Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 63/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 32-35 i art. 36
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie: NSA Andrzej Niecikowski WSA Aldona Gąsecka-Duda (spr.) Protokolant: Anna Pałasz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi J.J. i E.J. na decyzję Wojewody z dnia 26 listopada 2008 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od Wojewody na rzecz skarżących J.J. i E.J. kwotę 740 zł (siedemset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 20 sierpnia 2008 r. Nr [...], znak [...], Prezydent Miasta K. po rozpatrzeniu wniosku z dnia 18 czerwca 2008 firmy remontowo – budowlanej "[...]" inż. S. L. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla zamierzenia budowlanego pn.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z garażem podziemnym, instalacjami wewnętrznymi: wodną, kanalizacyjną, elektryczną, centralnego ogrzewania, zagospodarowaniem terenu, parkingami wewnętrznymi oraz wjazdem - na działce nr [...] obr. [...]". Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ( tekst jednol. Dz. U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118 ) oraz art. 104 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że projekt budowlany jest kompletny i posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Jest on także zgodny z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Kobierzyn – Zalesie w Krakowie zatwierdzonego uchwałą nr XXX/365/07 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2007r. (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego nr 100, poz. 726, z dnia 12 lutego 2008r.) i wymaganiami ochrony środowiska. Inwestor złożył oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a projekt zagospodarowania działki jest zgodny z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi.

W toku postępowania strony E. J. i J. J., a także niebędący stronami postępowania A. W. i I. C. złożyli zastrzeżenia do planowanej inwestycji. Wnieśli o wstrzymanie procedury wydania pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego na działce nr [...] ze względu na wszczętą u Wojewody [...] procedurę uchylenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego obszaru. Domagali się również wydania nakazu wykonania przez inwestora linijki słońca ze względu na gabaryty projektowane budynku i jego nadmierne zbliżenie do granic działek, a także utrzymania stylu spadzistych dachów, dopuszczenia do budowy jednej kondygnacji podziemnej i uzgodnienia tej kwestii z Konserwatorem Przyrody ze względu na ochronę rosnącego w pobliżu dębu.

W odpowiedzi na te uwagi Prezydent Miasta K. poinformował, że nie ma podstaw do zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdyż zgodnie z art. 98 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej może zawiesić postępowanie, jeżeli wystąpi o to strona, na której żądanie wszczęto postępowanie, a więc w niniejszym przypadku - na żądanie inwestora, który takiego wniosku nie złożył. Wskazał również, że przedmiotowy budynek mieszkalny zaprojektowany został w oparciu o obowiązujące zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a samo wszczęcie procedury jego uchylenia nie powoduje wstrzymania wydawania na jego podstawie decyzji pozwolenia na budowę. Planowany budynek nie powoduje zacieniania obiektów na działkach sąsiednich zgodnie z sporządzona linijką słońca i nie narusza strefy ochronnej dla dębu, natomiast pozostałe uwagi nie mają umocowania prawnego na tym etapie.

Wobec spełnienia wymagań określonych przepisami prawa, zgodnie z art. 35 Prawa budowlanego, brak podstaw do odmowy wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli w terminie E. J. i J. J., domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji podnosząc, że planowana inwestycja narusza status tego obszaru jako zabudowy wielorodzinnej o niskiej intensywności i zasadę dobrego sąsiedztwa.

Wnosząc w terminie odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji W. J. i J. J. zarzucali, że wysokość objętego pozwoleniem budynku spowoduje utratę sensu budowlanego dla ich budynku dwukondygnacyjnego mającego powstać na sąsiedniej działce. Wnieśli o skierowanie projektu do korekty, która racjonalnie określi wysokość kondygnacji, a także o spłycenie garaży podziemnych do jednego poziomu poniżej parteru, oraz oddalenie ich od granicy północnej i zachodniej inwestora.

Odwołanie od decyzji Prezydenta Miasta K. złożyli także G. N. oraz K. P., domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzucali dopuszczenie budowy budynku, który jest niezgodny z planem przestrzennym i będzie naruszał zdrowie i warunki bytowe skarżących oraz sąsiadów. Planowana inwestycja zagraża dębowi rosnącemu przy granicy działek i częściowo w pasie drogowym ul. [...], dla którego trwa postępowanie o uznanie go za pomnik przyrody. Inwestor zaplanował zbyt głębokie podpiwniczenia projektowanego budynku, co spowoduje uschnięcie drzewa. Ponadto, objęty zaskarżoną decyzją budynek jest zbyt wysoki w stosunku do planowanego przez nich w przyszłości budynku na działce nr [...], który ma mieć półtora kondygnacji.

Po rozpatrzeniu powyższych odwołań Wojewoda [...] decyzją z dnia 26 listopada 2008 r., znak [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję na podstawie art. 81 ust. 1 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane ( tekst jednol. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 k.p.a.

Orzekając w ten sposób uznał, że zastrzeżenia odwołań w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie mają uzasadnienia. Są one polemiką z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru "Kobierzyn – Zalesie" dla terenu 14 MW, które nie mają jednak wpływu na przedmiot niniejszego postępowania, dotyczącego pozwolenia na budowę. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dopuszcza 6 kondygnacji, dlatego nie można nakazać inwestorowi obniżenia planowanej zabudowy do 3 kondygnacji. Jak wskazano w dodatkowej ekspertyzie geologicznej, położenie projektowanego budynku ponad 22m od istniejącego dębu, sposób posadowienia – wykonanie części podziemnej budynku w postaci monolitycznej wanny szczelnej bez wykonania w poziomie posadowienia drenażu odwadniającego, oraz budowa geologiczna terenu, nie wskazują na możliwość wytworzenia leja depresyjnego mającego negatywny wpływ na zasilanie systemu korzeniowego dębu. Ponadto, wokół chronionego drzewa zaprojektowano zieleniec w postaci trawnika, co wypełnia wymagania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie ma również podstaw do nakazania inwestorowi zmniejszenia głębokości podziemnego garażu oraz nakazania wykonania operatu wodnoprawnego, gdyż lej depresyjny mający negatywny wpływ na zasilanie systemu korzeniowego dębu w przedmiotowym wypadku nie występuje, co wykazano w dodatkowej ekspertyzie geologicznej z dnia 21 października 2008r. Planowana inwestycja - jak każda budowa, ingeruje w istniejące w otoczeniu warunki, ale odbywa się to w granicach obowiązującego prawa.

