Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 665/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-07-18 00:00:00+02:00 ()
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: NSA - uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51, art. 52
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 36 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2187
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Czaja Sędziowie Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec Asesor sądowy Jerzy Parchomiuk (sprawozdawca) Protokolant Referent Jacek Zięba po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r. skargi kasacyjnej B. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z [...] sygn. akt II SA/Lu [...] w sprawie ze skargi B. B. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2018 r., nr [...], w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych I. uchyla zaskarżony wyrok i zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz B. B. kwotę [...]([...]) złotych z tytułu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; II. uchyla decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] i zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz B. B. kwotę [...]([...]) złotych z tytułu zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: WINB), po rozpatrzeniu odwołania B. B. (dalej jako: skarżąca) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako: PINB) miasta L. z [...] r., nakazującą współwłaścicielom budynku: G. L., A. G., P. S., J. W., B. S., B. B., L. C., E. Ł.-F., J. Ł., D. S., A. K., M. K., I. D., I. K., G. S., A. S., E. W., J. G., W. P., D. C. i W. doprowadzenie ściany szczytowej budynku zlokalizowanego przy ul. [...] w L. położonej w granicy z działką o numerze ewidencyjnym [...], do stanu pierwotnego poprzez zamurowanie trzech otworów okiennych i trzech otworów drzwiowych oraz usunięcie krat zabezpieczających te otwory.

Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:

Na wniosek J. W., PINB miasta L. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wykonania otworów okiennych i drzwiowych w ścianie zewnętrznej wskazanego budynku.

Sprawa doprowadzenia ściany szczytowej budynku do stanu pierwotnego była kilkakrotnie rozpoznawana w toku instancji przez organy administracji publicznej. W sprawie czterokrotnie wydane były także wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie. Ostatnim wyrokiem z 23 lutego 2017 r. (II SA/Lu 1009/16), sąd uchylił zaskarżoną decyzję L. WINB z 15 lipca 2016 r. oraz decyzję PINB miasta L. z [...] r. Zdaniem Sądu niezbędne było ponowne przeprowadzenie postępowania z udziałem wszystkich osób uprawnionych, tj. aktualnych współwłaścicieli nieruchomości, a to oznacza konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. W uzasadnieniu wyroku podniesiono również, że sposób doprowadzenia obiektu budowlanego objętego ochroną konserwatorską, do stanu zgodnego z prawem należy skonsultować z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

Rozpatrując sprawę ponownie z udziałem współwłaścicieli przedmiotowej kamienicy, PINB miasta L. decyzją z [...] r., wydaną na podstawie

art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (aktualnie: Dz. U. z 2019 r., poz. 1186; dalej jako: P.b.), nakazał wymienionym w decyzji współwłaścicielom spornego budynku, doprowadzić przedmiotową ścianę budynku do stanu pierwotnego poprzez zamurowanie istniejących otworów okiennych i drzwiowych oraz usunięcie krat zabezpieczających te otwory.

Od decyzji odwołała się B. B. wskazując, że art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. nie nakazuje doprowadzenia obiektu budowlanego lub jego części do stanu pierwotnego, lecz nakazuje zaniechania dalszych robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu budowlanego, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Jej zdaniem, organ I instancji wyszedł poza żądanie wniosku strony – J. W., który żądał zamurowania tylko otworów okiennych i drzwiowych w lokalu państwa B.

Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...] r., L. WINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że po przeprowadzeniu oględzin tego budynku w dniach 28 października 2004 r. oraz

11 października 2017 r., inspektorzy PINB ustalili, że w ścianie szczytowej spornego budynku zlokalizowano trzy otwory okienne i trzy otwory drzwiowe. Pierwszy otwór drzwiowy usytuowany jest w piwnicy i stanowi wejście do lokalu użytkowego, zejście schodami od chodnika przy ulicy. Na poziomie parteru znajdują się trzy okna i drzwi dwuskrzydłowe. Otwory te należą do lokalu B. B.. Kolejny otwór drzwiowy znajduje się w ścianie budynku i prowadzi do lokalu użytkowego (pubu) należącego do D. Z. i M. Z..

Organ ustalił, że w dniu 27 marca 1991 r. kamienica z oficyną wpisana została do rejestru zabytków województwa lubelskiego pod nr [...] Obiekt został wzniesiony ok. 1880 r. z przeznaczeniem jako budynek mieszkalny. Najstarszy plan kamienicy posiadany przez urząd konserwatorski pochodzi z 1937 r. Na długości budynku frontowego i oficyny od strony działki nr [...] nie występują żadne otwory, potwierdza to też projekt przebudowy lokalu w przedmiotowym budynku z 1950 r. Fotografie wykonane w latach 1969 i 1983 poświadczają, że w ścianie szczytowej budynku nie występowały sporne otwory. Urząd konserwatorski nie potwierdził wydania pozwolenia na wykonanie zejścia do piwnic, wykonania otworów okiennych i drzwiowych w elewacji południowej budynku frontowego od strony działki o nr [...], za wyjątkiem pozwolenia na wykonanie otworu drzwiowego w elewacji na szerokości oficyny bocznej, wydanego w dniu 27 października 1992 r. dla M. Z.. Wydział Architektury i Administracji Budowlanej Urzędu Miasta L. poinformował, że w rejestrach wydziału nie stwierdzono udzielenia pozwolenia na wykonanie otworu drzwiowego na rzecz M. Z., a także że nie wydawano decyzji zezwalającej na zmianę sposobu użytkowania lokali w kamienicy przy ul K. Nadesłano decyzję z [...] r. o pozwoleniu na adaptację piwnicy na lokal użytkowy, obejmującą wykonanie schodów zewnętrznych do piwnicy oraz wykonanie otworu drzwiowego i okiennego w poziomie piwnicy.

L. Wojewódzki Konserwator Zabytków, powołując się na posiadane w jego zasobach dokumenty archiwalne twierdził, że przedmiotowe otwory okienne i drzwiowe nie istniały w czasie budowy budynku, są wtórne i jako nie związane z historycznym wystrojem, elewacji przedmiotowego budynku winny zostać zamurowane. Zdaniem organu konserwatorskiego wszystkie otwory wykonane zostały bez uzgodnienia z tym organem.

Z uwagi na powyższe organy nadzoru budowlanego stwierdziły jednoznacznie, że zgromadzona dokumentacja potwierdza wykonanie spornych otworów po 1983 r., po rozbiórce obiektu usytuowanego na działce nr [...].

