Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 988/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 8 par. 1,  art. 77 par. 1,  art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1 w zw. z  art. 22 ust. 4,  art. 25 ust. 1,  art. 36 ust. 1 pkt 1b,  art. 140,  art. 29 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant St. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi "A" w R. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...], 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: siedem [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...]r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek Beneficjenta – A w R. (dalej Szpital, skarżący, beneficjent), Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy swoją decyzję z [...]r. nr [...]nakazującą zwrot części dofinansowania w kwocie [...] zł (wraz z odsetkami) uzyskanego na realizację projektu "Rozwój elektronicznych usług publicznych w A w R." w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (dalej IZ) na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu tychże środków finansowych. Jako podstawę prawną wydanej decyzji organ wskazał m.in. art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. D.U. z 2017 r., poz. 1257, w skrócie kpa), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm., w skrócie ustawa o polityce rozwoju), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U z 2018 r., poz. 913) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2016, poz. 1870, dalej ufp), art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., s. 25, ze zm., dalej rozporządzenie nr 1083/2006) w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, s. 320, ze zm., dalej rozporządzenie nr 1303/2013).

Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

[...]r. Zarząd Województwa Śląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 zawarł z Beneficjentem – A w R., umowę nr [...] o dofinansowanie powyższego projektu. Do umowy podpisano dwa aneksy z 25 kwietnia 2014 oraz z 22 lipca 2014 r. Ostatecznie szpitalowi przyznano 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu czyli [...]zł.

IZ w trakcie realizacji projektu przeprowadziła dwie kontrole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

1) nr [...] pn.: "Pełnienie funkcji inżyniera projektu dla projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w A w R." (dalej: zamówienie na Inżyniera Projektu). Ustalenia kontroli przeprowadzonej 3 października 2014 r. zostały zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, z 24 listopada 2014 r. o sygn. [...] (dalej: IPK z 24 listopada 2014 r.);

2) nr [...] pn.: "Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne" (nazwa nadana przez zamawiającego: "Rozwój elektronicznych usług publicznych") (dalej: zamówienie na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne). Ustalenia kontroli przeprowadzonej 11 czerwca 2015 r. zostały zawarte w Informacji Pokontrolnej z 5 października 2015 r. o sygn. [...] (dalej: IPK z 5 października 2015 r.).

I. Odnośnie pierwszego zamówienia IZ stwierdziła naruszenia:

1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz.1579, dalej Pzp, ustawa), poprzez dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji projektów finansowanych ze środków UE;

2) art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie od wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazali się ubezpieczeniem OC na cały okres realizacji inwestycji oraz przez 6 miesięcy po tym terminie;

3) art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, niezgodnej ze wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, w zakresie terminu realizacji zamówienia.

Beneficjent nie zgodził się z ustaleniami kontroli i odmówił podpisania IP. Wyjaśnił, że przedstawione dodatkowe warunki dla wykonawcy miały na celu zapewnienie rzetelnego wykonania zamówienia a dokonana w umowie zmiana opisu terminu obowiązywania umowy nie dyskryminowała innych wykonawców, była wynikiem określenia innego terminu w umowie o dofinansowanie. Nie zgodził się również z zastosowaną pozycją Taryfikatora dla ustalenia wysokości kwoty zwrotu dofinansowania. Nie 10 a co najwyżej 5%. Uwagi nie zostały przez IZ uwzględnione, co wynika z pisma z 24 listopada 2014 r.

II. Odnośnie drugiego zamówienia IZ stwierdziła naruszenia:

1) art. 29 ust. 1 i 2, oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez brak zamieszczenia w SIWZ informacji niezbędnych do przygotowania oferty i określenia ceny za realizację zamówienia. Pomimo uwzględnienia odwołań złożonych przez wykonawców, Zamawiający nie dokonał zmian w SIWZ;

2). art. 29 ust. 1 i 2, oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający zawarł w SIWZ zapis, że "(...) system musi pochodzić od tego samego producenta co oferowane urządzenia typu przełącznik główny, przełączniki dostępowe, system zapór ogniowych oraz urządzenie styku z Internetem (...)",

3) art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie zawierał wszystkich niezbędnych informacji mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie zawarł w ww. opisie wszystkich niezbędnych informacji dotyczących stanu technicznego istniejącej infrastruktury, a odesłał potencjalnych wykonawców do dokonania wizji lokalnej.

Uzasadniając stwierdzone naruszenia IZ podkreśliła, że w tym postępowaniu wpłynęły dwa odwołania, w których wykonawcy podnieśli zarzut naruszenia .przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 2013 r. poprzez bark zamieszczenia w SIWZ informacji niezbędnych do przygotowania oferty i określenia ceny za realizację zamówienia. W konsekwencji złożonych odwołań skarżący uznał zarzuty wykonawców zmieniając stosowne zapisy dokumentacji przetargowej. Powyższe skutkowało umorzeniem postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednakże, zdaniem IZ mimo wprowadzonych zmian doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Szpital zmieniając opis uczynił to nieprecyzyjnie i w sposób nie odpowiadający w pełni zarzutom odwołania. Również żądanie tożsamości producenta sprzętu i oprogramowania IZ uznała za naruszające wskazane wyżej przepisy Pzp. Spełnienie wymagań tylko przez dwa podmioty IZ uznała za niewystarczające. Nadto brak pełnego opisu przedmiotu zamówienia co do posiadania przez 26 budynków sprawnej instalacji uziomu mogło mieć wpływ na sporządzenie oferty. Pełnej informacji winien udzielić Szpital w sposób, który nie wymagałby dodatkowego przeprowadzenia wizji lokalnej przez potencjalnego wykonawcę.

I w tym przypadku Szpital wniósł do IP zastrzeżenia, które nie zostały uwzględnione, co potwierdza pismo z 5 października 2015 r. IZ podtrzymała stwierdzone uchybienia i wysokość podanej korekty (25%). Szpital odmówił podpisania IP.

Ponadto w trakcie weryfikacji wniosku o płatność rozliczającego zaliczkę, IZ stwierdziła naruszenie pkt. 6.2 Krajowych Wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach Funduszy Spójności w okresie programowania 2007-2013, pkt. 5.3 Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 oraz § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu. Beneficjent w przedmiotowym wniosku przedstawił wydatki na zakup 5 szt. komputerów TYP- 3 (laptop), nieprzewidziane w dokumentacji aplikacyjnej. We wniosku o dofinansowanie przewidziano zakup komputerów TYP-1, tj. stacja robocza + monitor. Wydatki te zostały wykluczone z dofinansowania.

Po dokonaniu analizy naruszeń oraz mając na względzie wyjaśnienia Szpitala IZ ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, o czym poinformowała Beneficjenta pismem z 13 stycznia 2016 r. Wynikało z niego, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca ze stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne wyniosła [...] zł, z czego wartość dofinansowania wynosi [...]zł (85% dofinansowania); niekwalifikowalne wydatki na zakup komputerów nie przewidzianych we wniosku o dofinansowanie, w kwocie [...]zł.

Podsumowując IZ wskazała, że całkowita wartość środków przypadających do zwrotu, wyniosła [...]zł.

Pismem z 3 listopada 2016 r. Szpital został poinformowany, że w ostatecznym rozliczeniu, w związku z ponowną weryfikacją dokumentacji projektu oraz zamykaniem okresu programowania, zmianie uległa kwota zwrotu. Za niekwalifikowalne IZ uznała wydatki:

1) w ramach zamówienia na Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu, w kwocie [...]zł z tytułu nałożenia 10% korekty finansowej,

2) w ramach zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne , w kwocie [...] z tytułu nałożenia 25% korekty finansowej,

oraz 3) w kwocie [...]zł z tytułu zakupu komputerów nie przewidzianych we wniosku o dofinasowanie.

Łącznie kwota wydatków niekwalifikowalnych wyniosła [...]zł, w tym dofinansowanie [...]zł. W związku z dokonaniem przez Szpital zwrotu na kwotę [...]zł, pobrana zaliczka nie została rozliczona w całości i do zwrotu pozostała kwota [...]zł.

IZ, na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych wezwała Szpital do dokonania zwrotu środków we wskazanej kwocie w terminie 14 dni wraz z odsetkami. Termin do zwrotu środków upłynął 22 listopada 2016 r. Ponieważ wezwanie nie zostało wykonane IZ podjęła [...]r., uchwałę nr [...]w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, o czym powiadomiła Szpital.

W toku postępowania IZ dokonała ponownej oceny materiału dowodowego, tj. dokumentów zgromadzonych w sprawie i wskazaną wyżej decyzją z [...] r. zobowiązała Szpital do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]wraz z należnymi odsetkami w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami przy jego wykorzystaniu.

Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ wskazał, że nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się tzw. uznaniem administracyjnym, co oznacza, że IZ jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych. Dochodzenia zwrotu, zwłaszcza jeżeli ich wykrycie nastąpi przed refundacją wydatków ze środków pochodzących z budżetu Unii.

Wykrycie naruszenia prawa prowadzi, zgodnie z przytoczonymi przepisami, do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się ze stwierdzeniem nieprawidłowości, a w konsekwencji koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo. Jednocześnie łączy się to z obowiązkiem instytucji zaangażowanych we wdrażanie środków finansowych z funduszy unijnych przeciwdziałaniu wydatkowaniu środków "dotkniętych" naruszeniem. Jest to związane z procesem zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości, stanowiących jeden z głównych obowiązków IZ RPO.

IZ ustaliła, że Szpital realizując projekt organizował 2 przetargi: na Pełnienie funkcji Inżyniera oraz Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne i w obu dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pierwszym przetargu organ wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy, które wynika z żądania przez Zamawiającego, aby potencjalni oferenci wykazali się posiadaniem doświadczenia we wcześniej zrealizowanych usługach, współfinansowanych ze środków UE. Art. 22 ust. 1 i 4 Pzp (w brzmieniu z 2.07.2013 r., dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), stanowi, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (ust. 4)."

Warunki te mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia oraz dają gwarancję, że wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu, będzie w stanie wykonać zadanie zgodnie z oczekiwaniami Potencjalni oferenci muszą wiedzieć jakie wymagania należy spełniać, by móc skutecznie ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia. Zatem opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia, jak również do niego proporcjonalny. Dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć a więc zapewnieniu wyboru. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu, wartość zamówienia, jego charakterystykę, zakres, stopnień złożoności, czy warunki realizacji. Nie mogą ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Dyspozycja art. 22 ust. 4 jest ściśle związana z treścią art. 7 ust. 1 tej ustawy, gdyż w przypadku, gdy zamawiający, sporządzając opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, postawi nadmierne wymagania, może dojść do wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie tylko tych wykonawców, którzy faktycznie nie gwarantują prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, ale również tych, którzy wprawdzie byliby zdolni do jego wykonania, a których wygórowane oczekiwania zamawiającego eliminują z możliwości ubiegania się o zamówienie. Potencjalni wykonawcy decydują o przystąpieniu do zamówienia kierując się analizą treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czerpią wiedzę, czy udział w postępowaniu leży w sferze ich zainteresowań.

Zdaniem IZ naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez postawienie wygórowanvch i nieproporcjonalnych wymagań, niemal zawsze będzie skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Warunki nie mogą wyjść poza ich niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia ale powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia. Nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Żądania od wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji usług współfinansowanych ze środków UE, co do zasady jest niedopuszczalne, gdyż brak jest. podstaw aby ograniczać dostęp do realizacji zamówienia przez wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, które były finansowane z innych środków". Istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności a nie źródło ich finansowania. Nie jest zatem dozwolone stawianie warunku wiedzy i doświadczenia w projektach współfinansowanych z UE, jeżeli postawienie takiego warunku nie znajduje uzasadnienia w obowiązkach wykonawcy.

Jak wynika z analizy SIWZ do obowiązków Inżyniera Projektu należało m.in.:

- przygotowanie postępowania przetargowego oraz dokumentów niezbędnych w celu jego zorganizowania np.: opracowanie SIWZ, wybór trybu postępowania, określenie przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a także kryteriów oceny ofert, sporządzenie projektu umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego;

- wykonywanie obowiązków Zamawiającego w toku postępowania przetargowego oraz po jego zakończeniu np.: opracowanie ewentualnych odpowiedzi na wnioski Wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie formalno-prawnym, rozstrzyganie protestów i innych problemów, które pojawią się w toku postępowania, sporządzanie informacji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty

- kierowanie i nadzór nad realizacją kontraktu w tym: monitoring, kontrola procesu realizacji i jakości a także zgodności z założeniami, dokumentacją techniczną i harmonogramem, odbiór robót, sporządzanie protokołów zdawczo-odbiorczych, przygotowywanie sprawozdań i raportów z przebiegu realizacji inwestycji, sprawowanie nadzoru na placu budowy/dostaw;

- aprobowanie i aktualizowanie "Harmonogramu rzeczowo-finansowego" oraz aktualizowanie "Harmonogramu składania wniosków o płatność", przekazywanie rozliczeń do jednostek współfinansujących inwestycję (w przewidzianej przez RPO WSL formie).

Zakres ten sprowadza się do pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego w zakresie technicznym, terminowym, finansowym i sprawozdawczym. Zdaniem IZ prawidłowa i terminowa realizacja każdego projektu, niezależnie od źródeł jego finansowania, wymaga planowania wysokości wydatków określonego rodzaju w danych okresach czasu. Jest to jedna z najbardziej niezbędnych czynności związanych z organizacją i zarządzaniem projektem zapewniająca m.in. terminowe regulowanie zobowiązań w stosunku do innych podmiotów zaangażowanych w jego realizację, czy też nieprzekroczenie "budżetu projektu". Występowanie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych, nie wpływa na stopień skomplikowania, gdyż występuje tylko jeden wydatek niekwalifikowalny a pozostałe to wydatki kwalifikowalne. "Harmonogramu składania wniosków o płatność" ma na celu zabezpieczenia środków finansowych przeznaczonych do wypłaty w ramach złożonych przez beneficjentów wniosków o płatność i występuje przy realizacji każdego projektu niezależnie od tego, czy projekt ten jest współfinansowany ze środków UE, czy też nie. Nie wymaga specjalistycznej wiedzy ani doświadczenia w jego wcześniejszym przygotowywaniu. Nadto rozliczenie każdego projektu może być inne a w konsekwencji zarówno wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zamówień współfinansowanych z UE, jak i wykonawca, który takiego doświadczenia nie posiada, musiałby zdobyć wiedzę w tym zakresie. Zatem dla prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia bez znaczenia był fakt posiadania przez wykonawcę doświadczenia, które zdobyte zostało w ramach innego programu operacyjnego i nie było zasadne wprowadzenie takiego kryterium różnicującego potencjalnych wykonawców.

IZ dopatrzyła się także naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w żądaniu od wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazali się ubezpieczeniem OC na cały okres realizacji inwestycji oraz przez 6 miesięcy po tym terminie.

Art. 25 ustawy stanowi, że "W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, brak podstaw wykluczenia, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W ust. 2 cytowanego przepisu ustawodawca zawarł delegację ustawową dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia wykonawczego, ustalającego m.in. rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane. Np. rozporządzenie z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów). Przepisy ww. rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie dokumentów "w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków (...) zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia".

Zatem zamawiający może żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nie można rozszerzać wymogów odnośnie dokumentów żądanych od wykonawców, ponad wynikające z przepisów. Celem żądania przedłożenia polisy ubezpieczeniowej od wykonawcy jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a tym samym umożliwienie Zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia przez potencjalnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert. Przedłożenie polisy weryfikuje zdolność podmiotu do bycia objętym ubezpieczeniem a więc chęć zakładu ubezpieczeń do poniesienia ryzyka związanego z działalnością ubezpieczonego oraz zdolność ubezpieczonego do opłacenia składki. Składka jest tym wyższa czym wyższe jest ryzyko ubezpieczeniowe. Nie w celu ubezpieczenia całej inwestycji. Natomiast wprowadzenie do umowy zobowiązania, którego celem jest zabezpieczenie ewentualnych roszczeń Zamawiającego związanych z realizacją umowy przez wykonawcę, jest w świetle uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne. Takiego warunku jednak nie wprowadzono.

Odnośnie tego zamówienia IZ dopatrzyła się również naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ustawy.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp "Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej (...) istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach (...)." Zamawiający ma w tym przypadku wybór, czy podawać opisowo istotne postanowienia które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, czy też załączyć wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, dla którego pisana jest SIWZ. Załączenie wzoru umowy nie budzi wątpliwości co do kształtu i szczegółów umowy. Zgodnie zaś z przepisem art. 140 ust. 1 ustawy "Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie." Oznacza to, że zakres świadczenia wykonawcy powinien odpowiadać przede wszystkim opisowi przedmiotu zamówienia.

IZ podkreśliła, że Szpital wskazał w SIWZ, w Rozdziale V Termin wykonania zamówienia oraz warunki realizacji, terminu zakończenia wykonania zamówienia: "do 30.09.2014 r." Tożsamy termin wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu. W § 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, terminu zakończenia wykonania zamówienia określono: "od dnia.... do dnia. Natomiast w umowie z Konsorcjum firm B sp. z o.o. w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w § 7 ust. 1, użyto opisu "od dnia 25.10.2013 r. do dnia rozliczenia dotacji uzyskanej ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na realizację projektu pn. Rozwój elektronicznych usług".

