Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1450/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 164, art. 100, ust. 1 pkt 1, art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. b
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wanda Zielińska-Baran, Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Golat (spr.), sędzia WSA Łukasz Krzycki, Protokolant ref. staż. Agnieszka Jastrzębska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. sprawy ze skargi N.H. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, wydaną na podstawie art. 164, w zw. z art. 100 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1650, sprostowanie Dz. U. z 2014 r., poz. 463, z późn. zm.) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 3 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm.), określanej dalej jako K.p.a., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez N.H., przedstawiciela ustawowego obywatela [...] W. - małoletniego N.H., ur. [...] r., od decyzji Wojewody [...] z dnia [...].02.2015 r. nr [...], orzekającej o odmowie udzielenia małoletniemu cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że w dniu 1.10.2014 r. N.H. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dla swojego syna - małoletniego N.H., w celu połączenia z rodziną.

Decyzją z dnia [...].02.2015 r. nr [...] Wojewoda [...], na podstawie art. 100 ust. 1 pkt 1, w zw. z art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o cudzoziemcach odmówił udzielenia małoletniemu N.H. zezwolenia na pobyt czasowy stwierdzając, iż "organ prowadzący postępowanie nie może ocenić, że wnioskodawca sprawował jakąkolwiek pieczę nad osobą i majątkiem syna. W ocenie organu prowadzącego postępowanie w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z próbą obejścia przepisów dotyczących wjazdu i pobytu cudzoziemców na terytorium Polski, w celu umożliwienia małoletniemu N.H. pobytu w Polsce."

Od powyższego rozstrzygnięcia pełnomocnik przedstawiciela ustawowego małoletniego cudzoziemca wniósł odwołanie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji ci i udzielenie małoletniemu N.H. zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie następujących przepisów:

- art. 80, w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego zebranego w toku postępowania poprzez przyjęcie, iż pan N.H. nie sprawował opieki nad swoim synem

art. 7 i 77 § 1 K.p.a. poprzez pominięcie części materiału dowodowego, m.in. treści zeznań złożonych przez rodziców małoletniego cudzoziemca

art. 10 oraz 40 § 2 K.p.a. poprzez niepowiadomienie pełnomocników strony o wezwaniu pana N.H. oraz pani C.T. do złożenia zeznań w charakterze świadków

oraz obrazę przepisów prawa materialnego poprzez naruszenie art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. b, pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach, w związku z niestwierdzeniem, iż małoletni cudzoziemiec spełnia dyspozycje w/w przepisów.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z późn. zm.) oraz Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526, z 2000 r. Nr 2, poz. 11 oraz z 2013 r., poz. 677). Z uwagi na powyższe okoliczności, pełnomocnik strony uznał wniesienie przedmiotowego odwołania za uzasadnione.

W ocenie strony, pobyt małoletniego N.H. w Polsce jest uzasadniony posiadaniem zamieszkującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ojca – N.H., który przebywa na terytorium Polski na podstawie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE, tj. przesłanką określoną w art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o cudzoziemcach.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że podstawę odmowy udzielenia małoletniemu N.H. zezwolenia na pobyt czasowy stanowiło stwierdzenie przez Wojewodę [...] ego, iż do akt sprawy nie dołączono dokumentów, z których wynikałoby, iż ojciec małoletniego sprawuje nad nim faktyczną władzę rodzicielską.

Organ podał, że jak wynika z treści złożonego wniosku w przedmiotowej sprawie okoliczność uzasadniającą udzielenie małoletniemu N.H. zezwolenia na pobyt czasowy w Polsce stanowi pobyt wraz ojcem, N.H.. Ustalono ponadto, iż na terytorium Polski zamieszkuje siostra małoletniego cudzoziemca, ur. [...] r., której Wojewoda [...] udzielił zezwolenia na pobyt czasowy na podstawie art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o cudzoziemcach, z terminem ważności do dnia 4.09.2017 r.

W chwili występowania z wnioskiem w przedmiotowej sprawie małoletni cudzoziemiec przebywał na terytorium Polski od dnia 10.09.2014 r. na podstawie wizy Schengen nr [...] wydanej w celu odwiedzin rodziny (symbol C/02), ważnej od dnia 21.08.2014 r., uprawniającej do pobytu przez okres 51 dni.

Do akt sprawy załączono m.in.: zaświadczenie stwierdzające, iż małoletni N.H. uczęszcza w roku szkolnym 2014/2015 do klasy [...] w Gimnazjum nr [...] z Oddziałami Dwujęzycznymi im. [...], zgłoszenie małoletniego cudzoziemca do ubezpieczeń zdrowotnych przez ojca, wtórnik rejestracji urodzenia małoletniego cudzoziemca dokonanej ponownie w dniu 17.06.2013 r. oraz wpisanej do ksiąg przez władze lokalne [...] W. pod nr [...], zalegalizowany przez konsula RP w H. w dniu 23.01.2015 r., odpis aktu urodzenia N.T., zalegalizowanego przez konsula RP w H. w dniu 23.01.2015 r., wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, oryginał aktu małżeństwa N.H. oraz C.T., zawartego w dniu 22.10.2013 r., zalegalizowany przez konsula RP w H. w dniu 23.01.2015 r., oświadczenie ojca stwierdzające, iż cudzoziemiec wraz z siostrą pozostają na jego utrzymaniu.

W toku prowadzonego przed organem I instancji postępowania wyjaśniającego przesłuchano rodziców małoletniego cudzoziemca.

Ojciec małoletniego cudzoziemca – N.H. zeznał w dniu 18.11.2014 r. do protokołu, iż przebywa w Polsce od 1996 r., w tym od 2007 r. legalnie. W/w opuścił terytorium W. przed narodzinami syna. Zgodnie z treścią zeznania, N.H. wjechał do Polski w 1996 r. wraz z małżonką, a następnie pozostał na tym terytorium, natomiast C.T. opuściła terytorium Polski w grudniu 1996 r. Przesłuchiwany zeznał, iż po narodzinach córki (starszej siostry małoletniego cudzoziemca) "w sierpniu lub wrześniu" 1997 r. małżonka ponownie wjechała na terytorium Polski. Następnie w/w dokonał sprostowania zeznania wskazując, iż córka urodziła się w maju 1997 r., a małżonka ponownie wjechała do Polski w sierpniu lub wrześniu 1997 r. Po przyjeździe do Polski C.T. ponownie zaszła w ciążę i w styczniu lub lutym 1998 r. wyjechała z kraju w celu urodzenia dziecka (tj. małoletniego N.H.) na terytorium W. Do ponownego spotkania z ojcem, jak podał cudzoziemiec, doszło, gdy małoletni N.H. miał 9 i pół roku. Od czasu zalegalizowania pobytu w Polsce, co miało miejsce w 2007 r., cudzoziemiec miał przebywać w W. 6-8 krotnie. Do 2006 r. dzieci pozostawały na terytorium W. pod opieką matki, następnie po wyjeździe C.T. do Republiki [...] opiekowała się nimi babka.

