Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1704/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 38 ust. 4a i art. 70
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3 i pkt 7 oraz art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Protokolant Marta Zawadzka po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt II SA/Go 122/13 w sprawie ze skargi Powiatu G. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G.; 2. zasądza od Zarządu Województwa L. na rzecz Powiatu G. 5500 (pięć tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Go 122/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę Powiatu G. (zwanej dalej: skarżącą) na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Skarżąca na podstawie umowy z dnia 24 lipca 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] w m. L. Gmina L., S. Gmina K." otrzymała dofinansowanie na realizację opisanego przedsięwzięcia. W związku z kontrolą na zakończenie realizacji projektu Instytucja Zarządzająca L. Regionalnym Programem Operacyjnym stwierdziła, że skarżąca dopuściła się naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 41 pkt 10, art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: p.z.p., w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane oraz naruszenia art. 70 p.z.p. w postępowaniu przeprowadzonym w trybie zapytania o cenę na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniu pod nazwą Przebudowa drogi powiatowej nr [...] w m. L. Gmina L., S. Gmina K.". Pismem z dnia 10 kwietnia 2012 r. skarżąca została wezwana do zwrotu naliczonej korekty finansowej w kwocie 790.463,17 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W związku z niedokonaniem zwrotu naliczonej korekty finansowej oraz brakiem pisemnej zgody na dokonanie potrącenia, Zarząd Województwa L. decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), zwanej dalej: u.f.p., art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 41 pkt 10, art. 40 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 70 p.z.p. oraz art. 104 § 1 k.p.a. orzekł o zwrocie przez skarżącą dofinansowania w wysokości:

1. 211.975,21 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od 30 listopada 2009 r. do dnia dokonania zwrotu,

2. 2.284,26 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 27 kwietnia 2010 r. do dnia dokonania zwrotu,

3. 501.106,42 zł wraz z odsetkami określonymi dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 19 maja 2010 r. do dnia dokonania zwrotu,

4. 510,42 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 19 stycznia 2011 r. do dnia dokonania zwrotu,

5. 74.586,86 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 11 lutego 2011 r. do dnia dokonania zwrotu.

W wyniku rozpoznania wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Zarząd Województwa L. utrzymał w mocy decyzję z dnia 3 lipca 2012 r.

W skardze na powyższą decyzję Powiat G. zarzucił naruszenie art. 7 i art. 107 k.p.a., naruszenie zasad zawartych w "Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013", art. 7 ust. 1, art. 11 ust. 4 i art. 70 p.z.p.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa L. wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., przybliżył reguły i podstawę prawną postępowania, w wyniku którego została wydana zaskarżona decyzja.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie z dnia 24 lipca 2009 r. wskazano, iż w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej LRPO na lata 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych. Jednocześnie w § 8 ust. 1 beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień Publicznych ma zastosowanie do podmiotu. W postanowieniach końcowych umowy (§ 17) zastrzeżono, iż w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają w szczególności m.in. Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawach obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów LRPO na lata 2007-2013, przyjęte uchwałą nr [...] Zarządu Województwa L. z dnia [...] sierpnia 2008 r.

Sąd podzielił stanowisko organu, iż dokonanie przez skarżącego zmiany daty w ogłoszeniu o przetargu i zamieszczenie takiej informacji na stronach BIP bez jednoczesnego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. Zmiana terminu składania ofert jest istotną zmianą SIWZ, wymagającą ogłoszenia w Biuletynie. Sąd podzielił stanowisko organu, zgodnie z którym skarżąca dopuściła się naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania wykonawców. Mogła bowiem zaistnieć sytuacja, że informacja o zmianie SIWZ oraz przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców, którzy zaproponowaliby korzystniejszą ofertę. Naruszenie to stanowiło nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie przez organ korekty.

Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca naruszyła też art. 70 p.z.p. Tryb ten ma bowiem zastosowanie do typowych, o określonych standardach jakościowych towarów i usług, przy czym przez "ustalone standardy jakościowe" rozumie się znormalizowane cechy dostaw lub usług, spełniające przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu (grupy towarowej), dzięki którym nie jest wymagane indywidualne podejście do ich wykonania. Tryb art. 70 p.z.p. nie może być zatem stosowany do zamawiania dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania. Kategorie usług wymagające wiedzy eksperckiej, a także warunki udziału w postępowaniu, wskazujące na konieczność wylegitymowania się określonym doświadczeniem i wyspecyfikowanych uprawnieniami potwierdzają, że usług objętych przedmiotem zamówienia nie sposób uznać za powszechnie dostępne. Zastosowanie trybu zapytania o cenę w odniesieniu do prac projektowych i nadzoru inwestorskiego, z jakim mamy do czynienia w tej sprawie, świadczy też o naruszeniu zasady wyłażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., ograniczając potencjalną możliwość udziału w realizacji zamówienia innym podmiotom świadczącym wskazane usługi na rynku.

Sąd I instancji stwierdził, że w konsekwencji zasadności nałożenia na skarżącego obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania, wymagało oceny, czy wysokość nałożonej (korekty) nie nosi cech dowolności. Sąd podkreślił, że uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa L. (zmienioną następnie kolejnymi uchwałami) przyjął "Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007-2013", zwane dalej Wytycznymi (wersja 3.0, wprowadzona uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r.). Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. W ustępie 7 załącznika do Wytycznych wskazano, iż poniższe tabele są na tyle ile to możliwe wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Zgodnie z tabelą 4 lp. 1 stanowiącą załącznik do Wytycznych niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej stawka korekty finansowej wynosiła 25%. Z kolei zgodnie z lp. 2 tej tabeli dla bezprawnego udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę stawka korekty finansowej wynosiła 25%. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na treści Wytycznych i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 1 Tabeli nr 4, kierując się wskaźnikiem procentowym odpowiadającym najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tj. niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie BZP), obniżając wysokość wskaźnika z 25% do 10%. Naruszenie art. 70 p.z.p. opisane zostało wprost w wykazie załączonym do Wytycznych (tabela nr 4 lp. 2).

Ponadto, Sąd I instancji zauważył, że uchwała Zarządu Województwa L. nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. w pkt 5.4 załącznika do Wytycznych (wersja 3.0), określa m. in. możliwość obniżenia korekty oraz jego warunki, wskazując, iż obniżenie uzasadnione może być jedynie do tych korekt, które nie mają formy przedziału, a ponadto jest ono uzasadnione m. in. poziomem korekt za podobne naruszenia zaproponowanych w raportach z przeprowadzonych audytów KE lub w podsumowaniu z audytów IA. W odniesieniu do naruszenia, o którym mowa w lp. 1 tabeli nr 4, uwzględniając utrwaloną w tym zakresie praktykę, także uzasadniony interes beneficjenta organ na podstawie pkt 5.4 Wytycznych obniżył korektę do 10 %. Jednakże w odniesieniu do pozostałych naruszeń nie stwierdził podstaw do dokonania obniżenia. W konsekwencji Sąd doszedł do przekonania, że zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia i nie wskazuje na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia jej wysokości.

W skardze kasacyjnej Powiat G. zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zwolnienie od kosztów sądowych w zakresie wpisu od skargi.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez, niezbadanie przez Sąd, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez skarżącą przepisów prawa zamówień publicznych, w szczególności poprzez brak analizy ofert poszczególnych wykonawców, złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie projektu będącego przedmiotem umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] w miejscowości L. gmina L., S. gmina K.", wysokości cen za wykonanie usługi, kosztorysu inwestorskiego, ponadto brak analizy progu opłacalności realizacji zamówienia przez wykonawcę. Powyższe naruszenie uniemożliwiło ustalenie dopuszczalności zastosowania metody dyferencyjnej obliczania korekty w sytuacji, gdy metoda ta ma pierwszeństwo stosowania, jak również stwierdzenia czy naruszenie, jakiego dopuścił się skarżący nie ma charakteru formalnego, co w ogóle wyłączałoby nałożenie korekty na Beneficjenta. Sąd nie dostrzegł, że analizy tej nie dokonał również organ wydający zaskarżoną decyzję. Skutkiem powyższego naruszenia było nieuprawnione zastosowanie metody wskaźnikowej obliczania korekty, co miało istotny wpływ na prawidłowe ustalenie wysokości dotacji, którą skarżąca powinna zwrócić na rzecz Instytucji Zarządzającej, a tym samym miało istotny wpływ na treść orzeczenia i wynik postępowania.