Ponieważ regulacja art. 140 ust. 1 Pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, to konsekwentnie, zakres i warunki świadczenia wykonawcy, wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, muszą odpowiadać złożonej ofercie. Tym samym umowa zawarta w drodze przetargu może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Modyfikacja opisu zakończenia realizacji umowy, spowodowała, że jest ona inna niż w ofercie i SIWZ a to stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Jednocześnie IZ podkreśliła, że nie można w sprawie zastosować w drodze analogii art. 144 ust. 1 Pzp, gdyż oznaczałoby to, że dopuszczalne jest zawarcie umowy o treści odbiegającej od warunków oferty i SIWZ wówczas, gdy zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Przepis ten wskazuje, że wolą ustawodawcy było dopuszczenie przy zawieraniu umowy odstępstw od warunków SIWZ jedynie w wyjątkowych sytuacjach i w niewielkim zakresie. Dokonana przez Szpital zmiana warunkom tym nie odpowiada.

Składający ofertę zobowiązał się zrealizować usługę w terminie wskazanym w SIWZ (do 30 września 2014 r.) ale w umowie użyto określenia "od dnia 25.10.2013 r. do dnia rozliczenia dotacji (...). Szpital wyjaśnił, że wynikało to z zawarcia 18.10.2013 r. z Instytucją Zarządzającą umowy dotacji, w której został wskazany inny termin ostatecznego jej rozliczenia niż określony w SIWZ (...) Mając na celu uniknięcie w przyszłości niedozwolonych zmian umowy i przewidując możliwość zmiany terminu obowiązywania umowy z Inżynierem Projektu Szpital wprowadził do § 7 umowy powyższy zapis. IZ nie podzieliła tego poglądu i stwierdziła naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy, które jednocześnie stanowiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż podpisana umowa nie odpowiadała w zakresie terminu wzorowi załączonemu do SIWZ. Działanie takie stanowi równocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż termin wykonania zamówienia to jeden z najistotniejszych elementów każdej umowy o zamówienie publiczne, kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen. Działanie takie narusza zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

II. W przypadku realizacji zamówieniu na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne IZ stwierdziła naruszenie:

- art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp w wyniku zaniechania zamieszczenia w SIWZ informacji niezbędnych do przygotowania oferty i określenia ceny, za realizację zamówienia oraz żądania od potencjalnych oferentów aby oferowany system pochodził od tego samego producenta co oferowane urządzenia sieciowe i na zasady, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia (dwa uchybienia),

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich niezbędnych informacji dotyczących stanu technicznego istniejącej infrastruktury.

Art. 29 ust. 1 ustawy stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (cenę, czas realizacji). Inaczej mówiąc, tak, aby każdy, potencjalny wykonawca, zapoznając się z jego treścią dowiedział się o wszystkich czynnościach, jakie będzie zobowiązany wykonać, w przypadku gdy zostanie mu udzielone zamówienie. Również świadczenia dodatkowe, związane ze świadczeniem głównym, które mogą mieć wpływ na przygotowanie oferty. Jakie wymagania i okoliczności powinny zostać uwzględnione przez zamawiającego, zależne jest każdorazowo od rodzaju i zakresu przedmiotu zamówienia Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2 art. 25). Utrudniający uczciwą konkurencję będzie taki opis przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czyli z art. 29 ust. 1 Pzp.

Zdaniem IZ Szpital powinien umieścić w treści SIWZ szczegółowe informacje na temat ilości i struktury danych do zmigrowania oraz sposobu eksportowania tych danych w przypadku wymiany systemu części administracyjnej. Migracja danych jest bowiem procesem przenoszenia danych z jednego systemu do drugiego podczas zmiany pamięci, bazy danych lub aplikacji. Zwykle migracja danych odbywa się podczas modernizacji istniejącego sprzętu lub przeniesienia do zupełnie nowego systemu, tzn. modernizacji bazy danych lub migracji do nowego oprogramowania. Migracji danych można dokonać poprzez: scalanie kilku systemów w jeden nowy, migrację z jednego systemu w drugi, pozostawienie systemów bez zmian i stworzenie wspólnego podglądu dla nich czyli tzw. hurtowni danych. IZ uznała, że w sprawie mamy do czynienia, z migracją z jednego systemu do drugiego, a Szpital określił przedmiot zamówienia: "W przypadku wymiany systemu cz. Administracyjnej Zmawiający będzie wymagał przeniesienia 100 % danych zapisanych w dotychczasowym rozwiązaniu. Zamawiający nie dopuszcza jednoczesnej pracy na dwóch systemach." Uwzględniając wniesione odwołania przez dwóch oferentów Szpital zmienił SIWZ na: W przypadku wymiany systemu cz. Administracyjnej Zamawiający będzie wymagał przeniesienia ustalonych na etapie analizy przedwdrożeniowej danych medycznych zapisanych w dotychczasowym rozwiązaniu. Zamawiający nie dopuszcza jednocześnie pracy na dwóch systemach. Zamawiający nie dysponuje, ani nie będzie dysponował interfejsem do obecnie posiadanego systemu. Zamawiający nie ma też prawa do oprogramowania interfejsu do migracji danych w posiadanym systemie. Z tego też względu Zamawiający oświadcza, iż w przypadku braku możliwości elektronicznego przeniesienia danych z użytkowanego systemu przez Zamawiającego, zamawiający dysponuje dokumentacją medyczną papierową, z której wykonawca może zasilić swoją bazę danymi medycznymi ograniczonymi do 5 lat wstecz." Do tak zmienionego opisu oferenci nie wnieśli uwag, ale organ uznał, że jest on niewystarczający, gdyż nie doprecyzował opisu przedmiotu zamówienia w kwestii: wolumenu migrowanych danych, tego czy systemy integrowane umożliwiają eksport danych do zewnętrznego pliku, w jakim oprogramowaniu bazodanowym gromadzone są migrowane dane, struktury zapisu danych w bazach danych (nazwy tabel, rodzaj gromadzonych danych z opisem powiązań między tabelami). Ponadto, Zamawiający nie uzupełnił pkt. 3.7.3.załącznika nr 1 do SIWZ poprzez dodanie informacji, iż przygotuje i udostępni wykonawcy dane do migracji poprzez przekazanie tych danych w plikach csv wykonawcy, co do praw autorskich i licencji wynikających z umów zawartych między zamawiającym i właścicielem systemu, narusza prawo (...). Brak niezbędnych danych technicznych, informacji opisujących bazy danych oraz systemy wdrożone u zamawiającego, w szczególności interfejsy danych, za pomocą których systemy te dokonują wymiany danych uniemożliwia wykonania integracji zaoferowanego systemu oraz migracji danych." Szpital nie określił także jaki jest rozmiar dokumentacji papierowej oraz jaki czas został przewidziany na zasilenie z niej bazy danych. Zdaniem IZ zamieszczenie zapisu o możliwości udostępnienia danych w formacie csv, tj. umożliwiającym stworzenie zapisu, ale nie odzwierciedlającym struktury bazy danych, bez określenia co się w nim znajdzie, jego rozmiaru a także czasu niezbędnego do przetestowania i skontrolowania procesu zasilenia systemu z pliku csv, nie jest wystarczające do oszacowania kosztów migracji. Powyższe informacje stanowią podstawę oszacowania i przygotowania swojej oferty przez potencjalnych wykonawców a opis przedmiotu zamówienia przyczynił się do uprzywilejowania jednego z potencjalnych oferentów - dotychczasowego wykonawcy systemu, który znał system przez siebie wytworzony w związku z czym, posiadał niezbędną wiedzę do przeprowadzenia migracji danych, znał strukturę danych eksploatowanego systemu oraz rozmiar danych przewidzianych do zmigrowania.

Również żądanie od potencjalnych oferentów, aby oferowany system pochodził od tego samego producenta co oferowane urządzenia sieciowe typu przełącznik główny, przełączniki dostępowe, system zapór ogniowych czy też router styku z siecią Internet nie daje gwarancji prawidłowego funkcjonowania systemu objętego zamówieniem. System informatyczny jest programem komputerowym, na którego prawidłowe funkcjonowanie nie ma wpływu marka urządzeń sieciowych, jest bazą danych pacjentów szpitala i powinien być traktowany jako program informatyczny, co oznacza że stanowił twór niezależny od rodzaju urządzeń go obsługujących. Na Zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc w taki który nie będzie ani eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy potencjalnych wykonawców, ani też nie będzie stawiać żadnego z oferentów w uprzywilejowanej pozycji. Zdaniem IZ wymaganie, aby system informatyczny i urządzenia sieciowe pochodziły od tego samego producenta-ograniczyło konkurencje do producentów o najszerszej ofercie.

