Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 60/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 208, art. 211 ust. 1 pkt 1-3
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 145 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1 art. 50 ust. 3
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego
article: art. 7, art. 8, art. 77 oraz art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Zofia Skrzynecka (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod, sędzia WSA Renata Kantecka, Protokolant referent stażysta Milena Małyszko, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 25 lutego 2015r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 860 (osiemset sześćdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), uchylił własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Gminę części środków w wysokości 43.385,30 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, i zobowiązał do zwrotu części tych środków w łącznej kwocie 34.414,80 zł, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu "[...]" zawarła z Gminą umowę nr "[...]" o dofinansowanie projektu pn. "Program rewitalizacji obszaru Starego Miasta i Śródmieścia".

W dniach 9 – 11 stycznia 2013 r. przeprowadzono kontrolę na miejscu realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości skutkujące nałożeniem korekty finansowej w zakresie:

- postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania II pn. "Rewitalizacja obszaru pomiędzy Starym Miastem a Ratuszem", polegające na naruszeniu art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: "P.z.p.",

- postępowania na wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania II pn. "Rewitalizacja obszaru pomiędzy Starym Miastem a Ratuszem", polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności,

- postępowania na wybór wykonawcy nadzoru autorskiego dla zadania I pn. "Przebudowa Placu "[...]", polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności,

- zakupu usług dotyczących koordynacji procesu rewitalizacji wykraczających poza obszar związany z realizowanym projektem,

- wykonania audytu zewnętrznego projektu.

Z uwagi na ujawnione nieprawidłowości, IZ wezwała beneficjenta pismem z 27 marca 2014 r. do zwrotu nienależnie pobranego dofinansowania. Po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu, na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), dalej "K.p.a.", w zw. z art. 211 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), dalej u.f.p., w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), doręczono beneficjentowi w dniu "[...]" zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[...]" IZ orzekła o zwrocie przez Gminę części środków w wysokości 43.385,30 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Uchylając ww. decyzję, w związku z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, i zobowiązując beneficjenta do zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu w łącznej kwocie 34.414,80 zł, IZ podzieliła w zasadniczej części ocenę prawną wyrażoną w poprzednio wydanej decyzji. Wskazała, że beneficjent naruszył art. 145 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego II pn. "Rewitalizacja obszaru pomiędzy Starym Miastem a Ratuszem" poprzez odstąpienie od umowy nr "[...]" z "[...]" zawartej z Konsorcjum A z siedzibą w O. (dalej jako: A). Jak podniósł organ, przepis art. 145 P.z.p. stanowi, że w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach (...). Kwestionując argumentację strony, że w istocie doszło do rozwiązania umowy z ww. podmiotem, IZ odwołała się do protokołu i pisma z 17 sierpnia 2009 r. W protokole znalazł się zapis, że w związku z zaistnieniem istotnej zmiany okoliczności, która nie była do przewidzenia w momencie podpisywania umowy, na podstawie art. 145 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający był zmuszony z dniem "[...]" rozwiązać umowę nr "[...]" z dnia "[...]", której wykonanie nie leżało w interesie publicznym. W ocenie IZ, trudno było uznać, że de facto doszło do rozwiązania umowy za porozumieniem stron, skoro Zarząd B, jako profesjonalny podmiot, działający w przestrzeni zamówień publicznych, powołując się w ww. dokumentach na art. 145 ust. 1 P.z.p., działał z pełną świadomością skutków czynności prawnej. Realizacja zamówienia w niepełnym zakresie doprowadziła do wykorzystania środków publicznych w sposób niewłaściwy, co skutkowało nałożeniem 10% korekty finansowej z uwagi na naruszenie art. 145 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie w związku z pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, a także § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Wysokość korekty finansowej została określona na podstawie tabeli 4 pkt 19 Taryfikatora i wyniosła 2.655,80 zł.

Wskazując, że doszło do naruszenia procedur i wypełniono dyspozycję normy wskazanej w art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., IZ podniosła, że poprzez naruszenie procedur, o którym mowa w art. 208 u.f.p., należy rozumieć realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Umowa o dofinansowanie jest głównym dokumentem regulującym procedury wydatkowania środków europejskich, co potwierdza orzecznictwo sądowe, uznając, że dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty opracowane przez IZ) stanowią podstawowe źródło uprawnień i obowiązków beneficjenta (wyroki: NSA z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12, z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11, WSA w Olsztynie z 21 marca 2013 r., sygn. I SA/Ol 93/13, WSA w Bydgoszczy z 10 września 2013 r., sygn. akt I SA/Bd 603/12).

W kwestii wykonania programu funkcjonalno-użytkowego dla ww. zadania II, IZ podniosła, że konsekwencją rozwiązania umowy z Konsorcjum A było zlecenie wykonania programu funkcjonalno-użytkowego temu samemu wykonawcy poza ustawą – Prawo zamówień publicznych, co skutkowało nałożeniem 10% korekty (na obie umowy) w wysokości 4 347,00 zł brutto. Również i w tym przypadku, beneficjent naruszył art. 145 ust. 1 P.z.p., a co za tym idzie § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie w związku z pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności oraz § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się do ustaleń dotyczących postępowania na wybór wykonawcy nadzoru autorskiego dla zadania I pn. "Przebudowa Placu "[...]"", organ uwzględnił wyjaśnienia strony, że nie było podstaw do wywodzenia o pominięciu Dyrektora Zarządu B w procedurze zawarcia umowy z wykonawcą, w sytuacji, gdy złożył on podpis na oryginale tej umowy. W związku z powyższym IZ przyjęła, że w niniejszym przypadku nie było podstaw do zastosowania nałożonej decyzją z dnia "[...]" korekty finansowej w wysokości 2.450 zł brutto.

