Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 528/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędzia WSA Maciej Guziński Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Skarżoną decyzją, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. (dalej: Dyrektor IAS) - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z/s we W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej: Naczelnik UC), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, w związku z prowadzeniem działalności w zakresie urządzania gier na automatach o nazwie: [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu na stacji paliw [...],[...]-[...] P., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Stwierdzili, że w punkcie tym znajdują się w/w - aktywne - automaty do gier oraz że ww. lokal: stacja paliw [...],[...]-[...] P. [...] nie jest kasynem gry, w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy o grach hazardowych. Ponadto ustalono, że z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...].2013 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Rolnym G. W., P.[...], [...]-[...] M. a (Wydzierżawiającym) oraz podmiotem: "B’ z/s w J. G. przy ul. W. [...](Dzierżawcą), wynika, iż przedmiotem umowy jest wydzierżawienie na potrzeby Dzierżawcy powierzchnię [...] m2, znajdującej się w lokalu użytkowym, celem prowadzenia w tym miejscu działalności gospodarczej przez Dzierżawcę. Dzierżawca zobowiązuje się płacić Wydzierżawiającemu miesięcznie czynsz w wysokości [...] zł netto plus VAT. Z kolei, z umowy przelewu praw i obowiązków zawartej w dniu [...].2016 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Rolnym G. W., P.[...], [...]-[...] M. (Wydzierżawiającym) oraz podmiotem: "B" z/s w J. G. przy ul. W. [...] (Dotychczasowym Dzierżawcą), a także podmiotem: "A" Sp. z o.o. z/s we W., P.. S. [...] (Nowym Dzierżawcą) wynika, iż Strony doszły do porozumienia w przedmiocie przelewu praw i obowiązków wynikających z umowy dzierżawy z dnia [...].2013 r. i postanowiły, że: z dniem [...].2016 r. w prawa i obowiązki Dotychczasowego Dzierżawcy wynikające z Umowy Dzierżawy wstępuje Nowy Dzierżawca, na co Wydzierżawiający wyraża zgodę. Nowy Dzierżawca zobowiązuje się do uiszczania opłat na rachunek Wydzierżawiającego z tytułu najmu w kwocie [...] zł plus należny podatek VAT.

W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatów oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, kontrolujący uznali, że gra na automatach wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, dotyczącej wymienionych na wstępie urządzeń.

Zdaniem organu I instancji zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym włączone do akt sprawy ekspertyzy biegłego sądowego dotyczące w/w automatów, przesądził, że na automatach urządzane były przez spółkę gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w kwocie [...] zł, z tytułu urządzania gier na w/w trzech automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Dyrektor IAS - w skarżonej decyzji - oparł się na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Nadto podał, że - zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ odwoławczy dowodził, że dysponentem i urządzającym gry na automatach była spółka, co potwierdza znajdująca się w aktach sprawy umowa dzierżawy z dnia [...].2013 r. Motywował, że spółka nigdy nie uzyskała - a tym samym nie posiadała - zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (spółka powstała w 2015 r., czyli po wejściu w życie u.g.h.).

Dyrektor IAS zauważył, że przeprowadzony eksperyment, jak i opinie biegłego sądowego, potwierdzają, iż gry na badanych urządzeniach mają charakter komercyjny, losowy oraz umożliwiają realizację wypłat pieniężnych, co prowadzi do konstatacji, że spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Dodał, że w/w lokal nie był kasynem gry.

Organ podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. W jego opinii, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: O.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 O.p. - należało dopuścić, jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Według niego, zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 O.p.

Dyrektor IAS odniósł się również do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu w/w dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. zawierają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mocą którego wymierzono w sprawie karę pieniężną, nie został oceniony w tym orzeczeniu i że przepis ten nie jest przepisem przejściowym. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Dyrektor IAS zauważył, że możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. rozstrzygnął skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) w uchwale z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16).