Przeprowadzając kontrolę instancyjną zaskarżonej decyzji Wojewoda [...] stwierdził nadto, że inwestor złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Projekt zagospodarowania działki jest zgodny z przepisami w tym techniczno-budowlanymi. Projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wymaganiami ochrony środowiska, jest kompletny i posiada wymagane opnie, uzgodnienia, pozwolenia, sprawdzenia, oraz informacje dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Wykonany jest przez osobę uprawniona. Projektant , a także sprawdzający dołączyli do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu go zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Zgodność projektu z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej stwierdził rzeczoznawca ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, a zgodność przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy oraz wymaganiami ergonomii – rzeczoznawca ds. bezpieczeństwa i higieny pracy. Pod względem wymagań higienicznych i zdrowotny projekt uzgodnił rzeczoznawca ds. sanitarno-higienicznych. Wnioskodawca do wniosku dołączył mi. in. zaświadczenie o zatwierdzeniu dokumentacji geologicznej, wyłączeniu z produkcji rolnej, warunki techniczne dla mediów.

Od decyzji Wojewody [...] z dnia 26 listopada 2008 r., znak [...], skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli E. J. i J. J., oraz W. J. i J. J. zarzucając, że dokumentacja w przedmiotowym postępowaniu jest niepełna. Projekt nie został bowiem uzgodniony z Wojewódzkim Konserwatorem Przyrody, nie określono wpływu planowanej głębokości garaży podziemnych na stosunki wodne, glebę i szatę roślinną działek sąsiadujących z inwestycją. Przy wydawaniu decyzji pominięto wymóg uzasadnienia przez inwestora formy dachu nieprzystającej do otoczenia, który został nałożony postanowieniem Wojewody z dnia 3 października 2008 r. Ponadto, obszar 14MW został wydzielony z kompleksu 305 poprzedniej zabudowy wielorodzinnej niezgodnie z zasadami planistycznymi, wskutek czego skarżącym wolno budować maksymalnie 3 kondygnacje. Oznacza to nierówne traktowanie stron postępowania. W zaskarżonej decyzji nie wskazano, który organ jest kompetentny do narzucenia inwestorowi mniejszej ilości kondygnacji, zaprojektowano również ślepo zakończony ciąg komunikacyjny bez publicznych placów manewrowych. Planowany obiekt usytuowany będzie zbyt blisko rosnącego tam dębu, a zdjęcie warstwy humusu wokół tego drzewa było bezprawne.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Prawomocnym postanowieniem z dnia 19 czerwca 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 392/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie odrzucił skargę W. J. i J. J., z uwagi na nieuiszczenie wpisu.

Na rozprawie w dniu 28 października 2009 r. skarżący J. J. podniósł, że w sprawie pojawiły się nowe okoliczności, bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 28 listopada 2008 r. sygn. akt II SA/Kr 470/08 stwierdził nieważność uchwały Rady Miasta Krakowa nr XXX/365/07 z dnia 5 grudnia 2007 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Kobierzyn - Zalesie w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 9 listopada 2009r., sygn. akt II SA/Kr 392/09, oddalił skargę E. J. i J. J., na decyzję Wojewody [...] z dnia 26 listopada 2008 r., znak [...].

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że decyzja jest prawidłowa, a zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Zarówno ustalenia faktyczne, jak i uzasadnienie prawne zaskarżonej decyzji nie budzi wątpliwości, a postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie toczyło się z zachowaniem wszelkich wymaganych przepisami warunków.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących ochrony dębu stwierdził, że drzewo to nie jest pomnikiem przyrody. Oznacza to, że w niniejszej sprawie nie było obowiązku formalnego uzgadniania projektu decyzji z organem ochrony przyrody.

W ramach uzupełnienia postępowania dowodowego inwestor wskazał również okoliczne budynki o płaskim dachu, do których nawiązywać ma geometria dachu projektowanego budynku. Inwestor jako osoba uprawniona do dysponowania nieruchomością na cele budowlane ma prawo decydować o gabarytach i kształcie mającego powstać obiektu. Granice jego swobody zakreślają obowiązujące przepisy prawa, a w szczególności zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przepisy techniczno – budowlane. Miejscowy plan zagospodarowania dopuścił istnienie płaskich dachów na przedmiotowej nieruchomości i są one zgodne z innymi przepisami. Dodatkowo w okolicy znajdują się budynki o takiej geometrii dachu, tak więc nie można inwestorowi nakazać zmiany omawianego parametru tylko ze względu na wolę właścicieli nieruchomości sąsiadujących z terenem inwestycji. O ile bowiem zamierzenia inwestora znajdują oparcie w obowiązującym prawie, to żądania skarżących w tej kwestii nie mogą zostać uwzględnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że osobnego wyjaśnienia wymaga kwestia zgodności projektowanego budynku z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Uchwała Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2007 r., nr XXX/365/07 w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Kobierzyn - Zalesie", jako powszechnie obowiązujący przepis prawa miejscowego, pozostawała w obrocie prawnym zarówno w dacie orzekania przez organ pierwszej instancji, jak i w dacie wydania przez Wojewodę [...] zaskarżonej decyzji. Trafne jest stanowisko organów, że decyzja o pozwoleniu na budowę była zgodna z tym planem. Ani wcześniejszy sposób zagospodarowania przedmiotowego terenu, ani też zastrzeżenia skarżących do treści planu nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia poglądu przeciwnego. Fakt stwierdzenia nieważności planu miejscowego nie ma – zdaniem Sądu - wpływu na ocenę prawną zaskarżonej decyzji. Stwierdzenie nieważności miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego po wydaniu na jego podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę nie powoduje automatycznie wadliwości tejże decyzji i nie prowadzi do jej uchylenia przez sąd administracyjny.