Do sprawy złożono opinię B. S. z 14 lipca 2005 r., która potwierdzała wyniki ustaleń z oględzin, że otwory mają charakter wtórny oraz poparła stanowisko konserwatora zabytków o zamurowaniu tych otworów. Wykonane przez autora opinii odkrywki jednoznacznie potwierdzają, że otwory zostały wykute wtórnie, uzupełnione cegłą kratówką i zaprawą cementową odmienną od zaprawy użytej do konstrukcji muru. Odkryte lico cegieł ujawniło chaotyczny wątek muru i uzupełnienie go materiałem obcym historycznie, szczególnie w poziomie łączenia stropu ze ścianą, co jest charakterystyczne dla tego sposobu budownictwa, tego okresu i rejonu.

Organy zwróciły również uwagę na przepisy pożarowe (art. 198 dawnego Prawa budowlanego), które uzależniały możliwość wykonania jakichkolwiek otworów, w ścianie znajdującej się na granicy działki od uzyskania dodatkowej decyzji administracyjnej. Wymagane było użycie do takich otworów materiałów o wysokiej odporności ogniowej (szkłem drutowym lub szklanymi cegłami). Podobne wymagania występują również współcześnie.

Organ odwoławczy uznał za nietrafny podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący niewłaściwego zastosowania w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 P.b.. Wykonanie otworów okiennych i drzwiowych w ścianie południowej spornej kamienicy, wpisanej do rejestru zabytków, wymagało uzyskania pozwolenia na wykonanie tych robót. W przypadku obiektu wpisanego do rejestru zabytków, decyzja o pozwoleniu na budowę wydana przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, jak też decyzja wydana przez organ nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym powinna być poprzedzona pozwoleniem służb konserwatorskich. L. Wojewódzki Konserwator Zabytków w trakcie postępowania administracyjnego wyraził opinię negatywną o pozostawieniu przedmiotowych otworów, jako nie związanych z historycznym wystrojem elewacji przedmiotowego budynku.

W konsekwencji powyższego zasadnie organ I instancji podjął działania przewidziane w art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. Z uwagi, na brak możliwości ustalenia inwestora lub w przypadku utraty przez inwestora praw do dysponowania nieruchomością na cele budowlane adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 51 P.b. powinien być właściciel obiektu (współwłaściciele). Organy ustaliły współwłaścicieli przedmiotowej kamienicy i to oni stali się zobowiązanymi do wykonania czynności określonej tą decyzją.

Skargę do sądu administracyjnego na powyższą decyzję wniosła B. B., zarzucając naruszenie:

(1) art. 51 ust. 1 pkt. 1 P.b. oraz art. 36 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r., poz. 2067, ze zm.; dalej jako: u.o.z.o.z.) oraz art. 138 §1 pkt. 1 k.p.a. - poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i odmowę uchylenia decyzji PINB m. L. z [...] r. w sytuacji, gdy w sprawie istniały podstawy do uchylenia tej decyzji, albowiem przed wydaniem przedmiotowej decyzji konieczne było uzyskanie decyzji konserwatora zabytków;

(2) art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 81 k.p.a. oraz art. 107 § 3

i art. 136 k.p.a. poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, którego efektem nie było zebranie całości materiału dowodowego i jego wszechstronne rozpatrzenie, co przełożyło się na lakoniczne i nieprzekonywujące uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Skarżąca podniosła ponadto, że pozbawiona została prawa do rozpoznania sprawy przez dwie instancje skoro faktycznie nie miała możliwości wypowiedzenia się co do dowodów przeprowadzonych przed organem pierwszej instancji (naruszono art. 10 k.p.a.). Organ naruszył również art. 16 § 1 k.p.a. oraz art. 153 p.p.s.a. gdyż nie uwzględnił w treści rozstrzygnięcia prawomocnych orzeczeń sądu administracyjnego, jakie dotychczas zostały wydane w tej sprawie.

W odpowiedzi na skargę L. WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z 20 grudnia 2018 r. (II SA/Lu 665/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, uznając, że zaskarżona decyzja nie jest dotknięta uchybieniami prawnymi, skutkującymi koniecznością jej uchylenia (stwierdzenia nieważności).

Od powyższego wyroku pełnomocnik skarżącej wniósł skargę kasacyjną, zarzucając:

I) naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię

i zastosowanie:

a) art. 2 ust. 2 pkt 2, art. 51 ust.. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7, art. 39 ust 1 P.b. oraz art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z., poprzez błędną ich wykładnię i zastosowanie; naruszenie polegało na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych sprawy zasadnym

i dopuszczalnym jest nakazanie skarżącej i innym współwłaścicielom nieruchomości doprowadzenia ściany szczytowej spornego budynku, położonej w granicy z działką o nr ewidencyjnym [...], do stanu pierwotnego poprzez zamurowanie trzech otworów okiennych i trzech otworów drzwiowych, oraz usunięcie kart zabezpieczających te otwory, pomimo braku w tym zakresie uprzedniego, ostatecznego pozwolenia L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków wyrażonego w formie decyzji administracyjnej wydanej w odrębnym postępowaniu, oraz błędnym przyjęciu, że wymóg uzyskania stosownego pozwolenia spełnia stanowisko Konserwatora wyrażone w formie pisma, czy też postanowienia, jakie zostało wydane w dniu 28 kwietnia 2005 r.

b) art. 52 P.b., poprzez wadliwe jego zastosowanie i zaakceptowanie stanowiska organów obydwu instancji, które skierowały decyzje do aktualnych, na datę ich wydania, współwłaścicieli nieruchomości, bez podjęcia rzeczywistej próby ustalenia inwestorów prac objętych postępowaniem, w sytuacji gdy wskazany przepis zawiera zamknięty katalog podmiotów, które mogą być obciążone obowiązkiem wykonania określonych prac i jednocześnie precyzuje kolejność osób, na które konkretny obowiązek może być nałożony, dopuszczając możliwość skierowania decyzji do kolejnego z podmiotów w jego dyspozycji wskazanego jedynie wówczas, kiedy nie jest możliwe z przyczyn faktycznych lub prawnych jej skierowanie do podmiotu zobowiązanego w pierwszej kolejności, inwestora, sprawcy samowoli; ponadto uchybienie wyrażało się w niedostrzeżeniu, iż zaskarżona decyzja została skierowana do osoby zmarłej E. W.;

c) art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 i art. 50 ust. 1 P.b. oraz art. 39 ust. 1 P.b.