Zdaniem Dyrektora IAS, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany, jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IAS odwołał się

w tym zakresie do licznych wyroków TK i sądów administracyjnych.

Dyrektor IAS podkreślił, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie daje wystarczających podstaw, aby wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP. W świetle dotychczasowego orzecznictwa TK, nie ma bowiem powodów ku temu, aby uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu w/w przepisów, czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu tychże przepisów, stanowi naruszenie Konstytucji RP.

W skardze, spółka zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ II instancji decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ ten winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; a dodatkowo, z ostrożności procesowej -

2. rażące naruszenie art. 216 w związku z art. 123 § 1 i art. 200 O.p. poprzez nierozpoznanie wniosku o umorzenie postępowania z dnia 23 maja 2017 r. i niewydanie orzeczenia w tej materii (postanowienia odmawiającego umorzenia postępowania) i uniemożliwienie stronie skorzystania z instancji odwoławczej oraz uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji i złożenia ewentualnych dalszych wniosków dowodowych, co naruszało zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu;

3. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych sprawy przez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca jest, jedynie jako dzierżawca powierzchni w wymienionym na wstępie lokalu podmiotem rzekomo urządzającym gry na automatach, chociaż stanowczo zaprzeczyła tej okoliczności i wnioski takie nie wynikają z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

4. naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem unijnym orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z 14 ust. 1 u.g.h., które - mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) - uznane zostały za przepisy techniczne i które tym samym - z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim, jak niniejsze;

5. rażące naruszenie art. 120 O.p. przez oparcie decyzji na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które - w konsekwencji w/w wyroku TSUE - uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

6. naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo iż - mocą tych przepisów - to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego. Ponadto zawnioskowała o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi i o zasądzenie kosztów postępowania.

Spółka szeroko uzasadniła swoje stanowisko w sprawie. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 u.p.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy /.../.

Przepis art. 135 § 1 u.p.p.s.a. normuje natomiast, że Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym.

Powołany jako podstaw nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu zastosowanym przez organy celne, stanowił, iż karze tej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia

W pierwszej kolejności, z punktu widzenia tej regulacji, konieczne jest zatem przesądzenie, czy w danej sprawie kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] zł od każdego automatu. Trafnie wywodzi Dyrektor IC, że sporne w sprawie automaty czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (są urządzeniem elektronicznym, umożliwiają gry o wygrane pieniężne, zawierają element losowości). Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wyniki oględzin automatów, wyniki eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu gry na automatach). W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatów i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach, stwierdzono, że w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia podłączone były - za pomocą przewodu - do sieci energetycznej i włączone; urządzenia umożliwiały grę po wpłaceniu środków płatniczych; gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie losowo); kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Ustalenia kontroli potwierdziły, "wzmocniły" oraz rozwinęły - poddane ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyzy (opinie) autorstwa biegłego sądowego z zakresu informatyki. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporne automaty nie są maszynami do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment.

Należy poza tym podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry.

Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu, że skarżąca spółka – będąc jedynie dzierżawcą powierzchni w kontrolowanym lokalu - nie mogła być uznana za podmiot urządzający gry, w rozumieniu art. 89 u.g.h., Sąd podziela ocenę organów celnych, że w przypadku skarżącej wystarczającym dowodem, że występowała w takiej roli była umowa przelewu praw i obowiązków zawarta w dniu [...].2016 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Rolnym G. W., P.[...], [...]-[...] M. (Wydzierżawiającym) oraz podmiotem: "B" z/s w J. G. przy ul. W. [...](Dotychczasowym Dzierżawcą), a skarżącą spółką. Na mocy tej umowy na skarżącą przeszły bowiem wszelkie prawa i obowiązki wynikające z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] 2013 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Rolnym G. W., P.[...], [...]-[...] M. (Wydzierżawiającym) oraz "B" z/s w J. G. (Dzierżawcą). Przedmiotem tej umowy było wydzierżawienie na potrzeby Dzierżawcy powierzchni [...] m2, znajdującej się w lokalu użytkowym, celem prowadzenia w tym miejscu działalności gospodarczej przez Dzierżawcę, w zamian za czynsz miesięczny w wysokości [...] zł netto plus VAT. Podkreślić w tym miejscu należy, że działalność gospodarcza skarżącej spółki obejmuje prowadzenie gier na automatach, zaś dzierżawiona w kontrolowanym lokalu powierzchnia nie była przez spółkę wykorzystywana w inny sposób, niż pod ustawienie i zapewnienie tym samym możliwości działania wskazanych na wstępie automatów do gier. Nie było zatem w rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu, konieczności wykazywania, że skarżąca dokonywała jeszcze dodatkowe czynności związane z organizowaniem gier na automatach, by stwierdzić, że wypełnia ona warunki do uznania ją za podmiot "urządzający gry" w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.

