Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1517/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 53, art. 64
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
article: art. 151, art. 174 pkt 1-2, art. 183 § 1-2, art. 188, art. 203 pkt 2, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Narodowego Centrum Badań i Rozwoju od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 marca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 270/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. we W. na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od [A.] Sp. z o.o. we W. na rzecz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju 477 (czterysta siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 marca 2017 r. o sygn. akt V SA/Wa 270/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi [A.] Sp. z o.o. we W. (dalej: Spółka) na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: Narodowe Centrum, NCBR) z dnia [...] stycznia 2017 r. w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej, stwierdził, że ocenę projektu przeprowadzono w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez NCBR oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu 19 maja 2016 r. Spółka wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie realizacji projektu pt. "Fundusz zaawansowanych technologii [A.]" w konkursie 1/1.3.1/2016 – BRIdge Alfa organizowanym w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, I Oś priorytetowa: Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa, Działanie 1.3: Prace B+R finansowane z udziałem funduszy kapitałowych, Poddziałanie 1.3.1: Wsparcie Projektów badawczo-rozwojowych w fazie preseed przez fundusze typu proof of concept – BRIdge Alfa.

Pismem z dnia [...] października 2016 r. Narodowe Centrum Badań i Rozwoju poinformowało Spółkę o negatywnej ocenie merytorycznej projektu i jego umieszczeniu na Liście projektów niewybranych do dofinansowania z uwagi na niespełnienie kryteriów oceny wymienionych w § 10 ust. 6 Regulaminu konkursu oraz nieuzyskanie wymaganej liczby punktów, zgodnie z § 10 ust. 8 Regulaminu konkursu. Projekt otrzymał łącznie 11 punktów. Nieosiągnięcie łącznej sumy 12 pkt lub któregokolwiek progu punktowego za kryterium merytoryczne nr 2 min. 3 pkt (przyznano 2/5) i za kryterium merytoryczne nr 5 min. 2 pkt (przyznano 1/3) oznacza negatywną ocenę projektu i odrzucenie wniosku.

Rozstrzygnięciem z dnia [...] stycznia 2017 r. NCBR nie uwzględniło protestu Spółki. W odniesieniu do kryterium nr 2 (pn. Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie dokonywania inwestycji, pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji) Panel Ekspertów podwyższył ocenę do 3 pkt (3/5). W odniesieniu zaś do kryterium nr 5 (pn. Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R) Panel Ekspertów podtrzymał pierwotną ocenę (1/3). Ostatecznie projekt uzyskał łącznie 12 punktów. Panel Ekspertów przychylił się do pierwotnej oceny, że w sytuacji braku możliwości wyjścia z inwestycji spowodowanej "brakiem zainteresowania ze strony krajowych podmiotów" Wnioskodawca w zbyt ogólny sposób zaprezentował alternatywne sposoby działania. Wnioskodawca przedstawił typowe opisy, w których zdecydowanie brakuje wyróżników pozwalających na wysoką ocenę punktową i nie wykazał, że zastosuje unikalne podejście, zwiększające jego szanse na osiągnięcie satysfakcjonujących wyników w przypadku zaistnienia sytuacji nieplanowanej. Panel podkreślił, że przedstawione opisy sytuują Wnioskodawcę w gronie typowych funduszy, które nie przygotowały autorskiej i dającej wysokie prawdopodobieństwo sukcesu strategii przygotowania projektów, procedur podejmowania decyzji inwestycyjnych, czy też polityki zarządzania konfliktem interesu. W ocenie Panelu, przyjęta formuła nie gwarantuje sukcesu w postaci finansowania kolejnych rund czy wyjścia z inwestycji. Wnioskodawca powinien zdefiniować preferencje w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia np. ze względu na kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia fazy PoC. Panel uznał, że informacja o braku możliwości wykorzystania przychodów ze sprzedaży lub licencjonowania technologii w sytuacji niepowodzenia przyjętych sposobów wyjścia z inwestycji jest nieuzasadniona – zwłaszcza w przypadku rozważanego przez Wnioskodawcę scenariusza wyjścia z inwestycji poprzez "likwidację spółki lub umorzenie udziałów".

