Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1257/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3, art. 152, art. 200, art. 205 par. 1 i 2, art. 209, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 14 ust. 1,15.118,129, ust. 2,144 i 145, art. 8,  art.  138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Protokolant Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 233 § 1

pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity w Dz. U.

z 2005 Nr 8, poz. 60 ze zmianami), art.8, art. 129 ust.1, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia

19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zmianami);

po rozpoznaniu odwołania Spółki A z dnia [...] r. od decyzji Dyrektora Izby Celnej nr [...]r., odmawiającej Spółce przedłużenia na okres kolejnych sześciu lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy ww. decyzję organu pierwszej instancji.

Z uzasadnienia powyższej decyzji oraz przekazanych sądowi akt sprawy wynika, że w dniu [...] r. do Dyrektora Izby Celnej wpłynął wniosek Spółki A o przedłużenie udzielonego jej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres kolejnych sześciu lat. W podstawie swego wniosku Spółka A powołała się na art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4 poz. 27 ze zm.)

Decyzją z dnia [...], Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce A przedłużenia na okres kolejnych sześciu lat w/w zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stwierdzając, że z dniem 1.01.2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych,

na mocy której uchylona została dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie której udzielane były na okres sześciu lat zezwolenia

na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Art. 138 ust. 1 tej ustawy stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, tj. zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane, tym samym organ nie mógł pozytywnie rozpatrzyć wniosku Spółki.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik Spółki zarzucił naruszenie:

1. przepisów art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust.3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z 2009r.), pomimo, iż przepisy tej ustawy naruszają ww. przepisy Konstytucji,

2. przepisów art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., (dalej "Dyrektywa")poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540z 2009r.), której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

3. Błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Spółki podnosił, że przepis art. 138

ust. 1 ustawy o grach hazardowych narusza szereg zasad, których źródłem jest konstytucyjna zasada demokratycznego państwa prawnego, w szczególności zasadę zaufania obywateli do państwa, z którą wiąże się zasada przyzwoitej legislacji, w tym przede wszystkim odpowiednie vacatio legis, oraz zasadę ochrony praw nabytych i interesów w toku. Powołując się na treść wyroków Trybunału Konstytucyjnego (z dnia 14 czerwca 2000r., sygn. P 3/00 TK, OTK w 2000r., Nr 5, poz. 138, z dnia 3 grudnia 1996r., sygn. akt K 25/95, OTK w 1996, Nr 6, poz. 52, z dnia 25 listopada 1997r., sygn. akt K 26/97, OTK w 1996, Nr 6, poz. 52) odwołujący się wskazuje, że istota zasady zaufania obywateli do państwa sprowadza się do nakazu takiego stanowienia prawa, by obywatel mógł układać swoje sprawy bez narażania się na skutki prawne, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji. Zdaniem Spółki, miesięczny termin vacatio legis w przypadku ustawy o grach hazardowych, która zdelegalizowała pewne rodzaje działalności, w tym w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, jest zbyt krótki. Przytaczając stwierdzenia Trybunału Konstytucyjnego w zakresie ochrony ekspektatyw i ochrony praw słusznie nabytych odwołujący się wskazuje, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała w art. 36 ust. 3 prawo podmiotu, któremu wygasa zezwolenie do wystąpienia o przedłużenie zezwolenia o kolejne 6 lat. Z powyższego wynika, iż w sytuacji gdy przedsiębiorca prawidłowo będzie korzystał z zezwolenia nabywa ekspektatywę do przedłużenia tego zezwolenia. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych narusza zatem zasadę ochrony interesów w toku. Powyższy przepis ustawy o grach hazardowych narusza także konstytucyjną zasadę proporcjonalności określoną w art. 31 ust. 3 i art. 22 Konstytucji RP, które zezwalają na ograniczenie praw i wolności obywateli w demokratycznym państwie jedynie ze względu na bezpieczeństwo lub porządek publiczny bądź ochronę środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób, oraz ze względu na ważny interes społeczny. Przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych nie wskazano celów jakie postawił sobie ustawodawca. Środki polegające na zdelegalizowaniu możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier, zdelegalizowaniu możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych oraz ograniczeniu możliwości prowadzenia działalności w zakresie kasyn nie mogą być uznane za niezbędne dla ochrony interesu społecznego. Nie zostały przeprowadzone żadne kompleksowe badania związane z hazardem i wpływem dostępności lub ograniczeń hazardu na społeczeństwo. Wychodząc z definicji gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych zawartych w art. 2 oraz definicji zawartych w art. 3, art. 14 i art. 15 ustawy o grach hazardowych pełnomocnik Spółki stwierdza, iż przepisy te odpowiadają definicji przepisu technicznego oraz dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego zawartych w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. (Dz.U.WE L24 z 21 lipca 1998 r.) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, stąd też projekt ustawy o grach hazardowych podlegał - zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy - notyfikacji Komisji Europejskiej. Na poparcie swojego twierdzenia pełnomocnik odwołującej się Spółki powołał wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie [...] przeciwko [...] z dnia 26 października 2006r., sygn. C-65/05. Biorąc pod uwagę prymat prawa wspólnotowego nad prawem krajowym należy uznać, że ustawa o grach hazardowych nie może być stosowana, ponieważ została uchwalona z naruszeniem prawa wspólnotowego. Formułując powyższe twierdzenie odwołujący się przytacza również tezę wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 listopada 2007r. w sprawie C-20/05 oraz wyroku z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie C-194/94.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu argumentów, Dyrektor Izby Celnej, w uzasadnieniu wskazanego na wstępie rozstrzygnięcia stwierdził, że podstawą prawną działania organów administracji państwowej są przepisy prawa w znaczeniu ustalonym w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, tj. w szczególności ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Z zasady praworządności wynika, że organy administracji publicznej zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi.

