Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1282/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 89 ust 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska Sędzia WSA Ewa Wojtysiak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] października 2018 r. [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: "Dyrektor IAS") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego [...] (dalej: "Naczelnik UCS") nr [...] z [...] sierpnia 2018 r., na podstawie której organ pierwszej instancji wymierzył P. karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie H. nr [...], poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Dyrektor IAS wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: "O.p."), w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z ost. zm. w Dz. U. z 2015 r., poz. 1830 i poz. 1916; dalej: "u.g.h.").

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym sprawy:

[...] lutego 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] działając na podstawie Postanowienia o przeszukaniu i zatrzymaniu rzeczy Prokuratora Prokuratury Rejonowej w S. [...] z [...] września 2015 r., przeprowadzili czynności procesowe w lokalu mieszczącym się w S. przy [...]. Z czynności tych sporządzono protokół przeszukania oraz protokół oględzin i notatkę służbową, zatrzymano automat H. nr [...] Przeprowadzony eksperyment procesowy, polegający na doświadczeniu i odtworzeniu gry potwierdził, że w lokalu urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach. Dalsze czynności wyjaśniające wykazały, że prawnym dysponentem urządzenia jest skarżąca spółka.

[...] czerwca 2018 r. Naczelnik UCS wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Jednocześnie organ I instancji włączył materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności procesowych oraz postępowania przygotowawczego. Wymienioną decyzją z [...] sierpnia 2018 r. Naczelnik UCS wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości [...]. zł.

We wniesionym odwołanie spółka zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., jako przepisu o charakterze technicznym,

II. przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. w związku z przystąpieniem do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji Dyrektor IAS zwrócił uwagę, że rozstrzygnięcie organu I instancji zapadło po wejściu w życie zmian dokonanych ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 88). Urządzanie gier poza kasynem było i nadal jest karane, przy czym kara wynikająca z ustawy przed nowelizacją jest mniej dotkliwa w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym art. 89, a zatem do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem mającego miejsce przed nowelizacją zastosowanie mają przepisy obowiązujące w dacie zdarzenia skutkującego nałożeniem kary. Dyrektor IAS stanął na stanowisku, że okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumpcji pod przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu dokonania kontroli urządzania gier hazardowych na automatach, stanowiących podstawę faktyczną wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

W opinii organu odwoławczego gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. Każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Istotne jest zatem ustalenie, czy dane urządzenie umożliwia gry na automatach w rozumieniu ustawy, ustalenie podmiotu urządzającego gry na automacie, a także, czy gry organizowane były poza kasynem.

Dyrektor IAS stwierdził, że gry prowadzone na urządzeniu H. nr [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. i w konsekwencji zastosowanie ma art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy. W sprawie zgromadzono przy tym przekonujący materiał dowodowy m.in. w postaci: notatki służbowej z [...] lutego 2016 r., protokołu przeszukania z [...] lutego 2016 r., protokołu eksperymentu procesowego z [...] lutego 2016 r., protokołu oględzin z [...] lutego 2016 r., umowy leasingu operacyjnego z [...] sierpnia 2014 r., protokołu oględzin rzeczy [...] z [...] kwietnia 2016 r.

Sporny automat wyposażony jest w dwa monitory, panel sterowania grą, wrzutnik monet, akceptor banknotów, metalową rynienkę na wygrane pieniężne, gniazdo zasilające. Automat udostępnia wyświetlane na monitorze gry na wirtualnych bębnach z symbolami, które po rozpoczęciu gry zostają wprawione w ruch a następnie samoczynnie zatrzymują się, przedstawiając określony układ symboli. Automat wyposażony został w oprogramowanie. Z opinii biegłego sądowego znak [...] z [...] marca 2016 r. wynika, że automat jest urządzeniem elektronicznym. Oprogramowanie zainstalowane na urządzeniu umożliwia prowadzenie gier bębnowych i karcianych. Korpus urządzenia wykonany jest z metalu, w części centralnej - frontowej umiejscowione są dwa monitory służące do wyświetlania gier oraz ich przebiegu. Ponadto, poniżej dolnego monitora umiejscowiony jest manualny panel gracza, na którym znajdują się opisane przyciski. Urządzenie wyposażone jest również w akceptory monet i banknotów oraz wnęki do wypłaty bilonu - wygranej. Według organu odwoławczego powyższe przesądza o tym, że automat jest urządzeniem elektronicznym.

Dyrektor IAS stwierdził również, że gry na przedmiotowym urządzeniu są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Z opisu przebiegu gier potwierdzonego przez biegłego sądowego wynika, że kwota wpłacona na początku jest przeliczana na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę. Za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu wirtualnych bębnów z symbolami, obracaniu się bębnów i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku, na którym gromadzone są punkty wynikające z zakredytowania automatów, a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika, na którym gromadzone są punkty wynikające z zakredytowania automatów. Niespornym jest więc, że po zakredytowaniu automatu grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. W trakcie prowadzonego eksperymentu urządzenie nie wypłaciło wygranych pieniężnych z uwagi na pusty zasobnik monet. Jednakże automat wyposażony został w urządzenie do wypłaty wygranych pieniężnych, co potwierdził biegły sądowy w swojej opinii.