Cudzoziemiec przesłuchany ponownie w dniu 15.12.2014 r. zeznał, w odniesieniu do treści zeznań składanych w postępowaniach dotyczących udzielenia mu tytułów pobytowych na terytorium Polski, iż "przez pomyłkę" podawał, iż posiada jedno, a nie dwoje dzieci. W zakresie utrzymywania kontaktów z synem w okresie rozłąki cudzoziemiec zeznał, iż kontaktował się z synem telefonicznie z częstotliwością 2-3 razy w tygodniu. W/w przebywał ostatnio w W. we wrześniu 2014 r., poprzednio na początku tegoż roku. W przedmiocie sprawowania nad synem faktycznej władzy rodzicielskiej, N.H. zeznał, iż wyraża się ono poprzez podjęcie decyzji o przyjeździe syna do Polski, decydowaniu o przebiegu jego edukacji w W. oraz obecnie w Polsce, współdecydowaniu o ważnych kwestiach życiowych syna, podtrzymywaniu wietnamskich tradycji.

Małżonka cudzoziemca, C.T., która zgodnie z twierdzeniem N.H., jedynie czasowo przebywa w Polsce, zamieszkując na stałe w Republice [...], przesłuchana do protokołu w tym samym dniu zeznała, iż przejechała do Polski w maju 1996 r., następnie w grudniu opuściła terytorium Polski oraz, iż powróciła do Polski w okolicach sierpnia - września 1997 r. Przebywając ponownie w Polsce cudzoziemka zaszła w ciążę, w związku z czym w styczniu lub lutym 1998 r. powróciła do W. w celu urodzenia syna. W 2006 r. cudzoziemka wyjechała do Republiki [...]. W trakcie pobytu w C. cudzoziemka wyjeżdżała kilkukrotnie do W. z okazji tradycyjnego [...] Nowego Roku. W okresie rozłąki z synem rodzice komunikowali się z dziećmi telefonicznie oraz przesyłali dzieciom poprzez znajome osoby wyjeżdżające do W. kwoty od 100 do kilkuset złotych.

Wojewoda [...] w toku prowadzonego postępowania dokonał bezskutecznej próby przesłuchania małoletniego cudzoziemca oraz jego siostry. Zarówno małoletni N.H., jak i N.T., odmówili odpowiedzi na zadawane pytania, powołując się na dyspozycje art. 83 § 1 K.p.a.

Organ podał, iż Wojewoda [...] w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego wzywał pełnomocnika wnioskodawcy, w tym w szczególności wezwaniami z dnia 24.11.2014 r., 19.12.2014 r. oraz 22.01.2015 r. do udokumentowania okoliczności wykonywania nad małoletnim N.H. przez ojca faktycznej władzy rodzicielskiej poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających pozostawanie przez cudzoziemca w stałym kontakcie z synem takich jak przykładowo billingi z rozmów telefonicznych, wspólne zdjęcia z różnych okresów życia. Jako, że w odpowiedzi na przedmiotowe wezwania przedstawiono wyłącznie 4 zdjęcia rodzinne przedstawiające małoletniego cudzoziemca m.in. w towarzystwie ojca, Wojewoda [...] uznał, iż okoliczność sprawowania przez N.H. nad osobą i majątkiem małoletniego cudzoziemca nie została dostatecznie wykazana. Orzekając o powyższym Wojewoda [...] zakwestionował wiarygodność zeznań małżonków, w tym m.in. w zakresie dotyczącym możliwości wielokrotnego nielegalnego przekraczania granicy przez C.T. w czasie pozostawania przez nią w ciąży.

Organ I instancji orzekając o odmowie udzielenia wnioskowanego zezwolenia powołał się ponadto na ustalenia dokonane w toku postępowań dotyczących udzielenia N.H. tytułów pobytowych na terytorium Polski, które nie wskazywały, by cudzoziemiec był ojcem małoletniego N.H. oraz sprawował nad nim faktyczną władzę rodzicielską.

Dalej organ II instancji wyjaśnił, że decyzją z dnia [...].06.2008 r. Wojewoda [...] udzielił panu N.H. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2007 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. Nr 120, poz. 818), uznając za uprawdopodobnione, iż zainteresowany przebywa w Polsce nieprzerwanie od stycznia 1997 r. W toku prowadzonego wówczas postępowania cudzoziemiec zeznał w dniu 16.11.2007 r., iż wjechał do Polski w dniu 6.05.1996 r. nielegalnie wraz z grupą nieznanych mu cudzoziemców, odtąd przebywa w Polsce nieprzerwanie, a ponadto, iż jego żona i dziecko zamieszkują w W. i nie pozostają na jego utrzymaniu. W treści wniosku cudzoziemiec podał, iż pozostaje żonaty z C.T. Świadkowie przesłuchani w sprawie niezależnie wskazali, iż cudzoziemiec posiada żonę i jedno dziecko zamieszkujących w W. W toku kolejnych postępowań dotyczących udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Polski, tj. [...] oraz [...], cudzoziemiec konsekwentnie utrzymywał, iż posiada żonę (C.T.) oraz jedno dziecko zamieszkujące w W. Zgodnie z oświadczeniem N.H. złożonym w dniu 6.05.2009 r. w sprawie nr [...] małżonka cudzoziemca utrzymywała samodzielnie siebie i dziecko, on zaś wyrażał zamiar przekazywania dziecku kwoty ok. 60 USD miesięcznie, po uzyskaniu zezwolenia na pracę i pobyt. Następnie w dniu 4.06.2010 r. w sprawie nr [...] N.H. złożył tożsamej treści oświadczenie.

W toku kolejnego postępowania, tj. w sprawie [...], cudzoziemiec wskazał we wniosku, iż jego żona nazywa się C.T. (zgodnie z aktualnymi danymi, wcześniej podawał C.T.), zamieszkuje na terytorium C., a on nie zna jej adresu. W treści oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej cudzoziemiec podał, iż jego żona przebywa w C. i jest samodzielna finansowo, zaś jego córka N.T. przebywa w W. Na utrzymanie córki cudzoziemiec przesyła kwotę 50 USD miesięcznie, zaś po przyjeździe do Polski będzie ona pozostawać na jego utrzymaniu.

Ubiegając się o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE cudzoziemiec złożył w dniu 9.07.2013 r. oświadczenie stanowiące o tym, iż córka - N.T. przebywa wraz z nim w Polsce i pozostaje na jego wyłącznym utrzymaniu. Cudzoziemiec oświadczył ponadto, iż nie przekazuje komukolwiek poza w/w środków finansowych na utrzymanie.

Także składając w dniu 1.09.2014 r. oświadczenie w sprawie dotyczącej udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy córce - N.T., załączone do akt sprawy w dniu 2.09.2014 r. wskazał, iż wyłącznie ona pozostaje na jego utrzymaniu ("Nie przekazuję nikomu innemu żadnych środków finansowych"). Organ zauważył, że małoletni N.H. opuścił terytorium W. w dniu 9.09.2014 r. na podstawie wizy wydanej w dniu 20.08.2014 r. w celu odwiedzin ojca.

Organ uznał, że nie daje wiary twierdzeniu N.H., iż fakt niewskazania, iż posiada syna wynikał z oczywistej omyłki, ponieważ cudzoziemiec w toku kolejnych postępowań konsekwentnie utrzymywał, iż posiada wyłącznie jedno dziecko oraz wskazywał na fakt posiadania córki - N.T.