W niniejszej sprawie Spółka A, powołując się na art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.) złożyła w dniu [...] r. wniosek o przedłużenie o kolejnych 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielane były na okres sześciu lat.

W ustawie o grach i zakładach wzajemnych przewidziano instytucję przedłużenia zezwolenia stanowiąc, iż podmiot, któremu wygasło zezwolenie, mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych sześciu lat. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia stosowało się przepisy dotyczące udzielania zezwoleń.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych, która zgodnie z art. 144 zastąpiła w obrocie prawnym dotychczasową ustawę o grach i zakładach wzajemnych .

W myśl art. 129 ust 1 ww. ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z kolei art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż zezwolenia,

o których mowa w 129 ust. 1, tj. zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane.

Powyższy przepis wyraźnie i jednoznacznie zakazuje przedłużania wydanych, na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych, zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem organ

I instancji, zgodnie z obowiązującym prawem, tj. stosując przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zasadnie odmówił Spółce A przedłużenia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r.

Dyrektor Izby Celnej uznaje za bezpodstawne zarzuty naruszenia przepisów

i zasad wynikających z Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, wskazując, iż co do zasady orzekanie w kwestii zgodności ustawy i umów międzynarodowych

z Konstytucją, na mocy ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym jest zastrzeżone do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.

Natomiast każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności (art. 129 ust. 1 ustawy). Zakazuje ona jedynie przedłużania zezwoleń, którego nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Zarzut naruszenia ochrony praw nabytych można co najwyżej rozważać w odniesieniu do uprawnień wynikających z ostatecznej decyzji administracyjnej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ich treścią jest prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na rachunek własny, z zachowaniem warunków określonych w decyzji oraz wynikających z przepisów prawa dotyczących tego rodzaju działalności, wymagającej angażowania określonych środków materialnych, rzeczowych i finansowych oraz czynnika ludzkiego, wreszcie podejmowania licznych przedsięwzięć organizacyjnych. Koncesja (zezwolenie) korzysta z ochrony trwałości służącej ostatecznym decyzjom administracyjnym, zatem może być uchylona lub zmieniona tylko w szczególnych określonych w przepisach warunkach. Z naruszeniem zasady ochrony praw słusznie nabytych mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywać się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została wydana

w innym stanie prawnym. Z uwagi na konstrukcję decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, są one wydawane na czas określony - w przedmiotowej sprawie na okres 6 letni. W tym okresie Spółka, korzystając z udzielonego zezwolenia, mogła prowadzić działalność gospodarczą zgodnie z przepisami dotychczasowymi. Przepis art. 36 ust 3 ustawy

o grach i zakładach wzajemnych umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie, wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim przypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia tak jakby było ono udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił zatem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienia strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Tym samym za prawo nabyte nie może być uznana potencjalna możliwość uruchomienia postępowania zmierzającego do przedłużenia udzielonego poprzednio zezwolenia, która to decyzja jest de facto nowym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej treść art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie narusza zasady ochrony praw słusznie nabytych, gdyż

w przedmiotowej sprawie Strona nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie, a nadto zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ww. ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Zbyt daleko idące jest także twierdzenie, że ustawa o grach hazardowych narusza zasadę ochrony interesów w toku. Wprowadzona zmiana nie wpłynęła bowiem na możliwość prowadzenia przez Spółkę działalności dotyczącej gier na automatach

o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z dotychczas udzielonego zezwolenia.

Również zarzuty naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz zasady przyzwoitej legislacji Dyrektor Izby Celnej uznaje za nieuzasadnione. Kwestie zasadności stanowionych przepisów prawa winny być oceniane w skali makro. Twierdzenie, że ustawa o grach hazardowych narusza zasadę zaufania obywateli do państwa prawa tylko dlatego, że wprowadza reżim

w zakresie hazardu, jest zbyt ogólnikowe. Postrzeganie dobra ogółu społeczeństwa polskiego, wyłącznie przez pryzmat podmiotów oferujących usługi w zakresie gier hazardowych, stanowiłoby naruszenie zasad konstytucyjnych. Brak limitów i restrykcji