Organ nie przychylił się natomiast do argumentacji strony, że wydatki na zakup usług w zakresie koordynacji procesu rewitalizacji wykraczały jedynie w niewielkim stopniu poza obszar związany z realizowanym projektem. Jak podkreślił, place, które przebudowano w ramach projektu, położone są poza obszarem podlegającym koordynacji Operatora Programu. Świadczą o tym dokumenty przekazane na etapie wniosku o płatność, tj. umowa nr "[...]" z "[...]" wraz z mapą przedstawiającą granice Obszaru Śródmieście I, a także dokumenty przekazane na etapie oceny formalno-merytorycznej wniosku o dofinansowanie, tj. mapa przedstawiająca część obszaru objętego projektem. Wskazano, że na etapie oceny formalnej i merytorycznej IZ nie miała wglądu w zapisy ww. umowy z dnia "[...]" i tym samym nie mogła dostrzec niespójności w zakresie obszaru działania Operatora Programu z obszarem realizacji projektu. Uznając, że omawiany wydatek nie był kwalifikowalny, IZ zobowiązała do zwrotu z tego tytułu kwoty 17.080 zł. W ocenie IZ, w związku z powyższym doszło do naruszenia § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 50 ust. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U. U.E. L z 2006 Nr 371, poz. 1 ze zm.). Beneficjent przy realizacji projektu wypełnił jedynie dyspozycję art. 211 ust. 1 pkt 1 u.f.p., jednak ponosząc wydatki niezgodnie z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 50 ust. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006, wykorzystał środki niezgodnie z przeznaczeniem, co skutkowało powstaniem obowiązku zwrotu środków dofinansowania.

IZ podtrzymała także ustalenia dotyczące kosztu audytu zewnętrznego. Zgodnie z pkt 13 ppkt 1) lit g Wytycznych dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach "[...]" na lata 2007-2013, koszt audytu stanowić będzie koszt kwalifikowalny w ramach projektu pod warunkiem m.in. niestwierdzenia przez IZ, IP, IP II lub inny uprawniony podmiot (na podstawie badania tych samych dokumentów) nieprawidłowości lub znacznych uchybień w realizacji projektu, których nie wykazano w raporcie z audytu. Bezsporne w sprawie było natomiast, że kontrolujący, a także organ (IZ), badając te same dokumenty, co audytor, stwierdzili nieprawidłowości w zakresie finansowym oraz zamówień publicznych, których nie wykazano w raporcie z audytu projektu. Uznając, że audyt zewnętrzny nie został przygotowany w sposób prawidłowy, oceniono wydatek poniesiony na ten cel jako niekwalifikowany i określono kwotę dofinansowania do zwrotu z tego tytułu w wysokości 10.332 zł. W ocenie IZ ustalony w tym zakresie stan faktyczny wypełnił dyspozycję normy art. 211 ust. 1 pkt 3 u.f.p., gdyż beneficjent, ponosząc wydatki niezgodnie z pkt 13 ppkt 1) lit g Wytycznych, pobrał środki nienależnie.

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących naruszenia art. 7, art. 8, art. 12, art. 77 i art. 80 K.p.a. organ stwierdził, że postępowanie w sprawie było prowadzone w sposób wnikliwy i bezstronny, zaś w uzasadnieniu decyzji wydanej w I instancji wyczerpująco wyjaśniono podstawy prawne oraz wskazano fakty, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie

Ustosunkowując się do zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy żądania wyłączenia członków Zarządu Województwa, podległych im pracowników, bądź całego organu, IZ uznała, że zarząd województwa, rozpoznający ponownie sprawę, uprawniony jest do orzekania także w sytuacji, gdy wszyscy jego członkowie lub niektórzy z nich brali udział w wydawaniu decyzji. Zastosowanie w przypadku Zarządu przepisów o wyłączeniu organu, który na skutek wyłączenia jego członków stałby się niezdolny do rozstrzygnięcia sprawy, prowadziłoby do absurdalnych rezultatów (wyrok WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10). Zarząd województwa w każdym wypadku wyłączony byłby od możliwości rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co wynika z ustawowego składu liczebnego zarządu województwa (5 osób). Nawet gdyby zarząd podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z członków będzie musiał ponownie uczestniczyć w wydawaniu decyzji na skutek rozpatrzenia takiego wniosku. Jak wskazała IZ, analogiczne stanowisko w tym zakresie zajął WSA w Olsztynie w wyroku z 25 września 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 601/13, oraz WSA w Bydgoszczy w wyroku z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt I SA/Bd 723/13.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina, wnosząc o uchylenie opisanej wyżej decyzji, zarzuciła jej naruszenie:

a) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 211 ust. 1 pkt 1 u.f.p. poprzez błędne uznanie, że środki na zakup usług dotyczących koordynacji procesu rewitalizacji zostały pobrane niezgodnie z przeznaczeniem

- art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 145 ust. 1 P.z.p. poprzez błędne uznanie, iż w związku z realizacją zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego II oraz wyborem wykonawcy programu funkcjonalno-użytkowego naruszono art. 145 ust. 1 P.z.p., przez co środki zostały wydatkowane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p.;

- art. 211 ust. 1 pkt 3 u.f.p. poprzez błędne ustalenie, iż skarżąca pobrała środki na sfinansowanie zadania związanego z audytem zewnętrznym w sposób nienależny;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a. w związku z wydaniem decyzji z dnia "[...]" i "[...]" w tożsamym składzie osobowym;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 oraz art. 80 K.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na zaniechaniu szczegółowego wyjaśnienia, na jakiej podstawie doszło do rezygnacji z wykonania dokumentacji projektowej dla zadania II.