W skardze Spółka wniosła przede wszystkim o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i domagała się przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, wśród zarzutów wskazując na naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r. poz. 217 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa) poprzez dokonanie oceny wniosku w sposób dowolny, bez uwzględnienia konieczności zapewnienia równego dostępu do pomocy dla wszystkich kategorii beneficjentów oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Spółka zakwestionowała prawidłowość oceny kryterium nr 5.

Uwzględniając skargę na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej WSA uznał, że ocenę projektu przeprowadzono w sposób naruszający prawo i przekazał projekt do ponownej oceny.

Sąd wskazał, że ocena NCBR nieuwzgledniająca protestu skarżącej w zakresie kryterium oceny merytorycznej nr 5 jest przedmiotem skargi. Skarżąca zarzuciła, że stanowisko Panelu Ekspertów jakoby "niewskazanie przychodów ze sprzedaży lub licencjonowania technologii w sytuacji niepowodzenia przyjętych sposobów wyjścia z inwestycji jest nieuzasadnione" jest błędne, nieprawidłowe i sprzeczne z ogólną wiedzą ekonomiczną, gdyż sprzedaż lub licencjonowanie technologii nie zostały przewidziane nawet w literaturze dotyczącej funkcjonowania funduszy typu venture capital. Skarżąca podkreśliła, że wyjście z inwestycji oznacza sposób jej zakończenia i wiąże się bezpośrednio z transakcją na udziałach (akcjach) posiadanych przez fundusz venture capital w spółce portfelowej. Najogólniej rzecz ujmując udziały lub akcje mogą być zbyte lub umorzone.

W ocenie Sądu skarżąca zasadnie argumentowała, że nawet w przypadku, gdy zarząd spółki portfelowej podejmie decyzję o sprzedaży lub licencji technologii, nie oznacza to, iż Fundusz dokona wyjścia z inwestycji. Zawarcie ewentualnej umowy sprzedaży technologii lub licencji pozostają bez wpływu na zaangażowanie finansowe skarżącej w spółkę portfelową. Zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 (dalej: Przewodnik), w zakresie kryterium nr 5, weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji. Sąd przyznał rację skarżącej, że sprzedaż i licencjonowanie technologii stanowią jedynie model biznesowy spółki portfelowej (podobnie jak wdrożenie technologii, sprzedaż produktów itp.) i dlatego nie mogą być uznane za sposób wyjść z inwestycji. Środki pieniężne uzyskane ze sprzedaży lub licencjonowania technologii można dopiero przeznaczyć np. na umorzenie udziałów, ale dopiero ta druga czynność będzie stanowić wyjście z inwestycji. NCBR odniosło się przede wszystkim do sytuacji przewidywanej przez stronę, tj. sytuacji braku możliwości wyjścia z inwestycji spowodowanej "brakiem zainteresowania ze strony krajowych podmiotów". Wnioskodawca we wniosku przewidział sytuację, gdy na rynku krajowym nie będzie popytu na wypracowaną technologię i przewidział również taki wariant określając zdefiniowany sposób działania. Jest to sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji w przypadku, gdy docelowy (zakładany) sposób działania nie przyniesienie efektu. Panel Ekspertów odniósł się tym samym wyłącznie do takiej sytuacji, twierdząc, że opisany sposób (wariant alternatywny) jest zbyt ogólny. Zdaniem Sądu nie można jednak oceniać strategii wyjścia z inwestycji oraz pozyskiwania kolejnych rund inwestycyjnych jedynie przez pryzmat wariantu alternatywnego, tj. braku zainteresowania podmiotami w Polsce. Skarżąca szczegółowo opisała sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji.

Sąd zauważył, że w Przewodniku w zakresie dot. kryterium oceny merytorycznej nr 5 pod tytułem: Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R wskazano, iż: "Program zakłada, że dzięki pozytywnej weryfikacji technologii w fazie Proof of Concept, technologia zostanie na dalszych etapach rozwoju skomercjalizowana poprzez inwestycje podmiotów zewnętrznych, takich jak fundusze VC/PE, inwestorzy branżowi, etc. Weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji". Zatem, jak stwierdził Sąd – wbrew stanowisku NCBR – Wnioskodawca nie był zobowiązany do przedstawiania autorskiego i unikalnego podejścia, zwiększającego jego szanse na osiągnięcie satysfakcjonujących wyników w przypadku zaistnienia sytuacji nieplanowanej. Przewodnik nie zawierał wytycznych, jakoby Wnioskodawca winien wskazać autorskie i unikalne podejście. Sąd podkreślił, że uczestnik konkursu nie może domyślać się czy domniemywać, jakie obowiązki na nim ciążą, gdyż jego obowiązki winny być określone w sposób jasny i zupełny. Wnioskodawca przedstawił w pkt 3.7. sposoby wyjścia z inwestycji charakterystyczne dla prowadzonej przez niego działalności, a w pkt 3.6 wniosku obszernie opisał sposób przeprowadzenia kolejnych rund inwestycyjnych, potencjalnych inwestorów oraz sposób dotarcia do inwestorów w ramach kolejnych rund finansowania. Za słuszne Sąd uznał stanowisko skarżącej, że trudno oczekiwać od niej sposobu, który nie jest stosowany w praktyce, a tym samym jest mało prawdopodobne powodzenie takiego scenariusza.