w zakresie gier losowych, w celu ograniczenia uzależnień od hazardu i przeciwdziałania oszustwom, stanowiłoby działanie państwa na szkodę obywateli. Dzięki regulowanej ofercie gier losowych i miejsc ich urządzania, udział w tych grach odbywać się będzie na dużo mniejszą skalę i ochroni konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą a przede wszystkim ułatwi kontrolę wieku uczestnika gry. Chodzi tu o obszar, który może stać się źródłem wielu zjawisk patologicznych. Brak jest też podstaw do kwestionowania trybu uchwalania ustawy o grach hazardowych. Tok procedury legislacyjnej prowadzącej do uchwalenia tej ustawy nie wskazuje na istnienie istotnych wątpliwości prawnych dotyczących konstytucyjności procesu legislacyjnego. W ramach konsultacji społecznych założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich. Uwagi, które zostały przyjęte w toku konsultacji międzyresortowych i społecznych zostały wprowadzone wprost do projektu ww. ustawy. Tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., nie narusza zatem ustawy z dnia 20 lipca 2000r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 68, poz. 449 z 2007r. ze zm.) przewidującej - co do zasady - 14 dniowe vacatio legis. Dzięki konsultacjom społecznym zmiany ustawowe regulujące obszar gier hazardowych były możliwe do przewidzenia. Nadto na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, w dniu 28 października 2009r. opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009r. - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami. Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych. Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny

i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Z powyższych względów trudno byłoby uznać, że ustawa o grach hazardowych narusza wymienione przez skarżącą zasady, wynikające z Konstytucji RP.

Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy, a więc zgodnie

z Konstytucją. Ustawodawca wprowadzając w 1988r. generalną zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, określił jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności wymagało koncesji. Kwestie te reguluje również w rozdziale 4, obecnie obowiązująca ustawa z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095 ze zmianami), gdzie określono dziedziny życia gospodarczego objęte reglamentacją. Rozwinięciem wskazanego przepisu jest art. 75 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdzie w ust. 1 pkt 2 wskazano, że uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej z zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Zatem koncesjonowanie działalności w zakresie gier hazardowych, czy zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych, nie naruszają art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ II instancji wskazał także, iż jego stanowisko w kwestii braku naruszenia zasad konstytucyjnych wynikających z art. 2 Konstytucji RP potwierdza również orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. wyrok WSA w Łodzi z dnia 20.10.2010r., sygn. akt III SA/Łd 297/10; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 14.10.2010r., sygn. akt II SA/Go 526/10; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 24.01.2011r.,sygn.akt II SA/Bd 1339/10; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt IV SA/Po 607/10).

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez oparcie decyzji organu I instancji na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który nie był notyfikowany, Dyrektor Izby Celnej stwierdza, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli ministrze finansów, ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji przez Komisję Europejską, daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy, odpowiedzialne za ten proces, stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Ustawa o grach hazardowych wyłącznie reguluje rynek gier i zakładów wzajemnych, stąd też nie podlegała procedurze notyfikacji. Zdaniem organu, ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 138 ust. 1 ustawy. Przepisy dotyczące zagadnień technicznych włączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały notyfikowane Komisji Europejskiej (rejestracja w systemie TRIS nr 2010/0225/PL i nr 2010/0622/PL).

Zgodnie z tytułem Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, odnosi się ona do przepisów technicznych jak również do usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 1 i 2). Zgodnie z art. 8 ust.1 cyt. Dyrektywy, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie ww. Dyrektywy, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub - w stosunku do zasad dotyczących usług - swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka.

W myśl artykułu 8 wyżej wspominanej Dyrektywy notyfikacji Komisji Europejskiej podlegają przepisy, które mają charakter przepisów technicznych.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne"

to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie

z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług;

Zgodnie z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Z powołanej wyżej treści definicji specyfikacji technicznej jednoznaczne wynika, iż pojęcie to zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub opakowania, a zatem jest jedną z wymaganych cech produktu. Przepis, mający w niniejszej sprawie zastosowanie, dotyczył zakazu przedłużenia zezwolenia o kolejne 6 lat, zatem nie odnosił się do produktu (automatów do gier) lub jego opakowania i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu. W świetle powyższego zakaz przedłużenia zezwolenia o kolejne 6 lat, wprowadzony ustawą o grach hazardowych nie kwalifikuje się, aby przyjąć go jako "specyfikacja techniczna" w rozumieniu art. 1 pkt 3 ww. Dyrektywy.

Rozważając, czy wprowadzony ustawą o grach hazardowych zakaz przedłużenia zezwolenia o kolejne 6 lat kwalifikuje się jako przepis techniczny, ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych tj. "inne wymagania", organ stwierdza, iż zgodnie z definicją "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z treści powyższego jednoznacznie wynika, iż pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu, a zatem zakaz przedłużenia zezwolenia o kolejne 6 lat wprowadzony ustawą o grach hazardowych również nie kwalifikuje się, aby przyjąć go jako "inne wymagania".

Ostatnim rodzajem przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych to "zasady dotyczące usług". Pojecie to zostało zdefiniowane w art. 1

pkt 5 ww. Dyrektywy zgodnie z którym jest to wymóg o charakterze ogólnym, odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowych w znaczeniu pkt 2 (definicja usługi), w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług i odbiorców usług, z wyjątkiem zasad, które szczególnie odnoszą się do usług określonych w tym punkcie.

Z powołanej wyżej treści definicji "zasady dotyczącej usług" jednoznaczne wynika, iż pojęcie to odnosi się do działalności usługowej. Sama zaś usługa została zdefiniowana w w/w Dyrektywie w art. 1 pkt 2. Zgodnie z jej treścią usługa to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Wymogi, o których mowa wyżej musza być spełnione łącznie.