i art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z. poprzez wadliwe ich zastosowanie i orzeczenie w przedmiocie przywrócenia obiektu do stanu pierwotnego bez uprzedniego rzetelnego zweryfikowania charakteru wykonanych robot budowlanych, jak również sprawdzenia, czy poszczególne roboty budowlane w dacie, kiedy zostały wykonane były reglamentowane przepisami prawa i wymagały uzyskania jakiegokolwiek pozwolenia, lub zgłoszenia organom budowlanym, czy też konserwatorskim, a w konsekwencji zostały one wykonane w okolicznościach opisanych w art. 50 ust. 1 P.b., czy też takie ograniczenia ówcześnie nie istniały; ustalenia te były tym bardziej istotne, że ujawnienie kamienicy w rejestrze zabytków a tym samym objęcie jej ochroną konserwatorską nastąpiło dopiero w 1991 r.,

d) art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 i art. 50 ust. 1 P.b. w zw. z § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał w dacie wykonania prac budowlanych objętych postępowaniem, tym samym nie był miarodajny dla oceny prawidłowości wykonania otworów, których czas realizacji przypada bezsprzecznie na okres wcześniejszy niż data wejścia w życie rozporządzenia;

II) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.), art. 151 i art. 134 § 1 oraz art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 28 i art. 30 § 1 i § 4 k.p.a. poprzez nieuprawnione zastosowanie art. 151 p.p.s.a. nie wykroczenie przez Sąd poza zarzuty sformułowane w skardze na decyzję L. WINB z [...] r. po przeprowadzeniu z urzędu postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia faktu śmierci jednej ze stron E. W., do czego Sąd pierwszej instancji był uprawniony, a z uwagi na okoliczności sprawy zobowiązany, a w konsekwencji jej oddalenie co spowodowane zostało niedostrzeżeniem istotnych wad procesowych postępowania administracyjnego, a to naruszenia przepisu art. 28 k.p.a. i art. 30 § 1 i § 4 k.p.a. poprzez skierowanie decyzji do osoby nieżyjącej, co stanowiło okoliczność wskazującą na rażące naruszenie prawa uzasadniając stwierdzenie nieważności decyzji w trybie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.;

b) art. 151, art. 153 oraz art. 135 p.p.s.a., polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji PINB miasta L., pomimo, że obie decyzje zostały wydane w okolicznościach nie uwzględnienia przez organ wskazań zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 29 lipca 2005 r. (II SA/Lu 848/05), zobowiązujących organ nadzoru budowlanego do przeprowadzenia postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia daty wykonania prac budowlanych w obrębie ściany szczytowej spornej kamienicy;

c) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi w sytuacji istnienia przesłanek do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego, które zaistniało w sprawie, a to art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7, art. 39 ust. 1 P.b. i art. 36 ust.1 pkt 1 u.o.z.o.z.;

d) art. 135, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i art. 151 p.p.s.a., polegające na błędnym ustaleniu, iż pismo L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków jest uzyskaniem przez organ nadzoru budowlanego prowadzący postępowanie legalizacyjne wymaganego prawem pozwolenia innego organu na wykonanie prac przy zabytku i oddalenie skargi, pomimo istnienia podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji;

e) art. 3 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 7, art. 77 § 1, art. 86 k.p.a.

oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nie wykroczenie przez Sąd poza zarzuty sformułowane w skardze, do czego Sąd był uprawniony i pomimo oczywistego naruszenia przez organy art. 7, art. 77 § 1 i art. 86 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia okoliczności wiążących się z ustaleniem osoby inwestora wykonanych prac do czego organ był zobowiązany treścią przepisu art. 52 P.b., oraz zaniechanie podjęcia inicjatywy dowodowej zmierzającej do sprecyzowania rzeczywistego, jak najbardziej pewnego terminu wykonania spornych otworów, co uniemożliwiło organowi dokonanie prawidłowej analizy stanu faktycznego sprawy z poszanowaniem przepisów prawa obowiązujących w dacie wykonania tych prac w kontekście legalności ich przeprowadzenia, a co zaakceptował Sąd błędnie stosując przepis art. 151 p.p.s.a.

f) art. 3 § 1 i § 2 i art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez konstrukcję uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, która nie odpowiada ustawowym wymaganiom wskazania argumentów jakie legły u podstaw rozstrzygnięcia określonej treści i uznania wywiedzionych w odwołaniu zarzutów naruszenia norm prawa procesowego za niezasadne;

g) art. 151, art. 141 § 4 oraz art. 134 § 1 p.p.s.a., na skutek niepełnego rozważenia zarzutu ujętego w skardze, zasadzającego się na obrazie art. 15, art. 7, art. 77, art. 80, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w kontekście ustalenia czasu wykonania prac budowlanych w spornej kamienicy i oddalenie skargi pomimo podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji, jak również poprzedzającej jej decyzji organu I instancji.

Mając na uwadze powyższe zarzuty pełnomocnik skarżącej kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sadowi I instancji ewentualnie, w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, o uchylenie zaskarżonego wyroku, rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 179a p.p.s.a., jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie, rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego

i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna.

W rozpoznawanej sprawie wystąpiła jedna z przedstawionych przesłanek tzw. autokontroli wyroku z 20 grudnia 2018 r., bowiem w ocenie Sądu oczywiście usprawiedliwione okazały się dwa zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej, związane z problemem skierowania zaskarżonej decyzji do osoby zmarłej, tj. E. W.: częściowo zasadny okazał się zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 52 P.b. poprzez niedostrzeżenie, że obowiązek wykonania robót budowlanych nałożono na osobę, która nie żyła w dacie wydania zaskarżonej decyzji organu odwoławczego oraz naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1, art. 151 i art. 134 § 1 oraz art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 28 i art. 30 § 1 i § 4 k.p.a., poprzez nieuprawnione zastosowanie art. 151 p.p.s.a. i nie wykroczenie przez Sąd poza zarzuty sformułowane w skardze, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia faktu śmierci jednej ze stron E. W., do czego Sąd był uprawniony, a z uwagi na okoliczności sprawy zobowiązany, a w konsekwencji jej oddalenie, co spowodowane zostało niedostrzeżeniem istotnych wad procesowych postępowania administracyjnego, a to naruszenia przepisu art. 28 k.p.a. i art. 30 § 1 i § 4 k.p.a. poprzez skierowanie decyzji do osoby nieżyjącej.

Niedostrzeżenie tych kluczowych błędów organu przez sąd wydający wyrok

z 20 grudnia 2018 r. czyni skargę kasacyjną oczywiście usprawiedliwioną w zakresie powyższych zarzutów, co skutkuje koniecznością uwzględnienia skargi kasacyjnej

i uchylenia zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 20 grudnia 2018 r.

