Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 955/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 28 , art. 29 ust. 2 pkt 15 , art. 30 ust. 1 pkt b , art. 3 pkt 3 , art. 48 ust. 1, 2, 3, i 4
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie WSA Krystyna Daniel (spr) WSA Renata Czeluśniak Protokolant Grażyna Grzesiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. sprawy ze skargi [...] Telefonii spółki z o.o. w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 6 kwietnia 2011r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki decyzją z [...] listopada 2010 r. na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane nakazał inwestorowi: A. Sp. z o.o. w W. rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na budynku mieszkalnym położonym na działce nr 1 obr. [...] przy ul. [...] w K. nazwa stacji – [...], numer stacji [...], składającej się z: 3 masztów, zlokalizowanych na dachu przedmiotowego budynku, z zawieszonych na ww. masztach następujących anten: antena [...]0,6m, dwie anteny [...] 0,3 m, trzy anteny [...], dwie anteny [...], trzy urządzenia techniczne ([...]) znajdujące się piwnicy ww. budynku, mocowane na dwóch masztach urządzenia [...] konstrukcji wsporczych pod anteny oraz dróg kablowych.

W uzasadnieniu organ l instancji podał, że 7. 09. 2010 r. zostały przeprowadzone oględziny w wyniku których ustalono, że w narożach budynku przy ul. [...] w K. zlokalizowane są trzy maszty, każdy o wysokości ok. 2,85 m. Przedmiotowe maszty są bezpośrednio zakotwiczone do stropu za pomocą śrub. Maszty połączone są instalacją biegnącą do pomieszczenia technicznego znajdującego się w piwnicy ww. budynku. W przedmiotowym pomieszczeniu zlokalizowana jest szafa sterownicza stacji bazowej nr [...]. Do szafy sterowniczej prowadzi kanał kablowy o głębokości 25 cm, wysokości ok. 25 cm i długości ok. 2,20 m. Inwestorem ww. robót jest A. sp. z o.o. ([...]). W dniu oględzin przedstawiciel inwestora przedłożył kserokopię projektu elektrycznego dla inwestycji: Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, nazwa stacji: [...].

Opisany wyżej obiekt - w ocenie organu I instancji - stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych organ stwierdził, że inwestycja polegająca na realizacji budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 cyt. ustawy, usytuowanej na dachu budynku, wymaga udzielenia pozwolenia na budowę. Inwestycja obejmuje budowę całej stacji bazowej telefonii komórkowej, co w świetle przeważających poglądów w orzecznictwie, wykracza poza pojęcie instalacji urządzeń na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego i wymaga pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy. Wobec faktu, że obiekt został zrealizowany bez pozwolenia na budowę organ uznał, że zastosowanie będzie miał art. 48 Prawa budowlanego. Celem zbadania, czy nie istnieje możliwość doprowadzenia samowolnie wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z prawem, PINB w K. - Powiat Grodzki postanowieniem z [...]sierpnia 2010 r. wstrzymał roboty budowlane związane z budową stacji bazowej telefonii komórkowej na przedmiotowym obiekcie budowlanym oraz zobowiązał inwestora do przedłożenia w terminie do 30. 09. 2010 r. dokumentów, od oceny których zależne będzie stanowisko organu co do możliwości legalizacji rzeczonego obiektu budowlanego. Do chwili wydania decyzji inwestor nie dostarczył żądanych dokumentów. Należało zatem zastosować art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego.

Odwołanie od ww. decyzji złożyła A. sp. z o.o. w W. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła nieprawidłowe zastosowanie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, wskazując , że zainstalowana na budynku mieszkalnym przy ul. [...] w K. stacja bazowa telefonii komórkowej została zrealizowana na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Z uwagi na wysokość instalacji - do 3 metrów, przy uwzględnieniu treści art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b nie było konieczne dokonanie zgłoszenia, a tym bardziej uzyskanie pozwolenia na budowę. Nawet gdyby uznać konieczność dokonania zgłoszenia, to, zdaniem strony odwołującej się, organ nadzoru budowlanego powinien zastosować tryb z art. 50 i 51 Prawa budowlanego, umożliwiający dokonanie legalizacji.