Gry na automatach o niskich wygranych, z którymi mamy do czynienia w niniejszej sprawie, są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych, w których nie dochodzi do przesyłania i odbioru jakichkolwiek usług.

Z uwagi na fakt, że usługa w postaci gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch spośród czterech podanych wyżej warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, zatem nie kwalifikuje się, aby przyjąć ją jako "zasadę dotycząca usług" w rozumieniu art. 1 pkt 5 w/w Dyrektywy.

Zatem – zdaniem organu - zakaz przedłużenia zezwolenia o kolejne 6 lat, wprowadzony treścią art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie spełnia treści definicji "przepisu technicznego", a zatem nie stanowi przepisu technicznego

w rozumieniu treści art. 1 pkt 11 w/w Dyrektywy, wobec czego nie podlega regulacjom wskazanej Dyrektywy.

Z uwagi na powyższe zarzut dotyczący bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, a także braku notyfikacji przepisu art. 138 ust. 1 tejże ustawy należy uznać za bezzasadny. Zaprezentowane wyżej stanowisko organu znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, tj.:

- WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 14.10.2010r., sygn. akt II SA/Go 526/10;

- WSA w Bydgoszczy z dnia 24.01.201 lr., sygn. akt II SA/Bd 1339/10;

- WSA w Łodzi z dnia 20.10.2010r., sygn. akt III SA/Łd 297/10;

- WSA w Poznaniu z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt IV SA/Po 607/10.

Odnośnie natomiast powołanego przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości U.E.z dnia 26 października 2006r. w sprawie o sygn. C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko [...] , Dyrektor Izby Celnej zauważa, iż przedmiotem ww. sprawy był ustanowiony zakaz instalowania i prowadzenia w [...] działalności w zakresie gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym rekreacyjnych gier zręcznościowych i wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych. Wprawdzie w powołanym przez odwołującego się wyroku Trybunał uznał, że zakaz instalowania gier w miejscach innych niż kasyna gry, stanowi środek nieproporcjonalny do realizowanego celu, niemniej zauważyć trzeba, że ustanowiony przez [...] zakaz był powszechny, gdyż dotyczył nie tylko gier hazardowych, które są przedmiotem ograniczeń ustanowionych w ustawie o grach hazardowych, ale także innych rekreacyjnych gier zręcznościowych, nie noszących znamion hazardu, których urządzania z kolei polska ustawa o grach hazardowych nie zakazuje. Ponadto, ustanowiony przez [...] zakaz miał charakter bezwzględny i tyczył się zarówno miejsc publicznych, jak i prywatnych, co również nie jest przedmiotem regulacji ustanowionych w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Istotą rozpatrywanej sprawy jest przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie bezwzględny zakaz urządzania gier. Uznać zatem należy, że powołane przez Spółkę orzeczenie nie odnosi się do przedmiotu rozpatrywanej przez organ sprawy i brak jest tożsamości między przytoczonym orzeczeniem, a ograniczeniem wprowadzonym ustawą o grach hazardowych, co do przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem i zawartą w decyzji argumentacją organu Spółka A reprezentowana przez adw. S. L. zaskarżyła powyższą decyzję skargą do Wojewódzkiego w Sądu Administracyjnego .

Zaskarżonej decyzji pełnomocnik Spółki - podobnie jak w odwołaniu - zarzucił naruszenie:

1. przepisów art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oparcie rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej w Warszawie na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z 209 r. dalej: u.g.h.), pomimo tego, iż przepisy te naruszają art. 2,

art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

2. przepisów art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez oparcie rozstrzygnięcia

w niniejszej sprawie na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z 209 r.) (dalej "ustawa o grach hazardowych"), której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1. zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r.

o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102 poz. 643 ze zmianami), z pytaniem prawnym do Trybunatu Konstytucyjnego czy przepisy art. 14 ust. 1, art. 15, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych, które są nierozerwalnie związane z całością ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?

2. skierowanie, w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania:

a) czy art. 129 ust. 2 i art. 144 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ustawy o grach hazardowych, zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji

o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier, a także w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych decydują o dopuszczalności i warunkach prowadzenia poszczególnych rodzajów gier, oraz art. 3 ustawy o grach hazardowych stanowiący, iż urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, w związku z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych, wyklucza prowadzenie działalności w tym zakresie poprzez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach, m.in. w postaci salonów gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych powinien być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy, notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie określonym w Dyrektywie?

b) czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy, jednostki mogą się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z Dyrektywą a także czy skutki braku notyfikacji (bezskuteczność przepisów) rozciągają się na cały akt prawny?

3. uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. i poprzedzającej jej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia

[...] r.;

4. zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik Spółki A powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu, wskazując nadto, iż Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał w swych orzeczeniach, że w demokratycznym państwie prawnym stanowienie i stosowanie prawa nie może być "pułapką" dla obywatela

i że obywatel powinien mleć możliwość układania swych spraw w zaufaniu, iż nie naraża się na niekorzystne skutki prawne swoich decyzji i działań niemożliwe do przewidzenia w chwili podejmowania, tych decyzji i działań. Uchwalenie tak rygorystycznej regulacji, która delegalizuje znaczną część dotychczas dopuszczalnej działalności w tak krótkim terminie, w sytuacji gdy od wielu miesięcy czy lat prowadzone są konsultacje dotyczące udoskonalania poprzednio obowiązujących regulacji w tej dziedzinie, zaskakuje wszystkich uczestników rynku hazardowego. W przypadku ustawy o grach hazardowych, która zdelegalizowała pewne rodzaje działalności, w tym działalność w zakresie automatów o niskich wygranych i w zakresie prowadzenia salonów gier, miesięczny termin vacatio legis jest terminem zdecydowanie zbyt krótkim, w szczególności jeżeli weźmie się pod uwagę, iż przygotowanie do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach wymaga znacznej ilości czasu i zaangażowania pokaźnych środków finansowych.

