Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 25/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2018-03-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca), Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. sprawy ze skargi J. M.- W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2017 r. nr ([...]) Zarząd Województwa L. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w L. z dnia [...] października 2017 r. nr [...] zobowiązującą J. M.-W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: J. M.-W. – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Poradnia Zdrowia Psychosomatycznego "V. ", do zwrotu środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, w związku z realizacją projektu pn. "[...]!" nr [...], w kwocie 2.182,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Powodem uznania wydatków za niekwalifikowalne było stwierdzenie na etapie weryfikacji wniosku o płatność nr [...] za okres od [...] stycznia 2017 r. do [...] marca 2017 r. naruszenia zasady konkurencyjności, do stosowania której strona była zobowiązana na podstawie § 23 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez ustalenie w zapytaniu ofertowym dodatkowych warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy zapewniających wykonanie zamówienia, to jest posiadanie obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400 tys. zł, posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą 300 tys. zł i posiadanie środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tys. zł na czas realizacji całości zamówienia, które zostały określone w sposób nieproporcjonalny do wartości zamówienia, co w znacznym stopniu utrudniło efektywną konkurencję między wykonawcami.

W związku z powyższym Wojewódzki Urząd Pracy w L. pełniący funkcję Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 pismem z dnia [...] lipca 2017 r. wezwał J. W.-M. do zwrotu kwoty 2.182,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na którą składa się:

1) kwota 1.746,00 zł – koszty bezpośrednie dotyczące przeprowadzonych szkoleń zawodowych przez wykonawcę "T. S. i D. – P. O.", które wynikają z zastosowania korekty finansowej w wysokości 10%, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień,

2) kwota 436,50 zł – koszty pośrednie rozliczane na podstawie 25% stawki ryczałtowej.

Z uwagi na bezskuteczny upływ zakreślonego terminu do zwrotu środków w dniu [...] października 2017 r. Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w L. wydał decyzję nr [...], w której zarzucił stronie, że postawiła zbyt wygórowane warunki udziału w postępowaniu ograniczające konkurencję, gdyż wskazany potencjalnym wykonawcom wymóg posiadania obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400.000 zł, a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności, wymóg posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 300.00 zł oraz wymóg posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia jest dyskryminujący, a tym samym naruszający pkt 5 i pkt 6 ppkt a, Sekcji 6.5.1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 r. i tym samym § 4 oraz § 23 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że strona na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr [...] zawartej w dniu [...] czerwca 2016 r. z Województwem L. realizowała projekt pn. "[...]" w okresie od [...] lipca 2016 r. do [...] kwietnia 2017 r. Na realizację projektu stronie przyznane zostało dofinansowanie ze środków publicznych w wysokości 793.992,90 zł.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu strona w ramach zadania 4 "Integracja społeczna i zawodowa osób niepełnosprawnych" zaplanowała m.in. realizację szkoleń zawodowych dla 40 uczestników projektu na łączną kwotę 140.000 zł. W związku z tym była zobowiązana do przeprowadzenia wskazanego zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności.

W dniu [...] września 2016 r. strona wszczęła postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy do przeprowadzenia szkoleń zawodowych (pracownik kancelaryjny – ze specjalizacją kadry i płace), asystent ds. księgowości, operator wprowadzania danych, pracownik d/s logistyki). Zapytanie ofertowe zostało zamieszczone w Bazie Konkurencyjności na stronie internetowej. Kryteriami oceny ofert była cena (60%), potencjał (10%), oraz doświadczenie (30%). Zgodnie z protokołem z wyboru ofert z dnia [...] września 2016 r., na zapytanie ofertowe odpowiedziała tylko jedna firma "T. S. i D. – P. O.", która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym.

W dniu [...] września 2016 r. strona zawarła ze wskazanym podmiotem umowę na świadczenie usług szkoleniowych w ramach realizacji projektu "[...]" nr [...], w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w wysokości nieprzekraczającej 139.680 zł.

W zapytaniu ofertowym z dnia [...] września 2016 r. strona określiła potencjalnym wykonawcom restrykcyjne warunki udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie m.in. wymogu: "Do składania ofert zapraszamy Wykonawców, którzy spełniają łącznie wszystkie poniższe warunki (...): Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, to jest:

a) Posiadają obroty za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400 tys. zł, a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności (...) oraz

b) Posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą 300 tys. zł (...) oraz

c) Posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tys. zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych".

W ocenie organu odwoławczego określenie w taki sposób warunków udziału w postępowaniu narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców (Część II, Rozdział 1, Podrozdział 10 Wytycznych programowych).

Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia, aby nie ograniczać konkurencji i zachować równe traktowanie wykonawców. Strona zaś bezpodstawnie ustaliła wygórowane i rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Planowana przez beneficjenta wartość zamówienia wynosiła 140.000 zł, natomiast zabezpieczenie w postaci obrotu ustalone zostało w wysokości 400.000 zł, to jest w stosunku 3:1 (stosunek wartości zabezpieczenia do wartości zamówienia), a z kolei ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej ustalone zostało w wysokości 300.000 zł, to jest w stosunku 2:1 (stosunek wartości ubezpieczenia do wartości zamówienia). Tak określone przez stronę warunki udziału w zamówieniu nie są proporcjonalne do wartości zamówienia, gdyż przekraczają jego wartość kilkukrotnie, a co za tym idzie, dyskryminują i zawężają krąg potencjalnych wykonawców oraz ograniczają konkurencję.