Te same przepisy naruszyło zaniechanie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia – wykonanie instalacji uziemiające (str. 34, pkt k OPZ), instalacji ochronnej znajdującej się w budynkach, połączonej z instalacją uziomu. Zamawiający obciążył wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji. Organ nie zgodził się ze stwierdzeniem, że z postanowień SIWZ wynika bowiem wyraźnie, że wykonanie instalacji uziomu we wszystkich 26 budynkach stanowi element przedmiotu zamówienia (...)", gdyż z OPZ stanowiącego załącznik do SIWZ, jednoznacznie wynika, ze przedmiotem zamówienia było wykonanie uziemienia, czyli podpięcie serwerowni do uziomu znajdującego się w budynkach. Zdaniem IZ informacja o sprawności instalacji uziomu jest istotna dla wykonawcy i powinna być zawarta w OPZ. Niedopuszczalnym jest aby możliwość dokonania wizji lokalnej zastąpiła prawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż na podstawie informacji zawartych w opisie, wykonawca powinien móc ocenić czy jest zdolny do wykonania zamówienia, przewidzieć konieczny nakład pracy w celu prawidłowego wykonania zamówienia a także sporządzić kalkulację ceny oferty. Nie będzie mógł inaczej zidentyfikować poszczególne ryzyka, a także każdy poweźmie inne informacje o przedmiocie zamówienia.

III. Jako ostatnie naruszenie IZ wskazała, wadliwe stosowanie pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w okresie programowania 2007-2013, pkt. 5.3 wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 oraz § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu. Szpital poniósł, a następnie przedstawił do refundacji, w całości jako kwalifikowalne wydatki dotyczące zakupu 5 szt. komputerów TYP - 3 (laptop), pomimo tego, że w dokumentach aplikacyjnych planowany był zakup komputerów stacjonarnych. W związku z tym, IZ uznała, że ww. wydatek został poniesiony z naruszeniem zasad kwalifikowalności i uznała go za wydatek niekwalifikowalny, nie objęty dofinansowaniem.

Z przywołanych przez IZ regulacji wynika, że wydatek, który jest sprzeczny z zasadami określonymi przez Instytucję Zarządzającą Programem Operacyjnym lub Regionalnym Programem Operacyjnym nie może być uznany za wydatek kwalifikowalny w rozumieniu Krajowych wytycznych. Ponadto w Wytycznych RPO wskazano, że wydatek będzie uznany za kwalifikowalny, jeśli spełnia wszystkie, dotyczące go warunki, określone w niniejszych wytycznych. Pkt 5.3. Wytycznych stanowi, że wydatek powinien być dokonany zgodnie z umowa o dofinansowanie projektu, która w § 2 ust. 7 stanowi, że "refundacji lub rozliczeniu (...) mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa".

W ocenie IZ stwierdzone naruszenia mogły skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogły wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Do tego też sprowadza się istota szkody w niniejszej sprawie, nie spowodowanie uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika ze wskazanego wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Również dofinansowanie wydatku poniesionego z naruszeniem procedur określonych m.in. w Wytycznych Krajowych, Wytycznych RPO WSL na lata 2007-2013 oraz umowie o dofinansowanie, prowadzi do powstania szkody, bowiem beneficjent otrzymał dofinansowanie na wydatki, stanowiące wydatki niekwalifikowalne. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

W kontrolowanej sprawie na kwotę do zwrotu składają się:

a) kwota wynikająca z nałożenia na zamówienie Pełnienie Funkcji Inżyniera Projektu, korekty finansowej,

b) kwota wynikająca z nałożenia na zamówienie Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne, korekty finansowej,

b) kwota wynikająca z uznania za wydatek niekwalifikowalny wydatku poniesionego na zakup 5 szt. zestawów komputerowych TYP - 3.

Zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu, w sprawie znajdą zastosowanie korekty wskazane w dwóch taryfikatorach, obowiązujących w dacie stwierdzenia powyższych naruszeń: - przyjęty uchwałą Zarządu Województwa nr 159/225/IV/2013 z 17 stycznia 2013 r. dla zamówienia Pełnienie Funkcji Inżyniera Projektu, (kontrola z 3.10.2014 r.), oraz przyjęty do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. dla zamówienia Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne, (kontrola 11.06.2015 r.).

Ponieważ analiza przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwala na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami i można mówić wyłącznie o szkodzie potencjalnej należało zastosować metodę wskaźnikową obliczania korekty. Jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru:

Wk = W% x Wkw. x Wś gdzie:

Wk - wysokość korekty finansowej;

Wkw. - wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia

Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE;

W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty.

Ponieważ zamówienie na Pełnienie Funkcji Inżyniera Projektu, z racji swojej wartości (poniżej 200 000 EUR) nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE, ani dyrektywą 2004/17/WE wysokość korekty określa się wg Tabeli 4 z 2 lipca 2013 r.

Zdaniem IZ w przypadku zamówienia I stwierdzono 3 naruszenia: z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp (wymóg doświadczenia w rozliczaniu dotacji UE), art. 25 ust. 1 Pzp (wymóg OC dłuższy niż kontrakt), art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 140 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp (zmiana w umowie terminu), które znajdują odzwierciedlenie w Tabeli 4 Taryfikatora, poz. 12- Określenie lub/stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów ofert, poz. 20 – Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" oraz poz. 17 - Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy. Wysokość korekty wynosi od 5 (poz.12 i 10) do 10% (poz. 17). Jednocześnie Taryfikator stanowi, że "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę o największej wartości procentowej" Mając na uwadze powyższe, IZ nałożyła na wydatki kwalifikowalne, dotyczące przedmiotowego zamówienia 10% korektę finansową.

Przedstawione w załączonych tabelach-wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości". IZ uznała, ze zastosowanie wskaźnika/ 10% jest adekwatne do wykazanych nieprawidłowości.

II. Zamówienie na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne jest objęte dyrektywą 2004/18/WE. Zgodnie z treścią Załącznika do Taryfikatora, przyjętego do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. (dalej: Taryfikator z 2014 r.), "Wskaźnik procentowy W%, stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które są objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE, określa się według Tabeli 1. W dniu 11 kwietnia 2014 r. (dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu)-kwota wartości progowej, od której zastosowanie ma dyrektywa 2004/18/WE wynosiła - dla dostaw- 207 000,00 euro, kwota ta powodowała obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2013 r., poz. 1735).

W przypadku ego zamówienia IZ stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz 7 ust. 1 Pzp (migracja danych, wymaganie by system pochodził od tego samego dostawcy co oferowane urządzenie, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia – dopuszczenie wizji), które znajdują swój odpowiednik w poz. 21 Tabeli 1 Taryfikatora - Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia ze wskaźnikiem korekty 25% oraz poz. 22 - Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia ze wskaźnikiem 10%. Mając na uwadze powyższe, IZ nałożyła na wydatki kwalifikowalne, dotyczące przedmiotowego zamówienia 25% korektę finansową.

Pomimo możliwości obniżenia wartości korekty zgodnie z Uwagami zamieszczonymi w przedmiotowym Taryfikatorze, do poziomu 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości, IZ uznała, że zastosowanie wskaźnika 25% jest adekwatne do wykazanych nieprawidłowości, z uwagi na fakt, iż działanie Zamawiającego, w znacznym stopniu ograniczyło konkurencję, a opis przedmiotu zamówienia w znaczący sposób preferował jednego z oferentów.

IZ wskazała także przykładowe przesłanki, które wykluczają obniżenie korekty:

- brak protestów/odwołań wniesionych przez oferentów;

- liczba ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w ramach danego postępowania;

- fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem;

- żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone;

- wartość elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem".

Podkreśliła też, że zgodnie z załącznikiem do decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. w sprawie określania i zatwierdzania wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych) czynnikami decydującymi o wysokości nałożonej korekty są poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie, które prowadzą do odstraszenia potencjalnych oferentów lub udzielenie zamówienia na podstawie oferty innej niż ta, która powinna zostać wybrana. Zdaniem IZ zawarcie umowy niezgodnej ze SIWZ stanowi takie naruszenie, podobnie jak opis przedmiotu zamówienia. Organ podkreślił również, że aktualnie zmiana postanowień umowy objęta jest korektą 25% bez możliwości obniżenia.

Przy zastosowaniu max. 10% wskaźnika korekty całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca ze stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu wyniosła [...] zł (dotyczące zamówienia na kwotę [...]zł), a w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne korekta z zastosowaniem wskaźnika 25% wyniosła [...]zł (zamówienia tj. na kwotę [...]). Natomiast całkowita wartość wydatków niekwalifikowalnych związanych z zakupem komputerów nieprzewidzianych w dokumentacji aplikacyjnej projektu wyniosła [...]zł.

IZ wyjaśniła też, że na podstawie wniosku o płatność Szpital otrzymał w 12 listopada 2014 r. zaliczkę w wysokości: [...]zł, którą rozliczono na kwotę [...], co stanowi [...]zł dofinansowania.