Z pojęcia demokratycznego państwa prawnego zawartego w Konstytucji R.P. można także wyprowadzić zasadę ochrony praw nabytych i interesów w toku. Trybunał Konstytucyjny zwracał kilkakrotnie uwagę na konstytucyjną ochronę ekspektatyw i jej związek z zasadą ochrony praw słusznie nabytych. Ochrona ekspektatyw ma bowiem w państwie prawnym w istocie takie samo uzasadnienie, jak ochrona praw słusznie nabytych. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że klauzula demokratycznego państwa prawnego i wynikająca z niej zasada zaufania obywatela do państwa nakładają na ustawodawcę obowiązek takiego formułowania nowych przepisów, które szanuje tzw. interesy w toku, a więc przedsięwzięcia gospodarcze i finansowe rozpoczęte pod rządem przepisów poprzednich.

Ustawa o grach hazardowych zasadę tę łamie, ponieważ przede wszystkim nakazuje umarzać postępowanie w sytuacji gdy postępowanie zostało wszczęte na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych

(tekst jednolity - Dz. U. Nr 4 poz. 27 z 2004 r. ze zm.) o wydanie zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier na automatach i postępowanie to nie zostało zakończone do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ustawodawca nie wziął pod uwagę, iż przedsiębiorca, który na podstawie obowiązujących przepisów prawa podejmuje znaczny wysiłek organizacyjny oraz finansowy i bierze udział

w postępowaniu mającym umocowanie w obowiązującym stanie prawnym, nie może być pozbawiany prawa do merytorycznego zakończenia tego postępowania.

W niniejszym przypadku ustawodawca nie wziął pod uwagę, iż aby wziąć udział w takim postępowaniu, należy podjąć wielomiesięczne działania i nie dokonuje się przygotowania wniosku z dnia na dzień. W sytuacji wystąpienia z wnioskiem o wydanie zezwolenia na salon gier na automatach wraz ze złożeniem takiego wniosku nastąpiło faktyczne rozpoczęcie określonego przedsięwzięcia gospodarczego. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała także w art. 36 ust. 3 prawo podmiotu, któremu wygasa zezwolenie do wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na kolejne 6 lat. Przedsiębiorca nabywa więc ekspektatywę, iż w sytuacji gdy prawidłowo będzie korzystał z zezwolenia, to upływie okresu zezwolenia organ zezwolenie to przedłuży. Dlatego też niewątpliwie brzmienie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych narusza zasadę ochrony interesów w toku.

W odniesieniu do wniosku o skierowanie zapytania w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżący podnosi, iż ustawa o grach hazardowych w art. 2 zawiera m.in. definicje gier losowych, zakładów wzajemnych,

a w ust. 3 i ust. 5 definicję gier na automatach. Przepisy te mają charakter regulacji

o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier a także w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy

o grach hazardowych decydują o dopuszczalności i warunkach prowadzenia poszczególnych rodzajów gier. Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy .przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy to "specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Regulacje dotyczące gier na automatach zawierają się w definicji przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 5 Dyrektywy, natomiast regulacje dotyczące zakazu prowadzenia działalności za pośrednictwem internetu zawierają się w definicji usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. W związku z tym, iż regulacje powyższe mają charakter techniczny oraz dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego, a tych poszczególnych regulacji nie można rozpatrywać w oderwaniu od całości ustawy o grach hazardowych i ustawa o grach hazardowych nie może bez tych przepisów działać, to na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy projekt tych regulacji, a także całej ustawy o grach hazardowych, powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej w odpowiednim trybie.

Zgodnie z Dyrektywą obowiązkiem notyfikacji objęte zostały wszelkie projekty aktów prawa krajowego Państwa Członkowskiego, które dotyczą wprowadzenia albo potencjalnie mogą powodować wprowadzenie ograniczeń lub utrudnień w handlu na rynku wspólnym, w zakresie usług oraz towarów, tj. ograniczenia ilościowe lub środki

o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych. Przy czym przez pojęcie "towarów" ("produktów"), których ochronie służyć ma wprowadzona procedura informowania Komisji Europejskiej, a tym samym i pozostałych Państw Członkowskich, rozumieć należy "towary", o których mowa w Tytułach II i IV TFUE. Przyjęcie innego rozumienia tego pojęcia, jakoby były to inne "towary" niż te, o których mowa w Traktacie, jest contra legem, a nadto jest wprost sprzeczne z samą ideą i celami Unii Europejskiej, której fundamentalnymi zasadami są wolność przepływu towarów, świadczenia usług, przepływu ludzi oraz kapitału i właśnie realizacji tych zasad służyć mają wszelkie akty, tzw. prawa wtórnego (dyrektywy, rozporządzenia, itp.).