Z powyższych względów za bezzasadny należy uznać zarzut sformułowany w pkt 3 skargi.

Odnosząc się w następnej kolejności do podniesionego w skardze zarzutu wydania decyzji z naruszeniem art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. i art. 7 Konstytucji RP poprzez oparcie tej decyzji o przepis prawa nieistniejący w dacie orzekania, Sąd uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Postawione w tym zakresie w skardze zarzuty wymagają rozstrzygnięcia, czy dopuszczalne było nałożenie na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez spółkę prawa i orzekania przez organ I instancji (Naczelnika UC) obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

I tak, do dnia [...] 2017 r. przepis art.89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Natomiast z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art.89 u.g.h. otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

Zdaniem organu odwoławczego, miarodajny dla oceny czy doszło do popełnienia przez skarżącą deliktu administracyjnego był stan prawny z dnia zdarzenia – a więc z dnia kontroli, w którym to stwierdzono naruszenie przepisów u.g.h. przez skarżącą poprzez urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Pogląd ten znajduje oparcie w orzecznictwie. W tym miejscu wskazać warto na wyrok z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA) w którym Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h.

Można wskazać, że podnoszono możliwość "ostrożnego" analogicznego stosowania zasad obowiązujących w prawie karnym w kwestiach intertemporalnych. Chodzi przede wszystkim w tym wypadku o zasadę zakazującą stosowania bardziej uciążliwej sankcji obowiązującej już po dokonaniu danego czynu – deliktu (zob. Rekomendacja Nr (91) 1 Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie sankcji administracyjnych ). Jednocześnie w powołanym wyżej wyroku z 17 października 2012 r. NSA podkreślał m.in. że na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zasada ta obowiązuje bowiem w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego.

Sąd w orzekającym składzie przychyla się również do stanowiska, że rozstrzyganie przez organ administracji spraw, w których stosunki administracyjne zostały w całości ukształtowane i "zamknięte" przed zmianą przepisów (a więc również niniejszej sprawy) w oparciu o "stare" przepisy znajduje szczególnie mocne uzasadnienie tam, gdzie przedmiotem postępowania jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa (zob. m. in. wyrok WSA we Wrocławiu z 12.10.2017 r. III SA/Wr 489/17, cbois.nsa.gov.pl/doc). W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zwracano uwagę na wagę zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, a także zasady ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku. W wyroku z 14 czerwca 2000 r., sygn. P 3/00 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: "zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa opiera się na pewności prawa, a więc takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają jednostce bezpieczeństwo prawne; umożliwiają jej decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie jej działania mogą pociągnąć za sobą. Jednostka winna mieć możliwość określenia zarówno konsekwencji poszczególnych zachowań i zdarzeń na gruncie obowiązującego w danym momencie systemu jak też oczekiwać, że prawodawca nie zmieni ich w sposób arbitralny. Bezpieczeństwo prawne jednostki związane z pewnością prawa umożliwia więc przewidywalność działań organów państwa, a także prognozowanie działań własnych" (OTK ZU nr 5/2000, s. 690).

Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem, w sprawach, w których stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej zmiany ustawy (u.g.h.), za właściwe należy uznać stosowanie przepisów u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie popełnienia deliktu administracyjnego (tożsamej tu z datą stwierdzenia naruszenia prawa) tj. w tym przypadku w dacie kontroli w lokalu, w którym stwierdzono obecność wymienionych a wstępie automatów do gier.

Dokonując oceny spornej kwestii w realiach rozpoznawanej sprawy warto jednak również, zdaniem Sądu w orzekającym składzie, odnieść się nie tylko do przytoczonych wyżej zmian w ustawie o grach hazardowych, ale także do istotnych modyfikacji, jakie w zakresie stosowania administracyjnych kar pieniężnych wprowadziła nowelizacja Kodeksu postępowania administracyjnego z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 poz. 935) – dalej ustawa nowelizująca. Ustawą tą wprowadzono bowiem do k.p.a. kompleksowe regulacje dotyczące zasad nakładania administracyjnych kar pieniężnych, które to przepisy weszły w życie od dnia 1 czerwca 2017 r., a więc przed wydaniem w niniejszej sprawie decyzji przez organ odwoławczy. Nowelizacja Kodeksu postępowania administracyjnego przyniosła m.in. wprowadzenie do systemu prawa administracyjnego właśnie wspomnianej zasady lex mitior retro agit, kształtując w tym zakresie zasady administracyjnej odpowiedzialności finansowej analogicznie do tego, jak ma to miejsce w prawie karnym. W art. 189c k.p.a. stwierdza się bowiem: "Jeżeli w czasie wydawania decyzji w sprawie administracyjnej kary pieniężnej obowiązuje ustawa inna niż w czasie naruszenia prawa, w następstwie którego ma być nałożona kara, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest ona względniejsza dla strony". Powyższa reguła przyznaje zatem wprost prymat ustawie nowej, z zastrzeżeniem jednak, że nie ma to zastosowania w przypadkach, gdy poprzednio (tj. w momencie naruszenia prawa) obowiązujące przepisy byłyby względniejsze dla strony.

Znaczenie przywołanych zmian w kodeksie postępowania administracyjnego dla postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., a w szczególności dla rozpoznawanej obecnie sprawy, należy z kolei ocenić w kontekście art. 90 u.g.h. oraz art. 16 ustawy nowelizującej.

Zgodnie bowiem z art. 16 ustawy nowelizującej do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. Przytoczony przepis reguluje zatem wprost kwestię zakresu czasowego stosowania zmienionych i nowych przepisów k.p.a. przesądzając tym samym, że również wprowadzone do tej ustawy ogólne zasady dotyczące administracyjnych kar pieniężnych nie będą miały zastosowania w sprawach w których postępowania zostały wszczęte i niezakończone przed 1 czerwca 2017 r. Powyższe z jednej strony wzmacnia zatem tylko wyrażony wyżej pogląd o braku podstaw do stosowania przed 1 czerwca 2017 w sprawach dotyczących administracyjnych kar pieniężnych ustawy obowiązującej w dniu orzekania do stosunków administracyjnych w pełni ukształtowanych przed jej wejściem w życie, z drugiej strony zaś przesądza, że również w kwestiach intertemporalnych w postępowaniach niezakończonych przed tą datą należy stosować zasady dotychczas obowiązujące.