- na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie:

art. 7 ust 1 w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p. w zw. art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w ustalonym stanie faktycznym brak ogłoszenia zmiany SIWZ w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, którego skutkiem było wydanie przez Zarząd Województwa L. decyzji o zwrocie dofinansowania oraz decyzji z dnia [...] listopada 2012 r. utrzymującej w mocy poprzednią decyzję, podczas, gdy ustalony stan faktyczny wskazuje, iż postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, a naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie miało wpływu na konkurencyjność postępowania,

naruszenie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. w zw. z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez błędne ich zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dotacji. Wybrana oferta była najniższa, a tym samym brak jest podstaw do uznania, by nawet po zgodnym z obowiązującymi przepisami umieszczeniu informacji o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych wpłynęła oferta zawierająca cenę niższą za proponowaną usługę niż wybrany wykonawca,

art. 134 w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z przepisem zawartym w dziale IV Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007 - 2013 w brzmieniu uchwalonym uchwałą Zarządu Województwa L. z dnia [...] sierpnia 2008 r., jak również zmian wprowadzonych do niej uchwałami z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz [...] czerwca 2011 r., które to przepisy wskazują, że jeżeli naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, niniejszych wytycznych nie stosuje się. Sąd nie zastosował tych przepisów, mimo że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych miało charakter formalny i nie wynikały z niego skutki finansowe, co zgodnie treścią ww. wytycznych winno skutkować wyłączeniem ich stosowania, a tym samym brak było podstawy do wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu dotacji,

naruszenie przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z ustępem 7 załącznika do Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007-2013 i w konsekwencji z przepisem zawartym w tabeli nr 4 pkt 1 stanowiącej załącznik do Wytycznych Instytucji Zarządzającej L. Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów LRPO na lata 2007-2013, poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że tabela jest katalogiem otwartym, a naruszenie ustawy prawo zamówień publicznych polegające na niezamieszczeniu w BZP ogłoszenia o zmianie SIWZ jest naruszeniem rodzajowo odpowiadającym naruszeniu określonemu w pkt 1 tabeli nr 4 wyżej wskazanych Wytycznych,

naruszenie art. 70 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę " - Urząd Zamówień Publicznych, 2010 - przyjęte w dniu [...] listopada 2010 r. mają zastosowanie do udzielonych zamówień w dniu 07.05.2008 r. oraz 30.07.2009 r., a także orzecznictwo: uchwała KIO z dnia [...] października 2011 r. sygn. akt [...], uchwała KIO z dnia [...] czerwca 2011 r. sygn. akt [...] oraz uchwała KIO z dnia [...] grudnia

2009 r. sygn. akt [...] - ma zastosowanie do udzielonych wcześniej zamówień w dniu 07.05.2008 r. oraz 30.07.2009 r.,

naruszenie zasad zawartych w "Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" przyjętych Uchwałą Zarządu Województwa L. Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r., zmienionych uchwałą Zarządu Województwa L. Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. - poprzez naliczenie korekty, która nie wynika z Wytycznych i stanu faktycznego.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa L. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Aby mogła odnieść skutek w postaci jej uwzględnienia niezbędne jest jej sporządzenie w sposób zgodny z regułami ją normującymi, w szczególności podstawy kasacyjne muszą być tak skonstruowane, ażeby była możliwość odniesienia się poprzez ich treść do zaskarżonego orzeczenia.