Skarżący wskazuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisy art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3, poprzez wyłączenie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier o automatach w salonach gier z katalogu gier, których urządzanie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej jest prawnie dopuszczalne, przy jednoczesnym nakazie umarzania postępowań w sprawach wydawania nowych zezwoleń na urządzanie tych gier lub ich przedłużania, stanowią zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry (przy istotnych ograniczeniach ilościowych i lokalizacyjnych kasyn gry), który w sposób istotny wpływa ograniczająco na swobodny przepływ towarów (produktów) - automatów do gier, przy pomocy których wyżej wskazane działalności były dotychczas prowadzone.

Zakaz urządzania gier na automatach do gier poza kasynami gry, wynikający

z nakazu niewydawania nowych zezwoleń, jak i nieprzedłużenia zezwoleń dotychczasowych, znacznie ograniczył handel automatami do gier (swobodny przepływ tego towaru) na terenie Polski, które niemal z dnia na dzień stały się "bezwartościowe". Przyczyną tego stanu rzeczy był nagły, wymuszony spadek zainteresowania podmiotów urządzających gry na automatach zakupem nowych automatów z jednej strony oraz spowodowane wprowadzonym zakazem przesycenie rynku automatami do gry z drugiej strony. Wprowadzenie zakazu spowodowało konieczność ograniczenia dotychczasowego zakresu prowadzonej działalności, a tym samym, znaczna liczba automatów do gier została wycofana z eksploatacji bez możliwości ich wykorzystania w inny sposób, z uwagi na specyficzne wymogi polskiego prawa dla automatów gier o niskich wygranych - art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych - także na rynkach innych państw członkowskich). Problemu tego nie rozwiązuje ustawowe powiększenie limitu liczby automatów w kasynach gier, skoro przewidziana dopuszczalna liczba kasyn gry nie jest w stanie pomieścić nawet istotnej części aktualnie pracujących na rynku automatów do gier. Okoliczność ta wielokrotnie przyznawana była przez przedstawicieli Ministerstwa Finansów - twórców projektu ustawy.

Oczywistym jest, że automat do gier spełnia definicję towaru (produktu), o którym mowa w Dyrektywie. Bezspornym jest także, że przepisy ustawy o grach hazardowych, wprowadzające bezpośrednio zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, pośrednio doprowadziły do ograniczenia handlu wewnątrzwspólnotowego, co widoczne stało się niemal zaraz po uchwaleniu ustawy. Spółki producenckie, zarówno krajowe jak i zagraniczne, już w pierwszych dniach po uchwaleniu ustawy o grach hazardowych zanotowały znaczny spadek sprzedaży automatów do gier (zarówno tych niskohazardowych, jak i automatów wysokohazardowych), co więcej, zdecydowana większość dotychczasowych nabywców tych automatów (operatorów gier) zaczęła "wycofywać" się z zawartych już, ale jeszcze niezrealizowanych umów sprzedaży, powołując się na nadzwyczajne okoliczności, których nie byli w stanie przewidzieć

w chwili zawarcia umowy, a mianowicie zmianę stanu prawnego, delegalizującą prowadzoną przez nich dotychczas legalną działalność.

Zakaz urządzania gier na automatach do gier poza kasynami gry stanowi zatem środek o skutku równoważnym do ograniczenia ilościowego, co oznacza, że jego wprowadzenie wymagało uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak już wielokrotnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości, wszelkie przepisy handlowe państw członkowskich mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie utrudnić handel wewnątrzwspólnotowy, należy uznać za środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (wyrok z dnia 2 grudnia 2004 r. w sprawie C-41/02 Komisja przeciwko [...] ; wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C -65/05 Komisja przeciwko [...]).

W ocenie skarżącej charakter przepisów technicznych ma znacznie więcej przepisów ustawy o grach hazardowych, m.in. art. 138 ust. 1 - zakaz przedłużania zezwoleń dotychczasowych, art. 135 ust. 2 - zakaz zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier w ramach dotychczasowych zezwoleń.

Podstawową konsekwencją braku notyfikacji aktu prawnego jest niemożność powoływania się (stosowania) przez organy administracji na przepisy takiego aktu. Brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych powinien skutkować odmową ich stosowania przez organy administracji celnej wobec operatorów gier na automatach o niskich wygranych oraz operatorów gier na automatach gier w salonach gier, w szczególności odmową stosowania przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nakazującego umorzenie postępowania w sprawie wydania nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten de facto stanowi funkcjonalnie zakaz urządzania gier na tego rodzaju automatach, skoro konstrukcja ustawy o grach hazardowych polega na wymienieniu gier, których urządzanie jest prawnie legalne i dopuszczalne, a w ustawowym katalogu takich gier gry na automatach poza kasynami gry nie zostały wymienione.

Kwestie stosowania przepisów krajowych uchwalonych z naruszeniem art. 8 Dyrektywy były już przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 mającej za przedmiot wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez [...] w postępowaniu karnym przeciwko K. J. W. S. Trybunał stwierdził, iż na przepisy krajowe zawierające przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, nie można się powoływać wobec jednostek.