Ponadto organ podkreślił, iż nie sposób przyjąć, że tak istotna kwestia, jak okoliczność posiadania dziecka, może stać się przedmiotem oczywistej pomyłki w przypadku rodzica, który wie o istnieniu dziecka, a losy dziecka nie są mu obojętne. Jedynie na marginesie zasygnalizować należy w tym punkcie także, iż N.H., jak obecnie podaje, posiada zaledwie dwójkę dzieci, toteż nie sposób uznać także, iż wielkość tego zasobu jest na tyle znacząca, by cudzoziemiec nie mógł go policzyć i w związku z tym mógł stać się on przedmiotem oczywistej omyłki.

Ustalono ponadto, iż w dniu 9.08.2007 r. cudzoziemiec uzyskał w Ambasadzie [...] W. w W. dokument podróży. Na podstawie w/w dokumentu po raz pierwszy od czasu deklarowanego, nielegalnego wjazdu do Polski w maju 1996 r., cudzoziemiec przekroczył polską granicę w kierunku wyjazdowym w dniu 11.01.2008 r. Ponowny wjazd do kraju nastąpił w połowie lutego 2008 r. Następnie analiza dokumentów podróży N.H. wskazuje, iż cudzoziemiec przebywał w W. w okresie od dnia 23.09.2009 r. do dnia 12.10.2009 r., 23.01.2010 r. do dnia 2.03.2010 r., od dnia 11.01.2013 r. do dnia 20.02.2013 r. oraz od dnia 23.03.2013 r. do dnia 5.04.2013 r., od dnia 6.10.2013 r. do dnia 27.10.2013 r. oraz od dnia 23.01.2014 r. do dnia 12.02.2014 r. Zgodnie z treścią zeznania w/w przebywał w W. po raz ostatni we wrześniu 2014 r. przez okres 10 dni. Przy czym małoletni N.H., opuścił W. po raz pierwszy w dniu 9.09.2014 r. Zatem łącznie w latach 1998-2014 (tj. w okresie po narodzinach syna) ojciec małoletniego cudzoziemca przebywał na terytorium W. przez okres nieprzekraczający 7 miesięcy. W/w okres w ocenie organu nie był wystarczający do stwierdzenia nawiązania pomiędzy panem N.H. a małoletnim N.H. trwałych i rzeczywistych więzi o charakterze osobistym. Zauważyć należy także, iż do pierwszego spotkania z ojcem doszło nie wcześniej niż w styczniu 2008 r., tj. niemal 10 lat od czasu narodzin syna, a okres pierwszych lat życia dziecka uznawany jest w psychologii za kluczowy dla budowy relacji pomiędzy rodzicem a dzieckiem.

W związku z całokształtem materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie organ uznał za udowodnione, iż do czasu wjazdu małoletniego N.H. do Polski we wrześniu 2014 r., bezpośrednio poprzedzającego wystąpienie z przedmiotowym wnioskiem, cudzoziemiec nie partycypował w kosztach utrzymania syna, łożąc wyłącznie w ograniczonym zakresie na utrzymanie córki. Nie bez znaczenia w ocenie organu pozostaje także fakt, iż N.H. od 2011 r. podejmował starania mające na celu dołączenie do niego przez córkę, zwieńczone udzieleniem jej w dniu 23.01.2013 r. zezwolenia na pobyt czasowy do dnia 19.06.2014 r., a następnie udzieleniem jej kolejnego zezwolenia na pobyt czasowy. Nie odnotowano, by tożsame działania podejmowane były na rzecz małoletniego N.H., aż do dnia wystąpienia w dniu 7.08.2014 r. z wnioskiem o wydanie mu wizy Schengen.

Organ podkreślił, iż małoletni N.H. oraz jego siostra odmówili złożenia zeznań w przedmiotowej sprawie (powołując się na dyspozycję art. 83 § 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego) uniemożliwiając tym samym weryfikację prawdziwości twierdzeń swoich rodziców, sprzecznych - w ocenie organu - z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Odwołując się do orzecznictwa organ wywodził, że art. 8 Konwencji ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, a także obowiązku wyrażenia zgody na połączenie rodziny, konieczności zapewnienia możliwości podtrzymywania stosunków towarzyskich na jego terytorium itd. Konwencja nie gwarantuje prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym. Organ wskazał, że orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka prawo do życia rodzinnego należy z jednej strony rozumieć szeroko - obejmuje ono nie tylko związki sformalizowane prawnie, ale i konkubinaty. W wyroku z dnia 21.12.2010 r. Anayo p-ko Niemcom (skarga nr 20578/07) Trybunał odnosząc się do samego "trzonu rodziny" stwierdził, że samo pokrewieństwo biologiczne pomiędzy rodzicem biologicznym a dzieckiem, przy braku jakichkolwiek innych prawnych lub faktycznych elementów wskazujących na istnienie bliskiego związku osobistego, nie wystarcza, by wejść w zakres stosowania ochrony z art. 8 Konwencji.

W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż małoletni N.H. prowadzi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wraz z ojcem życie rodzinne w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podlegające ochronie konwencyjnej, a więzi między członkami rodziny są rzeczywiste i trwałe.

Organ zauważył, że ojciec małoletniego nie był obecny przy narodzinach dziecka, a do pierwszego spotkania z synem miało dojść dopiero, gdy ten miał około 9,5 roku. Ponieważ kolejne pobyty N.H. na terytorium W. były sporadyczne i krótkotrwałe organ uznał, iż ojciec nie był obecny przy dorastającym synu i nie sprawował nad nim faktycznej pieczy rodzicielskiej. W okresie rozłąki ojciec nie łożył również na utrzymanie syna pokładając cały ciężar jego utrzymania na matce dziecka mimo, że w tym samym czasie partycypował w utrzymaniu córki - siostry małoletniego. Co więcej, w żadnym z postępowań prowadzonych przed Wojewodą [...] w sprawie udzielenia N.H. zezwoleń pobytowych, cudzoziemiec nie wspominał, iż posiada dwójkę małoletnich dzieci (w tym syna).

Powiązanie faktu konieczności wykazania przez N.H. spełnienia przesłanek ustawowych z art. 159 ust. 1 pkt 1, w zw. z pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach z ujawnieniem nieznanego dotąd organ administracji faktu łożenia na utrzymanie syna jest – w ocenie organu - klarowne. Organ argumentował, że ze względu na to, iż w żadnym z prowadzonych postępowań administracyjnych przed dniem 1.10.2014 r. nie ujawnił faktu łożenia na utrzymanie syna, organ nie znalazł podstaw do stwierdzenia, iż w okresie poprzedzającym wystąpienie z wnioskiem w przedmiotowej sprawie, kiedy to okoliczność ta została ujawniona, N.H. łożył na utrzymanie syna. Rozpatrując na korzyść strony kwestię sposobności przekazania takowej informacji, organ przyjął, iż N.H. mógł przyjąć odpowiedzialność za sytuację materialną syna, dopiero po dniu 5.09.2015 r. Wówczas zakończone zostało postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy siostrze małoletniego cudzoziemca.