W sprawie jeden z zarzutów kasacyjnych należało uznać za skuteczny.

Za zasadny należało uznać zarzut 6 skargi kasacyjnej dotyczący naliczania korekt finansowych, poprzez naliczenie korekty, która nie wynika z wytycznych i stanu faktycznego.

Skarżący kasacyjnie w zakresie tego zarzutu precyzuje w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że wyliczenie korekty finansowej zostało dokonane z naruszeniem "Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO", gdyż wymieniony w protokole "punkt 5.4 Wytycznych", na podstawie którego wyliczono korektę, został wprowadzony w życie w czerwcu 2011 r. uchwałą nr [...] Zarządu Województwa L. z dnia [...] czerwca, natomiast wyboru oferenta dokonano w maju 2009 r. Z zarzutu tego wynika zatem, że autor skargi kwestionuje zastosowanie "Wytycznych" z 2011 r. do zdarzenia implikującego korektę finansową zaistniałego w 2009 r., inaczej mówiąc zastosowanie "Wytycznych" z 2011 r. z mocą wsteczną.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić w sprawie przede wszystkim należy, że z umowy o dofinansowanie z dnia 24 lipca 2009 r. zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Powiatem G. wynika, że beneficjenta wiążą "Wytyczne" przyjęte uchwałą z dnia [...] sierpnia 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzygając sprawę posługiwał się zaś Wytycznymi zmienionymi na mocy uchwały z dnia [...] czerwca 2011 r. (wersja 3.0). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania, mają charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych "Wytycznych", stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych.

Zaznaczyć bowiem należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju regulaminów, statutów, programów itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. L. Lewicka: Znaczenie tzw. nieformalnych źródeł prawa w działaniach administracji publicznej, w: Nowe kierunki działań administracji publicznej w Polsce i Unii Europejskiej, LexisNexis Warszawa 2009, s. 96 i podana tam literatura, również wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/10, LEX nr 1052667).

Programy operacyjne, w tym system realizacji, mają charakter generalny i są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów. Toteż, co do zasady, jako źródło prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujące, system realizacji programu wiąże podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek o dofinansowanie projektu, a także wiąże organy działające na jego podstawie. Na walor prawny tych przepisów wskazuje również przepis art. 30c ust. 1 z.p.p.r., poddający właściwości sądu administracyjnego kontrolę rozstrzygnięć zapadłych w tych sprawach (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 817/11, LEX nr 992441). Warto w tym miejscu przywołać jeszcze jedno z orzeczeń NSA, w którym stwierdzono, że regulacje zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego (regulaminie konkursu) mają umocowanie w z.p.p.r., są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu. Akty te (przepisy prawa) stanowią wobec tego wraz z przepisami powszechnie obowiązującymi podstawę sądowej kontroli przewidzianej w z.p.p.r. (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt II GSK 2232/11, LEX nr 1133563).

Skonstatować wobec powyższego wypada, że za uprawnione w świetle powołanej wyżej zasady konstytucyjnej (niedziałania prawa wstecz) można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych "Wytycznych", jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. W stanie faktycznym sprawy nie można dokonać takiej oceny, bowiem w aktach sprawy brak jest "Wytycznych" w brzmieniu, o którym mowa w umowie (z 5 sierpnia 2008 r.). Nie można też w konsekwencji ustalić, czy zastosowanie korekty finansowej – za brak ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu składania ofert – na podstawie "Wytycznych" w brzmieniu z 2011 r., narusza przepisy w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Okoliczność w postaci postanowienia umownego stanowiącego, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają konkretnie oznaczone "Wytyczne" (z podaniem daty i nr uchwały) z dopiskiem "z późn. zm." (§ 17 umowy), nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta. Zauważyć bowiem należy, że zwrot "z późn. zm." pozwalałby na dowolną jednostronną modyfikację finansowych – często bardzo dolegliwych – postanowień umowy, których świadomie strona takiej umowy by z pewnością nie zaakceptowała.