Ponadto, powyższe uchybienie organu odwoławczego, jakkolwiek usprawiedliwione brakiem wiedzy o śmierci strony, to obiektywnie bezsprzeczne, stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W sytuacji, kiedy organ obiektywnie nie dostrzegł zmiany podmiotowej w toku postępowania, wyrażającej się w śmierci jednej ze stron, co skutkowało koniecznością zapewnienia czynnego udziału w postępowaniu jej spadkobiercom, należy uznać, że L. WINB dopuścił się naruszenia szeregu przepisów postępowania administracyjnego, które to naruszenia miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Śmierć w toku postępowania odwoławczego strony, będącej adresatem decyzji organu

I instancji i wynikających z niej obowiązków, obligowała organ odwoławczy do uchylenia zaskarżonej odwołaniem decyzji w części dotyczącej tej osoby i wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, obejmującego następców prawnych zmarłej strony. Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję organ odwoławczy naruszył przepisy postępowania administracyjnego dotyczące: pojęcia strony i zdolności prawnej (art. 28, art. 29, art. 30 § 1 k.p.a.), następstwa prawnego – art. 30 § 4 k.p.a. oraz przepisów regulujących kompetencje orzecznicze organu odwoławczego, tj. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie. Ponadto, w odniesieniu do spadkobierców zmarłej strony, organowi można zarzucić naruszenie zasady czynnego udziału stron (art. 10 k.p.a.).

W związku z tym, wykonując obowiązek ponownego rozpatrzenia sprawy, wynikający z art. 179a p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W pozostałym zakresie, w ocenie Sądu zarzuty skargi kasacyjnej nie są usprawiedliwione, nie spełniają zatem wymogu z art. 179a p.p.s.a. W tym zakresie Sąd podziela argumentację wyrażoną w wyroku z 20 grudnia 2018 r. i nie uznaje, aby skarga zawierała oczywiście uzasadnione podstawy.

Duża ilość zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej wymaga pewnego ich pogrupowania, dla zachowania przejrzystości dalszego wywodu. Zabieg grupowania zarzutów nie jest przy tym zgodny z kolejnością ich przytoczenia w skardze kasacyjnej, ale służy takiemu ich uporządkowaniu, które pozwoli na zachowanie spójności i logiki wywodu oraz unikania powtórzeń.

Pierwsza grupa zarzutów odnosi się do kwestii wadliwych (niepełnych) ustaleń organów nadzoru budowlanego w zakresie istotnej dla sprawy okoliczności, kto i w jakim czasie dokonał robót budowlanych polegających na wykonaniu kwestionowanych otworów w ścianie szczytowej spornego budynku. Tak ogólnie ujęty zarzut wadliwych ustaleń faktycznych wiąże się z kilkoma szczegółowymi zarzutami podniesionymi w skardze kasacyjnej – z zarzutem naruszenia art. 52 P.b. poprzez niezachowanie właściwej hierarchii podmiotów, na które mogą być nakładane obowiązki w ramach postępowania naprawczego (zarzut I.b); z zarzutem braku ustalenia, czy wykonane roboty budowlane wiązały się z obowiązkiem dochowania określonej formy reglamentacji wolności budowlanej (zarzut I.c); z zarzutem zastosowania dla oceny legalności wykonanych robót budowlanych przepisów nieobowiązujących w dacie ich wykonania (zarzut I.d); z zarzutem niewykonania wiążących wskazań zawartych w prawomocnym wyroku tutejszego Sądu z 29 lipca 2005 r. (II SA/Lu 848/05), wydanym w tej samej sprawie (zarzut II.b); z zarzutem naruszenia obowiązku wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w zakresie osoby inwestora i czasu wykonania spornych otworów (zarzut II.e); z zarzutem niepełnego rozważenia zarzutów podniesionych w skardze do sądu (zarzut II.g).

Druga grupa zarzutów odnosi się do kwestii ustalenia właściwej relacji pomiędzy dopuszczalnością wydania nakazu wykonania określonych robót budowlanych w ramach postępowania naprawczego (art. 51 P.b.) a obowiązkiem uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie objętym ochroną konserwatorską (art. 36 ust. 1 u.o.z.o.z.). Z tym problemem wiążą się zarzuty wymienione w punktach I.a, II.c, II.d skargi kasacyjnej.

Ostatni z zarzutów, który nie da się jednoznacznie przyporządkować do jednej z powyższych grup, to zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia wyroku z 20 grudnia 2018 r.

Kierując się powyższą kolejnością analizy zarzutów należy zgodzić się z argumentem pełnomocnika skarżącej, że elementem o nader istotnym znaczeniu dla sprawy było ustalenie kto i w jakim czasie wykonał sporne otwory w ściennie szczytowej przedmiotowej budynku. Ustalenia w tym zakresie determinowały zastosowanie właściwych przepisów prawa materialnego, przede wszystkim w kwestii ustalenia tego jakie były ówcześnie obowiązujące wymogi w zakresie reglamentacji wolności budowlanej, czy wymogi te zostały spełnione, a jeśli nie – kogo w pierwszej kolejności powinny obciążać konsekwencje prawne niedopełnienia tych wymogów. Zasadnie pełnomocnik skarżącej kasacyjnie podnosi, że wskazania w tym zakresie znalazły się w wytycznych zawartych w prawomocnym wyroku tutejszego Sądu z 29 listopada 2005 r. (II SA/Lu 848/05).

W rozpoznawanej sprawie, organy nadzoru budowlanego, pomimo podjęcia odpowiednich działań nakazanych dążeniem do ustalenia stanu sprawy zgodnie z rzeczywistością (zasada prawdy obiektywnej, art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.), nie zdołały ustalić precyzyjnie czasu, w którym dokonano nielegalnych robót budowlanych, ani też nie zdołały ustalić inwestorów (sprawców) tych robót. Bazując na odpowiednio wiarygodnym materialne dowodowym, pozwalającym na odpowiednio pewne ustalenia, organy stwierdziły jedynie, że do wykonania kwestionowanych otworów w ścianie szczytowej przedmiotowego budynku doszło w okresie pomiędzy 1983 a 1995 r. Ustalenia te organy wywodzą z kilku elementów materiału dowodowego: po pierwsze, z kopii fotografii spornej kamienicy pochodzących z 1969 r. i z 1983 r. (k. 94 i k. 23 akt adm.; obydwie pochodzące ze zasobów archiwalnych Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w L.). Jak prawidłowo wskazał PINB w L., na spornej ścianie szczytowej widoczny jest ślad po dachu parterowego budynku, z wysokim dachem, który to budynek przylegał do kamienicy. Prawidłowa jest konkluzja organu, że ślad po budynku przylegającym do kamienicy wyklucza twierdzenie, że w tym czasie w spornej ścianie szczytowej mogły istnieć otwory okienne lub drzwiowe (zob. też pismo L. WKZ z 23 maja 2005 r., k. 95 akt adm., zawierające analogiczne konkluzje na bazie tego samego elementu materiału dowodowego). Z kolei kopia fotografii z 1983 r., obrazuje ścianę frontową i szczytową spornej kamienicy. Na fotografii brak jest śladu jakichkolwiek otworów w ścianie szczytowej kamienicy.