Przy ocenie charakteru więzi rodzinnych organ zwrócił uwagę na fakt, iż N.H. posiadając uregulowaną sytuację pobytową w Polsce od dnia 19.06.2008 r. w związku z udzielonym zezwoleniem w trybie tzw. abolicji zwlekał z przyjazdem syna do Polski do września 2014 r., przy czym od 2011 r. podejmował starania na rzecz przyjazdu siostry małoletniego cudzoziemca do kraju. Tym samym uznać należy, iż ojciec nie wykazał należytej troski o dobro dziecka, zarówno w aspekcie zapewnienia mu środków utrzymania i dbałości o jego rozwój emocjonalny.

Organ stwierdził, że w tym stanie rzeczy sama więź biologiczna i prawna mająca swoje umocowanie w prawie wietnamskim w ocenie organu nie jest wystarczająca do uznania, iż pomiędzy małoletnim, a ojcem istnieją trwałe i rzeczywiste więzy podlegające ochronie konwencyjnej. Uznał, że dokonane w sprawie ustalenia wskazywać mogą, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z pozorowaniem życia rodzinnego na rzecz uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy w trybie art. 159 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Organ zwrócił uwagę, że z podstawą udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy z art. 159 ust. 1 wiąże się szczególny tryb postępowania zakładający, że z wnioskiem o udzielenie tego zezwolenie w imieniu cudzoziemca (małżonka albo małoletniego dziecka) wystąpi ten cudzoziemiec, który jest w Polsce (art. 168 ustawy o cudzoziemcach). Zatem uzyskanie zezwolenia na pobyt czasowy na tej podstawie i w tym trybie ma niejako charakter wyróżniony (ze względu na proweniencję tych przepisów - transpozycja postanowień dyrektywy w sprawie prawa do łączenia rodzin do polskiego krajowego porządku prawnego), co wcale nie oznacza, że w tej tylko instytucji zamykają się możliwości ochrony i rozwijania więzi o charakterze rodzinnym pomiędzy cudzoziemcami.

W ocenie organu wykładnia art. 159 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach zakładająca, że katalog osób stanowiących członków rodziny cudzoziemców legalnie przebywających w Polsce (o jakich mowa w art. 159 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach) jest otwarty i mieści się w nim również małoletnie dziecko, nad którym cudzoziemiec nie sprawuje faktycznie władzy rodzicielskiej, nie ma normatywnej podstawy. Udzielenie zezwolenia na podstawie z art. 159 ust. 1 odpowiada prawu do poszanowania życia rodzinnego, to jednak nie jest wyłącznym instrumentem jego ochrony, a w konsekwencji wykładnia przepisów ustawowych z nim związanych nie musi zmierzać absolutnie do zapewnienia możliwości podtrzymania czy rozwijania więzi rodzinnych w każdej sytuacji. Przykładem alternatywnego środka krajowego jest bowiem udzielenie zezwolenia na podstawie wynikającej chociażby z art. 187 ust. 1 pkt 8 ustawy o cudzoziemcach (jednakże - co ważne - w innym trybie) albo wydanie wizy (np. w celu odwiedzin).

Sama więź biologiczna i prawna mająca swoje umocowanie w prawie wietnamskim - zdaniem organu - nie jest wystarczająca do udzielenia małoletniemu N.H. zezwolenia na pobyt czasowy w trybie art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o cudzoziemcach. Małoletni jest o krok od osiągnięcia pełnoletniości, a wówczas sam zadecyduje, czy jest zdeterminowany, by nawiązać silne i trwałe więzi rodzinne z ojcem oraz zamieszkać wraz z nim w Polsce.

Organ podkreślił, iż przedmiotowe rozstrzygnięcie nie pozbawia możliwości wjazdu i pobytu małoletniego cudzoziemca w Polsce. Na terytorium Republiki [...] zamieszkuje matka cudzoziemca, która posiada zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE w w/w państwie. Co najmniej do 2006 r. to C.T., zgodnie z dokonanymi ustaleniami, sprawowała wyłączną pieczę nad synem oraz dostarczała mu środków utrzymania. Z uwagi na bliskość terytorialną w przypadku pobytu przy matce małoletni cudzoziemiec będzie mógł rozwijać więzi nawiązane z ojcem w czasie pobytu w Polsce. Okres pobytu małoletniego cudzoziemca w Polsce nie pozwala na stwierdzenie, iż doszło do zerwania więzi z państwem pochodzenia oraz pełnej integracji z państwem przyjmującym.

W skardze zaskarżono decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2016 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Wojewody [...] ego z dnia [...] lutego 2015 r., wskazując na obrazę: art. 159 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez jego błędną interpretację, art. 80 K.p.a., w zw. z art. 107 § 3 K.p.a., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego wskutek ich nieprawidłowej analizy, obrazę art. 104 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez uwzględnienia sytuacji rodzinnej istniejącej na dzień wydawania decyzji, błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż N.H. nie sprawuje władzy rodzicielskiej nad swoim małoletnim synem oraz, że małoletni nie pozostaje na utrzymaniu swojego ojca.

Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w trybie art. 54 § 3 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ewentualnie o uchylenie przez Sąd zaskarżonych decyzji w całości.

W jego ocenie błędna interpretacja art. 159 ust. 3 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach doprowadziła do uznania, iż N.H. nie sprawuje władzy rodzicielskiej nad swoim małoletnim synem oraz, że małoletni nie pozostaje na utrzymaniu swojego ojca, a organy nieprawidłowo dokonały analizy całego okresu życia małoletniego.

Skarżący wywodził, że treść wskazanego przepisu jednoznacznie odnosi się do czasu teraźniejszego, tj. okresu trwania postępowania administracyjnego w przedmiocie udzielenia małoletniemu zezwolenia na pobyt czasowy. W ocenie pełnomocnika w procesie decyzyjnym należało ocenić materiał dowodowy potwierdzający okoliczność sprawowania władzy rodzicielskiej oraz utrzymywania przez N.H. swojego syna od momentu, gdy ten przybył do Polski we wrześniu 2014 r. Okoliczności te zostały udowodnione w trakcie trwania postępowania. Fundamentem obu zaskarżonych decyzji jest teza, iż brak informacji na temat posiadania przez N.H. syna przed wystąpieniem z wnioskiem w sprawie małoletniego jest podstawą do odmowy udzielenia wnioskowanego zezwolenia. Bezsprzecznym jest jednak, iż ewentualne nieudzielenie wnioskowanego zezwolenie powinno być oparte na przesłankach wynikających z art. 100 ust. 1 pkt 1-5, 8 i 9 ustawy o cudzoziemcach, bądź poprzez niespełnienie przesłanek zawartych w art. 159.