Nadto odwołująca się wskazała, że na dzień wydania postanowienia z [...] sierpnia 2010 r. nie były prowadzone żadne roboty budowlane, które mogłyby być wstrzymane na podstawie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych przewidziane w przepisie art. 50 Prawa budowlanego może być wydane jedynie w odniesieniu do budynku w toku robót budowlanych, wobec czego niecelowe jest prowadzenie postępowania w oparciu o powołane normy, ponieważ postępowanie jest bezprzedmiotowe. Strona odwołująca się wskazała, że pełnomocnik inwestora brał udział w czynnościach kontrolnych prowadzonych przez organ nadzoru budowlanego i przedłożył wszelkie znajdujące się w jego posiadaniu dokumenty. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z [...] kwietnia 2011 r. znak [...] na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z 7. 07.1994 r. ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w całości i w tym zakresie nakazał Inwestorowi: A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. rozbiórkę wybudowanej bez wymaganego pozwolenia na budowę i stanowiącej część sieci telekomunikacyjnej stacji bazowej telefonii komórkowej, zlokalizowanej na budynku mieszkalnym położonym na działce nr 1` obr. [...] przy ul. [...] w K. ; nazwa stacji- [...]; numer stacji [...] ; składającej się z: trzech masztów, zlokalizowanych na dachu przedmiotowego budynku wraz z zawieszonymi na w/w masztach antenami i urządzeniami, urządzeń technicznych znajdujących się w piwnicy-garażu w/w budynku , dróg kablowych i instalacji elektrycznej, zasilającej przedmiotową stację.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że z materiału dowodowego wynika, że roboty budowlane związane z budową stacji wykonano w grudniu 2008 r. Zgodnie zobowiązującymi wówczas przepisami (art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 Prawa budowlanego) pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia nie wymagało wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych do wysokości 3 m.

Ustawą z 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. nr 106, póz .675, weszła w życie 17. 07. 2010 r.) dokonano zmian w brzmieniu art. 29 i 30 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 29 ust. 2 pkt 15 i 17 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych oraz instalowaniu kabli telekomunikacyjnych w kanalizacji kablowej. Stosownie do treści art. 30 ust. 1 w/w ustawy wykonywanie takich robót nie wymaga również zgłoszenia, bowiem ustawą z 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska (...) (Dz. U. Nr 199, póz. 1227) uchylono art. 30 ust. 1 pkt 3c Prawa budowlanego, zgodnie z którym zgłoszenia właściwemu organowi wymagało wykonywanie robót budowlanych, polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych - urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, w rozumieniu ustawy z 27. 04. 2001 r. – Prawo ochrony środowiska zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy.

W ocenie organu odwoławczego, organ nadzoru budowlanego l instancji dokonał w sposób prawidłowy kwalifikacji robót budowlanych polegających na budowie stacji bazowej telefonii cyfrowej jako budowli. Licznie reprezentowane orzecznictwo sądowe w tej kwestii jednoznacznie wskazuje, że stacja bazowa telefonii komórkowej w świetle definicji zawartych w art. 3 ustawy Prawo budowlane nie jest urządzeniem technicznym związanym z innym budynkiem lub budowlą, tylko masztem czy też instalacją związaną z medialnym wyposażeniem określonej budowli czy budynku, lecz jest budowlą, stanowiącą wraz z masztowymi konstrukcjami wsporczymi, antenami, przewodami kablowymi, szafami kablowymi usytuowanymi w garażu oraz zasilającymi te urządzenia instalacją elektryczną całość techniczno-użytkową. Art. 2 pkt 35 ustawy z 16. 07. 2004 r. Prawo telekomunikacyjne stanowi, że sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisją sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną niezależnie od ich rodzaju. Zgodnie z treścią § 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26. 10. 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane, telekomunikacyjnymi obiektami budowlanymi są m.in.: kanalizacja kablowa, maszty i konstrukcje wsporcze, kontenery telekomunikacyjne i szafy kablowe. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym przyjmuje się, że obecne rozwiązania techniczne nie mogą rozciągać pojęcia urządzenia o jakim mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 obowiązującego Prawa budowlanego - na telekomunikacyjne obiekty budowlane, wymieniane wprost jako takie w definicji zawartej w § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26. 10. 2005 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać komunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie. Rozporządzenie to wydano na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 7 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, a określa ono - jak wskazano - antenowe wieże, maszty i konstrukcje wsporcze wymienione w § 3 pkt 2 rozporządzenia jako telekomunikacyjne obiekty budowlane. Skoro zatem sieć telekomunikacyjna telefonii cyfrowej (stanowiąca zgodnie z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego budowlę) składa się z systemu stacji nadawczo-odbiorczych (zgodnie z cyt. wyżej art. 2 pkt 35), to kolejna stacja bazowa telefonii komórkowej w systemie tej sieci technicznej – telefonii komórkowej, jako nowy samodzielny element sieci telekomunikacyjnej stanowi rozbudowę tej sieci, czyli budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Z powyższych uregulowań wynika zatem, że stacja bazowa telefonii cyfrowej stanowi -łącznie z instalacjami i urządzeniami - odrębną pod względem technicznym część sieci telekomunikacyjnej i należy ją zaliczyć do obiektów budowlanych - budowli. Budowa stacji bazowej telefonii cyfrowej jako budowli nie została enumeratywnie wyłączona z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zatem jej budowa bez wymaganego pozwolenia podlega regulacji art. 48 ustawy Prawo budowlane.