Zdaniem Sądu skarżąca zasadnie zarzuciła, że Instytucja Pośrednicząca podczas oceny sposobu wyjścia z inwestycji bazowała na błędnych założeniach. Panel Ekspertów uznał, że we wniosku brakuje informacji dotyczących tego, jakimi kryteriami będzie kierował się Fundusz dokonując wyboru ścieżki wyjścia. W ocenie Panelu Ekspertów Wnioskodawca powinien zdefiniować preferencje w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia np. ze względu na kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia fazy PoC. Natomiast, zgodnie z Przewodnikiem strategia wyjść z inwestycji dotyczy 3 kryterium merytorycznego pod tytułem: Adekwatność proponowanej Strategii Inwestycyjnej w kontekście możliwości osiągnięcia zakładanych celów, gdzie ocenie w ramach przedstawionej Strategii Inwestycyjnej podlegać będzie "opis strategii i realizacji wyjść z inwestycji", zaś w ramach 5 kryterium merytorycznego pod tytułem: Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R, weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji. Sąd uznał, że skarżąca słusznie zauważyła, iż preferencje w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia dotyczą 3 kryterium, gdzie ocenie w ramach przedstawionej Strategii Inwestycyjnej podlega "opis strategii i realizacji wyjść z inwestycji", a w ramach 5 kryterium weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji.

W ocenie Sądu Spółka zasadnie wywiodła, że Przewodnik oraz instrukcja wypełniania wniosku nie przewidywały obowiązku wskazywania kryteriów jakościowych i ilościowych stopnia powodzenia fazy PoC. Instrukcja zawierała dokładny opis Koncepcji Funkcjonowania Funduszu, w której nie zawarto informacji wskazującej na konieczność zdefiniowania przez skarżącą preferencji w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia np. ze względu na kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia fazy PoC. Określając sposób wyjścia z inwestycji skarżąca przytoczyła również wskaźniki ilościowe cytowane w publikacjach dotyczących funduszy VC. Nadto we wniosku podała, że "Preferowanym wyjściem z inwestycji będzie umożliwienie pomysłodawcom (naukowcom, menedżerom zaangażowanym w projekt) realizacji transakcji wykupu lub opcjonalnie wykupu lewarowanego, tj. transakcji typu MBO, LBO" lub w przypadku upublicznienia "wariant wyjścia zostanie rozważony jedynie w przypadku dobrej sytuacji na rynku kapitałowym oraz przy zapewnieniu odpowiedniej płynności dla akcji spółki portfelowej, a likwidacja spółki lub umorzenie udziałów będzie stosowane w przypadku nieudanych inwestycji. W zależności od możliwych do odzyskania z inwestycji środków oraz efektywności procesu wyjścia Funduszu podjęta zostanie ostateczna decyzja o formie wycofania się z inwestycji".

Sąd podzielił stanowisko skarżącej, że na obecnym etapie nie jest możliwe wskazanie szczegółowych i precyzyjnych wskaźników ilościowych i jakościowych. Sąd odwołał się w tym zakresie do argumentacji organu, który stwierdził, że "Przyjęcie jednolitej procedury przygotowania do inwestycji w przypadku każdego z projektów może skutkować obniżeniem efektywności wydawanych środków", ponieważ "Projekty w tak wczesnej fazie rozwoju mają bardzo różną charakterystykę". Zdaniem Sądu analogiczne podejście organ powinien zastosować dla preferencji w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia np. ze względu na kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia fazy PoC.