W ocenie skarżącego pominięte zostały dowody w postaci załączonych zdjęć rodzinnych przedstawiających cudzoziemców w różnych okresach czasu oraz zeznania Strony dotyczące telefonicznych kontaktów z synem. Na dzień wydania decyzji Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców dysponował szeregiem dowodów potwierdzających spełnienie przesłanki zawartej w art. 159 ust. 3 pkt 3. Między innymi są to niżej wskazane okoliczności:

N.H. uzyskał zaproszenie dla syna wydane przez Wojewodę [...] ego uzasadnione okolicznością odwiedzin ojca mieszkającego w Polsce,

N.H. poprzez swojego pełnomocnika wystąpił wraz ze swoją żoną o wizę dla syna w Ambasadzie RP w H.,

N.H. poprzez swojego pełnomocnika wystąpił do Wojewody [...] ego z wnioskiem o udzielenie małoletniemu zezwolenia na pobyt czasowy,

wnioskodawca zagwarantował synowi możliwość zamieszkania w wynajmowanym przez siebie lokalu mieszkalnym położonym na ul. [...] w W.,

N.H. utrzymuje syna od czasu jego przybycia do Polski,

N.H. czynnie wykonywał obowiązki rodzica m.in. poprzez zagwarantowanie dziecku prywatnego nauczyciela do nauki języka polskiego, poprzez zapewnienie synowi możliwości kontynuacji nauki w Polsce i zapisanie go do Gimnazjum nr [...] z Oddziałami Dwujęzycznymi im. [...] oraz zgłoszenie małoletniego do ubezpieczenia zdrowotnego,

w okresie od dnia 10.09.2014 r. (data przylotu N.H. do Polski) do dnia 1.02.2016 r. (data wydania decyzji administracyjnej w postępowaniu odwoławczym) małoletni zamieszkiwał wraz z ojcem pod adresem: ul. [...] w W. i pozostawał pod jego bezpośrednią opieką, co potwierdza to m.in. sprawozdanie wykonane przez funkcjonariusz Straży Granicznej z dnia 4.05.2015 r.

Odnosząc się do zarzutów Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców twierdzącego, że działania wnioskodawcy dążą do pozorowania życia rodzinnego, ponieważ między cudzoziemcem, a jego synem nie ma żadnej więzi rodzinnej skarżący argumentował, że ocena osobistych więzi łączących N.H. i N.H. powinna zostać dokonana poprzez analizę ich postępowania, tj. sprawdzenie czy wypełniają oni przyjęte przez społeczeństwo normy określające wykonywanie roli ojca i syna. W przedmiotowej sprawie, gdy zebrane dowody nie pozwoliły na podjęcie oceny na temat relacji ojca i syna, należało powołać biegłego, czego organy zaniechały. Organy zaniechały również wystąpienia z zapytaniem nt. nauki N.H. oraz tego jak jego ojciec uczestniczy w edukacji swojego syna, np. poprzez sprawdzenie czy uczęszcza na klasowe zebrania.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców kilkukrotnie porównywał sytuacje N.H. i jego siostry N.T. Zarzucał przy tym, iż wnioskodawca przychylniej traktował swoją córkę, niż syna. W ocenie skarżącego okoliczności pobytu z rodzicem, czy też legalizacji pobytu dzieci w Polsce są tożsame, a jedyna różnica polega na tym, iż N.H. kilkukrotnie wspominał o tym, że posiada córkę, zaś informacje o posiadaniu syna pomijał. N.T. dwukrotnie uzyskała w Polsce zezwolenie na pobyt: raz udzielone przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, następnie przez Wojewodę [...] ego. Podczas pierwszego postępowania rodzic deklarował, że celem pobytu w Polsce małoletniej będzie połączenie z ojcem oraz nauka. Zostało to potwierdzone w kolejnym przeprowadzonym przez Wojewodę [...] ego postępowaniu o udzielenie N.T. zezwolenia na pobyt czasowy. Schemat postępowania N.H. wobec swojego drugiego dziecka jest identyczny: małoletni przybył do Polski celem połączenia z rodziną z zaznaczeniem, że będzie wykonywał prawny obowiązek kontynuowania w Polsce nauki. Niekonsekwencją jest przyjęcie, iż małoletnia córka dwukrotnie mogła uzyskać w Polsce zezwolenia na pobyt czasowy, a małoletniemu synowi N.H. odmówiono udzielenia zezwolenia. Ojciec zagwarantował obydwojgu dzieciom: miejsce zamieszkania, środki finansowe na utrzymanie, ubezpieczenie zdrowotne, możliwość nauki oraz wspólne życie, zgodne ze standardami określającymi życie rodzinne.

Dalej skarżący wywodził, że ustawa o cudzoziemcach stwarza możliwość uzyskania przez rodzica legitymującego się zezwoleniem na pobyt rezydenta długoterminowego UE dla przebywającego poza granicami RP małoletniego dziecka zezwolenia na pobyt czasowy w trybie art. 159 ustawy o cudzoziemcach. Wolą ustawodawcy było zaakceptowanie sytuacji, gdy rodzic i dziecko wspólnie przebywają poza Polską w nieznacznym okresie czasu (łącznie nie dłużej niż dziesięć miesięcy). W ramach postępowania o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE (takim zezwoleniem legitymuje się N.H.) badana jest przesłanka określona w art. 212 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Wnioskodawca uzyskał omawiane zezwolenie w okresie obowiązywania ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - przesłanka "nieprzerwanego pobytu" zawarta była w art. 64 ust. 4 i jest tożsama z obecnie obowiązującą. Działania Wojewody [...] ego doprowadzają do niekonsekwencji w stosowaniu prawa przez ten organ. Zgodnie z argumentacją organów decyzyjnych cudzoziemiec musi spełnić przesłankę z art. 212, celem uzyskania zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego. Jednakże po jej spełnieniu i uzyskaniu omawianego zezwolenia oraz wiążących się z tym uprawnień wynikających z art. 159 to w ocenie organów zbyt krótki okres pobytu wraz z dzieckiem automatycznie dyskwalifikuje cudzoziemca, jako rodzica, którego nie łączą więzi rodzinne ze swoim dzieckiem.

Władza rodzicielska N.H. dotychczas w żaden sposób nie została ani ograniczona, ani też pozbawiona.

Skarżący powołał się na orzecznictwo wskazując, że: "Istniejące środki komunikacji, w tym komunikacji elektronicznej, pozwalają na realizację niemal wszelkich atrybutów władzy rodzicielskiej" (postanowienie SO w Siedlcach z dnia 5 listopada 2015 r., Ca 522 15), a według utrwalonego zapatrywania doktryny i judykatury przez trwałą przeszkodę, uniemożliwiającą wykonywanie władzy rodzicielskiej, należy rozumieć taki układ stosunków, który wyłącza sprawowanie przez rodziców władzy rodzicielskiej na stałe w tym sensie, że albo według rozsądnego przewidywania nie można ustalić czasu trwania tego układu albo - co najmniej - że układ ten będzie istniał przez czas długi (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2000 r., C N 960 00),

W ocenie skarżącego Wojewoda [...] naruszył art. 10 oraz 40 K.p.a. poprzez niepowiadomienie pełnomocników strony postępowania o wezwaniu C.T. oraz małoletniej N.T. celem złożenia zeznań w charakterze świadków. Zarzut ten został podniesiony w odwołaniu od decyzji przed organem I instancji. W rozstrzygnięciu Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie odniósł się do omawianego uchybienia, a skorzystanie przez małoletnich cudzoziemców z uprawnień wynikających z art. 83 K.p.a. zostało uznane przez Wojewodę oraz Szefa Urzędu jako okoliczność, świadczącą na niekorzyść N.H.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu jako bezzasadna.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, ze zm.) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej, czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej w skrócie: "P.p.s.a.", uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i orzeczenie na podstawie art. 145 § 1 P.p.s.a.