Dla poparcia zaprezentowanego stanowiska organ odwoławczy powołał się na wyrok WSA w Warszawie z 16. 09. 2010r, sygn. VII SA/Wa 778/10 i wyrok NSA W-a, II FSK 2049/09 z 27 maja 2010 r. Nadto - co również wynika z orzecznictwa sądów -realizacja stacji bazowej telefonii cyfrowej wymaga uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do wniosku, iż możliwa byłaby budowa analogicznych inwestycji uzależniona jedynie od deklaratoryjnego stanowiska inwestora odnośnie jej oddziaływania na pomieszczenia pobytu ludzi i nieruchomości sąsiednie, co mogłoby mieć wpływ na naruszenie art. 4 i 5 ustawy Prawo budowlane. Minister Infrastruktury w rozporządzeniu z 12. 04. 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, stosownie do delegacji ustawowej zawartej w art. 7 ust. 2 Prawa budowlanego, określił warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Zgodnie z § 314 tego rozporządzenia budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych, dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pola elektromagnetycznego. W przedłożonej przez przedstawiciela inwestora kserokopii dokumentacji technicznej "Protokół inspekcji budowlanej" znajduje się adnotacja, iż decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach nie dotyczy przedmiotowego przedsięwzięcia. Z akt postępowania prowadzonego pod znakiem [...] wynika, że w bezpośrednim otoczeniu stacji znajdują się tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej - głównie budynki 1-2 kondygnacyjne, bezpośrednio do omawianego budynku przylega 3-kondygnacyjny budynek mieszkalny, a w kierunku północno-zachodnim znajduje się szkoła. Stacja bazowa w zależności od równoważnej mocy promieniowanej izotropowe anten oraz częstotliwości pół elektromagnetycznych może trwałe wpływać na sposób zagospodarowania terenu wokół przedmiotowej stacji ograniczając dalszą zabudowę, czy też nadbudowę istniejących budynków.

Nadto, w ocenie MWNB, nastąpiła zmiana użytkowania części budynku mieszkalnego w związku z art. 71 ust. 1 Prawa budowlanego, co sprawia, że przed jej realizacją konieczne było uzyskanie decyzji o warunkach lokalizacji inwestycji. Organ wskazał także, iż Inwestor nie przedstawił "kwalifikacji przedsięwzięcia do obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia" z danymi technicznymi i fizycznymi charakteryzującymi oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko, wynikającej z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r. nr 213 poz.1397).