Naczelny Sąd Administracyjny badając legalność zaskarżonego wyroku nie podziela natomiast pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Sąd w tym względzie aprobuje poglądy wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1551/12, www.nsa.gov.pl, zapadłego w stosunku do skarżącego kasacyjnie na tle prawie analogicznego stanu faktycznego.

Nawiązując do powołanego orzeczenia stwierdzić należy, co następuje.

W rozpoznawanej sprawie kasator przytaczając podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jako przepisy naruszone przez Sąd I instancji wskazał art. 134 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Przy naruszeniu prawa procesowego w skardze kasacyjnej należy wskazać przepisy tego prawa naruszone przez Sąd I instancji oraz podać, na czym polegało uchybienie tym przepisom i dlaczego uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, uprawdopodobnić jaki byłby inny wynik sprawy gdyby uchybienia nie popełniono. Skuteczną podstawą zarzutów kasacyjnych może być naruszenie wyłącznie takich przepisów, które stosował albo miał zastosować sąd. Powołanie podstawy kasacyjnej nie może być gołosłowne, lecz wymaga uzasadnienia podniesionych zarzutów. Wskazanie w skardze kasacyjnej przepisu, który miał zostać naruszony, bez podania w tym zakresie uzasadnienia nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 176 p.p.s.a. Powołanie wielu norm prawnych w jednym zarzucie bez skonkretyzowania, na czym polega naruszenie każdej z nich, uniemożliwia należyte ustosunkowanie się do tego zarzutu. Oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu przepisów postępowania (art. 174 pkt 2) jest niezbędne w sytuacji, gdy strona zamierza kwestionować stan faktyczny przyjęty przy wyrokowaniu przez sąd I instancji.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Brak związania zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności lub bezczynności organu administracji publicznej. Sąd może więc uwzględnić skargę z powodu innych uchybień niż te, które przytoczono w tym piśmie procesowym, jak również stwierdzić np. nieważność zaskarżonego aktu, mimo że skarżący wnosił o jego uchylenie. W uchwale NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, wyjaśniono, że niezwiązanie granicami skargi oznacza, że sąd ma prawo, a jednocześnie obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Sąd nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, przytoczonymi argumentami, a także zgłoszonymi wnioskami, zarzutami i żądaniami.

Według art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Adresatem zarzutu naruszenia przepisów postępowania, może być Sąd I instancji, kiedy nie dostrzegł naruszenia przez organ administracji publicznej przepisów k.p.a., ponieważ w ten sposób naruszył przepisy zobowiązujące go do kontroli legalności działalności administracji publicznej. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie wskazanych przepisów postępowania w powiązaniu z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. skarżący kwestionuje ustalenia faktyczne dokonane przez organ administracji publicznej zaakceptowane następnie przez Sąd I instancji. Według skarżącego do naruszenia przepisów postępowania doszło poprzez niezbadanie przez Sąd, czy istnieje możliwość ustalenia ewentualnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych oraz poprzez brak analizy ofert poszczególnych wykonawców.

Rozpoznawana skarga kasacyjna, oparta na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy nie spełnia wymogów określonych w art. 176 p.p.s.a., ponieważ nie zawiera uzasadnienia przytoczonej podstawy kasacyjnej. Kastor nie uzasadnił bowiem, czy Sąd I instancji rozstrzygnął poza granicami rozpoznawanej sprawy, czy też nie zbadał zgodności z prawem zaskarżonej decyzji pod kątem innych uchybień niż te, które przytoczono w skardze a jeśli tak, jakich konkretnych uchybień nie zbadał Sąd rozstrzygając w granicach wskazanych art. 134 p.p.s.a. Ponadto kasator nie podał, nie skonkretyzował na czym polegało naruszenie każdego wskazanego artykułu k.p.a. Tym samym nie uprawdopodobnił, że Sąd I instancji nie dostrzegł naruszenia przepisów postępowania, o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkującym uchyleniem decyzji w całości albo w części.