Stosownie do treści art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz pkt 2 i pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, zezwolenia na pobyt czasowy w celu połączenia się z rodziną udziela się cudzoziemcowi, jeżeli spełnia łącznie następujące warunki:

przybywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przebywa na tym terytorium w celu połączenia się z rodziną i jest członkiem rodziny cudzoziemca zamieszkującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE

posiada:

ubezpieczenie zdrowotne w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych lub potwierdzenie pokrycia przez ubezpieczyciela kosztów leczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

źródło stabilnego i regularnego dochodu wystarczającego na pokrycie kosztów utrzymania siebie i członków rodziny pozostających na jego utrzymaniu;

ma zapewnione na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej miejsce zamieszkania.

Zgodnie z art. 159 ust. 3 pkt 3 ww. ustawy za członka rodziny, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, uważa się małoletnie dziecko cudzoziemca, w tym także dziecko przysposobione, pozostające na jego utrzymaniu, nad którym cudzoziemiec sprawuje faktyczną władzę rodzicielską. Stosownie do treści art. 168 ww. ustawy, cudzoziemcowi udziela się zezwolenia na pobyt czasowy w celu połączenia się z rodziną na wniosek cudzoziemca zamieszkującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, do którego członek jego rodziny przybywa lub z którym przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Przepis art. 163 ust. 1 i ust. 2 stanowi, iż do ustalenia, czy cudzoziemiec ubiegający się o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy dla członka rodziny cudzoziemca posiada dochód, o którym mowa w art. 159 ust. 1 pkt 2 lit. b, stosuje się przepis art. 114 ust. 2. Wymóg posiadania źródła stabilnego i regularnego dochodu uważa się za spełniony również wówczas, gdy koszty utrzymania cudzoziemca będzie pokrywał członek rodziny obowiązany do jego utrzymania, który zamieszkuje na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z art. 114 ust. 2 ww. ustawy wysokość miesięcznego dochodu, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 lit. b, powinna być wyższa niż wysokość dochodu uprawniającego do świadczeń pieniężnych z pomocy społecznej określonych w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2013 r. poz. 382, ze zm.), w odniesieniu do cudzoziemca oraz każdego członka rodziny pozostającego na jego utrzymaniu. Zweryfikowane kryteria dochodowe oraz kwoty świadczeń pieniężnych z pomocy społecznej wynoszą: dla osoby samotnie gospodarującej - w wysokości 634 zł, dla osoby w rodzinie — 514 zł.

Przepis art. 164 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że cudzoziemcowi odmawia się udzielenia zezwolenia, o którym mowa w art. 159 ust. 1, w przypadkach, o których mowa w art. 100 ust. 1 pkt 1- 5, 8 i 9. Stosownie zaś do art. 100 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy odmawia się cudzoziemcowi, gdy nie spełnia on wymogów udzielenia mu zezwolenia na pobyt czasowy ze względu na deklarowany cel pobytu lub okoliczności, które są podstawą ubiegania się o to zezwolenie, nie uzasadniają jego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres dłuższy niż 3 miesiące.

Skarżący kwestionując zaskarżoną decyzję wywodził, że w niniejszej sprawie udokumentowano istnienie więzi rodzinnej, jednakże dowody te zostały pominięte podczas procesu decyzyjnego.

W ocenie Sądu słusznie organ przyjął, że nie zaszły przesłanki wskazane w art. 159 ust. 3 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, tj. sprawowania faktycznej władzy rodzicielskiej.

Oceniając relacje między rodzicem zamieszkującym za granicą a dzieckiem, organy nie mogą ograniczyć się jedynie do uznania, że nie są one typowe, bowiem z racji chociażby odległości dzielącej rodzinę nie mogą one za takie uchodzić. Ocena winna zatem dotyczyć tego czy w warunkach rozłąki (odległość, zasady pobytu, możliwości finansowe rodzica itp.), rodzic przy użyciu wszelkich dostępnych mu środków podejmuje niezbędne i możliwe realnie do wykonania czynności w celu utrzymania, podtrzymania kontaktu z dzieckiem, które uznać można za mieszczące się w pojęciu "faktycznego wykonywania władzy rodzicielskiej".

W rozpatrywanej sprawie słusznie organ uznał, że takich wszelkich środków skarżący nie podejmował.

Jak wskazują akta sprawy organ odwoławczy bardzo szczegółowo przeanalizował ustalony w sprawie stan faktyczny czemu dał wyraz w obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, czyniąc w ten sposób zadość przyjętym zasadom postępowania administracyjnego wyrażonym w art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a. oraz w art. 107 § 3 K.p.a., których naruszenia niesłusznie dopatruje się w tym postępowaniu skarżący.

Należy podkreślić, że ojciec małoletniego nie był obecny przy narodzinach dziecka, a do pierwszego spotkania z synem miało dojść dopiero, gdy ten miał około 9,5 roku. Kolejne pobyty N.H. na terytorium W. były sporadyczne i krótkotrwałe. Skarżący nie łożył na utrzymanie syna. Ubiegając się o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE cudzoziemiec złożył w dniu 9.07.2013 r. oświadczenie stanowiące o tym, iż córka - N.T. przebywa wraz z nim w Polsce i pozostaje na jego wyłącznym utrzymaniu i że nie przekazuje komukolwiek poza córką środków finansowych na utrzymanie, także składając w dniu 1.09.2014 r. oświadczenie w sprawie dotyczącej udzielenia zezwolenia na pobyt N.T. wskazał, iż wyłącznie ona pozostaje na jego utrzymaniu i że nie przekazuje nikomu innemu żadnych środków finansowych.

Wojewoda [...] w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego wzywał pełnomocnika wnioskodawcy, w tym w szczególności wezwaniami z dnia 24.11.2014 r., 19.12.2014 r. oraz 22.01.2015 r. do udokumentowania okoliczności wykonywania nad małoletnim N.H. przez ojca faktycznej władzy rodzicielskiej poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających pozostawanie przez cudzoziemca w stałym kontakcie z synem takich jak przykładowo billingi z rozmów telefonicznych, wspólne zdjęcia z różnych okresów życia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwania przedstawiono wyłącznie 4 zdjęcia rodzinne przedstawiające małoletniego cudzoziemca m.in. w towarzystwie ojca. W okresie rozłąki ojciec nie partycypował w kosztach utrzymania syna, pokładając cały ciężar jego utrzymania na matce dziecka mimo, iż ojciec małoletniego cudzoziemca osiągał na terytorium Polski dochody z tytułu wykonywania pracy. Uwzględnić należy przy tym, iż skarżący w tym samym czasie partycypował w utrzymaniu córki - siostry małoletniego. Zasadnie organ wywodził, że łączny kontakt skarżącego z synem od jego urodzenia do przybycia do Polski, wynoszący 7 miesięcy nie jest wystarczający do uznania, że istnieje więź ojca z synem. Co więcej, w żadnym z postępowań prowadzonych przed Wojewodą [...] m w sprawie udzielenia N.H. zezwoleń pobytowych, cudzoziemiec nie wspominał, iż posiada dwójkę małoletnich dzieci (w tym syna). Zarówno w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jak i w odpowiedzi na skargę organ szeroko przytoczył oświadczenia składane w różnych postępowaniach administracyjnych, w tym pod rygorem karnym, z lat 2012-2014, w których skarżący twierdzi, że ma jedynie córkę. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w skardze przyjąć należy, że o uznaniu, iż ojciec małoletniego nie sprawuje nad nim faktycznej opieki nie przesądził fakt, że N.H. kilkukrotnie wspominał o tym, że posiada jedynie córkę, pomijając w poprzednio toczących się postępowaniach informacje o posiadaniu syna, lecz zestawienie tej okoliczności z innymi faktami, dające obraz braku faktycznej opieki (w wyniku zbyt sporadycznego kontaktu i niełożenia na utrzymanie syna).