Drugim elementem, na bazie którego organy przyjęły czasookres wykonania spornych otworów, jest projekt kolorystyki elewacji spornej kamienicy, opracowany przez L. K. w 1995 r. (k. 22 akt adm.; również pochodzący z zasobów WUOZ w L.). W dokumencie znalazł się m.in. innymi zapis, wskazujący, że w spornej ścianie szczytowej znajdują się "dwa wejścia do pomieszczeń parteru i jedno do użytkowanych jako sklep piwnic".

Ustalenia te potwierdzają również znajdujące się w aktach sprawy kopie dwóch decyzji dotyczących wykonywania robót budowlanych w ścianie szczytowej spornej kamienicy. Pierwszą jest decyzja Dyrektora Wydziału Budownictwa, Urbanistyki

i Architektury Urzędu Miasta w L. z [...] r. (wraz z dokumentacją projektową, k. 292-295 akt adm.) zezwalającą J. D. na wykonanie robót budowlanych w zakresie adaptacji piwnicy na lokal użytkowy, przy czym adaptacja miała polegać na wykonaniu otworu drzwiowego i okiennego (którego ostatecznie nie wykonano). Druga to decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L.

z 27 października 1992 r., (k. 272-274 akt adm.), udzielająca zezwolenia M. Z. na prowadzenie robót budowlanych polegających na wykonaniu otworu drzwiowego i zamontowaniu drzwi w lokalu użytkowanym w dacie wydania decyzji przez organ I instancji jako pub przez D. Z. i M. Z.. Obydwie te decyzje wskazują na wykonywanie dwóch ze spornych otworów drzwiowych w latach 1989 oraz 1992 lub 1993. Materiał dowodowy, jaki udało się zebrać organom nie pozwolił jednak na bardziej precyzyjne ustalenie wykonania spornych otworów, w szczególności w odniesieniu do otworów okiennych i otworu drzwiowego znajdujących się w lokalu należącym do skarżącej. Oceniając, na ile organy dopełniły obowiązków wynikających z zasady prawdy obiektywnej, trzeba brać pod uwagę realne, obiektywnie istniejące możliwości dowodowe. Granice prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.) wyznaczają fizyczne i logiczne możliwości jej ustalenia. W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organy, stanowiące podstawę rozstrzygnięcia, czynią zadość racjonalnie rozumianej zasadzie prawdy obiektywnej – w specyficznych okolicznościach rozpoznawanej sprawy bardziej precyzyjne ustalenia w kwestii okresu wykonania spornych otworów nie były obiektywnie możliwe.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu prawidłowa jest dalsza konkluzja organów, że w tak ustalonym czasookresie, wykonanie spornych otworów wymagało dochowania wymogów w zakresie reglamentacji wolności budowlanej, wynikających zarówno z przepisów prawa budowlanego, jak i przepisów prawa ochrony zabytków.

Pod kątem wymogów wynikających z prawa budowlanego należy wskazać, że na ww. okres nakłada się obowiązywanie z jednej strony ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r., Nr 38, poz. 229, ze zm.; dalej także jako: P.b. z 1974 r.), z drugiej – od 1 stycznia 1995 r. – ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Z punktu widzenia istotnego dla kontroli legalności zaskarżonej decyzji istotne jest to, że obydwa te akty prawne w ówczesnym brzmieniu, wymagały uzyskania pozwolenia na budowę dla tego rodzaju robót. Na gruncie ustawy z 1974 r. taki ogólny obowiązek wynikał z art. 28 ust. 1 (roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek, można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę). Z kolei na gruncie przepisów ustawy z 1994 r., tego rodzaju roboty budowlane (przebudowa budynku) nie były objęte wyjątkiem od zasady wymogu uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 i art. 29 ust. 2 P.b., w miarodajnym dla oceny stanu prawnego sprawy brzmieniu obowiązującym do końca 1995 r.). Na marginesie należy odnotować, że w sprawie nie znajdzie zastosowania art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r., gdyż przepis ten odnosi się do innego rodzaju samowoli budowlanej, polegającej na budowie niezgodnie z prawem obiektu budowlanego. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem sporu są roboty budowlane inne niż budowa.

Z kolei w perspektywie przepisów prawa ochrony zabytków, przy tak ustalonym okresie wykonania robót, do wymogów formalnoprawnych miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury (Dz. U. z 1999 r., Nr 98, poz. 1150, ze zm.; dalej jako: u.o.d.k.). Ustawa obejmowała ochroną prawną dobra kultury, zwane w ustawie "zabytkami", m.in. wpisane do rejestru zabytków (art. 4 pkt 1). Wskazywała, że pod względem rzeczowym przedmiotem ochrony mogą być m.in. dzieła budownictwa, urbanistyki i architektury, niezależnie od ich stanu zachowania, jak historyczne założenia urbanistyczne miast i osiedli, parki i ogrody dekoracyjne, cmentarze, budowle i ich wnętrza wraz z otoczeniem oraz zespoły budowlane o wartości architektonicznej, a także budowle mające znaczenie dla historii budownictwa (art. 5 pkt 1). Co kluczowe dla rozpoznawanej sprawy, wszelkie prace i roboty przy zabytkach oraz prace archeologiczne i wykopaliskowe wolno było prowadzić tylko za zezwoleniem właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków (art. 21 ust. 1). Potwierdzeniem tego była treść art. 27 ust. 1 u.o.d.k., zgodnie z którym bez zezwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków nie wolno zabytków przerabiać, odnawiać, rekonstruować, konserwować, zabudowywać, odbudowywać, zdobić, uzupełniać, rozkopywać ani dokonywać żadnych innych zmian.

Z poczynionych przez organy, prawidłowych ustaleń bez żadnych wątpliwości wynika, że w odniesieniu do trzech otworów okiennych i jednego otworu drzwiowego w lokalu należącym aktualnie do skarżącej, nigdy nie wydawano ani pozwolenia budowlanego, ani pozwolenia konserwatorskiego. Prawidłowa jest zatem konkluzja organów, że otwory zostały wykonane niezgodnie z prawem, bez uzyskania pozwolenia. Skoro za prawidłowe przyjęto ustalenia organu, że otwory wykonano w okresie pomiędzy 1983 a 1995 r., sprawcą samowoli budowlanej mógł być jeszcze ktoś z poprzedników prawnych skarżącej. Okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia w sprawie, gdyż środki stosowane w postępowaniu naprawczym, prowadzonym w trybie art. 51 P.b. mogą być adresowane również wobec aktualnego właściciela, nawet gdy nie był on inwestorem nielegalnych robót budowlanych. Do kwestii tej nawiązywać będą bardziej szczegółowo wywody w dalszej części uzasadnienia.