Zawarte natomiast w art. 90 u.g.h. odesłanie do odpowiedniego stosowania Ordynacji podatkowej w sprawach o wymierzenie kary pieniężnej nie przesądza samo w sobie, zdaniem Sądu, o niemożności odwoływania się w postępowaniach prowadzonych an podstawie art. 89 u.g.h. do reguły zawartej w art. 189c k.p.a., jakkolwiek nie można mówić o stosowaniu wprost tego przepisu, wobec niewprowadzenia w ślad za nowelizacją k.p.a. odpowiedniego odesłania w u.g.h. w tym zakresie. Niewątpliwie jednak samo odesłanie w art. 90 u.g.h. do (odpowiedniego stosowania) przepisów Ordynacji podatkowej nie pozwalało na rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy tej ustawy wszystkich istotnych kwestii dotyczących przewidzianych przez u.g.h. kar pieniężnych, a to ze względu na specyfikę instytucji kary pieniężnej i jej odmienność od zobowiązania podatkowego. Ordynacja podatkowa nie przewiduje bowiem tego rodzaju instytucji (administracyjnej kary pieniężnej), a konsekwencji czyni to niezwykle trudnym lub wręcz niemożliwym odpowiednie stosowanie na podstawie art. 90 u.g.h. tych przepisów Ordynacji, które nie dotyczą kwestii procesowych, ale mają charakter materialnoprawny (jak np. kwestia przedawnienia prawa do wymierzenia kary pieniężnej – obecnie uregulowana w k.p.a.) lub odkodowanie reguł o bardziej ogólnym charakterze (taki ma właśnie ogólny przepis intertemporalny, jakim jest art. 189c k.p.a.). Jednocześnie, od momentu wprowadzenia omówionych zmian do k.p.a., respektowanie konstytucyjnej zasady równości nie pozwala, zdaniem Sądu przyjąć, że dopuszczalne byłoby pominięcie w sprawach dotyczących kar nakładanych w związku z prowadzeniem gier hazardowych zasady, jaka wyrażona została w art. 189c k.p.a. Wprowadzona do k.p.a w art. 189c reguła ma bowiem charakter zasady ogólnej, kształtującej w sposób generalny orzekanie w sprawach kar pieniężnych. Ani ustawa o grach hazardowych ani Ordynacja podatkowa nie regulują tej kwestii

Sąd, co wywiedziono na wstępie, stoi na stanowisku, że nowelizacja k.p.a. z dnia 7 kwietnia 2017 r. doprowadziła m.in. do zasadniczej zmiany i odwrócenia dotychczasowych ogólnych zasad dotyczących problemów intertemporalnych w przypadku wymierzania administracyjnych kar pieniężnych. Jednocześnie, od momentu wprowadzenia omówionych zmian do k.p.a., konieczność respektowania konstytucyjnej zasady równości przemawia za stanowiskiem, że również w przypadku kar pieniężnych nakładanych w postępowaniach regulowanych inną procedurą niż k.p.a. (ale pozostających wciąż tą samą instytucją materialnoprawną, do której odnoszą się przepisy Działu IVa k.p.a.) , w razie braku wyraźnego wyłączenia możliwości odwoływania się do zasady, jaką sformułowano w art. 189c k.p.a., możliwe i zasadne jest jej stosowanie.