W wyniku skargi kasacyjnej J. J., Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 września 2011r., sygn. akt II OSK 1324/10, uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania, oraz zasądził od Wojewody [...] na rzecz J. J. kwotę 450 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Sąd odwoławczy podzielił podnoszony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 15 k.p.a. i art. 136 k.p.a. Wskazał, że zasada dwuinstancyjności jest zasadą konstytucyjną ustanowioną w art. 78 Konstytucji RP. Zgodnie z tą zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega – w wyniku złożenia odwołania przez uprawniony podmiot – ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Istota zasady dwuinstancyjności sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy administracyjnej. Pogwałcenie prawa do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej jest rażącym naruszeniem prawa, godzi bowiem w podstawowe prawa i gwarancje procesowe obywatela.

Przedmiotem postępowania odwoławczego jest zarówno rozpatrzenie konkretnej sprawy i jej załatwienie, jak i weryfikacja decyzji organu pierwszej instancji. Złożenie odwołania ma ten skutek, że organ odwoławczy uzyskuje możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy, w której zapadła decyzja organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 k.p.a., to jest dokonując merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy w pierwszej kolejności winien dążyć do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W tym celu organ drugiej instancji może na żądanie strony lub z urzędu przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 136 k.p.a.). Przepis art. 138 § 2 k.p.a ( decyzja kasacyjna ) stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego i nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest wyraźnie ograniczona przesłankami ustawowymi, chociaż sposób sformułowania pozostawia pewien margines swobody przy ocenie, czy w konkretnym stanie faktycznym sprawy przesłanki te istotnie wystąpiły ( por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1997r., III ZP 5/96, OSNAPiUS 1997/15/262).

Organ odwoławczy może z mocy art. 138 § 2 k.p.a. wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy zachodzą przesłanki, o jakich mowa w tym przepisie tj., gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy organ pierwszej instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 136 k.p.a., tj. przeprowadzenia przez organ drugiej instancji dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego.

A zatem, dodatkowe postępowanie uzupełniające, o jakim mowa w art. 136 k.p.a., nie może oznaczać przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przepis art. 136 k.p.a. normuje zakres postępowania dowodowego, jaki może być przeprowadzony w toku postępowania odwoławczego, jednoznacznie określając go jako " uzupełniający" w stosunku do całości ustaleń faktycznych.

Zdaniem sądu odwoławczego, w niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie nie dostrzegł naruszenia zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.), co stanowi naruszenie prawa.

Postanowieniem z dnia 3 października 2008 r. Wojewoda [...] zlecił Prezydentowi Miasta K. przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego oraz doprowadzenie do spójności projektu budowlanego i dokonanie wyjaśnień w zakresie wskazany w punktach ( 1 a – h ) tegoż postanowienia. Odzwierciedleniem tego postanowienia jest postanowienie Prezydenta Miasta K. z dnia 13 października 2008 r. nakładające na inwestora obowiązek dostarczenia stosownych dowodów.

Dowody te – wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji - były w niniejszej sprawie na tyle istotne, że postępowania przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji na zlecenie organu odwoławczego nie można określić mianem "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie" w rozumieniu art. 136 k.p.a. Złożone dokumenty stanowiły podstawę do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wielu okoliczności faktycznych. Nadto w rozpoznawanej sprawie nie chodziło o brak pojedynczego dowodu, lecz o wyjaśnienie szeregu kwestii dotyczących : planu zagospodarowania, w tym przedstawienia zagospodarowania dla całego zamierzenia inwestycyjnego i spójności planu zagospodarowania z rzutem piwnic w zakresie projektowanego wjazdu do garażu, opisu technicznego dotyczącego etapowania inwestycji i oznaczenia na projekcie zagospodarowania etapów, wykazania spełnienia (również w formie graficznej) ustaleń § 11 ust. 2 pkt 1d, § 12 ust. 7 i § 40 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Kobierzyn - Zalesie" dotyczących ochrony dębu oraz oznaczenie zasięgu leja depresyjnego, celem wykluczenia negatywnego oddziaływania inwestycji na układ korzenny dębu, uzasadnienia zastosowania w projekcie formy dachu płaskiego, pozwolenia na rozbudowę sieci elektrycznych, zapewnienia dostawy wody i odprowadzania ścieków, warunków przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, spójności projektu budowlanego zjazdu z wyraźnym wyodrębnieniem co jest przedmiotem projektu.

Skorzystanie z instytucji przewidzianej w art. 136 k.p.a. jest możliwe i dopuszczalne jedynie przy założeniu uzupełniającego charakteru tej czynności w stosunku do postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji i ustaleń dokonanych w oparciu o przeprowadzone przez ten organ postępowanie dowodowe.

Instytucja przewidziana w art. 136 k.p.a. nie może jednak mieć miejsca w razie konieczności dokonania szeregu brakujących ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W takim przypadku dochodzi bowiem do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Instytucja z art. 136 k.p.a. winna być wykorzystywana ostrożnie i odpowiedzialnie i nie może polegać na wyręczaniu organu pierwszej instancji w obowiązku wnikliwego wyjaśnienia sprawy i wszechstronnej oceny zgromadzonych wyczerpująco dowodów w sprawie.