W odniesieniu do otworu drzwiowego, prowadzącego do lokalu użytkowanego w dacie wydania decyzji przez organ I instancji jako pub przez D. Z. i M. Z., z prawidłowych ustaleń poczynionych przez organy wynika, że w tym przypadku zostało wprawdzie uzyskane wymagane pozwolenie konserwatorskie (wskazana wyżej decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z [...].), jednakże nie została wydana decyzja w przedmiocie pozwolenia na budowę. Trafnie organy zwracają przy tym uwagę, że już w pozwoleniu konserwatorskim wskazywano, że nie zwalnia ono z obowiązku uzyskania pozwolenia budowlanego. Wymogi formalnoprawne zostały zatem spełnione w niewystarczającym stopniu, co prowadzi do konkluzji, że roboty budowlane w tym zakresie zostały wykonane niezgodnie z prawem.

Z kolei w odniesieniu do otworu drzwiowego wykonanego w podpiwniczeniu budynku, sytuacja jest odwrotna – z ustaleń organów wynika, że wydano pozwolenie budowlane, obejmujące m.in. wykonanie otworu drzwiowego (wspomniana wyżej decyzja z [...] r., wydana na rzecz J. D. – pisownia oryginalna), jednakże Wojewódzki Konserwator Zabytków zaprzeczył, aby kiedykolwiek było wydane pozwolenie konserwatorskie na wykonanie tych robót. Jak wskazano wyżej, ustalenia poczynione przez organy nie pozwalają na wskazanie dokładnego okresu czasu wykonania tych robót, nie można zatem stwierdzić, czy roboty zostały wykonane już po wpisaniu samej kamienicy do rejestru zabytków (decyzja z 27 marca 1991 r.). Jednakże, nawet gdyby roboty zostały wykonane przed tą datą, obowiązek uzyskania pozwolenia konserwatorskiego wynikał z faktu, że obszar, na którym kamienica jest położona jest bezspornie objęty ochroną konserwatorską z racji tego, że znajduje się w obrębie zespołu urbanistycznego Starego Miasta i Śródmieścia L., wpisanego do rejestru zabytków województwa lubelskiego pod nr [...] (co pośrednio potwierdza znajdujące się w aktach sprawy – k. 172-173, postanowienie L. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 28 kwietnia 2005 r. dotyczące uzgodnienia projektu decyzji o warunkach zabudowy dla sąsiedniej działki, nr ew. 54). Z treści przytoczonych wyżej, ówcześnie obowiązujących przepisów (art. 21 ust. 1 i art. 27 ust. 1 u.o.d.k.), miarodajnych dla oceny wymogu uzyskania pozwolenia konserwatorskiego, nie wynika, aby obowiązek ten dotyczył wyłącznie robót prowadzonych na wpisanych do rejestru zabytkach "indywidualnych" (konkretnych budynkach), a nie miał zastosowania w odniesieniu do obiektów objętych ochroną "grupową", takich jak kamienica znajdująca się w obrębie wpisanego do rejestru zespołu urbanistycznego. Obowiązek uzyskania zezwolenia konserwatorskiego odnosił się do zabytku, wpisanego do rejestru, a takim przedmiotem ochrony były nie tylko dzieła budownictwa, urbanistyki i architektury o charakterze indywidualnym, jak budowla, ale również historyczne założenia urbanistyczne miast i osiedli oraz zespoły budowlane o wartości architektonicznej (por. art. 4 pkt 1 i art. 5 pkt 1 u.o.d.k.). Przeciwne twierdzenia pełnomocnika skarżącej, podnoszone w skardze kasacyjnej, nie znajdują odzwierciedlenia w treści miarodajnych regulacji prawnych.

W związku z tym również odniesieniu do otworu znajdującego się w podpiwniczeniu należy podzielić stanowisko organów, że wymogi formalnoprawne nie zostały spełnione w odpowiednim stopniu, co prowadzi do konkluzji, że roboty budowlane w tym zakresie zostały wykonane niezgodnie z prawem.

Skoro w odniesieniu do wszystkich spornych otworów nie zostały spełnione formalnoprawne wymagania w zakresie posiadania odpowiednich pozwoleń na wykonanie robót budowlanych, ziściły się przesłanki określone w art. 50 ust. 1 pkt 1 P.b., dające podstawę do wszczęcia postępowania naprawczego.

Należy w tym miejscu zauważyć, że w przypadku robót budowlanych wykonanych w odleglejszym okresie czasu, w postępowaniu naprawczym często dojdzie do sytuacji, w której zastosowanie będą miały dwa reżimy prawne. W odniesieniu do oceny, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z prawem trzeba stosować przepisy obowiązujące w dacie wykonania robót. Z oczywistych względów nie można inwestorowi (właścicielowi obiektu) zarzucać naruszenia przepisów nieobowiązujących. Z kolei na drugim etapie postępowania naprawczego, zmierzającego do oceny, jakie środki należy zastosować aby doprowadzić roboty budowlane lub obiekt do stanu zgodnego z prawem, trzeba już stosować przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organ nadzoru budowlanego. Stan zgodny z prawem to taki stan, jaki obowiązuje właśnie w dacie wydawania decyzji przez organ nadzoru. Takie stanowisko jest powszechnie przyjmowane w orzecznictwie (por. przykładowo: uchwała NSA z 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13, ONSAiWSA 2014/6, poz. 89; wyrok NSA z 2 grudnia 2010 r., II OSK 1974/10; wyrok WSA w Gdańsku z 29 maja 2019 r., II SA/Gd 876/18).

Sąd nie podziela podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 2 ust. 2 pkt 2, art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7, art. 39 ust. 1 P.b. oraz art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z., który to zarzut pełnomocnik skarżącej opiera na tezie, że skoro sporny budynek jest objęty ochroną konserwatorską (jest wpisany do rejestru zabytków), to wydanie w postępowaniu naprawczym, prowadzonym w trybie art. 51 P.b. nakazu wykonania określonych robót w tym budynku wymaga uprzedniego wydania przez wojewódzkiego konserwatora zabytków decyzji o pozwoleniu na wykonywanie robót budowlanych przy zabytku, na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z.

