pracodawców obowiązków urządzenia pomieszczeń higieny osobistej kobiet (w szczególności wskazany w decyzji nr 4 art. 214 kp mówi jedynie o tym, że pracodawca jest obowiązany: zapewniać pomieszczenia pracy (§ 1); utrzymać obiekty budowlane i znajdujące się w nich pomieszczenia pracy, a także tereny i urządzenia z nimi związane w stanie zapewniającym bezpieczne i higieniczne warunki pracy (§2)), przeto Okręgowy Inspektor Pracy poszukiwał podstaw prawnych tego obowiązku jedynie w przepisach załącznika nr 3, określającego bez podstawy ustawowej warunki, jakim Pomieszczenia higieny osobistej kobiet w ocenie normodawcy podustawowego winny odpowiadać. Usunięcie zatem z definicji pomieszczeń higienicznosanitarnych (§ 2 pkt 2 rozporządzenia bhp) i z załącznika nr 3 (z dotychczasowego tytułu rozdziału 6) – w tym § 37, doprowadziło organ odwoławczy do wniosku, że w ogóle "brak podstaw [prawnych] do zorganizowania takich pomieszczeń". Wypowiedź tę należy raczej postrzegać jako świadomość organu Państwowej Inspekcji Pracy do nakładania na pracodawcę takiego obowiązku w trybie decyzji administracyjnej (bo przy podstawach faktycznych- zatrudnianiu kobiet- pracodawca zawsze może z własnej inicjatywy takie pomieszczenie urządzić). Do takich samych wniosków organy Państwowej Inspekcji Pracy winny były dojść w przypadku palarni.

Wykładnią prawa jest operacja myślowa nie ograniczająca się do wykładni jednego przepisu (zwłaszcza ograniczona jedynie do wykładni językowej), lecz operacja w toku której dokonuje się przekładu zbioru przepisów ogłoszonych w aktach prawodawczych na zbiór norm postępowania równoznaczny jako całość z danym zbiorem przepisów (M. Zieliński: "Interpretacja jako proces dekodowania tekstu prawnego" WN UAM 1972 s. 26 i n; "Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki" W.Pr. 2002 s. 47 i n.; Z. Ziembiński "Logika praktyczna" PWN 2002 s. 230). Normę prawną rekonstruuje się zawsze z całokształtu obowiązujących przepisów prawnych (uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 10.12.2002 r.- P 6/02- OTK-A 7/02/91- pkt V ppkt 9). Zdaniem Sądu koniecznym jest więc sięgnięcie do zasad wykładni, zgodnie z którymi znaczenie przepisu zależy nie tylko od jego językowego sformułowania (kontekst językowy), ale także od treści innych przepisów (kontekst systemowy) oraz całego szeregu wyznaczników pozajęzykowych takich jak cele, funkcje regulacji prawnej i przekonania moralne ( L. Morawski "Wykładnia w orzecznictwie sądów – komentarz" Toruń 2002 r. s. 77).

Sądy winny stosować Konstytucję wprost- kierując się podstawową dyrektywą wykładni, mającej znaczenie systemowe- wykładni przepisu w zgodzie z Konstytucją; w pierwszym rzędzie, spośród kilku możliwych znaczeń przepisu za pośrednictwem reguł wykładni, poszukiwany winien być zawsze taki sens normatywny, który pozwala na uzgodnienie przepisu z Konstytucją- zgodnie z domniemaniem zgodności normy ustawowej z Konstytucją (uzasadnienie wyroku TK z 8.11.2000-SK 18/99-OTK 7/00 s.1273). Jeśli Sąd nie osiągnąłby w procesie dekodowania normy prawnej z uwzględnieniem przepisów Konstytucji pomyślnego rezultatu, wówczas winien odmówić zastosowania owego przepisu ustawy w konkretnej sprawie, bądź winien zadać pytanie prawne (art. 193 Konstytucji), co- z przyczyn wyżej przedstawionych- uczynił.

O otwarciu na nowo zamkniętej rozprawy, dla zadania pytania prawnego, orzeczono na podstawie art. 133 § 2 ppsa; o zawieszeniu postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ppsa.

/-/I.Kucznerowicz /-/M.Dybowski /-/D.Rzyminiak-Owczarczak

KP