Organ II instancji konkludował, że jeżeli zatem realizacja stacji bazowej telefonii cyfrowej, z uwagi na jej kwalifikację prawną nie mieści się w wyjątkach od zasady z art. 28 prawa budowlanego, to tym samym jej budowa winna być poprzedzona uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, czego inwestor nie dopełnił. Z uwagi na nie spełnienie również obowiązku nałożonego postanowieniem z [...] sierpnia 2010 r. (przedłożona [...] sierpnia 2010 r. dokumentacja to plik kserokopii nie spełniających warunków rozporządzenia w sprawie zakresu i formy projektu budowlanego, inwestor nie dostarczył również pozostałych dokumentów wymienionych w postanowieniu, w tym zaświadczenia właściwego organu o zgodności przedmiotowej inwestycji z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy) stąd zasadne było orzeczenie nakazu rozbiórki.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji wskazał, że art. 51 ustawy Prawo budowlane nie może mieć zastosowania, gdyż realizowana inwestycja stanowi budowę, a nie roboty budowlane. Wobec podniesionych przez odwołującego nieścisłości oraz faktu, że nakaz w decyzji PINB dotyczy rozbiórki całej stacji bazowej (niezależnie od ilości i nazwy poszczególnych jej elementów składowych), MWINB wskazał, że korzystając z uprawnień przysługujących organowi odwoławczemu na mocy art. 138 §1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł co do istoty sprawy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. złożyła A. sp z o.o. w W. , domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu l instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: błędną wykładnię art. 48 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane poprzez nietrafne przyjęcie, że realizacja inwestycji wymagała uzyskania pozwolenia na budowę , a także naruszenie art. 7, art. 77 § 1 kpa w zakresie obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący i art. 107 kpa w zakresie nieprawidłowego uzasadnia decyzji.

W uzasadnieniu strona skarżąca ponownie przedstawiła swoje stanowisko zawarte w odwołaniu, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie mógł mieć jedynie tryb określony w art. 50 i 51 Prawa budowlanego, a nie wynikający z art. 48 ustawy. Dodatkowo podniosła, że decyzja odnosi się do trzech masztów oraz anten, co stanowi o nieprawidłowych ustaleniach stanu faktycznego, gdyż na dachu znajduje się więcej anten, które nie są własnością inwestora. Ponownie wskazała, że budowana anten do wysokości 3 m nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Z żadnych przepisów przytoczonych przez organ odwoławczy nie wynika obowiązek uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. Wadliwy, w ocenie strony skarżącej, jest zarzut dotyczący zmiany sposobu użytkowania poprzez wstawienie szaf do piwnicy-garazu, gdyż nie zmieniło to zasadniczego przeznaczenia obiektu. Wskazała, że ocena przedsięwzięcia zgodnie z uprzednio obowiązującymi przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, póz. 2573 ze zm.) prowadzi do wniosku, że nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Strona skarżąca zarzuciła także, iż sentencja zaskarżonej decyzji nie jest precyzyjna ponieważ nie określono w niej dokładnie jakich masztów i anten dotyczy orzeczona rozbiórka. Nadto strona podniosła, że jej pełnomocnik przedłożył organowi" wszystkie znajdujące się w jego posiadaniu dokumenty", które w ocenie skarżącego wystarczyły dla weryfikacji zakresu dokonanych prac.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, póz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 p.p.s.a). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu.

Na wstępie należy wskazać, że poza sporem w niniejszej sprawie jest, że przedmiotowa bazowa stacja telefonii komórkowej o nazwie [...] oznaczonej numerem [...] została wykonana w grudniu 2008 r., a wysokość trzech masztów antenowych zlokalizowanych na dachu budynku mieszkalnego przy ul. [...] w K. nie przekracza 2. 85 m. Wykonanie przedmiotowej stacji w grudniu 2008 r. pozwala przyjąć, że dla oceny prawnej będą mieć zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie jej wykonania tj. w grudniu 2008 r. Powyższe oznacza, że wskazane w skardze przepisy, które weszły w życie 17. 07. 2010 r. w tym art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w brzmieniu nadanym ustawą z 7. 05. 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, póz. 675), nie mogą mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 28 ustawy - Prawo budowlane (Dz. U z 2003 r. nr 207, póz. 2016 ze zm.) roboty budowlane można rozpocząć na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Oznacza to, że zasadą jest wymóg uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę przed rozpoczęciem i wykonywaniem robót budowlanych, natomiast realizacja robót budowlanych, na które nie jest potrzebne pozwolenie na budowę wymaga jednoznacznego określenia w przepisach art. 29-31 Prawa budowlanego, że mogą one być wykonane bez pozwolenia na budowę względnie po dokonania zgłoszenia.