Szanując poglądy wyrażane w powoływanym przez pełnomocnika orzecznictwie, Sąd za zasadne uznaje nadal stanowisko wyrażone w uzasadnieniu uchylonego wyroku z 20 grudnia 2018 r. Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez skarżącą kasacyjnie mogłoby w praktyce uniemożliwić w postępowaniu naprawczym (art. 51 P.b.) wydanie decyzji nakazującej przywrócenie właściwego stanu poprzedniego zabytku, zniszczonego na skutek prowadzenia nielegalnych robót budowlanych. Wydanie pozwolenia konserwatorskiego z urzędu nie jest dopuszczalne, wnioskodawcą wydania takiego pozwolenia nie może być również organ nadzoru budowlanego. Z kolei inwestor, któremu organ nadzoru budowlanego zamierza nakazać wykonanie robót budowlanych przywracających poprzedni, właściwy stan zabytku, z reguły nie będzie zainteresowany uzyskaniem takiego pozwolenia. Organ nadzoru budowlanego nie dysponuje żadnymi środkami przymuszającymi inwestora do złożenia wniosku o wydanie pozwolenia konserwatorskiego. W tej sytuacji powstanie pat, uniemożliwiający wydanie właściwej decyzji w postępowaniu naprawczym. W związku z tym należy przyjąć, że obowiązek uprzedniego uzyskania pozwolenia konserwatorskiego aktualizuje się w sytuacjach, w których inicjatorem podejmowania aktywności w zakresie robót budowlanych jest inwestor. Nie znajduje on natomiast zastosowania w przypadku orzekania przez organ nadzoru budowlanego o nakazie doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Zastrzec przy tym trzeba, że nakładany przez organ nadzoru budowlanego obowiązek musi być zgodny z wymogami ochrony konserwatorskiej, których treść w formie odpowiedniego stanowiska wyrażonego w postępowaniu naprawczym, musi uzyskać organ nadzoru budowlanego od konserwatora zabytków. Nie oznacza to wyłączenia obowiązku uzyskania pozwolenia konserwatorskiego, wymaganego art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z., lecz przesunięcie w czasie realizacji tego obowiązku: inwestor (lub właściciel obiektu), na którego organ nadzoru budowlanego nałożył obowiązek wykonania określonych robót budowlanych na obiekcie stanowiącym zabytek, wykonując ten obowiązek, będzie musiał uzyskać stosowne pozwolenie konserwatorskie. W ocenie Sądu dopiero taka wykładnia art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z. daje gwarancję, że nie powstanie opisany wyżej pat, uniemożliwiający doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z wymogami prawa, w tym wymogami konserwatorskimi.

W ocenie Sądu wybór środka zastosowanego w postępowaniu naprawczym w rozpoznawanej sprawie był prawidłowy i został przekonująco uzasadniony. Skoro sporne otwory wykonano niezgodnie z prawem, zachodziła konieczność wydania nakazu doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.). Pozostawienie spornych otworów byłoby sprzeczne z wymogami ochrony konserwatorskiej, co wielokrotnie w toku postępowania podkreślał L. Wojewódzki Konserwator Zabytków. Z kolei nakaz zamurowania otworów materiałem o odpowiedniej klasie odporności ogniowej (m.in. cegły szklane) byłby sprzeczny z treścią aktualnie obowiązujących warunków technicznych, z uwagi na fakt, że sporna ściana jest usytuowana bezpośrednio na granicy z sąsiadującą działka nr [...] i nie ma możliwości zachowania wymogów dotyczących wymaganych odległości obiektu od granicy działki (§ 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2015 r., poz. 1422 ze zm.). W tym kontekście należy zwrócić uwagę na niezasadność podniesionego w skardze kasacyjnej (pkt I.d) zarzutu zastosowania przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych nie obowiązującego w dacie wykonania niezgodnych z prawem robót budowlanych. Jeszcze raz trzeba podkreślić, że o ile kwestia legalności wykonanych robót podlega ocenie według stanu prawnego obowiązującego w okresie, kiedy roboty te zostały wykonane, to po stwierdzeniu nielegalności robót, dla zastosowania odpowiednich środków w postępowaniu naprawczym, należy już kierować się aktualnie obowiązującymi przepisami. Nieracjonalne byłoby stosowanie w aktualnie prowadzonym postępowaniu nakazów wynikających z przepisów nieobowiązujących, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że to aktualne przepisy w najlepszym stopniu odzwierciedlają stan wiedzy technicznej w zakresie warunków technicznych koniecznych do uwzględnienia w procesie budowlanym.

W ocenie Sądu również zakres podmiotowy nakazu nałożonego zaskarżoną decyzją został określony prawidłowo. Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 52 P.b. (poza elementem odnoszącym się do skutków niedostrzeżenia śmierci jednej ze stron postępowania, w toku postępowania odwoławczego).

Nakaz wykonania robót budowlanych prowadzących do przywrócenia stanu poprzedniego został skierowany do aktualnych współwłaścicieli spornego budynku. Sąd podziela stanowisko pełnomocnika skarżącej kasacyjnie, że wskazana w art. 52 P.b. kolejność podmiotów, na których może być nałożony m.in. obowiązek wykonania określonych robót budowlanych w ramach postępowania naprawczego, nie jest przypadkowa, lecz stanowi wyraz wskazówki determinującej działania organu nadzoru budowlanego. Organ powinien w pierwszej kolejności ustalić sprawcę bezprawnych działań, z którymi wiąże się konieczność wykonania określonych robót budowlanych celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, zaś sprawcą tym jest inwestor, niekoniecznie będący właścicielem obiektu. Dopiero w dalszej kolejności decyzja nakładająca tego rodzaju obowiązki może być kierowana do właściciela lub zarządcy obiektu.