Kwota wydatków niekwalifikowalnych wyniosła ogółem [...] zł ([...] zł +[...]zł +[...]zł), co stanowi [...]zł dofinansowania. Uwzględniając zwroty dokonane przez Szpital w łącznej wysokości [...] zł, do zwrotu pozostaje kwota w wysokości [...]zł stanowiąca nierozliczoną część zaliczki.

Tym samym całkowita wartość środków przypadających do zwrotu, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości, polegających na naruszeniu przez Beneficjenta w ramach postępowań o udzielenie zamówienia na Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu, Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznania części poniesionych wydatków za niekwalifikowalne, wynosi [...]zł. Organ swoje wywody poparł licznymi orzeczeniami KIO oraz sądów administracyjnych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wniósł o jej uchylenie. Wskazał, że wszystkie dokumenty wymagane od wykonawców w ramach zamówienia na "Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu" były konieczne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania w sprawie tego zamówienia. Podkreślił, że opis warunków dokonany został przez pryzmat celu jakiemu ma służyć zamówienie, a celem tym była należyta dbałość o wykorzystanie środków unijnych. Przyjęta przez organ interpretacja jest sprzeczna z dobrze pojętym interesem publicznym. Dotyczy to zarówno doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych czy OC wykraczającego poza okres realizacji projektu. Podobnie pozostawienie we wzorze umowy wolnego miejsca na określenie terminu jej wykonania i pozostawienie możliwości od ...do... to wypełnienie go w sposób opisowy nie powoduje zmiany treści umowy.

Odnośnie drugiego zamówienia Szpital nie zgodził się ze stwierdzonymi nieprawidłowościami i wysokością ustalonej korekty, gdyż IZ nie wzięła pod uwagę decyzji uniewinniającej dyrektora Szpitala od naruszenia dyscypliny finansów publicznych, zmiany oferty zgodnie z zarzutami odwołania dwóch oferentów i dodanie informacji dotyczących migracji, pominięcie stanu informatyzacji Szpitala przy ocenie opisu przedmiotu zamówienia, jak również zeznań świadka – L.L., informatyka Szpitala. Akcentował, że organ nie uzasadnił w jaki sposób żądanie dokumentów czy doświadczenie mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, jak również należało stosować inną Tabelę Taryfikatora do stwierdzonych naruszeń. Zdaniem Szpitala nie było możliwe określenie rozmiaru dokumentacji papierowej oraz czasu jaki jest niezbędny dla zasilenia z niej bazy danych. Brak ten nie ograniczał konkurencji i nie preferował jednego z potencjalnych oferentów, tj. konsorcjum w skład którego wchodziła firma C. Nie zgodził się z twierdzeniem IZ, że zamieszczenie zapisu o możliwości udostępnienia danych w formacie csv, umożliwiającym stworzenie zapisu, ale nie odzwierciedlającym struktury bazy danych, bez określenia co się w nim znajdzie, jego rozmiaru a także czasu niezbędnego do przetestowania i skontrolowania procesu zasilenia systemu z pliku csv, nie jest wystarczający dla oszacowania kosztów migracji.

Zarząd Województwa, po uzupełnieniu materiału dowodowego i ponownej jego ocenie z uwzględnieniem zarzutów odwołania decyzją z [...]r. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz ustalenia zawarte w decyzji pierwszoinstancyjnej. Zaznaczył, że ustalenia faktyczne organu I instancji przyjął za własne a w swoich rozważaniach uwzględnił dokumentację dołączoną na etapie postępowania odwoławczego, tj. pismo z 3 września 2017 r. wraz z załączoną najkorzystniejszą ofertą D sp. z o.o., pismem z 10 września 2017 r. o omyłce w protokole, protokół przesłuchania świadka L. oraz inne dokumenty wskazane na str. 25 decyzji.

Organ przytoczył i zinterpretował przepisy prawa krajowego i przepisy unijne, znajdujące w sprawie zastosowanie, obszernie odwołując się także do dorobku judykatury. W wywodzie prawnym przytoczył między innymi treść art. 22 Pzp i wskazał, że z tego przepisu wynika, iż zamawiający określa jakie uprawnienia są wymagane do wykonania konkretnego zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków (ich konkretyzacja np. precyzyjne wskazanie zakresu czy cech wymaganego doświadczenia) musi być podana w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż pozwala potencjalnemu wykonawcy na stwierdzenie, czy spełnia te warunki i uniemożliwia dowolność oceny przy rozstrzyganiu przetargu. Natomiast art. 25 Pzp dozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Powyższe oznacza, że zamawiający opisuje sposób oceny spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, które uzna za niezbędne dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia; w przeciwnym razie musiałby żądać oświadczeń lub dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania. Również art. 7 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, które wskazują na niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy. Przywołał również brzmienie art. 29 Pzp, z którego naruszenia wywiódł dyskryminacyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy organ wskazał, że w poprawionym ogłoszeniu o zamówieniu na Inżyniera projektu z 10 lipca 2013 r. Szpital wymagania dla wykonawcy określił, jako uprzednie świadczenie usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu nad realizacją i wdrożeniem Projektu obejmującego budowę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł., który był współfinansowany środkami pomocowymi Unii Europejskiej oraz został zakończony i prawidłowo rozliczony. Zdaniem IZ brak podstaw faktycznych i prawnych do ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców do tych, którzy posiadają wyłącznie doświadczenie w rozliczani środków unijnych, które nie jest odrębne ani odmienne od rzetelnego rozliczenia każdego zadania inwestycyjnego finansowanego z innych środków. Podobnie oceniono wymóg posiadania OC na okres inny niż dzień składania ofert, czy wprowadzenie opisowego terminu obowiązywania umowy z dostosowaniem do zapisów umowy o dofinansowanie. Organ podtrzymał w całości stwierdzone naruszenia przepisów Pzp i przewidzianą za ich naruszenie korektę wg Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla tego rodzaju zamówienia. Odnośnie drugiego zamówienia to IZ również nie zgodziła się z zarzutami odwołania i przedstawioną argumentacją. Podkreśliła, że przesłuchanie świadka, informatyka Szpitala z 15 lutego 2018 r. dotyczyło stanu informatyzacji przed wdrożeniem projektu oraz jego wpływ na możliwość opisu przedmiotu projektu. W ocenie IZ, popartej przykładami orzeczeń KIO przedmiot zamówienia w odniesieniu do migracji danych i obowiązku opisu zamówienia został sporządzony w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący a uzupełnienie jego opisu w związku ze złożonymi odwołaniami potencjalnych wykonawców było niewystarczające.

Dalej IZ wskazała, że orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej RIO, która nie dopatrzyła się naruszenia dyscypliny finansów publicznych oparte jest na zasadzie winy. IZ bada czy doszło do naruszenia prawa, umowy i potencjalnej możliwości wadliwego wydania środków unijnych. Są to różne zakresy odpowiedzialności, stwierdzane przez różne organy, na podstawie różnych przesłanek i które nie są dala siebie wiążące ani nie mają na siebie wpływu. Odnośnie zeznań świadka organ zauważył, że są one zbieżne z oceną IZ w zakresie wyboru jednego wykonawcy systemu i sprzętu, poziomu informatyzacji Szpitala, odesłania do wizji, która miała miejsce 18 kwietnia 2014 r. i udział w niej nie był obowiązkowy dla wszystkich wykonawców. Organ zgodził się, że nie jest to wprost odesłanie do przeprowadzenia wizji lokalnej ale odesłanie do wizji, która została już przeprowadzona a zamawiający w dokumentach zawarł tylko informacje o jej przeprowadzeniu a nie ustaleniach z niej wynikających, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia był wadliwy. IZ podtrzymała również zarzut dotyczący niejednoznacznego opisu w SIWZ "wykonania instalacji uziemiającej", dla centrum przetwarzania danych, stanowiących jeden z głównych elementów zamówienia, czyli instalacji ochronnej znajdującej się w budynkach, połączonej z instalacją uziomu. Zdaniem IZ dla wykonawcy istotne jest czy instalacja uziomu jest sprawna, bowiem serwerownia wykonana w ramach zamówienia miała być podpięta do uziemienia.

Organ nie zgodził się również z zarzutem, że zakwestionowany wydatek na zakup laptopów zamiast przewidzianych w projekcie komputerów stacjonarnych nie miał uzasadnienia. Bezsprzecznie w projekcie były wskazane różne komputery i nie ma wątpliwości, że były one różne a nie wskazane zamiennie. Zakup laptopów, sprzecznie ze specyfikacją i studium wykonalności nie mógł być uznany zatem za wydatek kwalifikowany. Beneficjent nie wystąpił też o zmianę w tym zakresie.