W ocenie strony skarżącej, IZ oceniając skuteczność czynności prawnych dokonywanych przez skarżącą, doszła do wyników, które nie dadzą się pogodzić z regulacją zawartą w Kodeksie cywilnym oraz P.z.p.. Z jednej strony podniosła, że w zaistniałym stanie faktycznym nie było przesłanek do odstąpienia od umowy na mocy art. 145 ust. 1 P.z.p.; z drugiej zaś strony wskazała, że stosunek prawny łączący strony umowy zakończył się. Tym samym stworzyła nieznaną w polskim systemie prawnym konstrukcję niezgodnej z prawem czynności prawnej, która wywołuje skutek prawny. Brak logiki w tym stanowisku uwypukla art. 58 k.c., który stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Zupełnym nieporozumieniem jest zatem twierdzenie organu, iż odstąpienie od umowy było ważne, lecz niezgodne z ustawą. Strona zarzuciła ponadto, że organ oparł się na literalnym brzmieniu oświadczeń woli stron umowy, nie zaś na zamiarze, jaki im towarzyszył przy ich składaniu, co było sprzeczne z art. 65 k.c.. Wskazując na różnice pomiędzy odstąpieniem od umowy a jej rozwiązaniem, skarżąca podniosła, że odstąpienie od umowy jest jednostronną czynnością prawną, zaś jej rozwiązanie jest zawsze czynnością prawną dwustronną. Po drugie, strony rozwiązać umowę mogą zawsze, co wynika z art. 3531 k.c., zaś uprawnienie do odstąpienia od umowy musi zawsze wynikać wprost z ustawy lub umowy (art. 395 k.c.). Po trzecie, odstąpienie od umowy ma moc wsteczną (umowa jest uważana za niezawartą), zaś rozwiązanie umowy wywiera skutek ex nunc.

W ocenie strony, czynność prawna, w oparciu, o którą zakończono w niniejszej sprawie umowę, nie była czynnością jednostronną, co wprost wynika z dokumentu z dnia "[...]". Protokół z dnia 4 grudnia 2008 r. potwierdza, że miała ona skutek ex nunc. Jeśli zatem oświadczenia składane w toku postępowania były dla organu niewystarczające, winien on był przeprowadzić dowód z zeznań świadków. Bez jednoznacznego ustalenia stanu faktycznego, organ nie mógł orzec na niekorzyść skarżącej, tłumacząc wątpliwości na jej niekorzyść. Odwołując się do poglądów piśmiennictwa, strona zaznaczyła, że przy wykładni oświadczeń woli postuluje się życzliwą ich interpretację wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną. Wskazała też, że żaden przepis prawa nie zakazuje rozwiązywania umowy o zamówienie publiczne na podstawie zgodnych oświadczeń woli. Z ostrożności procesowej podniosła natomiast, że nawet gdyby uznać, że odstąpiła od umowy z naruszeniem prawa, nie było podstaw do nakładania na nią obowiązku zwrotu środków. Skoro bowiem nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż rozwiązanie umowy jest możliwe, zakończenie umowy ze skutkiem identycznym jak dla rozwiązania, nie może prowadzić do obowiązku zwrotu środków.

Odnosząc się do stanowiska organu w kwestii wykonania programu funkcjonalno-użytkowego dla ww. zadania II, strona podniosła, że jest ono trudne do zrozumienia. W ocenie organu, zawarcie umowy naruszyło przepis o odstąpieniu od umowy, choć od umowy na wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego strony nie odstępowały. Organ przyznał, iż stosunek prawny łączący strony umowy na wykonanie dokumentacji projektowej zakończył się, nieporozumieniem jest jednak kwestionowanie kolejnej (innej) umowy w oparciu o art. 145 ust. 1 P.z.p. Przepis ten odnosi się wyłącznie do umów, które zostały zawarte w jednym z trybów przewidzianych w tej ustawie. Organ w zaskarżonej decyzji nie twierdzi, że umowa o wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego winna zostać zawarta w jednym z trybów P.z.p., tym samym nie sposób też twierdzić, by ta umowa mogła naruszać art. 145 P.z.p..

Za niezrozumiałą strona uznała również ocenę organu w zakresie uznania wydatku na koordynację procesu rewitalizacji za niekwalifikowalny. Podniosła, że wydatek ten został poniesiony przed aplikowaniem o środki unijne. IZ otrzymała zaś wszystkie niezbędne dokumenty do jego rozliczenia - fakturę, umowę z wykonawcą, protokół odbioru, potwierdzenie przelewu. Zweryfikowała wniosek i uznała go za poprawny. Obecnie zaś doszła do wniosku, że koordynacja procesu rewitalizacji nigdy nie powinna być dofinansowana ze środków UE i po ponad 4 latach od dofinansowania żąda nie tylko zwrotu tych środków, ale także odsetek. W ocenie strony, przesłanką do zwrotu środków wraz z odsetkami nie może być niekompetentne sprawdzenie wniosku o płatność przez IZ. Skarżąca odwołała się ponadto do art. 354 § 2 K.c., który obliguje strony umowy cywilnoprawnej, by zobowiązanie zostało wykonane zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno – gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Gdyby IZ rzetelnie przeprowadziła kontrolę (a zatem realizowała swoje obowiązki), wówczas mogłaby na wcześniejszym etapie ustalić, że prace wykraczają poza obszar związany z realizowanym projektem. Istnieje zatem ryzyko, iż w tym zakresie IZ działała celowo na niekorzyść beneficjenta. Nie ma zaś wątpliwości, iż powyższy stan faktyczny nie może zostać rozumiany na niekorzyść beneficjenta.