W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w pkt 1 i 2 zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. oraz art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Natomiast w pkt 3 i 4 mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 134 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z przepisami Wytycznych w sprawie obliczania korekt finansowych poprzez niezastosowanie tych przepisów w sytuacji, kiedy naruszenie przepisów p.z.p. miało charakter formalny; art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z ust. 7 załącznika do Wytycznych oraz przepisem zawartym w tabeli nr 4 pkt 1 załącznika do Wytycznych poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że tabela jest katalogiem otwartym.

Prawidłowe sformułowanie podstawy skargi kasacyjnej opierającej się na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. musi polegać na wskazaniu postaci naruszenia prawa materialnego. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu, mylne odczytanie dyspozycji lub sankcji. Z kolei, naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to błąd subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Niewłaściwe zastosowanie prawa jest często konsekwencją jego błędnej wykładni. Naczelny Sąd Administracyjny będąc związany granicami skargi kasacyjnej nie może samodzielnie uściślać bądź konkretyzować zarzutów, ani tym bardziej domyślać się postaci naruszenia prawa materialnego w sytuacji kiedy kasator jej nie przytacza poprzez wyraźne wskazanie, że chodzi o błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Skarżący zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię wskazanych przepisów prawa winien zaprezentować jaka winna być wykładnia prawidłowa tych przepisów, cytując ich treść oraz odwołując się wprost do ich treści. Skuteczną podstawą zarzutów kasacyjnych opartych na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. może być naruszenie wyłącznie takich przepisów prawa materialnego, które zastosował albo miał zastosować organ administracji publicznej. Przepisy zastosowane to te, które zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. zostały powołane w podstawie prawnej decyzji oraz zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. wyjaśnione w uzasadnieniu prawnym decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Rozpoznając skargi na decyzje lub postanowienia (art. 145 § 1 p.p.s.a.) wojewódzki sąd administracyjny nie stosuje żadnego przepisu prawa materialnego, w sensie wiążącego ustalenia konsekwencji prawnych stwierdzonych faktów. To, co w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. określono jako "niewłaściwe zastosowanie", jest niczym innym jak nieprawidłową oceną zastosowania prawa materialnego przez organ administracji. Ustawodawca zastosował pewien skrót myślowy, w związku z czym ilekroć mówimy o niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego przez sąd, rozumiemy przez to albo bezzasadne tolerowanie błędu subsumcji popełnionego przez organ administracji, albo wręcz przeciwnie - bezzasadne zarzucenie organowi popełnienia takiego błędu.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu podniesionego w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. należy stwierdzić, że w istocie sprowadza się on do kwestionowania ustaleń faktycznych, że pomimo obowiązku ustawowego zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych przez co naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzucając błąd subsumcji kasator nie uzasadnił jednak na czym polegało wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie normy prawnej - art. 7 ust. 1 p.z.p., nie wskazał jaki inny przepis prawa materialnego powinien być zastosowany do niepodważonego stanu faktycznego sprawy, jakiego przepisu prawa materialnego Sąd I instancji nie zastosował, który mógł stanowić podstawę skargi kasacyjnej.

Zarzucając w pkt 2 naruszenie art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. kasator błędnie uzasadnił dlaczego pomimo niepodważonego ustalenia, że zachodzi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Państwo członkowskie miałoby odstąpić od dokonania obowiązkowej korekty finansowej. Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. jest naruszeniem prawa wspólnotowego (unijnego), ponieważ naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest sprzeczne z art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który stanowi: "Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty." Kastor nie uzasadnił na czym polegało niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zawierającego definicję operacji: "projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja".