Strony postępowania winny mieć możliwość należytej ochrony swych interesów w postępowaniu odwoławczym, a jest to możliwe jedynie wtedy, gdy składając odwołanie strony mogą opierać się na należycie wyjaśnionym stanie faktycznym sprawy i należycie zgromadzonym materiale dowodowym.

Działanie organu odwoławczego w niniejszej sprawie narusza art. 136 k.p.a., art. 15 k.p.a. jak i art. 10 § 1 k.p.a.

Zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Nadto organy administracji publicznej zobowiązane są do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania - art. 9 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie organ drugiej instancji wydał decyzję bez uprzedniego zapoznania skarżących z materiałem dowodowym zebranym w postępowaniu przeprowadzonym w drugiej instancji z powołaniem na art. 136 k.p.a. Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się powyższych uchybień w działaniu organu odwoławczego.

Z powyższych względów za zasadny należy uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 9 k.p.a. jest trafny. Zobowiązane są również zapewnić stronom czynny udział w postępowaniu (art. 10 k.p.a.).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał również za trafny zarzut kasacyjny, dotyczący naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a. Stosownie do art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kryterium kontroli wykonywanej przez sądy administracyjne określa art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), który stanowi, że jest ona sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta powinna zawsze przebiegać w trzech płaszczyznach: oceny zgodności rozstrzygnięcia (decyzji innego aktu) lub działania z prawem materialnym, dochowania wymaganej prawem procedury, respektowania reguł kompetencji. W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji wadliwie wykonał kontrolę legalności zaskarżonej decyzji.

Niezależnie od naruszenia przez organ zasady dwuinstancyjności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie nie rozważył także, czy faktycznie inwestor uczynił zadość wymogom określonym w postanowieniu Wojewody [...] z dnia 3 października 2008 r. i postanowieniu Prezydenta Miasta K. z dnia 13 października 2008 r. W szczególności Sąd pierwszej instancji nie rozważył należycie, czy organ odwoławczy ocenił spełnienie nałożonych na inwestora obowiązków. Jest to tym bardziej istotne, iż w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego brak jest odniesienia do większości kwestii zakreślonych w powyższych postanowieniach, w tym do postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Kobierzyn - Zalesie" dotyczących ochrony dębu. W powołanym wyżej postanowieniu organ odwoławczy wyraźnie powołał się na ustalenia planu zawarte w § 11 ust. 2 pkt 1d, § 12 ust. 7 i § 40 m.p.z.p. Pomimo tego w uzasadnieniu decyzji organu II instancji zabrakło ustaleń i rozważań w tym przedmiocie. Organ ograniczył się do powołania się na jednostkę 14 MW. Nie sposób też nie zauważyć, że ekspertyza geologiczna, na którą powołuje się organ drugiej instancji, sporządzona została w dniu 21 października 2008r., a więc po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji ( 20 sierpień 2008 r. ). To dodatkowo potwierdza zasadność stanowiska o naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i przeprowadzeniu postępowania dowodowego w znacznej części w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie uzasadnienie decyzji organu pierwszej instancji jest nader lakoniczne i ogólnikowe.

Przy ponowny rozpatrzeniu skarżący oraz Wojewoda [...] podtrzymali uprzednio zajmowane stanowiska.

W piśmie procesowym z dnia 16 kwietnia 2012r. uczestnicy S. L. i D. L. wnosili o oddalenie skargi wywodząc, że dodatkowe zabranie w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego miało na celu jedynie doprowadzenie do pełnej jasności wszystkich aspektów projektu budowlanego oraz nie wykazało ono, by naruszone zostały warunki techniczne lub normy obowiązujące w przepisach prawa budowlanego. Akta organu drugiej instancji wskazują, że skarżący składał w tym postępowaniu pisma, zaś ze skargi nie wynika, by przed wydaniem decyzji miały zostać przedstawione organowi odwoławczemu jakieś dodatkowe argumenty. Wbrew zarzutom skargi inwestor udzielił prawidłowego wyjaśnienia okoliczności, które były przedmiotem uzupełniającego postępowania dowodowego, zaś organ drugiej instancji słusznie uznał ten materiał za uzasadniający wydanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25.07.2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz.1269 z późn. zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30.08.2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153,poz. 1270 z późn. zm. - oznaczana dalej jako p.p.s.a. ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 p.p.s.a. ), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy ( art. 135 p.p.s.a. ) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Z uwagi na zasadę z art. 190 p.p.s.a. winno ono uwzględniać wiążący charakter wykładni prawa dokonanej w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 września 2011r., sygn. akt II OSK 1324/10.

Mając na uwadze treść powołanych na wstępie orzeczeń oraz okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału i przebiegu postępowania skargę należy uwzględnić wobec skuteczności niektórych podnoszonych w niej zarzutów, a także z uwagi na wystąpienie innych uchybień przepisom prawa materialnego oraz postępowania, w tym także tych, o których wspomina się w skardze kasacyjnej.

Zasadnicze znaczenie przy kontroli legalności obu wydanych w toku instancji decyzji mają w szczególności regulacje zawarte w art. 32- 35 i art. 36 ustawy z dnia ustawy z dnia 7 lipca 1994r - Prawo budowlane ( tekst jednol. Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm. – dalej również w skrócie Pb) oraz rozporządzeniach wykonawczych, do których ona odsyła, jak również przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, z uwzględnieniem zmian wynikających z art. 28 ust. 2 – 4 Pb. W stanie faktycznym niniejszej sprawy należy też uwzględnić przepisy zawarte w uchwale nr XXX/365/07 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2007r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru " Kobierzyn – Zalesie " (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego nr 100, poz. 726, z dnia 12 lutego 2008r.), która obowiązywała w dacie wydania obu decyzji. Nieważność tej uchwały została stwierdzona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 listopada 2008r., sygn. akt II SA/Kr 407/08. Wyrok ten stał się prawomocny w dacie wydania przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 9 listopada 2009r., sygn. akt II OSK 1208/09, którą oddalono skargę kasacyjną Rady Miasta Krakowa.