Analizując treść prawa materialnego obowiązującego w czasie wykonania przedmiotowej bazowej stacji telefonii komórkowej [...] zlokalizowanej "na" oraz "w" budynku mieszkalnym na działce nr 1 obr. [...] w K. należy przede wszystkim ustalić czy w świetle przepisów obowiązujących w dacie jej wykonania realizacja ww. stacji wymagała pozwolenia na budowę czy też - jak podnosi inwestor - mogła być zrealizowana bez pozwolenia na budowę i bez zgłoszenia. Trzeba podkreślić, że według utrwalonego w orzecznictwie poglądu organy nadzoru budowlanego są zobowiązane do precyzyjnego ustalenia zakresu i charakteru inwestycji, a w rezultacie do wskazania właściwej procedury, która powinna być zastosowana lub która nie była wymagana przed wykonaniem inwestycji (por. wyrok WSA w Warszawie z 7. 02. 2006, sygn. akt VII SA/Wa 1130/03, A. Gliniecki, Prawo budowlane, Orzecznictwo sądów administracyjnych ,Lexis Nexis 2007 r. s. 281).

Mając na uwadze treść art. 3 pkt 3 ustawy z 7. 07. 1994 r. - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w grudniu 2008 r. wolno stojące maszty antenowe zalicza ustawodawca do budowli stanowiących, obok budynków i obiektów małej architektury, jeden z rodzajów obiektów budowlanych. Nie stanowią natomiast obiektów budowlanych anteny, zaliczone do urządzeń, których - zgodnie z treścią w art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w grudniu 2008 r. ,- instalowanie na obiektach budowlanych nie wymaga pozwolenia na budowę, chyba, że zachodzą przesłanki z art. 30 ust. 1 pkt 3 b, stanowiące , że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń o wysokości powyżej 3 m. Warto zaznaczyć, że ustawą z 3. 10. 2008 r. - o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko ( Dz. U. nr 199 , póz. 1227 ze zm.) został uchylony przepis art. 30 ust. 1 pkt 3c stanowiący, że zgłoszenia właściwemu organowi wymagało wykonywanie robót budowlanych, polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne w rozumieniu ustawy z 27 kwietnia 2010 r. Prawo ochrony środowiska zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy. A zatem odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy trzeba wskazać, że na wykonanie trzech wolnostojących masztów na dachu przedmiotowego budynku - stanowiących budowlę - inwestor powinien posiadać pozwolenie na budowę. Gdyby jednak A. -zgodnie z cyt. art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego zainstalowała na przedmiotowym dachu wyłącznie anteny na już istniejących i legalnie wykonanych masztach lub innych antenowych konstrukcji wsporczych sam ich montaż jako urządzeń nie wymagałby pozwolenia na budowę, względnie - ze względu na wysokość przekraczająca 3 m - wymagałoby tylko zgłoszenia. Ponieważ jednak w niniejszej sprawie inwestor wykonał roboty budowlane obejmujące nie tylko montaż anten na istniejących masztach, ale zrealizował także 3 maszty stanowiące wolno stające konstrukcje wsporcze dla anten i pozostałych urządzeń na nich zamontowanych - powinien dysponować pozwoleniem budowlanym na ich wykonanie.