Zarzucając w pkt 3 mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 134 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z przepisami Wytycznych w sprawie obliczania korekt finansowych poprzez niezastosowanie tych przepisów w sytuacji, kiedy naruszenie przepisów p.z.p. miało charakter formalny, skarżący ponownie zakwestionował podstawowe ustalenie stanu faktycznego, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Konsekwencją tego ustalenia było zastosowanie obowiązkowej korekty finansowej według zasad określonych przez Państwo członkowskie - Wytycznymi Instytucji Zarządzającej LRPO, przyjętymi uchwałami Zarządu Województwa L. Skarżący zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię wskazanych regulacji prawnych zawartych w Wytycznych pominął, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dokonanie korekty finansowej przy ustaleniu, że w konkretnym wypadku nieprawidłowość nie spowodowała szkody oznacza, że ustalono możliwość spowodowania takiej szkody. Bez skutecznego podważenia stanu faktycznego podniesiony zarzut nie mógł być skuteczny.

Niezależnie od przedstawionej wadliwości zarzutów Sąd w składzie rozpoznającym sprawę wyjaśnia, że nie podziela zapatrywań skarżącego kasacyjnie dotyczących nieprawidłowości i wiążącej się z nią szkody, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Skarżący kasacyjnie Powiat powołuje się na pierwszeństwo metody dyferencyjnej podczas obliczania korekty. Wskazuje, że wiąże się ona z ustaleniem konkretnej wielkości szkody. Organy, jak i WSA nie dokonały takich ustaleń. Zarzuca w konsekwencji, że doszło do naruszenia przepisów ze względu na niezastosowanie tej metody. Konsekwentnie dalej twierdzi, że w świetle ustalonego stanu faktycznego nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Wybrana oferta była najniższa i brak jest podstaw do uznania, że po zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych wpłynęłaby oferta zawierająca cenę niższą. Uważa, że jeżeli naruszenie ma wyłącznie charakter formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, to przedmiotowych wytycznych nie stosuje się.

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 mowa jest o nieprawidłowości, której skutkiem jest konkretna szkoda lub też potencjalna możliwość jej wystąpienia. Zarówno brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu składania ofert, jak i zastosowanie zapytania o cenę z art. 70 p.z.p. odnośnie wykonania prac projektowych, jak i pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania przebudowa drogi powiatowej nr [...], w ocenie NSA, stanowi o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podzielić w tym zakresie należy pogląd organu zaaprobowany przez WSA, że naruszenie przez beneficjenta wskazanych przez organy przepisów mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że opublikowanie w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany daty składania ofert – przedłużenie tego terminu o 28 dni, jak i zastosowanie do prac projektowych innego trybu niż zapytanie o cenę, mogło spowodować zgłoszenie się do wykonania przedmiotowych prac (budowlanych i projektowych) innych wykonawców, którzy mogli zaproponować korzystniejsze oferty. Podkreślić w tym miejscu należy, że Biuletyn Zamówień Publicznych stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów. Taki stan rzeczy mógł zatem skutkować szkodą dla budżetu unijnego. Wystąpienie choćby zagrożenia wystąpienia szkody stanowi nieprawidłowość w rozumieniu powołanego przepisu prawa wspólnotowego. Art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 postanawia, że nieprawidłowością jest bowiem "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Z uwagi na brak konkretnych ofert potencjalnych oferentów nie jest możliwe ustalenie konkretnej szkody i w konsekwencji zastosowanie korekty dyferencyjnej. Dlatego za zasadne należało uznać zastosowanie metody wskaźnikowej.