IZ nie zgodziła się z twierdzeniem Szpitala, że w sprawie nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych a tym samym brak podstaw do nałożenia korekty finansowej i należało postępowanie w sprawie umorzyć. Organ podtrzymał swoje stanowisko o naruszeniu wskazanych w decyzjach obu instancji przepisów Pzp, § 2 ust. 8 umowy o dofinansowaniu, art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 a także wskazanych pozycji Taryfikatora.

Mając powyższe na względzie organ podtrzymał ocenę, że środki przeznaczone na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedury obowiązującej przy ich wykorzystaniu - procedury obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że naruszenie to mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów; gdyby nie doszło do tego naruszenia mogłaby się pojawić korzystniejsza oferta niż oferta, która została wybrana. Mogło więc dojść do nieuzasadnionego wydatku. Wskazał, że potencjalna możliwość obciążenia budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem wpisuje się w pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych i kreuje obowiązek zastosowania korekty. Do wyliczenia wartości nieprawidłowości zastosowano stawkę korekty wynikającą z Taryfikatora właściwego dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. i po 11 czerwca 2015 r. Odwołujący się wskazał na inne Tabele i brak miarkowania, jednakże nie wskazał podstawy do takich działań poza negowaniem stwierdzonych naruszeń, co organ uznał za niewystarczające.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Szpital wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz zwrot kosztów postepowania sądowego. Zarzucił organowi wydanie decyzji z naruszeniem art. 8 § 1, art. art. 77 § 1 i art. 107 § 3 kpa poprzez niezebranie pełnego materiału dowodowego i oparcie decyzji na poglądach organu w miejsce dowodów, co skutkował brakiem uzasadnienia faktycznego decyzji z powodu niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie w sprawie i jej wynik, art. 87 Konstytucji przez ustalenie nieprawidłowości na podstawie orzecznictwa KIO zamiast prowadzonego postępowania dowodowego, art. 6 i 7 Konstytucji przez pominiecie orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach naruszenia dyscypliny finansów publicznych oraz przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art.36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp oraz pkt 6.2 krajowych Wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych, pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowania wydatków w RPO oraz § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez ich błędna interpretację i zastosowanie, art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez automatyczne przyjęcie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych bez koniecznej oceny skutków naruszenia w kontekście pojęcia nieprawidłowości, art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez uznanie wydatków za niekwalifikowalne i nałożenie korekty.

Uzasadnienie skargi stanowi rozwinięcie powyższych zarzutów. Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem, że wprowadzone warunki, chociaż wprost nie zakazane w Pzp naruszają ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania. Ich celem była ochrona prawidłowego wydawania środków unijnych i osiągniecia pełnych celów projektu. Organ nie wskazał żadnego konkretnego wykonawcy, który nie wziął udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie było w przypadku rozszerzenia czasokresu posiadania OC, czy zmiany terminu realizacji umowy. Skoro umowa o dofinansowanie została podpisana 24 października 2013 r., to umowa z wykonawcą nie mogła obowiązywać od 30 września 2013 r. Za niezasadne również Szpital uznał zarzuty stawiane przeprowadzeniu zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne w kontekście decyzji RKO RIO z [...] r. Postępowanie to obejmowało naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1 ufp m.in. przez opisanie w dniu 14 maja 2014 r. (dacie zatwierdzenie SIWZ) przedmiotu zamówienia na [...]zł, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję, co miało polegać na nieokreśleniu wielkości i struktury danych podlegających przeniesieniu w przypadku wymiany systemu części administracyjnej oraz wymaganiu aby oferowany system pochodził od tego samego producenta co oferowane urządzenie na styku z Internetem, co stanowiło naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp. Postępowanie zostało umorzone z powodu braku znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych i obejmowało dwa zarzuty sformułowane przez IŻ dla realizacji II zamówienia.. Podkreślono, że stan informatyzacji odpowiadał wymogom ustawy z 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia, co potwierdziły zgromadzone dokumenty, które IZ pominęła. Szpital nie zgodził się również z wadliwym uzupełnieniem opisu zamówienia w kontekście zeznań L.L. i braku zastrzeżeń potencjalnych wykonawców po jego dokonaniu. Większość pytań wpłynęła po modyfikacji czyli po 9 maja 2014 r. i nie podnosiła tej kwestii. Nie zgodził się też z twierdzeniem o uprzywilejowaniu jednego wykonawcy, w sytuacji dostępności na rynku polskim systemów pracujących z wykorzystaniem bazy Oracle oraz, ze wielkość pliku csv świadczyła pośrednio o wielkości bazy danych do przeniesienia i była to wielkość zmieniająca się z każdym dniem. Skarżący nie zgodził się także z zasadnością wskazanych pozostałych naruszeń, jak również wskazał na brak przekonującego uzasadnienia co do wysokości korekty i zwrotu środków unijnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w pełnym zakresie podtrzymując stanowisko i argumentację prezentowane w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi dodatkowo wskazał, że nawet zastosowanie nieprawidłowej wersji Taryfikatora nie może prowadzić do uznania zarzutu naruszenia przepisów prawa, bowiem zastosowana podstawa normatywna korekty była zgodna z jej brzmieniem obowiązującym w dacie zaistnienia nieprawidłowości. Podtrzymano stanowisko dotyczące zaistnienia nieprawidłowości oraz szkody potencjalnej będącej wynikiem naruszenia przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych – a to art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 140 i art. 29 ust. 1 i 2 w zw. a art. 7 ust. 1 Pzp. Wyjaśniono, że stwierdzone naruszenia mogły ograniczyć potencjalny krąg wykonawców oraz kształt złożonych ofert obu zamówień, co potwierdzają przywołane orzeczenia KIO oraz wyroki sądów administracyjnych w sprawach o zwrot dofinansowania.

Na rozprawie pełnomocnicy stron postępowania sądowego podtrzymali dotychczas prezentowane w sprawie stanowiska i argumentację. Na pytanie Sądu organ wyjaśnił, że członkowie Komisji nie posiadali wiedzy specjalistycznej, ale praktyczną, dla oceny zeznań świadka, nie korzystali też z pomocy biegłych czy osób posiadających wiedzę specjalistyczną w zakresie przedmiotu zamówienia. Pełnomocnik Szpitala podkreślił, że nie posiadał informacji technicznych aby opisać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami IZ.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako zppr) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a zppr, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy zasadnie organy uznały, że przy realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych Szpital naruszył wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i przestrzegał warunków umowy, czy też, co podnosi IZ dopuścił się nieprawidłowości, które nie skutkowały wymierną szkodą ale mogły poważnie wpłynąć na finansowe interesy UE oraz poszanowanie prawa wspólnotowego. Inaczej mówiąc czy uzasadnione są korekty finansowe nałożone na Szpital przez IZ i ich wysokość w związku ze stwierdzonymi naruszeniami prawa, które nie skutkują szkodą materialną ale możliwością wystąpienia szkody potencjalnej przez wydatkowanie środków unijnych niezgodnie z przeznaczeniem.

Organ stwierdził bowiem, że przy realizacji zamówienia na Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu doszło do naruszenia:

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji projektów finansowanych ze środków UE;

- art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie od wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazali się ubezpieczeniem OC na cały okres realizacji inwestycji oraz przez 6 miesięcy po tym terminie;

- art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, niezgodnej ze wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, w zakresie terminu realizacji zamówienia,

a podczas realizacji zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne:

-. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak zamieszczenia w SIWZ informacji niezbędnych do przygotowania oferty i określenia ceny za realizację zamówienia. Pomimo uwzględnienia odwołań złożonych przez wykonawców, Zamawiający nie dokonał zmian w SIWZ,

- art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający zawarł w SIWZ zapis, że "(...) system musi pochodzić od tego samego producenta co oferowane urządzenia typu przełącznik główny, przełączniki dostępowe, system zapór ogniowych oraz urządzenie styku z Internetem (...)",

- art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie zawierał wszystkich niezbędnych informacji mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie zawarł w ww. opisie wszystkich niezbędnych informacji dotyczących stanu technicznego istniejącej infrastruktury, a odesłał potencjalnych wykonawców do dokonania wizji lokalnej.

Nadto Szpital przedstawił wydatki na zakup 5 szt. komputerów TYP- 3 (laptop), nieprzewidziane w dokumentacji aplikacyjnej. We wniosku o dofinansowanie przewidziano zakup komputerów TYP-1, tj. stacja robocza + monitor.