Z wymienionych powodów Sąd uznał, że ocena kryterium merytorycznego nr 5 została dokonana w sposób naruszający prawo i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik tej oceny. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd polecił organowi uwzględnić powyższe stanowisko i dokonać prawidłowej oceny wniosku w ramach tego kryterium przy użyciu wszelkich dostępnych informacji lub też przy użyciu wszelkich dozwolonych środków dostępnych dla organu w ramach dokumentacji konkursowej.

Dalej Sąd zauważył, że w piśmie z dnia [...] października 2016 r. NCBR podniosło, iż Wnioskodawca odpowiadając na pytania ekspertów na posiedzeniu Panelu nie uprawdopodobnił zainteresowania zagranicznych inwestorów ofertą Funduszu, zaś skarżąca twierdzi, iż pytania i wątpliwości dotyczące kryterium nr 2 i kryterium nr 5 nie zostały przez członków Panelu Ekspertów zadane i zgłoszone. Sąd wskazał, że jeżeli organ argumentuje, iż odpowiadając na pytania ekspertów na posiedzeniu Panelu strona skarżąca nie uprawdopodobniła zainteresowania zagranicznych inwestorów, to organ w rozstrzygnięciu powinien odwołać się choćby do konkretnych pytań członków Panelu skierowanych do strony i wskazać, iż nie uprawdopodobniła zainteresowania zagranicznych inwestorów ofertą Funduszu. W sytuacji kiedy skarżąca podnosi, że pytania nie były zadawane, a przebieg Panelu nie był rejestrowany za pomocą dźwięku i obrazu (przynajmniej tak wynika z Regulaminu konkursu), to Sąd uznał, że nie może w istocie ocenić tej spornej kwestii. Tę kwestię ponownie rozpatrując sprawę zobowiązany będzie wyjaśnić organ w sposób jednoznaczny. Organ zobowiązany będzie ustalić, czy w trakcie Panelu Ekspertów zadawano skarżącej pytania. NCBR uprawniony był do dokonania oceny w oparciu o złożony wniosek o dofinansowanie oraz prezentację wraz z sesją pytań i odpowiedzi, jednak ocena taka nie mogła abstrahować od okoliczności faktycznych, w szczególności dotyczących posiedzenia Panelu Ekspertów, w trakcie którego, wg oświadczenia Wnioskodawcy, był on przygotowany do odpowiadania na pytania ekspertów, a żadnych pytań nie zadano.

Ponadto WSA zauważył, że z treści § 10 pkt 7 Regulaminu konkursu wynika, iż posiedzenia panelu odbywają się w języku angielskim. Członkowie panelu dokonują oceny wniosku na zasadzie konsensusu. Z powyższego zapisu Regulaminu nie wynika, aby przewidywał on sporządzanie protokołu z panelu ekspertów. Pełnomocnik organu przyznał na rozprawie, że sporządza się protokół z panelu dla celów dokumentacyjnych, z uwagi np. na kontrole NIK. Poinformował również, że posiedzenie panelu pomimo jednoznacznej treści § 10 pkt 7 odbyło się w języku polskim. Ten fakt potwierdził pełnomocnik skarżącej, dodając, że skarżąca zwracała się o przesłanie protokołu, ale go nie otrzymała, a w przedmiocie spornych kwestii nie zadano jej pytań. WSA wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę organ zapozna stronę z protokołem ze spotkania z Ekspertami, jeżeli taki został sporządzony. Zdaniem WSA strona powinna mieć prawo uzyskania od organu protokołu z Panelu Ekspertów.

Skargą kasacyjną Narodowe Centrum domagało się uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji lub uchylenia wyroku i oddalenia skargi oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając naruszenie:

– prawa materialnego:

1. poprzez błędną wykładnię opisanego w stanowiącym załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu Przewodniku kryterium oceny merytorycznej nr 5 objawiającego się przyjęciem przez Sąd, że Instytucja Pośrednicząca w ramach ww. kryterium nr 5 nie może ocenić możliwości wykorzystania przychodów ze sprzedaży lub licencjonowania technologii w sytuacji niepowodzenia przyjętych sposobów wyjścia z inwestycji mimo rozważanego przez Spółkę scenariusza wyjścia z inwestycji poprzez "likwidację spółki lub umorzenia udziałów", ponieważ nie stanowi to ocenianego w ramach kryterium nr 5 sposobu wyjścia z inwestycji, podczas gdy prawidłowa wykładnia kryterium nr 5 oraz jego opisu ujętego w Przewodniku nakazuje twierdzić, że skoro oceniany ma być sposób wyjścia z inwestycji, a jedną z form wyjścia z inwestycji jest sprzedanie udziałów spółki portfelowej, to sprzedająca udziały Spółka może i z punktu widzenia ekonomicznego powinna jako udziałowiec rozważyć w związku z likwidacją możliwości wykorzystania przychodów ze sprzedaży lub licencjonowania technologii w sytuacji niepowodzenia przyjętych sposobów wyjścia z inwestycji, czego konsekwencją jest nie tylko możliwość, ale i konieczność dokonania przez Instytucję Pośredniczącą oceny w tym zakresie;

2. poprzez błędną wykładnię opisanego w stanowiącym załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu Przewodniku kryterium oceny merytorycznej nr 5 w związku z § 3 ust. 1 Regulaminu konkursu objawiające się przyjęciem przez Sąd, że Wnioskodawca nie był zobowiązany do przedstawienia autorskiego i unikalnego podejścia podczas gdy prawidłowa wykładnia kryterium nr 5 oraz jego opisu ujętego w Przewodniku w związku z logiką i celem konkursu o przyznanie dotacji nakazuje twierdzić, że skoro celem konkursu jest wyłonienie projektów grantowych w największym stopniu przyczyniających się do realizacji celów Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, to ocenie musi podlegać przedstawione i umieszczone we wniosku o dofinansowanie przez wnioskodawcę autorskie podejście, a im bardziej jest ono unikalne (a nie np. przeciętne) tym lepiej może zostać ocenione;

3. poprzez błędną wykładnię opisanego w stanowiącym załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu Przewodniku kryterium oceny merytorycznej nr 5 objawiającego się przyjęciem przez Sąd, że Instytucja Pośrednicząca w ramach ww. kryterium nr 5 nie może ocenić preferencji w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia, np. ze względu na kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia PoC, ponieważ nie stanowi to ocenianego w ramach kryterium nr 5 sposobu wyjścia z inwestycji, a materię kryterium merytorycznego nr 3, podczas gdy prawidłowa wykładnia kryterium nr 5 oraz jego opisu ujętego w Przewodniku nakazuje twierdzić, że wybór danego scenariusza stanowi o sposobie, a kryteria ilościowe i jakościowe uzasadniają przyjęty sposób, czego konsekwencją jest nie tylko możliwość, ale i konieczność dokonania przez Instytucję Pośredniczącą oceny w tym zakresie;

4. poprzez błędną wykładnię § 10 ust. 9 Regulaminu konkursu w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej poprzez błędne przyjęcie, że w uzasadnieniu informacji o rozstrzygnięciu protestu powinno być odwołanie do konkretnych pytań zadawanych Spółce, które nie były zadawane na etapie rozstrzygania protestu, podczas gdy z ww. przepisów nie wynika obowiązek wskazany przez Sąd;

5. poprzez błędną wykładnię § 10 ust. 9 Regulaminu konkursu przy jednoczesnym niezastosowaniu prawa materialnego tj. § 7 ust. 2 Regulaminu konkursu poprzez błędne przyjęcie, że eksperci powinni zadawać pytania Spółce i ewentualny brak zadania pytań oznacza brak podstaw do obniżenia punktacji, podczas gdy prawidłowa wykładnia § 10 ust. 9 Regulaminu konkursu ze względu na użycie w nim zwrotu odniesienie się do pytań i ewentualnych wątpliwości w zw. z brzmieniem § 7 ust. 2 Regulaminu, w którym wskazane jest, że ocena projektu następuje na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie i ewentualnie wyjaśnień wnioskodawcy nakazuje twierdzić, że eksperci nie muszą obligatoryjnie zadawać pytań wnioskodawcy, aby dokonać finalnej oceny spełniania danego aspektu i nie muszą zadawać pytania, aby finalnie obniżyć punktację;

– przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

6. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej poprzez przekroczenie przez Sąd I instancji zakresu kognicji ustalonego powyższym przepisem, polegającym na tym, że Sąd I instancji badając legalność dokonania oceny przez Instytucję Pośredniczącą kryterium nr 5 merytorycznie ocenił, że sprzedaż i licencjonowanie nie może stanowić wyjść z inwestycji i wskazał, że zawarcie ewentualnej umowy sprzedaży technologii lub licencji pozostają bez wpływu na zaangażowanie finansowe skarżącej w spółkę portfelową oraz wskazał, że sposób oceniany przez Instytucję Pośredniczącą nie jest spotykany w praktyce, podczas gdy zgodnie z ww. przepisem Sąd bada czy ocena projektu została dokonana zgodnie z przepisami prawa (kryterium legalności), a nie dokonuje własnych ocen merytorycznych zarezerwowanych ekspertom posiadającym wiedzę specjalną na dany temat;

7. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej poprzez nieuzasadnione uwzględnienie skargi złożonej przez Spółkę i uznanie, że Instytucja Pośrednicząca dokonała oceny z naruszeniem prawa na skutek:

- nieprawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego wskazanych w zarzutach 1-5;

- nieprawidłowego zastosowania przepisu prawa materialnego wskazanego w zarzucie 5;

- przyjęcia, że skoro Instytucja Pośrednicząca napisała, że informacja o braku możliwości wykorzystania przychodów ze sprzedaży lub licencjonowania technologii w sytuacji niepowodzenia przyjętych sposobów z wyjścia z inwestycji jest nieuzasadniona - zwłaszcza w sytuacji rozważanego przez Wnioskodawcę scenariusza wyjścia z inwestycji przez "likwidację spółki lub umorzenie udziałów", to Instytucja Pośrednicząca stwierdziła, że sprzedaż lub licencjonowanie jest sposobem z wyjścia z inwestycji;

- przyjęcia, że Instytucja Pośrednicząca oceniła strategię wyjścia z inwestycji oraz pozyskiwania kolejnych rund inwestycyjnych jedynie przez pryzmat wariantu alternatywnego, tj. braku zainteresowania podmiotami w Polsce;

- przyjęcia, że skoro z § 10 pkt 7 Regulaminu konkursu wynika, że posiedzenia panelu odbywają się w języku angielskim, a posiedzenie odbyło się w języku polskim, to stanowiło to jakąkolwiek przeszkodę dla osób posługujących się biegle językiem polskim do zaprezentowania swojego przedsięwzięcia.

Spółka nie udzieliła odpowiedzi na skargę kasacyjną. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 14 czerwca 2017 r. pełnomocnik Spółki wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Rozpatrywanym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji, stosując art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej, zgodził się ze skarżącą Spółką, że ocena złożonego przez nią wniosku została przeprowadzona przez NCBR w sposób naruszający prawo, bowiem jak wyjaśnił, poza tym, że w toku rozpatrywania wniosku doszło do naruszeń w zakresie postępowania, to zasadniczym błędem instytucji oceniającej było stanowisko w zakresie oceny kryterium nr 5 (oceny merytorycznej) odnośnie do sposobu wyjścia z inwestycji skutkujące nieotrzymaniem przez skarżącą minimum punktowego w tej części.

Na wstępie rozważań należy przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., dokonuje oceny zaskarżonego wyroku jedynie z perspektywy postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów formułowanych w ramach podstaw dopuszczalnych art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. Nie może zatem czynić przedmiotem rozważań kwestii niepodniesionych w skardze kasacyjnej, a ewentualna wadliwość wyroku – niedostrzeżona przez sporządzającego skargę kasacyjną – poza przesłankami nieważności postępowania, o których mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., pozostanie poza obszarem zainteresowania sądu kasacyjnego.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 p.p.s.a., a zarzuty postawione w ich ramach wzajemnie się uzupełniają. Skarżący kasacyjnie organ zarzuca naruszenie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej przez zastosowanie tego przepisu i uwzględnienie skargi wskutek błędnego uznania, że organ ocenił wniosek z naruszeniem prawa, z którym to zarzutem korespondują zarzuty naruszenia postanowień załącznika do Regulaminu konkursu – Przewodnika po kryteriach oraz samego Regulaminu.

Skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu jako oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Jak prawidłowo stwierdził Sąd I instancji, wzorzec kontroli sądowej w sprawach, których przedmiotem jest dokonana w oparciu o art. 53 ustawy wdrożeniowej ocena projektu, stanowią – poza powszechnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego – również postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Należy jednak podkreślić, że mimo sprawowania kontroli sądowej również z perspektywy postanowień systemowych danego programu operacyjnego, merytoryczna podstawa rozstrzygnięcia sądowego powinna zawsze znajdować oparcie w przepisach obowiązującego prawa. Tymczasem, jak pokazuje lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji, przeprowadzając krytyczną ocenę rozstrzygnięcia jedynie w oparciu o postanowienia systemowe, stracił z pola widzenia przepisy ustawy wdrożeniowej, których naruszenie zarzucała skarżąca, mowa tu w szczególności o art. 37 ust. 1 tego aktu prawnego. Wynikiem tak przeprowadzonych przez Sąd I instancji rozważań i wniosków jest skarga kasacyjna i formułowane w niej zarzuty, które dotykają wytkniętych przez WSA – błędnych zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – ocen naruszenia przez organ w toku postępowania określonych postanowień Regulaminu i Przewodnika po kryteriach.

Należy zaznaczyć, że stosownie do zakreślonych skargą granic sprawy, kontrola Sądu I instancji dotyczyła wyłącznie oceny projektu w zakresie kryterium merytorycznego nr 5 pod nazwą "Możliwość pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R", którego spełnienie oceniono jako przeciętne, niespełniające minimum punktowego dla pozytywnej oceny projektu. Zgodnie z zawartym w Przewodniku po kryteriach opisem kryterium nr 5 założenia poddziałania przewidują, że "finansowanie fazy Proof of Concept (PoC) odbywa się w formie mieszanej – inwestycji Wnioskodawcy oraz wsparcia dotacyjnego NCBiR dla spółki (...). Program zakłada, że dzięki pozytywnej weryfikacji technologii w fazie PoC technologia zostanie na dalszych etapach rozwoju skomercjalizowana poprzez inwestycje podmiotów zewnętrznych (...)". W ramach tego kryterium postanowiono, że weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że już samo sformułowanie sposobu oceny omawianego kryterium przez użycie słów "proponowany przez wnioskodawcę sposób" wskazuje na to, iż prezentowane we wniosku rozwiązanie w sposób oczywisty musiało mieć autorski, a przez to indywidualny charakter. Nie znajduje zatem usprawiedliwienia pogląd WSA, że dla indywidualnego podejścia w tej kwestii konieczne było zawarcie w wytycznych wymogów tego rodzaju. Gdyby chcieć przyjąć rozumowanie, iż brak było podstaw do stawiania wymogu podania własnej, autorskiej propozycji pozyskiwania kolejnych rund i sposobów wyjść z inwestycji, każdy wnioskodawca mógłby proponować w ramach omawianego kryterium takie same lub bardzo podobne rozwiązania standardowe. Powyższe oznacza uwzględnienie zarzutu z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