Szczególne wymogi jakie powinien spełniać wniosek o pozwolenie na budowę oraz warunki jego skutecznego złożenia zostały określone w art. 32 Pb , przy czym kontrola realizacji tam wymienionych przesłanek należy do organu właściwego do wydania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Usuwanie braków formalnych wniosku następuje w trybie art.64 k..a.

Nadto, stosownie do art. 35 ust. 1 Pb :

"1. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, o której mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7."

Artykuł 35 ust. 3 Prawa budowlanego stanowi, że w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Jak wynika z treści art. 35 ust. 4 Pb, tylko w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Niespełnienie tych wymagań winno zatem skutkować wydaniem decyzji odmownej. Właściwy organ wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, jeżeli na terenie, którego dotyczy projekt zagospodarowania działki lub terenu, znajduje się obiekt budowlany, w stosunku do którego orzeczono nakaz rozbiórki ( art. 35 ust. 5 Pb ).

Stosownie do art. 7 k.p.a - w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności oraz wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą, na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 k.p.a.

Oprócz wyżej wskazanych przepisów proceduralnych w sprawie niniejszej należy mieć na względzie regulacje z art. 136 k.p.a., art. 15 k.p.a., a także art. 10 § 1 k.p.a., które powołano i poddano wykładni w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 września 2011r., sygn. akt II OSK 1324/10. Uwzględniając tę wiążącą wykładnię, którą zaprezentowano w konkretnym stanie faktycznym ustalonym obecnie analogicznie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w części historycznej uzasadnienia, należy uznać, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji naruszył art. 136 k.p.a. i art. 15 k.p.a. - prowadząc zbyt daleko idące postępowanie dowodowe, a także art. 10 § 1 k.p.a. - odstępując od zawiadomienia stron o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, oraz umożliwienia im w ten sposób przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, przez co już tych przyczyn wydał błędnie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 1 pkt k.p.a.

Skutki naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania zawsze są doniosłe i zawsze uzasadniają eliminację z obrotu prawnego tak wydanej decyzji. Nie jest jednak tak, by naruszenie tej zasady każdocześnie stanowiło kwalifikowaną wadę będącą rażącym naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Na gruncie prawa procesowego do przypadków rażącego naruszenia prawa zalicza się pogwałcenie zasad ogólnych Kodeksu postępowania administracyjnego, tego rodzaju, że ich wystąpienie nie zostało ujęte odrębnie jako przesłanek do wznowienia postępowania (por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 8 czerwca 1983 r., I SA 355/83, ONSA 1983, nr 1, poz. 40, zwłaszcza s. 241-243), zaś jest doniosłe. Przyjmuje się jednak również, że o tym, czy miało miejsce rażące naruszenie prawa, decyduje przede wszystkim oczywistość tego naruszenia.

W sprawie niniejszej naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania przez organ odwoławczy nie ma cech oczywistości. Wynika ono z błędnego zastosowania art. 136 k.p.a., stanowiącego, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Powyższy przepis czytany wprost nie zawiera takiego zakazu, który zostałby w sprawie niniejszej przekroczony, albowiem organ odwoławczy nie prowadził postępowania dowodowego w całości. Właściwe ustalenie znaczenia sformułowania "...dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie ..." wymaga sięgnięcia systemowo do regulacji z art. 138 § 2 k.p.a., określającego przesłanki wydania decyzji kasacyjnej sensu stricto, która uznawane jest za nierozstrzygającą sprawy co do istoty. W dacie wydania kontrolowanych decyzji art. 138 § 2 zd. pierwsze k.p.a stanowił, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Także stosowanie tego przepisu nie jest możliwe wprost, choćby z tego powodu, że wprowadza element ocenny, rodzący konieczność wyważenia, kiedy postępowanie wymaga przeprowadzenia w znacznej części, a kiedy ta część nie jest znaczna.

Zważywszy zatem, że realizujące zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyżej wskazane przepisy nie należą do jasnych i niedwuznacznych, a ich stosowanie wymaga przeprowadzenia skomplikowanego procesu wykładni, nie istnieją przesłanki do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art.145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. oraz odstąpienia z tych przyczyn w postępowaniu sądowoadministracyjnym od dalszej jej kontroli tego aktu. Analizowane uchybienie uzasadnia jednakże uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. nawet wówczas, gdyby nie była on dotknięta innymi wadami.

Tak jednak nie jest, albowiem uchybienie przez organ odwoławczy zasadom z art. 10 § 1 k.p.a. skutkuje wystąpieniem przesłanki wznowienia postępowania z przyczyny wymienionej w z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i dodatkowo uzasadnia uchylenie zaskarżonej na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a.