Końcowo strona dodała, że ze względu na wskazany wyżej brak nieprawidłowości w realizacji projektu w zakresie finansowym oraz zamówień publicznych, został wykonany w prawidłowy sposób audyt zewnętrzny, co uzasadniało wniosek o braku podstaw do uznania wydatków poniesionych na ten cel za niekwalifikowalne.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa w tak zakreślonych granicach Sąd doszedł do przekonania, że skargę należy uwzględnić, chociaż nie wszystkie zarzuty strony skarżącej są zasadne.

W rozpatrywanej sprawie problem sprowadzał się do ustalenia, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu.

Poza sporem jest fakt, że w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie ("[...]" obowiązywała ustawa o finansach publicznych z 2005 r. Wypłata zakwestionowanych środków miała miejsce już po dniu 1 stycznia 2010 r. W dacie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania oraz decyzji wydanej w wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, obowiązywała już ustawa o finansach publicznych z 2009 r.

Art. 113 ust. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych stanowi, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 (to jest ustawy u.f.p. z 2009 r.), podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Ustawodawca nie określił, co rozumie przez zwrot "udzielenie" dotacji.

Zdaniem Sądu, wbrew stanowisku spotykanym niekiedy w orzecznictwie, udzielenie dotacji należy wiązać z datą jej przyznania (zawarcia umowy) nie zaś z datą przekazania (wypłaty) dotacji. Wprawdzie ustawodawca nie posłużył się wprost zwrotem "przyznanie dotacji", nie użył też jednak zwrotu "wypłata" dotacji (lub jej części). Jak wynika z treści art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. jak i z art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r., w sytuacji gdy ustawodawca chce uzależnić powstanie skutków prawnych od daty "przekazania" środków - czyni to wprost.

Takie stanowisko zajął też w tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 marca 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 79/13. Zdaniem NSA trudno zaakceptować sytuację, w której w stosunku do jednego beneficjenta, na podstawie tych samych okoliczności faktycznych - dotyczących zdarzeń z tego samego okresu - wydawana byłaby jedna decyzja o zwrocie środków, na podstawie dwóch reżimów prawnych. W związku z tym nie nasuwa zastrzeżeń przyjęcie za podstawę prawną rozstrzygnięcia przez Instytucję Zarządzającą przepisów poprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych. Stanowisko IZ w tej kwestii zostało szczegółowo uzasadnione w zaskarżonej decyzji(str.11).

W pierwszej kolejności należało poddać ocenie zarzut naruszenia prawa dający podstawę do wznowienia postępowania na podstawie art.145 §1 pkt 3 k.p.a. w związku z wydaniem decyzji z dnia "[...]" i zaskarżonej decyzji dnia "[...]" przez Zarząd Województwa w tożsamym składzie osobowym. Swego stanowiska w tym zakresie strona skarżąca nie umotywowała w żaden sposób, w związku czym nie wiadomo jakie argumenty faktyczne i prawne składają się na ten zarzut. Jedynie domyślać się można, że strona wskazując na istnienie przesłanki do wznowienia postępowania ma na myśli naruszenie art. 27 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 127 § 3 k.p.a.

Sąd nie uznaje tego zarzutu za trafny. Kwestia ta była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1945/12 (dostępnym w Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak cytowane dalej orzeczenia, o ile nie wskazano innego miejsca publikacji). W wyroku tym NSA uznał, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 stawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p. z 2009 r.), odpowiednio: art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.; dalej: u.f.p. z 2005 r.)

Podkreślenia wymaga, że stanowisko zaprezentowane w wyżej wskazanym wyroku NSA nie jest odosobnione, gdyż podobnie wypowiedziano się w tej kwestii m. in. w wyrokach z 1 października 2013 r., II GSK 204/12 i z 25 marca 2014 r., II GSK 79/13, uznając, że przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członków organu nie mają zastosowania do instytucji zarządzającej – zarządu województwa, rozstrzygającego sprawę na podstawie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 u.f.p.). Sąd orzekający w rozpoznawanej obecnie sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony wyroku z dnia 13 lutego 2014 r., jak i przedstawioną w uzasadnieniu ww. wyroku argumentację. Jednocześnie Sąd zauważa, że w wyroku z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1419/13 zakwestionowano te poglądy zarzucając, że uzasadnienie tego zapatrywania odwołuje się przede wszystkim do przesłanek celowościowych.

Sąd nie znajduje jednak podstaw do tego, by opowiedzieć się za stanowiskiem wyrażonym w ostatnio wymienionym wyroku, które w istocie kwestionuje zgodność z Konstytucją wynikających z ustawy o finansach publicznych uregulowań, co samo w sobie stanowi de facto potwierdzenie, że inne rodzaje wykładni, poza prokonstytucyjną, prowadzą do wniosku o braku możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w rozważanej sytuacji.

W szczególności należy zgodzić się z tym, że oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez IZ (Zarząd Województwa) sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. czy też na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. - należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 596).

Z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wynika, że polityka rozwoju prowadzona jest między innymi przez samorząd województwa (art. 3 pkt 2), co znajduje swoje odzwierciedlenie chociażby w szczegółowej treści regulacji zawartej w art. 15-20 tej ustawy. Z mocy u.z.p.p.r. zarząd województwa jest instytucją zarządzającą (art. 5 pkt 2), która w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację, co wynika z art. 25 powołanej ustawy.