Naruszenia te zostały zakwalifikowane jako naruszenia procedury obowiązującej przy wykorzystaniu środków unijnych, które mogły skutkować szkodą potencjalną w budżecie unijnym – co wpisuje się w pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych i skutkuje obowiązkiem zastosowania korekty. Wyliczenie korekty w oparciu o Taryfikator właściwy dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. i po 11 czerwca 2015 r. organ uznał za prawidłowe i na tyle istotne, że nie uzasadniały miarkowania jej wysokości.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 wskazuje, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z ust. 2 zdanie 1 tego przepisu zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W myśl ust. 8 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Art. 184 ust. 1 ufp stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt. 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Definicje nieprawidłowości zawiera art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody (por. wyrok WSA w Gliwicach IV SA/Gl 260/16, wyrok NSA z 12.12.2014 r., II GSK 1467/13). Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni ten pogląd podziela i przyjmuje za własny.

Z § 13 umowy zawartej 18 października 2013 r. wynika, że Szpital zobowiązał się przy realizacji projektu do stosowania między innymi Prawa zamówień publicznych Naruszenie przepisów właśnie tej ustawy, co wskazano wyżej zostało zakwalifikowane przez organ jako naruszenie procedury dające podstawę do korekty finansowej, w związku z kwalifikacją tego naruszenia jako nieprawidłowości.

Z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art. 22 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej (ust.1). Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (ust. 3). Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (ust. 4). Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia (ust. 5).

Zamawiający definiuje cechy podmiotu (właściwości wykonawcy), jakie są niezbędne do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności. Chodzi o zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu związane są z przymiotami wykonawcy, w odróżnieniu od kryteriów oceny ofert, które co do zasady odnoszą się do przedmiotu oferty, a nie podmiotu, który ją składa. Konsekwencją niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu jest bowiem wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie uznanie jego oferty za odrzuconą i odrzucenie oferty.

Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy wskazać trzeba, że Szpital złożył wniosek o dofinansowanie projektu Rozwój elektronicznych usług publicznych w A. Całkowity koszt projektu określono na [...] zł a dofinansowania na kwotę [...].

Dalej z wniosku wynika, że projekt ma się przyczynić do rozwoju usług publicznych świadczonych droga elektroniczną w placówkach służby zdrowia praz wprowadzenie nowoczesnych rozwiązań informatycznych na terenie Szpitala, wykorzystywanych w działaniach zarządczych a przede wszystkim we wszelkich procedurach związanych z obsługa pacjenta – wprowadzeniem wielopoziomowe platformy e-szpital. Z uzasadnienia wniosku wynika, że Szpital dysponuje ograniczoną infrastruktura informatyczną a oprogramowanie medyczne jest na podstawowym poziomie. Opis projekty zawarto w pkt C.9.2. wniosku. W pkt E.1 Kluczowe etapy realizacji inwestycji wskazano na posiadanie dokumentacji technicznej kanalizacji telekomunikacyjnej, na podstawie które zostało wydane pozwolenia na budowę. Wskazano też, że będzie realizowana z wykorzystaniem przetargów nieograniczonych, poz. E.2.1. wniosku, Inżynier kontraktu i rzeczowa realizacja projektu etapy 2-8 i 10 projektu.

Organ stwierdził, że Szpital żądając od wykonawcy wiedzy i doświadczenia we wcześniej realizowanych usługach finansowanych ze środków publicznych, wykazania ubezpieczenia na cały okres realizacji kontraktu i 6 miesięcy po tym terminie oraz zmieniając opis terminu realizacji umowy naruszył wskazane przepisy Pzp, które ujęte są w Taryfikatorze Tabela nr 4, poz. 12,17 i 20.

Jak wynika z tych zapisów w poz. 12 - Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, wskazano 4 naruszenia, w tym naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp przez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców. Pozostałe naruszenia powiązano z art. 91 ust. 1 - 3 Pzp i korektą 5%. W pozycji 17 wskazano na "Niedozwolona zmianę postanowień zawartej umowy, przez naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp przez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany, z zastrzeżeniem postanowień w pkt 18 i 19 tabeli" (zmniejszenie zakresu umowy bez zmniejszenia ceny i ze stosownym zmniejszeniem ceny). Przewidziana korekta wynosi 10%. W pkt 20 wskazano korektę 5% w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Sądu to ostatnie naruszenie w przypadku skarżącego nie budzi wątpliwości chociaż cel żądania jest odmienny niż wynika z podstawy nałożenia korekty. Wprowadzenie kryterium doświadczenia dla zamówienia na inspektora nadzoru, nadzór inwestorski, bo w istocie o taki nadzór w tym zamówieniu chodzi nie stanowi tak istotnego naruszenia jak w przypadku dostawy towarów i dopuszcza miarkowanie korekty. Podobnie w przypadku naruszenia z poz. 12 Tabeli. Natomiast naruszenie wskazane w poz. 17 odnosi się do naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp i istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty. Sąd nie podziela stanowiska organu, że zmiana opisu terminu realizacji nadzoru inwestorskiego z korzyścią dla zamawiającego i bez wpływu na cenę zamówienia oraz zakresu rzeczowego umowy stanowi podstawę do nałożenia korekty z tej pozycji i to w pełnej wysokości 10 %, skoro pozostałe naruszenia określono na 5%. Stąd Sąd uznał, że wskazanie poz. 17 Taryfikatora dla stwierdzonego naruszenia z art. 140 ust. 1 Pzp jest nieprzekonujące, a tym bardziej bez miarkowania korekty. Wydaje się też, że korekta jest wskazana dla miarkowania pozostałych naruszeń z racji przedmiotu zamówienia i celu wprowadzonych przesłanek. Wskazać należy, że nie wszystkie naruszenia przepisów Pzp ujęte są w Taryfikatorze, co wskazuje na brak ich znaczenia dla oceny prawidłowego wydatkowania środków unijnych i potencjalnego narażenia na szkodę w ich wydatkowaniu. Tak w Taryfikatorze nie ujęto wprost naruszenia art. 140 czy 36 Pzp a te przepisy organ wskazał w podstawie do nałożenia korekty.

Sąd stwierdza, że przytoczone fragmenty dokumentacji z zakresu procedury zamówień publicznych wskazują, że doszło do naruszenia zarówno art. 22 ust. 4, jak i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenia te ujęte są w odrębnych pozycjach Tabeli nr 4 i stanowią podstawę nałożenia korekty, której wysokość nie przekracza 5 % i nie podlega łączeniu ale dopuszcza miarkowanie wysokości. Sąd nie podziela zasadności porównywania wysokości korekt za poszczególne naruszenia w różnych Tabelach. Takie działanie przeczy celowi dokonywanych zmian i dostosowywanie naruszenia dostosowawczym Tabel zależnym od realizowanego programu pomocowego i wielości powtarzalnych naruszeń. Organ nie może też dokonywać interpretacji niekorzystnych dla beneficjenta.

Sąd podziela prezentowane w judykaturze poglądy, że naruszenie art. 22 Pzp może skutkować szkodą potencjalną np. w sytuacji, gdy żądano od wykonawców dokumentów zbędnych, których pozyskanie łączy się dla wykonawcy z utrudnieniami, jest kosztowne czy uciążliwe.

Sąd w pełni podziela zasadność wyeliminowania z wydatków kwalifikowanych zakupu laptopów w miejsce komputerów stacjonarnych. Zakup ten był niezgodny z umową o dofinansowanie, bez powiadomienia o jej dokonaniu i w sprzeczności ze studium wykonalności projektu, stanowiącym załącznik do umowy. Trudno się zgodzić ze skarżącym, że laptop i komputer stacjonarny z monitorem to to samo urządzenie. Niezrozumiałe dla Sądu i nie wynikające z uzasadnienia decyzji jest doliczenie kwoty zwrotu wydatku kwalifikowanego, który nie został pominięty i wyłączony z wartości całego zamówienia, którego część stanowi. Wskazać też należy, że z decyzji nie wynika jak została wyliczona kwota korekty do zwrot, gdyż organ w różnych miejscach decyzji wskazuje różne wartości zamówienia, które było podstawą jego wyliczenia. I tak wskazano wartość dofinansowania w kwocie [...]zł (str. 2), kwotę zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne wartości odpowiadającej 25% w wysokości [...]zł (str. 19 decyzji), wartość zamówienia na kwotę [...]zł i korekta na wydatki kwalifikowalne w wysokości [...]zł (str. 69 decyzji) przy jednoczesnym wskazaniu wzoru dla obliczeń korekty, jak również przesłanek które wykluczają jej miarkowanie (str. 68 decyzji i instancji). W innym miejscu wartość Pakietu określono na kwotę [...]zł, w tym dofinansowanie [...]zł. Organ odwoławczy ustalenia organu I instancji przyjął za własne i w swojej decyzji nie wskazał, jak wyliczył wysokość zwrotu i czy wyliczenia organu I instancji są prawidłowe.