W związku z powyższym oraz z faktem partycypowania w utrzymaniu N.T.i innymi odmiennymi okolicznościami różnicującymi podejście skarżącego do córki i syna (np. N.H. od 2011 r. podejmował starania mające na celu dołączenie do niego przez córkę, wskutek których w dniu 23.01.2013 r. udzielono jej zezwolenie na pobyt czasowy do dnia 19.06.2014 r., a następnie kolejne zezwolenia na pobyt czasowy, a z akt sprawy nie wynika, by tożsame działania podejmowane były na rzecz małoletniego N.H.), nie jest zasadne wywodzenie, że odmienny status prawny syna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Nie jest zasadne przyjęcie, że uzyskanie przez córkę zezwolenia na pobyt czasowy stanowi przesłankę do uzyskania takiego samego statusu przez syna.

Podawane przez skarżącego okoliczności, w postaci zagwarantowania synowi możliwości zamieszkania w wynajmowanym przez siebie lokalu mieszkalnym, położonym na ul. [...] w W., utrzymywanie syna od czasu jego przybycia do Polski oraz wykonywanie obowiązków rodzica, m.in. poprzez zagwarantowanie dziecku prywatnego nauczyciela do nauki języka polskiego, zapewnienie synowi możliwości kontynuacji nauki w Polsce i zapisanie go do gimnazjum oraz sprawowanie nad nim opieki, słusznie zostały ocenione przez organ w szerszej perspektywie czasowej. Jest to o tyle uzasadnione, że do uznania że istnieje więź ojca z synem, nie wystarczą działania podjęte tuż przed dokonaniem tej oceny (bowiem wówczas pojawia się wątpliwość czynie są one podejmowane wyłącznie na potrzeby postępowania o uzyskanie zezwolenia na pobyt), lecz właśnie w pewnej perspektywie czasowej, czego wymaga natura "więzi" nie powstającej zwykle nagle, lecz budującej się stopniowo, i nie na podstawie działań ad hoc.

Sądy wskazują na element czasowy wywodząc, że wychowanie dziecka, stanowiące element władzy rodzicielskiej, to permanentny proces przejawiający się w trosce o codzienny byt dziecka, jego fizyczny i psychiczny rozwój, zmierzający do doprowadzenia go do samodzielności (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 9.01.2007 r., sygn. akt IV SA/GL 200/06, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10.12.2015 r., sygn. akt I SA/Ol 445/15, CBOSA).

W tym kontekście słusznie organ odwołał się do okoliczności, że N.H., posiadając uregulowaną sytuację pobytową w Polsce od dnia 19.06.2008 r. w związku z udzielonym zezwoleniem w trybie tzw. abolicji zwlekał z przyjazdem syna do Polski do września 2014 r., przy czym od 2011 r. podejmował starania na rzecz przyjazdu siostry małoletniego cudzoziemca do kraju. Zasadnie również wziął pod uwagę, że przez blisko 10 lat pierwszych lat życia syna, tj. okresu niezwykle istotnego dla budowy więzi, nie miał z nim kontaktu, i praktycznie do czasu przyjazdu do Polski nie łożył na jego utrzymanie (o czym świadczył sam skarżący).

Nawet zatem przy założeniu, że relacje między rodzicem zamieszkującym za granicą a dzieckiem nie są typowe, bowiem z racji chociażby odległości dzielącej rodzinę nie mogą one za takie uchodzić (o czym była wyżej mowa), brak jest podstaw do uznania, że do czasu przyjazdu syna do Polski skarżący sprawował nad nim faktyczną opiekę.

O więzi i faktycznej opiece nie można również skutecznie wywodzić z samego faktu posiadania władzy rodzicielskiej. W orzecznictwie sądów podkreśla się konieczność rozróżnienia treści władzy rodzicielskiej oraz samego wykonywania tej władzy (na co wskazał np. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10.11.2005 r., sygn. akt II SA/Wa 1475/05, dostępnym na stronie internetowej orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, CBOSA) podnosząc, że samo posiadanie władzy rodzicielskiej nie oznacza jej wykonywania. To ostatnie jest bowiem realizowane wtedy, gdy rodzic osobiście zajmuje się sprawami dziecka, czyli wykonuje wszystkie obowiązki, dzięki którym dziecko będzie wychowane w sposób zapewniający jego prawidłowy rozwój. Nie stanowi władzy rodzicielskiej prawo do osobistej styczności z dzieckiem (tak SN postanowieniu z dnia 5.05.2000 r., sygn. akt II CKN 761/11 i wyrok WSA w Gliwicach z dnia 9.01.2007 r., sygn. akt IV SA/Gl 200/06,CBOSA). Prawo do utrzymywania przez rodziców kontaktów z dzieckiem (a zatem warunków do tworzenia więzi) nie należy do sfery sprawowania władzy rodzicielskiej, jest to uprawnienie odrębne od władzy rodzicielskiej, wynikające z najbliższego pokrewieństwa, ale ściśle z tą władzą związane i służy dobru dziecka. Również sądy administracyjne uznawały, że przez pojęcie "wykonywania władzy rodzicielskiej" rozumieć należy sprawowanie faktycznej pieczy nad dzieckiem, wykonywanie zarządu jego majątkiem i jego wychowywanie, troszczenie się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka, a więc zapewnienie/zabezpieczenie wszystkich jego potrzeb od tzw. życiowych tj. ubioru, wyżywienia po edukacyjne, rozwojowe i zdrowotne (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 9.01.2007 r., sygn. akt IV SA/GL 200/06, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10.12.2015 r., sygn. akt I SA/Ol 445/15, CBOSA).

Na wykonywanie władzy rodzicielskiej składa się reprezentowanie dziecka i kształtowanie jego osobowości i aby stwierdzić, że władza rodzicielska jest wykonywana oba powyższe elementy muszą być spełnione (wyrok WSA w Łodzi z 13.11.2015 r., sygn. akt I SA/Łd 915/15, LEX nr 19447740).

Z powyższych orzeczeń wynika obowiązek rozdzielenia formalnie przysługującej władzy rodzicielskiej od okoliczności, czy jest ona faktycznie sprawowana. Samo przysługiwanie władzy rodzicielskiej nie jest przesłanką wystarczającą do uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy.