Nadto trzeba podkreślić, że jakkolwiek ustawodawca nie wymienia bazowej stacji telefonii komórkowej w katalogu obiektów budowlanych wskazanych art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego to katalog ten nie jest katalogiem zamkniętym i obejmuje również całości techniczno -użytkowe (art. 3 ust. 3 in fine). W świetle wyżej wskazanych przepisów, w tym art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej, składająca się z 3 masztów antenowych, zlokalizowanych na dachu budynku mieszkalnego przy ul. [...] oraz urządzeń teletechnicznych, znajdujących się piwnicy ww. budynku, systemu antenowego i dróg kablowych jest budowlą ponieważ stanowi całość techniczno - użytkową, przez którą - jak trafnie wskazano w wyroku NSA 27. 05 2010 r. (IIFSK 2049/09). należy rozumieć połączenie poszczególnych elementów w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się do określonego użytku. Nie można przy tym wykluczyć, że każdy z tych elementów lub niektóre z nich mogą być samodzielnymi obiektami budowlanym, choć nie zawsze będą nadawać się do samodzielnego wykorzystania. Na aprobatę Sądu zasługuje wyraźnie zarysowane stanowisko w orzecznictwie sądowo administracyjnym zgodnie z którym stacja bazowa telefonii komórkowej wraz z realizacją masztów stabilizowanych linami, montażem anten wykracza poza pojęcie "instalacji na obiektach urządzeń budowlanych" i niezależnie od tego czy jest wykonana na budynku lub jako wolnostojące urządzenie wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Stacja bazowa nie jest elementem wyposażenia budynku przeznaczonego na pobyt ludzi, nie jest urządzeniem związanym z nim funkcjonalnie. Stanowi odrębny od budynku obiekt budowlany składający się z urządzenia przekaźnikowego, wieży antenowej i anten sektorowych i na jego wykonanie niezbędne jest uzyskanie pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z 25 . 11. 2008 r. sygn. akt II OSK 1458/07). A zatem należy uznać, że wykonanie przedmiotowej stacji wymagało uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. Należy także w całości podzielić stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, iż w rozpoznawanej sprawie budowlą w rozumieniu art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego jest bazowa stacja telefonii komórkowej jako całość, a nie tylko jej poszczególne elementy.

Odnosząc się do zarzutu braku precyzji w rozstrzygnięciu polegającym na braku dokładnego określenia jakie 3 maszty i anteny podlegają rozbiórce trzeba wskazać, że zarzut ten nie jest zasadny, ponieważ w sentencji zaskarżonej decyzji zostały jednoznacznie wskazane trzy maszty zlokalizowane na dachu przedmiotowego budynku wraz z zawieszonymi na nich antenami i urządzeniami tworzące razem z innymi urządzeniami znajdującymi się w piwnicy -garażu ww. budynku, drogami kablowymi i instalacją elektryczną stację bazową [...]. Nadto należy uzupełnić, że brak określenia dokładniejszej lokalizacji ww. masztów na dachu poprzez wskazanie, w którym rogu są one zlokalizowane nie ma znaczenia w sytuacji gdy każdy z masztów wraz ze znajdującymi się na nim antenami i urządzeniami jest połączony za pomocą kabli z szafami kablowy z oznaczeniem [...]. Mając na uwadze, że rozbiórka bazowej stacji telefonii komórkowej musi być zrealizowana przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia w ocenie Sądu nie zajdzie wątpliwość co do zlokalizowania wszystkich elementów podlegającej rozbiórce przedmiotowej bazowej stacji telefonii komórkowej.

Jako chybione trzeba uznać podniesione w skardze zarzuty wskazujące na zasadność ewentualnego zastosowania przez organy trybu z art. 50 i 51 Prawa budowlanego w miejsce zastosowanego art. 48 . Mając na uwadze, że przedmiotowa sprawa dotyczy budowy bez pozwolenia na budowę bazowej stacji telefonii komórkowej, która stanowi obiekt budowlany organ nadzoru budowlanego nie mógł zastosować przepisów z art. 50 i 51 r., które odnoszą się do robót budowlanych wykonanych bez pozwolenia lub zgłoszenia jednak ale innych niż budowa.