Nie są to zresztą jedyne uchybienia. Zaskarżona decyzja nie spełnia bowiem wymogów z art. 107 § 1 i 3 k.p.a w zakresie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego . Ma ono w znacznej części charakter blankietowy, albowiem stwierdza ogólnikowo spełnienie określonych przesłanek, jednakże bez poczynienia szeregu koniecznych ustaleń. Te negatywna uwaga dotyczy nie tylko lakoniczności wskazania na zgodność projektu zagospodarowania działki z przepisami - w tym techniczno-budowlanymi, czy ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bez konkretnej analizy, ale również pominięcia milczeniem faktu prowadzenie postępowania na podstawie art. 136 k.p.a., w granicach zakreślonych treścią postanowienia z dnia 3 października 2008r., znak [...]. W tej ostatniej kwestii organ odwoławczy ani nie ocenił zebranych dowodów, ani nie rozważył w pełni wyników postępowania uzupełniającego, w tym zupełności i prawidłowości wykonania ciążących na inwestorze obowiązków. Nie odpowiedział też w ogóle na zarzuty odwołania dotyczące ograniczenie przez realizację inwestycji prawa własności osób, których nieruchomości sąsiadują bezpośrednio z działką nr [...] obr. [...], czy niedopuszczalności realizacji dachu płaskiego zamiast spadzistego w świetle przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego . Taki stan rzeczy stanowi o naruszeniu zasad wynikających 107 § 1 i 3 k.p.a., co mogło mieć wpływ na wynik sprawy i co stanowi kolejną przesłankę do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a.

Pomimo powyższych krytycznych uwag należy stwierdzić, że nie jest tak, by Wojewoda [...] w toku tego postępowania odwoławczego pominął w ogóle obowiązki ciążące na organach administracji publicznej na podstawie z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz 35 ust. 1 Pb. Świadczy o powyższym fakt wydania i treść postanowienia z dnia 3 października 2008 r., znak [...], którym organ drugiej instancji na podstawie art. 136 i art. 123 k.p.a. zalecił Prezydentowi Miasta K. przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego oraz doprowadzenia do spójności projektu budowlanego, w zakresie objętym pkt 1 a - h tego orzeczenia. O ile słusznie takie braki dostrzegał, to jednak przekroczył swoje kompetencje z uwagi na charakter oraz zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego, które uzasadniało wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138§ 2 k.p.a., tj. uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy Prezydentowi Miasta K. do ponownego rozpatrzenia.

Uwzględniając zgromadzony w aktach administracyjnych materiał dowodowy należy się zgodzić z Wojewodą [...], że będący elementem projektu budowlanego plan zagospodarowania terenu nie spełniał wymogów wynikających z poniższych regulacji, co najmniej w zakresie wymienionym w pkt 1a postanowienia, zaś plan ten był nadto niedokładny i wewnętrznie sprzeczny, o czym mowa w pkt 1h postanowienia.

Artykuł 34 ust.3 pkt 1 Pb stanowi, że projekt budowlany powinien zawierać m.in. projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący : określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Nadto, stosownie do treści § 8 ust.3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego ( Dz.U. Nr 120, poz. 1133 ), część rysunkowa projektu zagospodarowania działki lub terenu powinna określać m.in. układ projektowanych obiektów budowlanych, w tym urządzeń budowlanych z nimi związanych (w tym przyłącza), układ komunikacji wewnętrznej przedstawiony w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej komunikacji zewnętrznej, układ sieci i przewodów uzbrojenia terenu, przedstawiony z przyłączami do odpowiednich sieci zewnętrznych i wewnętrznych oraz urządzeń budowlanych, w tym : wodociągowych, ujęć wody ze strefami ochronnymi, cieplnych, gazowych i kanalizacyjnych lub służących do oczyszczania ścieków, oraz określający sposób odprowadzania wód opadowych, z podaniem niezbędnych profili podłużnych, spadków, przekrojów przewodów oraz charakterystycznych rzędnych, wymiarów i odległości, wraz z usytuowaniem przyłączy, urządzeń i punktów pomiarowych, układ linii lub przewodów elektrycznych i telekomunikacyjnych oraz związanych z nim urządzeń technicznych, przedstawiony w powiązaniu z sieciami zewnętrznymi, z oznaczeniem miejsca i rzędnych w miarę potrzeby, przyłączenia do sieci zewnętrznych i złączy z instalacją obiektów budowlanych oraz charakterystycznych elementów, punktów pomiarowych, symboli i wymiarów.

Inwestor nie kwestionował, że w zatwierdzonym decyzją organu pierwszej instancji projekcie zagospodarowania nie oznaczono przyłączy oraz części terenu planowanej inwestycji do zagospodarowania zielenią. Taki projekt zagospodarowania działki naruszał zatem powyższe regulacje, oraz uzasadniał nadto uznanie, że organ pierwszej instancji wydał decyzję z naruszeniem obowiązków wynikających z art. 35 ust. 1 Pb.

Prawidłowo także Wojewoda [...] dostrzegł, że organ pierwszej instancji nie zwrócił uwagi na istotną kwestię ewentualnego etapowania inwestycji, a także niewyjaśnienie zagadnienia dostępu do mediów , w tym koniecznej rozbudowy sieci elektrycznej, o czym mowa odpowiednio w pkt 1b, pkt 1 e i 1f postanowienia. Na konieczność rozbudowy sieci wskazywały zaś zarówno zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (§ 17 ust. 8 pkt 5), jak i warunki przyłączenia wydane przez "Enion " Rejon Dystrybucji [...] dnia 30 października 2007r.Nr [...].

Inwestor nie kwestionował, że zaakceptowany przez organ pierwszej instancji projekt zagospodarowania takie braki posiadał, zaś ich wystąpienie czyniło co najmniej przedwczesnym wydanie przez organ pierwszej instancji pozytywnego rozstrzygnięcia, które zapadło z naruszeniem obowiązków wynikających z art. 35 ust. 1 Pb, z uwagi na treść poniższych przepisów.

Artykuł 33 ust. 1 Pb stanowi, że " Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego."

Taka regulacja pozostaje w ścisłym związku z zasadami wyrażonymi w art. 5 Pb, z którego wynika, że obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając między innymi spełnienie warunków użytkowych zgodnych z przeznaczeniem obiektu, w szczególności w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną oraz, odpowiednio do potrzeb, w energię cieplną i paliwa, przy założeniu efektywnego wykorzystania tych czynników, jak również usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów.