Do zadań instytucji zarządzającej należy - jak wynika z art. 26 u.z.p.p.r. - nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale i także (m.in.) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Oczywiste jest zatem, że IZ musi być wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań. Rozwiązania przyjęte w art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. i w art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. - zgodnie z którymi w przypadku wydania decyzji w I instancji przez IZ beneficjent może się zwrócić do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy - wprost nawiązuje do regulacji zawartej w art. 127 § 3 k.p.a., przewidującej (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia.

Istotne znaczenie przy ocenie omawianego zarzuty skargi ma status ustrojowy IZ, jako organu samorządu województwa, a w tym zakresie, skład tego organu wykonawczego województwa. W myśl art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek, w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Skład liczbowy zarządu województwa jest określony przez ustawę o samorządzie województwa i wynosi – zgodnie z art. 31 ust. 2 – pięć osób, wśród nich marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie. Na mocy art. 31 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa, zarząd jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Z uwagi na określony pięcioosobowy skład zarządu, quorum tworzy trzech członków, zwykłą większość głosów dają – w zależności od liczby osób biorących udział w głosowaniu – dwa (przy trzech głosujących) lub trzy (przy większej liczbie głosujących) głosy. Oznacza to, że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 31 ustawy o samorządzie województwa). Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc wyznaczenie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie. Zarząd Województwa działający jako Instytucja Zarządzająca w trybie art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r i art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r., praktycznie stałby się niezdolny do wykonywania swoich ustawowo przynależnych funkcji, z uwagi na brak możliwości takiego ukształtowania składu tego organu, aby przy rozpatrywaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wniosek był rozpoznany przez zarząd województwa w innym składzie niż przy wydaniu decyzji w pierwszej instancji. Ponadto przyjęcie wykładni art. 24 § 1 ust. 5 k.p.a. oczekiwanej przez skarżącą w niniejszej sprawie, powodowałoby wyłączenie zarządu województwa od możliwości rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w każdym przypadku. Naruszyłoby przyjętą w doktrynie i orzecznictwie zasadę ścisłego związania kompetencji organu administracji publicznej z tym organem i doprowadziłoby do ich przejęcia przez inny organ - wbrew istniejącym przepisom prawa.

Mając na uwadze rozwiązania przyjęte w u.z.p.p.r. oraz w Rozporządzeniu Nr 1083/2006 - które mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji IZ (w tym zarządu województwa działającego w tej roli) w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie - nie sposób założyć, że IZ mogłaby być faktycznie pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub (i) 27 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada. W ocenie Sądu, intencją ustawodawcy było, aby to zarządy województw, działające jako instytucje zarządzające, wydawały decyzje rozstrzygające wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

Z tych względów zarzut, sformułowany w pkt b) petitum skargi uznać należy za niezasadny.

W rozpoznawanej sprawie zasadność decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu wiązano z ustaleniem, że środki pobrano nienależnie (art. 211 ust. 1 pkt 3 u.f.p. z 2005 r. i art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. z 2009 r.), a ponadto środki te wykorzystano z naruszeniem procedur (art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r.).

W kwestii orzeczenia o zwrocie środków wykorzystanych z naruszeniem procedur należy stwierdzić, że przesłanka ta nie została przez ustawodawcę jednoznacznie dookreślona. Art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p z 2005 r. odsyła do art. 208, zgodnie z ust. 1 którego wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. odsyła do art. 184. Przepis ten w ust. 1, podobnie jak w uprzedniej regulacji określa jedynie, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W obu przypadkach zatem wskazane unormowania wskazują dwie rozłączne przesłanki uznania, że środki pobrano z naruszeniem procedur. Naruszenie to może dotyczyć procedur określonych w umowach międzynarodowych jak i "innych procedur". Co do "innych procedur" na gruncie tego przepisu trafnie przyjmuje się, że procedury nie dotyczą tylko reguł w znaczeniu procesowym ale także reguł wynikających z prawa materialnego. Obok przesłanki nienależnego pobrania środków może wystąpić równocześnie i samodzielnie przesłanka wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur. Nie powinno jednak budzić wątpliwości, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur dotyczy naruszeń na etapie realizacji projektu.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżone rozstrzygnięcie w części odnoszącej się do zakupu usług dotyczących koordynacji procesu rewitalizacji związano z ustaleniem, że środki pobrano niezgodnie z przeznaczeniem, co spełnia dyspozycję art. 211 ust. 1 pkt 1 u.f.p. z 2005 r. w związku z art. 50 ust. 3 Rozporządzenia Komisji (WE) z dnia 8 grudnia 2006 r., zgodnie z którym, koszty ponoszone na przygotowanie lub realizację danej operacji są kwalifikowane: jeżeli nie wynikają z obowiązków statutowych władz publicznych lub bieżących zadań związanych z zarządzaniem, monitorowaniem i kontrola i odnoszą się do wydatków rzeczywiście i bezpośrednio poniesionych na współfinansowana operację lub wydatków na wkłady niepieniężne, których mowa w art. 51

Sąd nie dopatrzył się podstaw do tego by zakwestionować zaskarżoną decyzję w omawianym zakresie. Zauważyć przede wszystkim należy, że strona skarżąca w istocie nie kwestionuje ustaleń, które złożyły się na stwierdzenie o wykorzystaniu środków niezgodnie z przeznaczeniem. Wadliwości w postępowaniu IZ strona skarżąca upatruje w tym, że na właściwym etapie postępowania, to jest na etapie badania wniosku pod względem formalnym i merytorycznym IZ nie dostrzegła nieprawidłowości, które zostały wykryte dopiero na etapie badania sposobu wykorzystania przekazanych beneficjentowi środków. W związku z tym, zdaniem skarżącej, niekompetencja pracowników dokonujących oceny wniosku nie może powodować negatywnych skutków dla strony umowy o dofinansowanie. W skardze szczególne znaczenie nadaje się przy tym -w ramach uzasadnienia tego zarzutu - okoliczności wynikającej z treści umowy o dofinansowanie, zgodnie z którą beneficjent ma obowiązek realizować dofinansowany projekt zgodnie z wnioskiem, który pomyślnie przeszedł weryfikację. Skarżąca nie neguje zatem okoliczności wskazujących na to, że doszło do nieprawidłowości w określeniu zakresu działania koordynatora programu Braku podstaw do orzekania o zwrocie środków w tej części dopatruje się w związku z zawinionym jej zdaniem przez IZ nieprawidłowym zweryfikowaniu wniosku o dofinansowanie projektu.