Zgodnie z art. 267 TFUE Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując i rozwijając argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 15 września 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zawiesił postępowanie sądowe

do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez WSA w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 352/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez WSA w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10. Pytanie do TSUE związane było z analogiczną sprawą zawisłą przed WSA w Gdańsku, w której skarżący złożył wniosek w tym zakresie.

Postanowieniem z dnia 30 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 ww. ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podjął zawieszone postępowanie – w związku z wydaniem przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012 r. orzeczenia

w połączonych sprawach C - 213/11, C – 214/11, C – 217/11, wydanego w następstwie rozpatrzenia wskazanego wyżej wniosku WSA w Gdańsku.

Po podjęciu postępowania Dyrektor Izby Celnej złożył do akt pismo procesowe z dnia [...] r. w którym podtrzymał swe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odpowiedzi na skargę oraz w kontekście treści ww. orzeczenia TSUE wniósł o dopuszczenie przez Sąd dowodów z przedłożonych do akt dokumentów (k.76 – odwr. – pkt 1,2).

Pismo procesowe złożył również w dniu [...] r. pełnomocnik skarżącej Spółki. Podtrzymał w nim dotychczasowe stanowisko wyrażone w skardze, polemizując ze stanowiskiem organu, zawartym zarówno w odpowiedzi a skargę jak i w piśmie procesowym organu z dnia [...] r. Nawiązując do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z szeregu dokumentów, wskazujących, iż w wyniku regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych uległa radykalnemu zmniejszeniu ilości punktów prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a także obrót tymi urządzeniami, ze względu na brak możliwości ich przeprogramowania lub innego wykorzystania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012r. poz. 270 dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc, prawidłowości zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów obowiązującego w dacie wydania zaskarżonego aktu prawa oraz trafności jego wykładni.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest, wydana w oparciu

o art. 138 ust.1 w związku z art. 129 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, decyzja odmawiająca skarżącej Spółce przedłużenia posiadanego przez nią zezwolenia (wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w dniu [...] r.) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Na wstępie zaznaczyć należy, iż zawarte w skardze wnioski o zwrócenie się przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie konstytucyjności wskazanych przepisów ustawy ogranych hazardowych, a także wystąpienie w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie zostały przez Sąd uwzględnione ze względu na to, iż w kwestii tej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zwrócił się postanowieniem z dnia [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny– w związku z czym tutejszy sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu wydania rozstrzygnięcia prejudycjalnego przez TSUE. Sąd nie dopatrzył się natomiast podstaw do skierowania pytania do Trybunału Konstytucyjnego, gdyż wskazane w skardze przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) tj. art. 14 ust.1, 15, 118, 129 ust. 2, 144 i 145 nie były podstawą wydania zaskarżonej decyzji, która – jak wynika z jej treści - została wydana na podstawie art. 8, art. 129 ust.1 oraz 138 ust.1 ww. ustawy.

Art. 129 ust. 1 ww. ustawy stanowi, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do postanowienia art. 129 ust. 2 ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zgodnie zaś z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

W rozpoznawanej sprawie kwestią sporną pomiędzy stronami nie jest wykładnia przytoczonych wyżej przepisów, ale w ogóle możliwość ich stosowania. Skarżąca Spółka stoi bowiem na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zawierają przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym ustawa ta winna być poddana procedurze notyfikacji, co nie nastąpiło, wobec czego – w świetle orzecznictwa TSUE – organ administracji Państwa Członkowskiego nie może powoływać się na przepisy tej ustawy.

Kwestia, czy przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń

na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych należy do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji, zgodnie z art.8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98.204.37), wzbudziła istotne wątpliwości w sądownictwie administracyjnym, czego wyrazem było skierowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz zawieszenie postępowań dotyczących tego problemu w szeregu sprawach sądowoadministracyjnych na terenie kraju.

W związku z tym, że sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa, uznać należy, iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wydany w wyniku rozpatrzenia wniosków złożonych do tego Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przesądza o sposobie i kierunku wykładni mających w niniejszej sprawie zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

W wyroku tym Trybunał orzekł, iż cyt. "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W uzasadnieniu ww. orzeczenia Trybunał przypomniał, że orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenie gier elektrycznych, elektormechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko [...], Zb. Orz.S I-10341, pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art.14ust.1ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W tezach 35-37 Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure

w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/07 [...], Zb.Orz. s. I-3247, pkt 78).

W kolejnych tezach 38-40 Trybunał stwierdził, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Zasadniczą zatem oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie stanowi kwestia, czy przepisy art. 129 ust.1 oraz art. 138 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada

2009 r. o grach hazardowych, stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego,

w odniesieniu do których istniałby obowiązek ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z powyższego orzeczenia TSUE wynika zatem konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure

w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów. Nadto ustalenia wymaga również, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych.

Powyższe stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego należy jednak odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej, która przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych

w ustawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, których istota sprowadza się do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania przez Sąd w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do końcowego załatwienia sprawy administracyjnej i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani nie wyręcza organu administracji publicznej

w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, orzekającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Stanowisko takie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach wydanych w dniu 21 lutego 2013r.

w sprawach o sygnaturach: II GSK 1742/12, II GSK 1748/12, II GSK 1753/12 i innych opubl. w bazie internetowej – orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca

ją decyzja organu pierwszej instancji, odmawiająca skarżącej Spółce przedłużenia na okres kolejnych 6 lat zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach

o niskich wygranych została wydana w oparciu o przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych.