Artykuł 33 Pb nie wprowadza żadnego wyjątku dopuszczającego udzielenie pozwolenia na budowę dla części obiektu budowlanego. Stosownie zaś do 3 pkt 1a Pb, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym , należy przez to rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Z definicji legalnej zawartej w art. 3 pkt 9 Pb wynika, że przyłącza przynależą do urządzeniach budowlanych , przez które należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Poza przyłączami wymieniono w tym przepisie urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Definicję budynku, wprowadza art. 3 pkt 2 Pb.

Powyższe regulacje wskazują zatem wprost, że urządzenia techniczne i instalacje budynków stanowią część obiektów budowlanych, które są niezbędne do ich wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem. O ile zatem zamierzeniem budowlanym jest budowa obiektu budowlanego jakim jest budynek, pozwolenia na budowę - winno objąć całe zamierzenie , w tym instalacje i urządzenia budowlane zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

Bez wpływu na powyższe pozostaje fakt wprowadzenia przez ustawodawcę możliwości budowy przyłączy elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych bez konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, z zachowaniem trybu zgłoszenia zamiaru realizacji takich robót budowlanych ( art. 30 ust. 1 pkt 1a Pb w związku z art. 29 pkt 20 Pb ). Taki tryb należy bowiem stosować w przypadku , gdy zamiarem inwestora jest zapewnienie uzbrojenia terenu działki zanim przystąpi do budową obiektu budowlanego albo w sytuacji zmiany dotychczasowego sposobu zaopatrzenia już istniejącego obiektu budowlanego w wodę, energię elektryczną, energię cieplną i paliwa, czy też sposobu usuwania ścieków i wody opadowej .

Prezentowane tu stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz.U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm. ), które także nie zwalniają od obowiązku udzielania pozwolenia na budowę tylko takich budynków, które spełniają warunki dla użytkowania ich zgodne przeznaczeniem.

Niezależnie od wytkniętych przez Wojewodę [...] w pkt 1b, pkt 1 e i 1f postanowienia braków, które po uzupełnieniu przez inwestora nie zostały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ocenione, należy stwierdzić, że zebrany również w postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, że istnieje sieć elektroenergetyczna , do której inwestor może zrealizować przyłącza, albo by dla takiej koniecznej rozbudowy sieci wydano w innym postępowaniu pozwolenie na budowę. Nadto, również po poprawieniu projektu budowlanego nie jest wiadomym realizacji jakiego " zagospodarowania terenu " dotyczy decyzja organu pierwszej instancji, który w osnowie wymienił ten element obok budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z garażem podziemnym, instalacjami wewnętrznymi: wodną, kanalizacyjną, elektryczną, centralnego ogrzewania, parkingami wewnętrznymi oraz wjazdem, skoro w części opisowej projektu architektonicznego co do projektowanego zagospodarowania jest mowa, że wniosek nie dotyczy budowy parkingów, chodników, placów, małej architektury, zieleni rekreacyjnej, ogrodzenia, śmietników, oświetlenia zewnętrznego.

Nie budzi zastrzeżeń i nie była kwestionowana przez inwestora zasadność nałożenia na niego obowiązków ujętych w pkt 1c postanowienia, a to z uwagi na powołane w nim zapisy § 11 ust. 2 pkt d, § 12 ust. 7 i § 40 uchwały nr XXX/365/07 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2007r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru " Kobierzyn – Zalesie " dotyczące ochrony dębu wraz z otoczeniem. Organ pierwszej instancji pomimo takiej powinności tych istotnych kwestii nie wyjaśniał, nie nawiązał w uzasadnieniu decyzji do stosownych przepisów powyższego planu. O ile Wojewoda [...] podjął starania w celu uzupełnienia zgromadzonych materiałów oraz w uzasadnieniu decyzji wskazał na wyniki dodatkowej ekspertyzy geologicznej ( przedłożonej w drugiej instancji ), to w żaden sposób nie poddał ocenie wskazania zawartego w przedłożonym przesz strony dokumencie - tj. w piśmie Wojewódzkiego Konserwatora Przyrody z dnia 20 października 2008r., znak [...], stanowiącego odpowiedź na pytania dotyczące ochrony dębu w przypadku realizacji m.in. przedmiotowej inwestycji, w którym mowa o konieczności wykonania ekranu korzeniowego. Jeżeli nawet tak szczegółowych regulacji nie zawiera miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zaś co do przedmiotowego drzewa nie zakończono procedury uznania go za pomnik przyrody, o której mowa w art. 44 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody ( tekst jednol. Dz.U.2009r. Nr 151, poz. 1220 z późn zm. ) nie można nie uwzględniać innych postanowień zawartych w tej ustawie. W myśl art. 35 ust. 1 pkt 1 Pb obowiązkiem organu jest sprawdzenie projektu zagospodarowania z wymaganiami ochrony środowiska. Tytułem przykładu można wskazać na treść innych przepisów zawartych w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, niezwiązanych z ochroną drzew uznanych za pomniki przyrody, a to :

- art. 3 pkt 1 , z którego wynika, że cele ochrony przyrody są realizowane przez uwzględnianie wymagań ochrony przyrody nie tylko w polityce ekologicznej państwa, programach ochrony środowiska , czy aktach planistycznych, ale również w działalności gospodarczej i inwestycyjnej,

- art. 4 ust. 1, w myśl którego obowiązkiem organów administracji publicznej, osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych oraz osób fizycznych jest dbałość o przyrodę będącą dziedzictwem i bogactwem narodowym;

- art. 82 ust. 1, który stanowi, że prace ziemne oraz inne prace związane z wykorzystaniem sprzętu mechanicznego lub urządzeń technicznych, prowadzone w obrębie bryły korzeniowej drzew lub krzewów na terenach zieleni lub zadrzewieniach powinny być wykonywane w sposób najmniej szkodzący drzewom lub krzewom.