Przez wykorzystywanie środków przeznaczonych na realizację projektów zgłaszanych w ramach RPO zgodnie z obowiązującymi procedurami należy rozumieć takie ich wykorzystanie, które odpowiada także celom i warunkom ich przyznania, określonym m.in. w ww. przepisach - co znajduje potwierdzenie w procedurze konkursowej określonej przez instytucję zarządzającą. W pkt 2.3.1. Wytycznych dla wnioskodawców stwierdzono bowiem, że "ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru Wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu". Stwierdzenie to potwierdza w ocenie WSA wniosek, że nie może być uznane za wykorzystywanie dofinansowania "zgodne z procedurami obowiązującymi przy jego wykorzystaniu", przeznaczenie takich środków na sfinansowanie wydatków niespełniających warunków przyznania dofinansowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zajmował się podobnym zagadnieniem i doszedł do przekonania, że istotną i zasadniczą okolicznością jest to, że przyznane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki są środkami publicznymi, którym, gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Zdaniem NSA, tym samym, również okoliczność ich przekazania przedsiębiorcy na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania. Wykonanie projektu finansowanego (współfinansowanego) ze środków publicznych nie zwalnia instytucji zarządzającej, która jest odpowiedzialna za zarządzanie programem operacyjnym i jego realizację przy uwzględnieniu zasady należytego zarządzania finansami, z obowiązku dochodzenia i żądania ich zwrotu, w sytuacji, gdy środki te pobrane zostały przez beneficjenta pomocy nienależnie. Z obowiązku zwrotu tych środków nie jest w związku z tym zwolniony także i ten, kto pobrał te środki nienależnie. Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał ponadto, że również z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi. Wystarczającą przesłanką przyznania pomocy nie jest więc tym samym wykazanie, że projekt został zrealizowany (np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

Sąd rozpoznający skargę w niniejszej sprawie wyżej przedstawione stanowisko NSA w pełni podziela. Odwołanie się zatem przez Instytucję Zarządzającą do analogicznych poglądów innych składów NSA w odpowiedzi na skargę było w tej sytuacji jak najbardziej uzasadnione.

W niniejszej sprawie należało więc mieć na uwadze treść §1 pkt 14 umowy o dofinansowanie, którą skarżąca zawarła z Zarządem Województwa, jako instytucją zarządzającą, który dotyczy uprawnień instytucji zarządzającej odnośnie do kontroli prawidłowości realizacji projektu, w tym czasu jej przeprowadzenia obejmującego również okres po zakończeniu realizacji projektu, a także treść postanowień zawartych w § 9 tej umowy regulujących zwrot środków przekazanych na realizację projektu, które wprost odwołują się do ustawy o finansach publicznych.

Wbrew zatem stanowisku skarżącej, wykonanie projektu finansowanego (współfinansowanego) ze środków publicznych nie zwalnia instytucji zarządzającej, która jest odpowiedzialna za zarządzanie programem operacyjnym i jego realizację przy uwzględnieniu zasady należytego zarządzania finansami, z obowiązku dochodzenia i żądania ich zwrotu, w sytuacji gdy środki te pobrane zostały przez beneficjenta pomocy niezgodnie z przeznaczeniem ( i to niezależnie od tego jakie czynniki spowodowały taką sytuację). Dodać można, że z żadnego przepisu nie da się wywieść wniosku jakoby podpisanie umowy o dofinansowanie zamykało drogę do poddawania ponownej analizie uznania określonych wydatków za kwalifikowane.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 pojecie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Prawidłowe odkodowanie tego pojęcia ma istotne znaczenie, ponieważ zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 ww. aktu prawnego państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko IZ wyrażone w zaskarżonej decyzji, że wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, iż z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. W analizowanym przypadku powstała szkoda oczywista i realna, wobec sfinansowania kosztów usług koordynacji projektu, która to usługa nie odnosiła się do placów przebudowanych w ramach projektu. Zasadne było stwierdzenie IZ, że zakup tych usług nie jest związany zrealizowanym projektem.

Całkowicie nieuprawniony jest wiec stanowisko skarżącej jakoby stanowisko IZ w kwestii uznania wydatku na koordynację procesu rewitalizacji za niekwlifikowalny było niezrozumiałe. Odwołanie się przez skarżącą do art. 354 § 2 K.c., który obliguje strony umowy cywilnoprawnej, by zobowiązanie zostało wykonane zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno – gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom, wbrew jej zamiarom, świadczy o poprawności działania IZ. Gdyby bowiem przyjęła ona tok rozumowania Gminy, wówczas doprowadziłaby do sfinansowania ze środków publicznych usługi w sposób sprzeczny z celem społeczno- gospodarczym.

W związku z powyższym Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu opisanego jako pierwszy w pkt a) skargi.

Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art.211 ust. pkt 1ustawy o finansach publicznych z 2005 r. art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p.z 2005 r. w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 145 ust. 1 P.z.p. poprzez błędne uznanie, iż w związku z realizacją zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego II oraz wyborem wykonawcy programu funkcjonalno-użytkowego naruszono art. 145 ust. 1 P.z.p., przez co środki zostały wydatkowane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. Zastrzec przy tym należy, że Sąd niepodzielna stanowiska strony w zakresie, w jakim obstaje ona, że nie miało miejsce odstąpienie od umowy na wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego II. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie można zgodzić się ze stroną, że czynność prawna, w oparciu, o którą "zakończono" umowę, nie była czynnością jednostronną Jak bowiem wprost wynika Protokołu z dnia "[...]" dokumentującego spotkanie przedstawicieli Zarządu B z przedstawicielem wykonawcy projektu Zamawiający (B) w ramach dokonanych w trakcie spotkania ustaleń oświadczył, że: "W związku z zaistnieniem istotnej zmiany okoliczności, która nie była możliwa do przewidzenia w momencie podpisywania umowy, na podstawie art.145 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych, Zamawiający jest zmuszony z dniem "[...]" rozwiązać umowę nr "[...]", której wykonanie nie leży w interesie publicznym". Jak wynika z treści protokołu, w drodze negocjacji określono też należne wynagrodzenie z tytułu wykonania części umowy z w wysokości 37.940 zł brutto, zgodnie z art.145 ust.2 PZP. Gdyby przyjąć, ,jak chce skarżąca, że w istocie doszło do rozwiązania umowy na skutek zgodnych oświadczeń stron, całkowicie zbędne byłoby składanie przez dyrektora (B) odrębnego oświadczenia na piśmie datowanego na dzień "[...]" zatytułowanego "odstąpienie od umowy", w którym nawiązuje on wprost do ustaleń podjętych podczas spotkania w dniu 17 sierpnia 2009 r. w sprawie zmiany realizacji zadania pn. Rewitalizacja obszaru pomiędzy Starym Miastem a Ratuszem i jednocześnie oświadcza, że" "działając na podstawie art.145 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zarząd B odstępuje od umowy nr "[...]" zawartej dnia "[...]". Jednocześnie określono na podstawie art. 145 ust. 2 PZP należne wynagrodzenie z tytułu wykonania części umowy na kwotę 37.940 zł brutto. W załączeniu do pisma zawierającego oświadczenie adresatowi tego oświadczenia przekazano kserokopię protokołu ze spotkania z dnia "[...]". Na oświadczeniu znajduje się nieczytelny podpis na pieczęci Konsorcjum A po słowie "akceptuję". Przy zastosowaniu nawet najbardziej życzliwej interpretacji nie da się potraktować podjętych przez strony umowy czynności jako stanowiących rozwiązanie umowy na skutek porozumienia się stron. Brak jest przede wszystkim jakiegokolwiek oświadczenia woli wykonawcy, o którym skarżąca wspomina w skardze jako pominiętym przez IZ, co samo w sobie powoduje, że nie zachodzi potrzeba badania, jaki zamiar nim powodował. Z faktu zaakceptowania oświadczenia o odstąpieniu nie wynika bynajmniej, że strona akceptuje rozwiązania umowy. Z ww. dokumentów wynika jedynie, że wykonawca projektu przyjął do widomości przyczyny odstąpienia i zaaprobował czynność zamawiającego jaką było odstąpienie od umowy. Dodatkowo należy zauważyć, że użycie przez przedstawiciela Zamawiającego w trakcie wyżej opisanego spotkania, określenia "zmuszony jest rozwiązać umowę" nie miało istotnego znaczenia, skoro oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył dyrektor Zarządu B, który nie brał udziału w spotkaniu, co wynika z listy jego uczestników, stanowiącej element protokołu Oznacza to, że to on miał kompetencje do złożenia oświadczenia tej treści.

W ocenie Sądu ustalenia faktyczne dokonane w związku z zaistniałą sytuacją, która poprzedziła zawarcie w dniu "[...]" kolejnej umowy nr "[...]" dla zadania inwestycyjnego II na opracowanie programu funkcjonalno – uzytkowego z tym samym wykonawcą były prawidłowe i nie wymagały przeprowadzania postępowania dowodowego w celu ustalania rzeczywistej intencji stron umowy co do sposobu w jaki przestała ona wiązać strony. Jednakże wnioski z tych ustaleń nasuwają poważne zastrzeżenia, co trafnie podniesiono w skardze. Z pewnością nie można bowiem postawić zarzutu, że zawarcie umowy nr "[...]" na opracowanie programu funkcjonalno – użytkowego nie mogło mieć miejsca z naruszeniem art.145 ust.1 P.z.p., który normuje wyłącznie sytuację odstąpienia od umowy a nie określa warunków jej zawarcia. W treści kolejnej umowy zawarto w §1 zapis, że wykonawca wykorzysta materiały uzyskane w ramach wykonania umowy nr "[...]". Trafnie strona skarżąca podnosi, że nie zostało należycie rozważone czy przyjęte odstąpienie odmowy dokonane z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych mogło wywołać skutek w postaci ustania stosunku obligacyjnego wiążącego strony umowy w kontekście brzmienia art.58 Kodeksu cywilnego., który stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą ,jest nieważna. Nie zostało też ustalone, czy możliwe było rozwiązanie umowy i jakie ma to ewentualnie znaczenie dla oceny konsekwencji prawnych odstąpienia od umowy niezgodnego z treścią art145 ust.1 P.z.p.