Jak wynika z zawartej w zaskarżonej decyzji argumentacji, a także argumentacji zawartej w odpowiedzi na skargę, organ zdecydowanie odrzucił stanowisko i argumentację skarżącej Spółki, co do charakteru wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji, które – zdaniem skarżącej - winny być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy nr 98/34/WE, a tym samym wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej, o której mowa w art. 8 ww. Dyrektywy. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., uzależnił jednak ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Analizując treść zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń faktycznych pozwalających zająć jednoznaczne stanowisko w tej kwestii. Organ przedstawił wprawdzie swoje stanowisko w piśmie procesowym, sporządzonym już po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 12 lipca 2012r. jednakże pismo to nie stanowi treści decyzji, która jest przedmiotem kontroli i oceny sądu. Organ dokonuje w nim językowej (gramatycznej) wykładni zastosowanych przepisów

i polemizuje w tym zakresie ze stanowiskiem strony.

Tymczasem – w świetle powołanego wyżej orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. -dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania należało oprzeć się na wykładni funkcjonalnej zastosowanych norm ustawy o grach hazardowych. Wymagało to odwołania się do skutków stosowania przepisów będących przedmiotem takiej wykładni. Na organie administracji publicznej spoczywał zatem obowiązek zebrania wszystkich istotnych dla danej sprawy faktów, a następnie podjęcie takiego działania, polegającego na analizie i ocenie zebranych faktów, które pozwoliłoby na określenie wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których dana norma się odnosi. Zarówno dokonane przez organ ustalenia dotyczące skutków działania zastosowanych norm jak i ich analiza pod kątem oceny ich technicznego bądź nietechnicznego charakteru, winny następnie znaleźć odzwierciedlenie w treści wydanej decyzji.

Sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w oparciu o akta sprawy obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd nie dokonuje natomiast, ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy za organ. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może prowadzić tylko takie ustalenia w zakresie faktów, które są niezbędne dla oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z prawem.

W świetle uwag zawartych w omawianym wyroku TSUE zachodzi zatem potrzeba zbadania m.in. takich okoliczności, jak wpływ wskazanych wyżej regulacji na ograniczenie zakresu użytkowania danego typu automatów czy urządzeń do gier.

W konsekwencji powyższego rzeczą organów jest dokonanie stosownych ustaleń faktycznych umożliwiających na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy, uwzględniając przy tym wskazania określone w pkt 37, 38 i 39 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wcześniejsze orzecznictwo TSUE, w których zwrócono uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu):

Należy w szczególności mieć na uwadze:

1) wyrok z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie [...],

w którym TSUE wskazał, iż;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne

i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

2) wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie [...] , w którym wskazano, iż:

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

Podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach [...].

Konieczne jest również wskazanie, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie [...], (Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie [...], Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych, spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazanej wyżej wywody, przyjąć należało,

że kwestionowana skargą decyzja organu odwoławczego oraz decyzja ją poprzedzająca, zostały wydane wadliwie. Słuszny jest zarzut skarżącej Spółki,

że organy, dokonując wykładni wskazanych wyżej przepisów art. 129 ust.1 i 2 oraz

art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych, nie ustaliły w sposób prawidłowy znaczenia zamieszczonej w nim normy prawnej, której właściwe rozumienie należałoby odczytać w świetle wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jako przepisu równorzędnego z innymi, dotyczącymi ustawy o grach hazardowych, które mogą potencjalnie wpływać na sprzedaż przez przedsiębiorcę automatów do gier o niskich wygranych. Uznać zatem należy, iż organy nie podjęły właściwego sposobu ustalenia, czy ww. przepis nie ma charakteru przepisu technicznego. Ponadto organy pominęły także w swej ocenie zasady niedyskryminacji i proporcjonalności, przyjęte w dorobku prawa europejskiego, na które zwracał uwagę TSUE w powołanych wyżej orzeczeniach.

W przedmiotowej sprawie organy zaniechały zatem zarówno poczynienia koniecznych ustaleń faktycznych umożliwiających podjęcie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, dopuszczając się w ten sposób naruszenia przepisów prawa procesowego a także przepisów prawa materialnego, skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

Należy również mieć na uwadze, że kwestia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości

i sprzedaż produktów, była już przedmiotem rozważań sądów administracyjnych po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W tym zakresie stanowisko tut. Sądu jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12 i w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012r.,sygn.akt II SA/Ol 504/12.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności i dokonać ustaleń wynikających ze stanowiska TSUE oraz rozważyć czy regulacja ta narusza wskazane wyżej zasady ogólne. Jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia, może wydać stosowną decyzję, która może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a

i lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji. W pkt II wyroku Sąd na podstawie art. 152 P.p.s.a. określił, że zaskarżone orzeczenie nie może być wykonywane do czasu uprawomocnienia się tego orzeczenia sądowego. Natomiast

o kosztach postępowania (pkt III wyroku) Sąd orzekł odpowiednio na podstawie

art. 200, art. 205 § 1 i § 2 i art. 209 powołanej wyżej ustawy.