Nadto nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącego, zgodnie z którym realizacja bazowej stacji telefonii komórkowej nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach szczególnie w sytuacji gdy jest ona realizowana na/w budynku mieszkalnym znajdującym się z sąsiedztwie innych budynków mieszkalnych i szkoły, a nadto na tym samym budynku jest zrealizowana inna bazowa stacja telefonii komórkowej także emitująca promieniowanie, na co zwraca uwagę uczestnik postępowania Stowarzyszenie [...] w pismach z 21. 06. 2011 i 20 .09. 2011. W związku z tym należy zauważyć, że zgodnie z poglądami wyrażonymi w orzecznictwie realizacja bazowych stacji telefonii komórkowej wymaga uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (art. 53 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym), która m. in. określa wymagania dotyczące ochrony interesów osób trzecich zgodnie z treścią art. 5 prawa budowlanego, (por. wyrok NSA z 3. 09. 2008 r. sygn. akt OSK 980/07, LEX 519007, wyrok WSA z 3. 06. 2008 r. II SA/Po 196/07, Lex 499857). Należy wskazać, że zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy z 3. 10. 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane nie tylko dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ale także dla przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Natomiast w myśl art. 72 ust. 1 pkt 3 wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje przed uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - wydanej na podstawie ustawy z 27. 03. 2003 o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym . Zaznaczyć należy, że użyte w cyt. przepisie określenie "decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu" obejmuje stosownie do treści art. 4 ust. 2 ww. ustawy zarówno decyzje o warunkach zabudowy jak i decyzje ustaleniu lokalizacji celu publicznego. Katalog przedsięwzięć, o których mowa w art. 71 ust 2 został określony w wydanym na podstawie art. 51 ust. 8 ustawy rozporządzeniu wykonawczym. W niniejszej sprawie miarodajne byłyby ustalenia w tym zakresie wskazane w rozporządzeniu Rady Ministrów z 9. 11. 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. nr 257, póz. 2573 ). Zważyć należy, że organ odwoławczy prawidłowo wskazał, ze przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do przyjęcia, iż możliwa byłaby budowa analogicznych inwestycji emitujących promieniowanie elektromagnetyczne oddziałujące na pomieszczenia poznaczone na pobyt ludzi i sąsiednie nieruchomości w całości uzależniona od stanowiska inwestora.

Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu kwestii zmiany sposobu użytkowania pomieszczenia piwnicy - garażu ze względu na umieszczenie w niej szafy kablowej nie można się zgodzić ze stanowiskiem strony skarżącej, że nie powoduje to zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego pomieszczenia, a co za tym idzie nie będzie wymagać co najmniej zgłoszenia właściwemu organowi stosownie do treści art. 71 Prawa budowlanego, który stanowi, że zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części w szczególności przez podjęcie lub zaniechanie w obiekcie lub jego części działalności zmieniającej warunki m. in. bezpieczeństwa pożarowego i ochrony środowiska wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (ust. 1 i 2).

Odnosząc się do zarzutów skargi wskazujących na naruszenie przez organy l i II instancji przepisów postępowania w tym art. 7, art. 80 i 107 kpa trzeba wskazać iż nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż organy dokonały wystarczających ustaleń wskazując kiedy przedmiotowa stacja została zrealizowana i z jakich elementów jest składa, a pełnomocnik inwestora - co zresztą sam przyznaje - brał udział w czynnościach kontrolnych prowadzonych przez organ. Nadto wypada zaznaczyć, że zarzuty naruszenia przepisów kpa zostały podniesione przez stronę skarżącą bez ich sprecyzowania i miały charakter ogólnikowy.

Wypada także zaznaczyć, że organ l instancji prawidłowo - mając na uwadze przepis art. 48 ust. 2- 3 Prawa budowlanego - dopuścił działania na rzecz legalizacji przedmiotowej stacji bazowej wzniesionej bez pozwolenia budowę, ale w zgodzie z przepisami u regułami sztuki budowlanej. W tym celu postanowieniem z [...] sierpnia 2010 r. wstrzymał roboty budowlane związane z budową stacji bazowej telefonii komórkowej na przedmiotowym obiekcie budowlanym oraz zobowiązał inwestora do przedłożenia w terminie do 30 września 2010 r. wymaganych prawem dokumentów, jednakże inwestor nie dostarczył żądanych dokumentów, co w konsekwencji stosownie do art. 48 ust. 1 w zw. ust. 4 ustawy zobowiązywało organ do nakazania rozbiórki. Nie można przy tym uznać, że inwestor spełnił wymagania umożliwiające legalizację przekazując organowi "wszelkie znajdujące się w jego posiadaniu dokumenty", ale z pominięciem dokumentów wskazanych w ww. postanowieniu.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.