Instytucja Zarządzająca ponownie rozpoznając sprawę na wniosek strony zmieniła ponadto kwalifikację naruszenia, jaką była zawarta w poprzedniej decyzji. W odniesieniu do odstąpienia odmowy przyjęto nadal, że miało miejsce naruszenie art.145 ust.1 P.z.p., a co za tym idzie § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie w z. z pkt 5.3 Ogólnych warunków uznania wydatków za kwalifikowany wskazanych w Wytycznych (...). Natomiast w przypadku umowy na opracowanie programu funkcjonalno- użytkowego postawiono zarzut naruszenia §12 ust.10 pkt 1-3 umowy o dofinansowanie oraz Komunikatu Instytucji Zarządzającej RPO na lata 2007-2013 z dnia 28.05.2009 r. dotyczącego kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności w związku z nieprzestrzeganiem własnych regulacji wewnętrznych tj. §3 Regulaminu udzielania zamówień publicznych, określonych w zarządzeniu nr "[...]" Dyrektora Zarządu B z dnia "[...]" wymagającego, by zaproszenie do złożenia oferty kierować do co najmniej trzech wykonawców, chyba ,że wykonanie przedmiotu zamówienia oferuje mniejsza liczba wykonawców. Wskazano jednocześnie na ścisłą zależność między programem funkcjonalno-użytkowym(PFU) a dokumentacją projektową dla zadania inwestycyjnego II więc oba zlecenia należy traktować jako całość, co ma uzasadniać nałożenie korekty finansowej w wysokości 10% na obie umowy. We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy skarżąca szeroko odniosła się do kwestii stosowania Regulaminu wewnętrznego, jednakże w zaskarżonej decyzji brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia z jakich przyczyn nastąpiła zmiana kwalifikacji umowy na opracowanie PFU.

Przypominając uregulowania wynikające z rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25a w szczególności art. 60, 70, 98 i 2 pkt 7, które nakładają na państwa członkowskie odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi oraz zobowiązują państwa do śledzenia nieprawidłowości i definiują pojęcie "nieprawidłowości", której wystąpienie powoduje obowiązek odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych realizowany poprzez nakładanie korekt finansowych należy mieć na uwadze, że do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków z budżetu Unii. Zgodnie z § 12 umowy zawartej z IZ, naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (P.z.p.) powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania w sposób określony w umowie, tj. na warunkach tzw. Taryfikatora opublikowanego na stronach internetowych IZ programem.

Odnośnie naruszeń objętych pkt 2 i pkt 3 skargi Sąd zaakceptował ustalenia, że omawiane fakty miały miejsce, jednak zakwestionował ich ocenę przez organ.

W ocenie Sądu, stanowisko organu co do wszystkich wyżej określonych naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. IZ nie odniosła się w uzasadnieniu decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń przy uwzględnieniu celowościowej wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie. Podkreślić należy, że nałożenia korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez Beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W ocenie Sądu, w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, a zatem biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w czym mieści się zarówno rozmiar szkody jak i jej brak.

W sprawie niniejszej organ ograniczył się do wskazania pozycji "Taryfikatora" –Tabela 4 pkt 5, ale nie rozważył i nie zastosował żadnych obniżek. Organ nie wskazał także, jak ocenia charakter i wagę nieprawidłowości, ani czy doszło lub mogło dojść do strat finansowych. W ocenie Sądu, uzasadnienie decyzji ze względu na omawiane braki nie odpowiada prawu i narusza art.107 § 3 k.p.a. Celem Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków UE, jest udzielenie instytucjom zarządzającym instrukcji postępowania przy wymierzaniu korekt, opracowanej w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej. Jest to dokument pomocniczy stwierdzający, że wysokość korekt powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, zaś naruszenia o charakterze formalnym nie wywołują żadnych skutków finansowych. Wymienione w nim wskaźniki procentowe są zaleceniami, które mogą ulec obniżeniu, jeżeli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Powołanie pozycji "Taryfikatora" nie zastępuje rozważań, co do charakteru i wagi nieprawidłowości.

W ocenie Sądu, w sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, co stanowi naruszenie art. 7, 77 k.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Obowiązek nałożenia korekt finansowych na podstawie art. 211 ust. 1 u.f.p. nie wynika z samego faktu naruszenia przez Beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie nie uzasadniają poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu UE skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków. Poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z IZ oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej analizy, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. W zaskarżonej decyzji zabrakło tego rodzaju analizy, co odnosi się do zakwestionowanych umów projektowych. W odniesieniu bowiem do usług koordynacji Programu oraz audytu związek ten jest trudny do zakwestionowania.

W postępowaniu dowodowym prowadzonym przez IZ programem operacyjnym, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia P.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek. "Taryfikator", na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty. "Taryfikator" ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Istnienie "Taryfikatora" i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IŻ będzie zatem zobligowana do ponownego przeanalizowania czy w przypadku odstąpienia od umowy i zawarcia na opracowanie programu funkcjonalno – użytkowego naruszenia P.z.p. rzeczywiście miały miejsce, a jeśli tak, to czy miały one charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE.

Podstawą prawną uchylenia decyzji był art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a.

Stosownie do treści art. 200 oraz art. 205 p.p.s.a. Sąd uwzględnił częściowo wniosek skarżącego o zasądzenie od Zarządu Województwa zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego. Na koszty te składają się: uiszczony wpis stosunkowy od skargi w kwocie 1033 zł oraz, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t Dz.U. z 2013 r., poz. 49o ze zm.), wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 2400 zł. Ponieważ jednak tylko część zarzutów skargi okazała się zasadna Sąd w oparciu o art. 206 p.p.s.a. zmiarkował koszty postępowania przyjmując, że słuszność argumentów strony odnosi się do ok.25% wartości przedmiotu zaskarżenia.