Jak wynika z art. 82 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, regulacja w nim zawarta obejmuje także realizację robót budowlanych, zaś odnosi się do prac prowadzonych w obrębie bryły korzeniowej drzew lub krzewów, przez którą należy rozumieć zasięg korzeni konkretnego drzewa lub krzewu. W zależności od gatunku oraz uwarunkowań terenowych przesłanka ta będzie musiała być rozważona w każdym przypadku indywidualnie, co wymaga wiedzy z zakresu dendrologii. W sprawie niniejszej brak jakichkolwiek materiałów dotyczących powyższych kwestii, na które naprowadza choćby uprzednio wspomniane pismo Wojewódzkiego Konserwatora Przyrody z dnia 20 października 2008r., znak [...]

Słusznie dostrzegł organ odwoławczy, że kwestia kształtu dachu ma znaczenie z punktu widzenie przepisów uchwały nr XXX/365/07 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2007r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru " Kobierzyn – Zalesie ". Nie zastępując organów administracji publicznej w dokonaniu analizy tego ostatniego zagadnienia, która w żadnej z decyzji nie została przeprowadzono, można jedynie wskazać, że kwestię tę reguluje § 22 ust. 4 pkt 1a planu.

Z powyższych wywodów wynika, że zgromadzony przez organ pierwszej instancji materiał dowodowy nie stwarzał podstaw do pozytywnego rozstrzygnięcia o żądaniu zawarty we wniosku inwestora bez ustalenia szeregu istotnych kwestii.

Decyzja organu pierwszej instancji nie może pozostać w obrocie prawnym także z tego powodu, że uchybienia przy jej wydaniu zasadom wynikającym z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego są daleko idące, W stopniu jeszcze większym niż poddane krytyce uzasadnienie decyzji organu odwoławczego jest ono ogólnikowe, nie zawiera jakichkolwiek rozważań naprowadzających, które konkretnie przepisy, zawarte w jakich aktach normatywnych uwzględniał organ pierwszej instancji, zaś to że nie dysponował pełnym materiałem upoważniających do wydania w sprawie rozstrzygnięcia wynika z uprzednio czynionych wywodów. W takiej sytuacji bezprzedmiotowa jest kontrola legalności decyzji organu pierwszej instancji z punktu widzenia zachowania przepisów prawa materialnego, albowiem w konkretnym stanie faktycznym sprawy musiałaby ona polegać na zastąpieniu Prezydenta Miasta Krakowa w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy ( por. wyrok NSA z 10.02.1981r. , SA 910/80, ONSA 1981, nr 1 , poz. 7 oraz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz pod red. T. Wosia , WP LexisNexis W-wa 2005 str. 145 t. 14 ).

Nie można jednakże nie wytknąć, że w sprawie niniejszej poza jakimikolwiek rozważaniami pozostało, czy działka nr [...] obr. [...] jest działką budowlaną, co sjest istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności, art. 5 ust. 1 pkt 9 Pb stanowi, że obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienie dostępu do drogi publicznej. W myśl § 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, ustala ono warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę, zapewniające spełnienie wymagań art. 5 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Istotne w tym zakresie definicje legalne zawiera odpowiednio art. 4 pkt 12 i 14 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, z późn. zm.), który przewiduje, że ilekroć w ustawie jest mowa o: "działce budowlanej" - należy przez to rozumieć nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego (pkt 12); "dostępie do drogi publicznej" - należy przez to rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej (14). W obu wypadkach dostęp do drogi publicznej musi być zagwarantowany prawnie.

Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wiąże się ściśle z procesem inwestycyjnym, zaś dostęp do drogi publicznej jest warunkiem wydania decyzji o warunkach zabudowy na obszarach, gdzie nie obowiązują miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego ( art. 61 ust. pkt 2 ). Tam, gdzie plan obowiązuje, dostęp do drogi publicznej warunkuje wydanie pozwolenia na budowę budynku.

W sprawie niniejszej nie ustalono, czy teren inwestycji można uznać za działkę budowlaną z uwagi na bezpośredni dostęp do drogi publicznej albo prawnie zagwarantowany dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub istnienie odpowiedniej służebności drogowej. Zgromadzony dotąd w aktach administracyjnych materiał, a w szczególności porozumienie z dnia 25 sierpnia 2008r. naprowadza jedynie, że drogą publiczną jest ul. [...]. Działka nr [...], mająca stanowić dla działki nr [...] dostęp do ul. [...], nie ma jeszcze statusu drogi publicznej. Jej użytkownikiem jest "M" Spółka Jawna na podstawie umowy użyczenia zawartej z właścicielem - tj. Gminą Miejską K., natomiast S. L. podpisał jedynie z użytkownikiem porozumienie dotyczące realizacji odcinka drogi na części działek nr [...] i nr [...], dla których wydano decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Kwestie te należało wyjaśnić.

Mając na powyższe uwadze, uznając, że skarga w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I. w sentencji wyroku, biorąc za podstawę art.145 § 1 pkt 1 lit. " a" - "c" p.p.s.a. Rzeczą organów administracji publicznej przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie jej rozstrzygnięcie po eliminacja wytkniętych uchybień, z uwzględnieniem jednakże ewentualnych konsekwencji, jakie dla prezentowanej w wyroku oceny prawnej może powodować utrata mocy obowiązującej uchwały nr XXX/365/07 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2007r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru " Kobierzyn – Zalesie ", która nastąpiła już po wydaniu kontrolowanych decyzji.

Podstawę prawną orzeczenia zawartego w pkt. II. sentencji wyroku stanowi art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono jak w pkt III. sentencji wyroku, biorąc za podstawę treść art. 200 p.p.s.a. oraz 205 §2 p.p.s.a