Dokonując wreszcie wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", organ odwołał się definicji słownikowych oraz do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. V KKK 420/11. W opinii Dyrektora IAS określenie "charakter losowy" odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Na podstawie wyników przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego organ odwoławczy ocenił, że gry na spornym automacie zawierają element losowości, gdyż ich wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli, ani możliwości zręcznościowych gracza, ale zależą od "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z kolorowymi symbolami jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Z kolei cel komercyjny gier prowadzonych na spornym automacie potwierdzają oględziny urządzenia, w toku których stwierdzono, że urządzenie wyposażone jest we wrzutnik monet, akceptor banknotów i metalową rynienkę na wygrane pieniężne. Dodatkowo z protokołu oględzin rzeczy z [...] kwietnia 2016 r. wynika, że funkcjonariusze w toku oględzin zabezpieczyli z automatu środki pieniężne o wartości [...] zł. Natomiast przeprowadzając eksperyment kontrolny na automacie, funkcjonariusze celni, ustalili, że aby móc korzystać z tego urządzenia, należy najpierw je zakredytować pieniędzmi, czego dokonali poprzez akceptor banknotów. Ceł komercyjny gier prowadzonych na ww. automacie potwierdził również biegły sądowy w swojej opinii z [...] marca 2016 r. Grę na automacie umożliwia wprowadzenie opłaty. Wpłacona kwota jest natomiast przeliczana na punkty kredytowe.

W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że gry na spornym automacie posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy. Organizowane były w celach komercyjnych.

Zdaniem Dyrektora IAS stosownie do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h. gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. Konsekwencje urządzania gry na automatach poza kasynem gry zostały unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako lex specialis w stosunku do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", w związku z czym organ odwoławczy posłużył się powszechnie przyjętym słownikowym znaczeniem tego słowa. Urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę i posiadania przez niego koncesji. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Dyrektor IAS stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie spółka, będąc prawnym dysponentem urządzenia H. nr [...] (czego w toku sporawy nie kwestionowała), jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowy automat w lokalu celem urządzania na nim gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Na ujawnionym automacie znajdowała się naklejka zawierająca numer urządzenia oraz dane teleadresowe właściciela – spółki. Spółka żądała również zwrotu zatrzymanego w lokalu automatu i była jego leasingobiorcą.

Dyrektor IAS zauważył, że nałożona kara pieniężna dotyczy zdarzenia zaistniałego w [...] lutego 2016 r., w którym obowiązywał art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Zarzuty odwołanie w tym zakresie organ uznał bezpodstawne.

Dyrektor IAS nie podzielił również zarzutów dotyczących nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Wskazał przy tym, że działalność w zakresie gier na automatach może prowadzić wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji spółka kapitałowa (spółka akcyjna i spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) po spełnieniu określonych wymogów wynikających z ustawy o grach hazardowych. Wykaz obowiązujących koncesji na prowadzenie kasyn gry jest znany organowi z urzędu i nie wymaga dodatkowego dowodzenia. Strona nie posiada koncesji i lokal przy [...] w S. nie jest kasynem gry.

Spółka reprezentowana przez kuratora zaskarżyła do sądu decyzję Kolegium, zarzucając:

I. Naruszenie przepisu prawa procesowego, a to art. 120 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art. 247 § 1 pkt 2 O.p.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie [...]zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie o indywidualnym oznaczeniu H. nr [...] w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 i 1 u.g.h. należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. - jako przepisu o charakterze technicznym, a tym samym jego zastosowanie nie znajduje podstaw.

W uzasadnieniu skargi jej zarzuty zostały uszczegółowione. W opinii skarżącego przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią niewątpliwie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37). Wobec tego projekt ustawy o grach hazardowych powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej przed jej uchwaleniem. Polska naruszyła jednak obowiązek notyfikacji, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny być stosowane. Nienotyfikowanie projektu ustawy, jeśli z przepisów dyrektywy wynika taki obowiązek, stanowi naruszenie art. 91 ust. 2-3 Konstytucji RP. Skarżący przywołał przy tym orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także orzecznictwo polskich sądów administracyjnych. Nawet jednak jeżeli uznać, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności stosowania spornych przepisów.

Strona wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji administracyjnej, względnie - w razie ustalenia przez sąd, iż nie wystąpiły przesłanymi do stwierdzenia nieważności - uchylenie w całości zaskarżonej decyzji; zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie, względnie o jej oddalenie.

Postanowieniem z [...] marca 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., zw. dalej: P.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że

w zakresie dokonywanej kontroli, Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania, które miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego [...], nakładająca na Skarżącą, karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier, poza kasynem gry.

Należy podkreślić, że spór pomiędzy Skarżącą oraz Organami nie dotyczy ustaleń co do stanu faktycznego, poczynionych podczas toczącego się postępowania administracyjnego. Zagadnieniem dyskusyjnym w przedmiotowej sprawie, wyartykułowanym w skardze do Sądu, jest zasadność wydania decyzji, mocą której wymierzono Spółce karę pieniężną w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponieważ zaś czynności tej nie dokonano, polską regulację prawną wprowadzono z naruszeniem prawa unijnego i dlatego - w przekonaniu Spółki - nie można było nakładać na nią kary, za nielegalne urządzanie gry na automacie.

Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru,

a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów

o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter

art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam

w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy),

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy),

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów,

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne

z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h., w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Niezależnie od powyższego NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2

w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz

art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale

i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. W tej sytuacji, odmienne stanowisko Skarżącej - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Tym samym, jako chybione, Sąd ocenił zarzuty postawione w powyższym zakresie.

Zatem przepisu art. 2 ust. 3, nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wskazać także należy, że o charakterze i istocie sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. rozstrzygał Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat", na co też zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Mając powyższe na uwadze, Sąd nie dopatrzył się więc w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej a zarzuty skargi co do naruszenia wskazanych przepisów uznać należy w tych okolicznościach i wobec nie kwestionowania ustaleń faktycznych za nieuzasadnione, stąd skarga jako nie mająca uzasadnionych podstaw podlega oddaleniu.