Słuszne w ocenie Sądu jest również stanowisko organu, że za prawną podstawę do stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie niezasadnie odmówiono udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie może być uznany art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, przyjętej w Rzymie 4 listopada 1950 r. i podpisanej przez Polskę 26.11.1991 r. (Dz.U. 1993 r. Nr 61, poz. 284, z późn. zm.). Prawo do życia rodzinnego nie jest prawem bezwzględnie chronionym, gdyż sama Konwencja przewiduje wyjątki od zakazu władczego wkraczania przez organy państwa w tak rozumianą sferę prywatności. Dopuszczalne ograniczenia prawa do poszanowania życia rodzinnego zawężać się jednakże mają do przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie (art. 8 ust. 2 EKPCz). Sytuacja rodzinna skarżącego, skłaniająca do uznania, że nie ma on silnej więzi z synem, przesądza o niemożności zaakceptowania odmiennego poglądu co do naruszenia art. 8 EKPCz. Kryterium więzi przyjęte przez organ jest prawidłowe.

Zgodnie bowiem z ogólnymi zasadami wypracowanymi w orzecznictwie Trybunału jedynie w sytuacji, gdy istnienie więzi rodzinnej z dzieckiem zostało dowiedzione, Państwo musi działać w sposób obliczony na umożliwienie rozwoju tej więzi oraz ustalenie ochrony prawnej, która daje dziecku możliwość zintegrowania się ze swoją rodziną (wyrok ETPCz z dnia 4.10.2012 r., Harroudj v. Francja, 43631/09, LEX nr 1312979). W rozpatrywanej sprawie organ zasadnie wywodził, że nie zostało dowiedzione, by istniała silna więź między skarżącym a jego synem. Powoduje to, że występujące w niniejszej sprawie dwa konkurujące ze sobą interesy: skarżącego oraz interes publiczny, przejawiający się w nieudzielaniu zezwolenia do zamieszkania na czas oznaczony, powinny być rozstrzygnięte poprzez przyznanie większego znaczenia interesowi publicznemu.

Biorąc zatem pod uwagę – zgodnie z wyznacznikami wskazującymi na to czy odmowa prawa pobytu będzie prawidłowa w kontekście "testu proporcjonalności" – por. wyroki ETPCz: z dnia 31.01.2006 r. w sprawie Sezen przeciwko Holandii (50252/99), z dnia 3.07.2012 r. w sprawie Samsonnikov przeciwko Estonii (52178/10), a zatem jaka była długość pobytu na terytorium kraju, który cudzoziemiec powinien opuścić, jaka była jego sytuacja rodzinna we wszystkich aspektach, czy w związku są dzieci oraz jaki jest ich wiek, jaka jest trwałość społecznych, kulturowych oraz rodzinnych więzów z państwem przyjmującym oraz z państwem pochodzenia (tak ETPCz w wyroku z dnia 23.06.2008 r. w sprawie Maslov przeciwko Austrii, skarga nr 1638/03, Lex 400285) wskazać należy, że zestawienie sytuacji skarżącego z wymogiem wynikającym z art. 8 Konwencji nie daje podstaw do uznania, że wykazał on "szczególnie ważny interes".

W związku z powyższym brak jest podstaw do uznania, że stanowisko organu narusza "test proporcjonalności", a co za tym idzie art. 8 Konwencji. Z kolei sam art. 8 Konwencji nie może być postrzegany jako stwarzający samoistną podstawę do udzielenia zezwolenia na zamieszkanie (tak NSA w wyroku z dnia 5.04.2012 r., sygn. akt II OSK 892/11, niepubl.). Podstawowym bowiem przedmiotem art. 8 Konwencji jest ochrona jednostki przed arbitralnym działaniem ze strony organów władzy publicznej. Nawet jeżeli zaistnieją pozytywne obowiązki wpisane w skuteczne "poszanowanie" życia rodzinnego, należy mieć na względzie sprawiedliwą równowagę, która winna zostać zachowana pomiędzy konkurującymi interesami jednostki i społeczeństwa jako takiego, i w obu kontekstach Państwo cieszy się pewnym marginesem uznania (wyrok ETPCz z dnia 4.10.2012 r., Harroudj v. Francja, 43631/09, LEX nr 1312979). Środki przyjęte dla zastosowania art. 8 Konwencji powinny być rozsądne, a nie absolutne. Powyższe znajduje potwierdzenie w rodzimym orzecznictwie, tytułem przykładu powołać można wyroki WSA w Warszawie: z dnia 22.09.2011 r., sygn. akt V SA/Wa 596/11, LEX nr 1276856; z dnia 19.01.2012 r., sygn. akt V SA/Wa 1639/11, CBOSA, LEX nr 1276479, w którym Sąd stwierdził, że: "Prawo do poszanowania życia rodzinnego nie ma charakteru absolutnego. Dotyczy to również prawa dziecka cudzoziemca polegającego na obowiązku zapewnienia przez wybrane przezeń Państwo prawa do nauki i wszechstronnego rozwoju (vide wyrok ETCP 48321/99 z dnia 9.10.2003 r. Slivenko v. Łotwa). Należy także stwierdzić, że argumentem na rzecz zasadności powyższej argumentacji jest również i to, że Sąd uznaje zaskarżoną decyzję za zgodną z celem ustawy o cudzoziemcach, co jest istotne z punktu widzenia art. 8 ust. 2 Konwencji.

Również zarzuty skargi w zakresie naruszenia procedury administracyjnej nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do sposobu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w tym do braku wszechstronnego zebrania i oceny materiału dowodowego, należy zaaprobować stanowisko organu, że obowiązek dowodzenia ciąży nie tylko na organie administracji, ale obarcza także stronę, która w swym interesie powinna wykazać dbałość o przedstawienie środków dowodowych. Okoliczność, że organ porusza się w zakreślonych przez ustawodawcę ramach co do sposobu prowadzenia postępowania nie oznacza, że organ ma być pozbawiony informacji pochodzących od strony postępowania i przedkładanych z jej inicjatywy. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10.10.2007 r., sygn. akt I GSK 172/07 (CBOSA) zwrócił bowiem uwagę, że nałożenie na organy prowadzące postępowanie administracyjne obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, nie zwalnia strony postępowania od współudziału w realizacji tego obowiązku. Wskazał, że z treści przepisów art. 7 K.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a. nakładających wspomniane obowiązki nie można wyprowadzić wniosku, że organy administracji zobowiązane są do poszukiwania środków dowodowych służących poparciu twierdzeń strony, w sytuacji gdy ta ostatnia — mimo istnienia obowiązku — środków takich nie przedstawia lub gdy twierdzenia strony są ogólnikowe bądź lakoniczne. Organy podjęły działania mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy, dokonując przesłuchania skarżącego, również zakreślając termin na przedstawienie dowodów w sprawie.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia przez organy orzekające w sprawie art. 10 K.p.a., bowiem nie wykazano jaki wpływ naruszenie to miało na wynik sprawy, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., wobec tego, że odmowa złożenia zeznań nie stanowił kluczowej przesłanki do wydania zaskarżonej decyzji.

Z tych względów, oceniając zaskarżoną decyzję w świetle materiału dowodowego zgromadzonego, po rozważeniu podniesionych przez skarżącego zarzutów, Sąd uznał, że nie dają one podstaw do podważenia legalności zapadłych w sprawie decyzji.

Z powyższych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.