Konkludując, Sąd uznał, że z dniem 1 czerwca 2017 r. doszło do wprowadzenia do systemu prawa administracyjnego nieznanej mu dotychczas zasady, zgodnie z którą w razie gdy w dacie orzekania obowiązuje inna ustawa od obowiązującej w dniu stwierdzenia naruszenia prawa, to nawet jeśli stan stosunek administracyjnoprawny sprawy został w całości ukształtowany pod rządami ustawy w "starym" brzmieniu, zastosowanie znajdzie ustawa nowa, jednak ustawę "starą" należy stosować, jeśli jest ona względniejsza dla strony. Ta nowa zasada generalnie może i powinna być odnoszona także do kar pieniężnych wymierzonych na podstawie art. 89 u.g.h., z tym jednak że jej działanie zostało na mocy art. 16 ustawy nowelizującej k.p.a. z dnia 7 kwietnia 2017 r., wyłączone w odniesieniu do spraw, w których postepowania zostały wszczęte i nie zostały zakończone przed dniem wejścia w życie znowelizowanych przepisów tj. 1 czerwca 2017 r.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że nawet przyjęcie, za pełnomocnikiem strony skarżącej, iż rozpatrując odwołanie strony Dyrektor IAS powinien był uwzględnić znowelizowany stan prawny obowiązujący w chwili orzekania, a nie stan prawny, jaki obowiązywał w dniu kontroli, nie mogłoby, wbrew stanowisku skarżącej, skutkować umorzeniem postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której zachowanie strony skarżącej w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier, wypełniało znamiona deliktu administracyjnego, natomiast w dacie orzekania nie podlegało sankcjonowaniu. Z bezspornie ustalonego stanu faktycznego wynika bowiem, że skarżąca przejęła w dniu [...] 2016 r. prawa i obowiązki dzierżawcy powierzchni zajętej w kontrolowanym lokalu przez wymienione na wstępie urządzenia do gier. Jak wykazano na wstępie, powyższe pozwalało uznać ją za podmiot urządzający gry o charakterze losowym, co z kolei stanowiło podstawę do nałożenia na nią kary pieniężnej w wysokości [...] zł za każdy automat. To samo zachowanie skarżącej wypełniało nadal przesłanki stwierdzenia deliktu administracyjnego w świetle znowelizowanych przepisów u.g.h., który w art. 89 ust. 1 pkt 3 został wprost opisany poprzez wskazanie, że posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, przy czym kara pieniężna przewidziana za powyższe naruszenie została ustalona na kwotę 100 000 zł. To zaś - bez konieczności czynienia dodatkowych ustaleń faktycznych – dowodzi, że ten sam rodzaj aktywności spółki, który mógł być uznany za naruszenie przepisów u.g.h. skutkujące nałożeniem na podstawie art. 89 u.g.h. kary finansowej, stanowi nadal delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r., sankcjonowany przy tym znacznie wyższą karą. Także więc gdyby zaakceptować - odmienny od prezentowanego przez Sąd - pogląd, że również przed 1 czerwca 2017 r. właściwą dla oceny deliktów administracyjnych była, co do zasady, ustawa w brzmieniu obowiązującym w dniu orzekania, nie zaś w dniu naruszenia prawa przez stronę, to nadal jako błędne trzeba ocenić rozumowanie zawarte w skardze, wedle którego nowelizacja u.g.h. powodowała, że odpadły podstawy do nałożenia na stronę kary i postępowanie powinno zostać umorzone. Zmiana kwalifikacji prawnej zachowania strony mogłaby prowadzić co najwyżej do wymierzenia jej w kary w wyższym rozmiarze.

W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS prawidłowo zastosował

w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę -regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 i 2 skargi.

Ponieważ strona skarżąca podniosła w skardze zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, godzi się stwierdzić, co następuje. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień NSA do wyroków tego Sądu z 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 i II GSK 181/14, dostępne: CBOSA), w których NSA wywiódł m.in., że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku TSUE

z 19 lipca 2012 r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych,

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu a sankcje

w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zajęte przez TSUE, w wyroku z 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego

w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA, rozpoznający sprawy II GSK 183/14 i II GSK 184/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z 21 października 2015 r. (II GSK 2056/15; II GSK 2057/15; II GSK 2058/15 i II GSK 2059/15). Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że: "Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu".

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem

a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone

w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy

i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca

2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do w/w uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Tym samym, jako chybione, Sąd ocenił zarzuty sformułowane w pkt 4 i 5 skargi.

Zdaniem Sądu, za bezzasadny należy uznać również - sformułowany w pkt 6 skargi - zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdy (jak wywodzi skarżąca) tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Sąd - w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę - podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; dostępny: CBOSA). Ponadto zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Końcowo Sąd zauważa, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie jest właściwym adresatem - sformułowanego w skardze i skierowanego do Naczelnego Sądu Administracyjnego - wniosku o wystąpienie do TSUE w pytaniem prejudycjalnym w zakresie oceny "techniczności" przepisów u.g.h.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.