Wskazać też należy, że w przypadku zamówienia Pakiet oprogramowania, którego wartość jest znaczna z racji dostawy sprzętu i wykonania konkretnych robót niezbędnych dla ich instalowania czy uruchomienia. Niezbędnym jest jednoznaczne wskazanie od jakiej kwoty liczona jest korekta i dlaczego taką wartość organ przyjął jako podstawę wyliczeń. Wskazane wyżej różne liczby nie dają odpowiedzi czy kwota przyjęta do wyliczeń była prawidłowa i dlaczego właśnie ją przyjęto, skoro wskazano również niższe wartości zamówienia. Wskazać też należy, że ocena zarzutów stawianych ofercie, SIWZ czy zamówieniu zwłaszcza w zakresie migracji danych czy kwestii uziemienia czy uziomu wymaga wiedzy specjalistycznej, której organy kontrolne nie posiadają. KIO po uzupełnienia opisu zamówienia wg stanowiska odwołujących umorzyła postępowanie odwoławcze. Organ natomiast, bez stanowiska odwołujących, uznał uzupełniony opis za niewystarczający i naruszający zasadę konkurencyjności i równego traktowania stron. W postępowaniu odwoławczym zainicjowanym przez jednego potencjalnego wykonawcę następnie uczestniczyło jeszcze trzech innych i żaden nie kwestionował tego opisu. Również przesłuchanie L.L. na okoliczność poziomu informatyzacji Szpitala i możliwości szczegółowego opisu migracji danych, bez udziału osoby postronnej posiadającej wiedzę specjalistyczną (informatyczną), w tym zakresie mija się z celem i czyni przeprowadzone przesłuchanie bezwartościowym. Niedopuszczalne jest dokonywanie oceny stanu faktycznego konkretnej sprawy przez pryzmat orzeczeń wydanych przez KIO lub sąd w innych sprawach, nawet podobnych. W wielu przypadkach różnice właśnie tkwią w szczegółach. Kwestie informatyczne, dla sformułowania konkretnych zarzutów wymagają wiedzy specjalistycznej a nie tylko czytania ze zrozumieniem oferty czy SIWZ. Wątpliwe dla oceny SIWZ są dla Sądu są wywody organu dotyczące rozróżnienia uziomu z uziemieniem, przy realizacji zamówienia, które koncentruje się na realizacji systemu i serwerowni a nie przyłączenia internetowego, każdego z 26 obiektów Szpitala. Uzasadnienie decyzji winno dokonywać oceny konkretnych poczynionych ustaleń faktycznych a nie koncentrować się na odniesieniach do orzeczeń w podobnych sprawach. Organ wskazał też na naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10 a nawet 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W pozycji tej wskazano także na naruszenie art. 19 ust. 3 i art. 30 ust. 2 i-4 Pzp. Wydaje się, że naruszenia tych ostatnich sugerują maksymalną korektę, gdyż preferują wprost konkretny podmiot. Taka sytuacja w kontrolowanej sprawie nie wystąpiła, co zresztą przyznał sam organ wycofując się z pierwotnego sformułowania zarzutu co do preferowania jednego podmiotu przy zarzucie żądania migracji danych czy pochodzenia systemu od tego samego producenta co urządzenia. Poz. 21 Tabela nr 1 - Niejednoznaczny opis zamówienia z art. 29 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewystarczający, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofertę przewiduje korektę w wysokości 10 % z możliwością jej obniżenia do 5% w zależności od wagi naruszenia. Organ w swojej decyzji wskazał wyłącznie na korektę w wysokości 25% i 10%, przy czym dwa naruszenia przypisał do art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - dyskryminacyjny opis przedmiotu ze wskazaniem na preferowanie członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, który realizuje dotychczasową informatyzacje Szpitala przez sprzedaż licencji. Nie wyjaśniono również na czym ta dyskryminacja miała polegać w sytuacji posiadania przez firmę C licencji i praw autorskich do programu używanego przez beneficjenta.

Sąd nie podziela także twierdzenia IZ o braku znaczenia dla sprawy ustaleń i argumentów zawartych w orzeczeniu RKO RIO z [...] r., która dokonywała oceny naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z realizacją zamówienia Pakiet informatyczny i organizowaniem przetargu, który wyłonił tylko jednego wykonawcę – firmę E sp. z o.o. oraz C SA z ceną [...]zł. Umowa została zawarta 28 lipca 2014 r. a sam przetarg zorganizowała F sp. z o.o. Firma ta opracowała SIWZ i opis przedmiotu zamówienia. Iż tą okoliczność pominęła i nie weryfikowała swoich ocen u tego podmiotu w przeciwieństwie do RKO RIO. Z uzasadnienia orzeczenia wynika, że przedmiotem oceny były zarzuty tożsame z podniesionymi przez IZ w zakresie migracji danych i tożsamości systemu oraz urządzeń. Zarzuty te uznano, za niezasadne, gdyż firma C jako posiadacz licencji, w oparciu o którą do czasu realizacji projektu pracował Szpital była uprzywilejowana w przypadku informatyzacji każdego szpitala, który taką licencje zakupił, a innej nie było na rynku. Argumenty przeciwne zostały opisane na k.8-9 decyzji i wskazują, że zamawiający w SIWZ wskazał, że dane do zasilenia nowego systemu przekaże w formacie csv oraz udostępni dokumentacje papierową. Pliki csv są elektronicznym zrzutem całej bazy danych w systemie H i są najpopularniejszą metodą wymiany danych w systemach HIS i ERP. Zamawiający wybrał taką właśnie metodę migracji danych, która nie będzie łamać umów licencyjnych wiążących go z C SA ani naruszać jej praw autorskich do systemu H. Wobec powyższych ustaleń wskazanie wadliwego uzupełnienia SIWZ nie znajduje uzasadnienia, podważa także zasadność zarzutu o naruszeniu konkurencji dla zarzutu żądania jednego producenta dla systemu i oprzyrządowania. Oba te naruszenia objęte zostały korektą w wysokości 25%. Nadto niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia organ przypisał dla opisu wykonania instalacji uziemiającej dla centrum przetwarzania danych, stanowiącego jeden z głównych elementów zamówienia. Ze SIWZ wynikało, że przedmiot zamówienia stanowi wykonanie uziomu we wszystkich 26 budynkach, czyli podpięcie serwerowni do uziomu znajdującego się w budynkach. Instalacja ta musi być sprawna. Należy też wskazać, że wbrew twierdzeniom IZ zamawiający nie odesłał wykonawców do udziału w wizji lokalnej ale do protokołu z jej przeprowadzenia i zawartych w jej toku ustaleń. Możliwość udziału w wizji nie była obowiązkowa i była bez znaczenia dla pozyskania informacji. Nadto organ nie podważył twierdzenia skarżącego, że na rynku występuje kilku producentów sprzętu i oprogramowania, tj. I, J i K, co wyklucza preferowanie konkretnej firmy.

Mając powyższe na względzie Sąd wskazuje, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ winien szczegółowo wyjaśnić, czy i do jakich naruszeń Pzp doszło przy realizacji zamówienia na Inżyniera projektu oraz Pakiet oprogramowania i systemy informatyczne oraz dlaczego należało zastosować korektę bez jej miarkowania i dlaczego stwierdzone naruszenia IZ uznała za istotne. Nadto od jakich wartości była liczona korekta z podstawieniem konkretnych liczb do wzoru, a tym samym skąd wzięła się jej ostateczna wysokość wobec wskazywanych różnych wartości zamówienia. Organ musi również uzupełnić materiał dowodowy o ustalenia związane z organizacją przetargu na zamówienie Pakiet oprogramowania z uwzględnieniem konieczności zasięgnięcia wiedzy specjalistów/informatyków z zakresu migracji danych w zakresie służby zdrowia. Winien również ponownie poddać ocenie przesłuchanie świadka L.L. z jej wykorzystaniem oraz zapoznać się z ustaleniami faktycznymi Komisji przy RIO w zakresie zasadności badanych zarzutów naruszenie Pzp i dyscypliny finansów publicznych, w szczególności przesłuchanych w jego toku świadków.

Na koniec wskazać należy, że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania, mają charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty, co organ w sprawie uczynił ale w niepełnym zakresie pomijając możliwość miarkowania i analizę przesłanek wykluczających jego zastosowanie, które w decyzji przywołał.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji – w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami ustawy ppsa, Sąd stwierdził, iż decyzja ta narusza przepisy prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ organ nie dokonał prawidłowych ustaleń co do wszystkich okoliczności istotnych w zakresie istnienia nieprawidłowości, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w związku z art. 207 ufp., do których to przepisów odsyła wprost lub odpowiednio art. 67 ufp. W sprawie nie poczyniono bowiem właściwych ustaleń co do należnego charakteru i wysokości dokonanego przez organ pomniejszenia kwoty dofinansowania unijnego.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ppsa uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą. W punkcie 2 orzeczono o zwrocie kosztów postępowania, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy ppsa.