W pkt 4 skarżący zarzucił naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z ust. 7 załącznika do Wytycznych oraz przepisem zawartym w tabeli nr 4 pkt 1 załącznika do Wytycznych poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że tabela jest katalogiem otwartym, a naruszenie przepisów p.z.p. było naruszeniem wskazanym w pkt 1 tabeli nr 4 Wytycznych. Tak postawiony zarzut bez kwestionowania naruszenia obowiązku zamieszczenia zmiany ogłoszenia w BZP oznacza, że jest to w istocie zarzut błędu subsumcji oraz błędnej wykładni prawa, czyli zarzut błędu podwójnego niezależnego polegającego na tym, że dokonujący wykładni nie tylko wadliwie przyjął, że ustalony stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej ale stosując ją błędnie odczytał dyspozycję lub sankcję. W uzasadnieniu decyzji ostatecznej Zarząd Województwa L. powołując się na Wytyczne wyjaśnił, dlaczego przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, co było zgodne z pkt 7 załącznika i uwzględniało kategorię naruszenia, którą jest kategoria nieprawidłowości zamieszczonej w kolumnie trzeciej załącznika do Wytycznych, a nie kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości zamieszczony w kolumnie trzeciej. Zgodnie z tabelą 4 lp.1 opisana tam nieprawidłowość to - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej. Mając na uwadze niesporne ustalenie, że strona nie zamieściła zmiany ogłoszenia w BZP, Zarząd Województwa L. dokonując prawidłowej wykładni prawa właściwie je zastosował do ustalonego stanu faktycznego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela też zarzutu 5 skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 70 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię i uznanie, że "Wytyczne" odnoszące się m.in. do zapytania o cenę przyjęte 18 listopada 2010 r. i późniejsze od zamówień orzecznictwo KIO, mają zastosowanie do udzielonych zamówień w dniu 7 maja 2008 r. oraz 30 lipca 2009 r. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest niezasadny. Pierwszoplanowe znaczenie dla podniesionej w skardze kasacyjnej kwestii ma bowiem wykładnia art. 70 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś "Wytyczne" wskazywane przez stronę.

W myśl art. 70 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w istotnym dla sprawy okresie, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Według komentarza J. Nowickiego do tego artykułu "Dostawy lub usługi powszechnie dostępne" to dostawy i usługi, których możliwość nabycia ma każdy konsument bez jakichkolwiek utrudnień (rzeczy i usługi powszechnie oferowane). Użycie w art. 70 sformułowania "o ustalonych standardach jakościowych" oznacza, że przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę nie mogą być dostawy lub usługi nietypowe lub specjalistyczne. Trybu zapytania o cenę nie stosuje się do dostaw lub usług, których standardy jakościowe są ustalane w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego oraz nabywania rzeczy i usług specjalistycznych, nietypowych, o ograniczonej dostępności, a także wymagających szczególnych kwalifikacji, uprawnień lub pozwoleń. Do usług powszechnie dostępnych nie można zaliczyć: tych związanych z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych, kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi, kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów, wykonywanie nadzoru inwestorskiego (wyrok SO w Poznaniu, Wydział XIII Cywilny Zamiejscowy w Lesznie z dnia 7 lipca 2010 r., XIII C 332/10/3, niepubl.), sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych, rzeczoznawstwo budowlane), usług wymagających posiadania kwalifikacji wymaganych do eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci, usług ubezpieczenia, usług konserwacji zabytków, usług zarządzania i rozliczania projektów unijnych, usług transportu lotniczego, specjalistycznych usług wysokościowych, usług wykrywania wycieków na sieciach wodociągowych, bezinwazyjnego pomiaru przepływu wody w sieci, ustalania przebiegu (trasowania) podziemnego uzbrojenia terenu, usług polegających na usuwaniu produktów niebezpiecznych, wykonywania usług inżyniera kontraktu lub sprawowania nadzoru inwestorskiego. Przez "ustalone standardy jakościowe" należy rozumieć powtarzalne cechy jakościowe i techniczne rzeczy i usługi, niewymagające skomplikowanego opisu. Określone usługi lub dostawy mają "ustalone standardy jakościowe" tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa lub dostawa będzie identyczna. Do dostaw o ustalonych standardach jakościowych można zaliczyć nabywanie produktów żywnościowych, materiałów biurowych, opału, paliwa, środków czystości. Do usług o ustalonych standardach jakościowych można natomiast zaliczyć usługi sprzątania pomieszczeń biurowych, pralnicze, żywienia, biurowe, proste usługi poligraficzne (por. J. Nowicki: Komentarz do art. 70 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX).

Przedstawiona argumentacja, w ocenie NSA, w pełni przekonuje, że postawiony zarzut należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.