Zgodzić się należy również z zarzutami postawionymi w pkt 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej. Po pierwsze, w świetle stanowiska organu zawartego w informacji o ocenie merytorycznej wniosku, rozstrzygnięciu protestu oraz w odpowiedzi na skargę, zgodne ze stanowiskiem skarżącej Spółki stwierdzenie Sądu, że "sprzedaż i licencjonowanie nie może stanowić wyjść z inwestycji" jest niezrozumiałe, bo niezgodne z rzeczywistym stanowiskiem organu. Zgodzić się należy ze skarżącym kasacyjnie, który podnosi, że Instytucji Pośredniczącej na żadnym etapie postępowania nie można przypisać, aby uznała sprzedaż lub licencjonowanie technologii za wyjście z inwestycji. Mająca wpływ na ocenę spełnienia kryterium nr 5 ocena NCBR, że przychody ze sprzedaży lub licencjonowania technologii należało wziąć pod uwagę w sytuacji niepowodzenia przedsięwzięcia wyjścia z inwestycji, w szczególności przewidzianych wnioskiem "likwidacji spółki lub umorzenia udziałów", wcale nie oznacza, że wskazane działania uznaje za wyjście z inwestycji. Po wtóre, brak jest podstaw, aby zarzucić Instytucji Pośredniczącej, że przyznana punktacja za kryterium nr 5 dokonana została wyłącznie z perspektywy wariantu alternatywnego, czego dowodzi lektura oceny ostatecznej i pierwotnej oceny projektu. Za to z pewnością należy uznać za w pełni zrozumiałe przyłożenie w tej ocenie należytej wagi w przypadku przewidzianego przez wnioskodawcę braku możliwości wyjścia z inwestycji spowodowanego "brakiem zainteresowania ze strony krajowych podmiotów". NCBR, jako współfinansujące przedsięwzięcie, z oczywistych względów zainteresowane jest jego powodzeniem. Zatem w sytuacji gdy wnioskodawca bierze pod uwagę wyjście z inwestycji polegające na "likwidacji spółki lub umorzeniu udziałów", które stanowi o niepowodzeniu całego projektu, oczekiwanie NCBR uwzględnienia we wniosku okoliczności zmniejszających stratę w wyniku takiego sposobu wyjścia jest uzasadnione i musi oddziaływać na punktację.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 10 ust. 9 Regulaminu nie jest on zasadny z tego tylko powodu, że Sąd I instancji nie stwierdził, aby z powyższego postanowienia Regulaminu wynikał obowiązek zadawania przez ekspertów pytań. Należy jednakże w tym miejscu stwierdzić, że § 10 ust. 9 Regulaminu dotyczy kwestii procedowania na etapie spotkania wnioskodawcy z ekspertami w ramach tzw. panelu ekspertów, a ewentualne nieprawidłowości indywidualne, ale i systemowe mogą rzutować na legalność działania organu z perspektywy art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, który pozostał poza rozważaniami WSA i nie został uwzględniony w skardze kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny, uwzględniając skargę kasacyjną i uchylając zaskarżony wyrok na podstawie art. 188 p.p.s.a. uznał, że sprawa z wniesionej przez Spółkę skargi jest dostatecznie wyjaśniona i oddalił skargę na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Nie podzielił tym samym zarzutów dotyczących naruszenia w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy § 10 ust. 7 i ust. 9 Regulaminu konkursu. Prowadzenie posiedzenia panelu ekspertów, na spotkaniu ze skarżącą Spółką, w języku polskim, nie zaś w języku angielskim, jak tego wymaga § 10 ust. 7 Regulaminu, tylko wówczas miałoby ze względu na art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej znaczenie, gdyby spotkania panelu z innymi uczestnikami konkursu prowadzone były przy użyciu innego języka. Skarżąca takich okoliczności, mających znaczenie dla oceny naruszenia procedury z punktu widzenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, nie podniosła. Co do kwestii związanej z zadawaniem pytań, niewątpliwie z § 10 ust. 9 Regulaminu wynika prawo, nie obowiązek, zadawania przez ekspertów pytań wnioskodawcom, którzy z kolei mają możliwość odniesienia się do nich i wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości – również tych, które wiążą się z niższą, niż oczekiwana przez wnioskodawcę punktacją. Jasne jest również dla sądu kasacyjnego, że przebieg spotkania ekspertów z wnioskodawcą powinien być, co do zasady – dla zachowania rzetelności i przejrzystości reguł procedury wyboru projektów – dokumentowany, a przynajmniej omówiony w ostatecznej ocenie. Należało jednak postawić pytanie, czy tego rodzaju nieprawidłowość mogła mieć wpływ na wynik postępowania w indywidualnej sprawie; odpowiedź na nie może być tylko negatywna. Organ precyzyjnie objaśnił powody, dla których przyznał skarżącej dyskwalifikującą projekt punktację za kryterium nr 5 i ta punktacja, z racji braku możliwości zmiany zapisów wniosku w omawianej części, nie mogłaby ulec zmianie, nawet jeśli nastąpiłoby ponowienie postępowania w kwestionowanej części. Jak widać z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu (ostatecznej oceny), o wyniku punktowym w ramach kryterium nr 5 zadecydowały przedstawione rozwiązania w odniesieniu do sytuacji braku możliwości wyjścia z inwestycji spowodowanej brakiem zainteresowania ze strony krajowych podmiotów oraz informacja dotycząca możliwości wykorzystania przychodów ze sprzedaży lub licencjonowania technologii – w szczególności wobec branego pod uwagę wyjścia z inwestycji przez likwidację spółki lub umorzenie udziałów. Powtórna, dokumentowana rozmowa spotkania ekspertów z wnioskodawcą, nie mogłaby niczego w tym zakresie zmienić.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 64 ustawy wdrożeniowej, orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego (punkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 ze zm.).