Nie ulega jednak wątpliwości, że ze względu na specyfikę samowoli budowlanej (brak dokumentacji prac, brak informacji na ten temat w organach administracji architektoniczno-budowlanej), a także na upływ czasu, ustalenie osoby inwestora może być niemożliwe. W takich przypadkach, jeżeli pomimo przeprowadzenia postępowania dowodowego nie udało się ustalić podmiotu, któremu należałoby przyznać status inwestora-sprawcy bezprawnych działań, to zgodnie z ustawową kolejnością określania podmiotów zobowiązanych do usuwania ich skutków, właściwe organy mają obowiązek obciążenia obowiązkiem wykonania nakazu wykonania robót, o których mowa w art. 51 P.b., aktualnego właściciela (współwłaścicieli) obiektu. Podobnie, obowiązek wykonania robót budowlanych w ramach postępowania naprawczego zostanie nałożony na właściciela (współwłaścicieli) w sytuacji, gdy uda się ustalić osobę inwestora-sprawcy, który jednakże nie dysponuje aktualnie żadnymi prawami do nieruchomości. Skoro wykonywanie robót budowlanych wymaga prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, nie sposób nakładać takiego obowiązku w ramach postępowania naprawczego na podmiot, który nie ma takiego prawa, decyzja byłaby bowiem niewykonalna. Takie poglądy są już utrwalone w orzecznictwie, w odniesieniu do różnych konfiguracji przedmiotowych i podmiotowych, jakie mogą zaistnieć w postepowaniu naprawczym (por. przykładowo: wyroki NSA z 15 maja 2012 r., II OSK 338/11; z 10 maja 2013 r., II OSK 66/12; z 26 marca 2018 r., II OSK 2446/17; wyrok WSA w Poznaniu z 18 stycznia 2018 r., II SA/Po 884/17; wyrok WSA w Gdańsku z 28 grudnia 2017 r., II SA/Gd 489/17; wyrok WSA w Warszawie z 22 września 2017 r., VII SA/Wa 2575/16; wyrok WSA w Rzeszowie z 12 września 2017 r., II SA/Rz 649/17; analogicznie w literaturze przedmiotu: A. Glinicki, w: Prawo budowlane. Komentarz, red. A. Gliniecki, 3. wyd., Warszawa 2016, s. 745-748; M. Wincenciak, w: Prawo budowlane. Komentarz, red. M. Wierzbowski, A. Plucińska-Filipowicz, 3. wyd., Warszawa 2018, s. 693-694).

W rozpoznawanej sprawie, ustalony przez organy przedział czasowy, w jakim wykonano sporne roboty budowlane, nie pozwalał na wskazanie sprawcy-inwestora w sposób wystarczająco precyzyjny. Jak już wyżej wskazano, co do otworów znajdujących się w lokalu należącym aktualnie do skarżącej, nie udało się ustalić żadnej przybliżonej daty wykonania tych otworów (poza ogólnym okresem 1983-1995), co wyklucza tym samym możliwość wskazania konkretnego inwestora-sprawcy. W odniesieniu do otworu drzwiowego, prowadzącego do lokalu użytkowanego w dacie wydania decyzji przez organ I instancji jako pub przez D. Z. i M. Z., z ustaleń poczynionych w sprawie wynika bezspornie, że M. Z. uzyskał wymagane pozwolenie konserwatorskie. Nie wiadomo, kto i kiedy wykonał sporne roboty budowlane, choć treść pisma procesowego D. Z. z 4 czerwca 2007 r.

(k. 492) może wskazywać, że inwestorem był M. Z.. Problem w tym jednak, że M. Z. nie jest aktualnie współwłaścicielem spornego budynku, co bezsprzecznie wynika z ustaleń organów, w związku z tym nałożenie na niego obowiązku wykonania robót budowlanych (gdyby przyjąć, że to on jest inwestorem robót) byłoby niemożliwe, z uwagi na brak prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Podobnie, w przypadku otworu drzwiowego wykonanego w podpiwniczeniu budynku, nie udało się ustalić, czy osoba, która w 1989 r. uzyskała pozwolenie budowlane – J. D., zrealizowała pozwolenie i wykonała ten otwór. Co istotniejsze jednak, nawet jeśli osobę tą uznać za inwestora, to niesporne jest, że już nie żyje, a współwłasność po tej osobie dwukrotnie przechodziła na następców prawnych, w wyniku darowizny (2007 r.) oraz spadkobrania (2010 r.), co potwierdzają znajdujące się w aktach sprawy dokumenty (k. 587-594 akt adm.). Nie jest możliwe nałożenie obowiązku wykonania robót w trybie postępowania naprawczego na nieżyjącego inwestora (gdyby przyjąć, że J. D. był inwestorem robót w analizowanym zakresie), pozostaje zatem konieczność obciążenia tym obowiązkiem aktualnych współwłaścicieli budynku.

W tym kontekście w ocenie Sądu niezasadne są podniesione w skardze kasacyjnej argumenty dotyczące możliwości przesłuchania świadków na okoliczność ustalenia rzeczywistych sprawców samowoli budowlanej. Nawet jeśli dowód ten pozwoliłby potwierdzić, że inwestorami były osoby, które były adresatami decyzji w sprawie pozwolenia konserwatorskiego z 1992 r. i pozwolenia budowlanego z 1989 r., to i tak niemożliwe byłoby nałożenie na te osoby obowiązków w postępowaniu naprawczym, ze wskazanych wyżej przyczyn.

Ponieważ Sąd rozpoznawał sprawę w trybie autokontroli (art. 179a p.p.s.a.), w zakresie zarzutu wadliwego sporządzenia uzasadnienia wyroku z 20 grudnia 2018 r., Sąd może ograniczyć się jedynie do stwierdzenia, że nie uznał, aby ta podstawa skargi kasacyjnej była oczywiście usprawiedliwiona, gdyż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawiono wyczerpująco argumenty jakie legły u podstaw rozstrzygnięcia.

Konkludując: uchylenie zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku z 20 grudnia 2018 r. oraz uchylenie zaskarżonej skarga decyzji L. WINB z 10 maja 2018 r. nastąpiło z uwagi na oczywiście usprawiedliwione zarzuty odnoszące się do skierowania zaskarżonej decyzji do osoby zmarłej, tj. E. W.. W pozostałym zakresie w ocenie Sądu ponownie rozpatrującego sprawę, zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Charakter błędu procesowego organu wymaga jednak przeprowadzenia ponownego postępowania odwoławczego, z udziałem prawidłowo ustalonego kręgu stron postępowania, co oznaczało konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji w całości. Obowiązkiem organu odwoławczego będzie oczywiście w pierwszej kolejności podjęcie czynności w celu ustalenia następców prawnych zmarłej strony, a następnie zapewnienie im możliwości czynnego udziału w toku postępowania.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 179a oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit c i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800, ze zm.). Zwrot kosztów objął wpis od skargi kasacyjnej w kwocie [...]zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika profesjonalnego w kwocie stawki minimalnej, tj. [...] zł.

Z kolei o kosztach postępowania w I instancji, Sąd orzekł na podstawie art. 205 § 1 p.p.s.a. Na tym etapie postępowania skarżąca nie była reprezentowana przez pełnomocnika, działała osobiście, nie wykazała aby poniosła inne koszty postępowania podlegające zwrotowi poza uiszczonym wpisem od skargi w wysokości [...] zł, stąd zwrot kosztów postępowania w I instancji objął tą kwotę.