Dodatkowo organ wskazał, że pomimo określenia tak rygorystycznych i wygórowanych warunków udziału w zamówieniu, które w ocenie strony miały zagwarantować wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w umowie zawartej z wykonawcą uwzględniono przepisy regulujące wypłatę wynagrodzenia oraz odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, a mianowicie:

1) zgodnie z § 11 pkt 3 umowy, "W terminie 7 dni kalendarzowych od dnia zakończenia miesiąca kalendarzowego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do zatwierdzenia rozliczenie umowy wraz z listą obecności UP oraz fakturą. Terminowe przedłożenie dokumentów, o których mowa w zdaniu pierwszym oraz podpisanie protokołu odbioru z adnotacją "bez uwag" za dany okres rozliczeniowy jest niezbędne do wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia",

2) zgodnie z § 11 pkt 4 umowy, "Zapłata wynagrodzenia następować będzie po każdym miesiącu kalendarzowym, na podstawie faktury, w terminie 14 dni od dnia jej wystawienia (...)",

3) zgodnie z § 11 pkt 5 umowy, "Zamawiający, po uprzednim z nim uzgodnieniu, przewiduje możliwość wystawienia przez Wykonawcę faktur zaliczkowych",

4) zgodnie z § 12 pkt 1 umowy, "Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy (wartość całej umowy) w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę (...)",

5) zgodnie z § 12 pkt 3 umowy, "Kary umowne, o których mowa powyżej mogą być potrącone z wynagrodzenia Wykonawcy. Naliczenie kar umownych nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku należytego wywiązania się z całości umowy (także w tym zakresie, za który Zamawiający naliczył Wykonawcy kary umowne",

6) zgodnie z § 12 pkt 5 umowy, "W celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy, Wykonawca w dniu podpisania umowy zobowiązany jest do wystawienia na rzecz Zamawiającego weksla in blanco, który to weksel Zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności. (...)".

Zatem w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie strona miała możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych, czy też mogła wykorzystać weksel in blanco. Jednocześnie wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach. W związku z tym niezasadnym było w ocenie organu odwoławczego stosowanie takich wymogów, jak posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą 300.000 zł oraz posiadanie środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia (środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych).

Strona zastosowała warunek udziału w postępowaniu polegający na obowiązku wniesienia wadium w kwocie 10.000 zł, informując, że "Zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń – bez względu, czy jest to zawinione, czy też niezawinione przez Wykonawcę". W ocenie organu odwoławczego wymóg wniesienia wadium we wskazanej kwocie wraz z powyżej wskazanymi warunkami, które beneficjent wymagał łącznie, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców, dlatego stwierdził, że strona postawiła zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców.

Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. 184 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków europejskich dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury, o których mowa powyżej, wynikają również z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Naruszenie wytycznych stanowi naruszenie umowy o dofinansowanie, co z kolei stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Stosownie zaś do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur określonych w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] listopada 2017 r., skarżąca powyższemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: to jest art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, z późn. zm.) w zw. z § 4 ust. 6 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust. 3 Umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. w związku z przepisami Części Il, Rozdziału 1, Podrozdziału 10 Wytycznych programowych, poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie doszło do niezastosowania się przez skarżącą do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w L. z dnia [...] października 2017 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości, jako bezzasadnej. Podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, bowiem nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia strona skarżąca zastosowała nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą [...] czerwca 2016 r. pomiędzy instytucją pośredniczącą a stroną skarżącą (k. 2-33 akt adm.), beneficjent dofinasowania zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z warunkami określonymi w umowie. Z § 3 ust. 2 umowy wynika, że przyznane dofinansowanie przeznaczone jest na sfinansowanie wydatków kwalifikowalnych. Przez wydatki kwalifikowalne strony umowy określiły wydatki kwalifikowalne zgodnie z wytycznymi programowymi (§ 1 pkt 8 umowy).

Wytyczne te (ich pełna nazwa brzmi: "Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego"), opracowane zostały przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 i stanowią załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Zarządu Województwa L. z dnia [...] kwietnia 2016 r. W dalszej części uzasadnienia powoływane będą jako "wytyczne" lub "wytyczne programowe".

W części II wytycznych zatytułowanej: "Zasady kwalifikowalności wydatków i realizacji projektów", zawarte zostały wymagania jakie beneficjent musi spełnić, by dany wydatek uznany został za kwalifikowalny. Zgodnie z pkt II.1.4, ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie projektu, wytycznymi oraz innymi dokumentami wskazanymi w umowie o dofinansowanie projektu.

Postanowienia pkt 1.10 części II wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji.

Według postanowień zawartych w pkt 1.10.1. wytycznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przez zamówienie publiczne rozumie się pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca (instytucja pośrednicząca) uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

Wytyczne stanowią, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny.

Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zgodnie z wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców,

b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

"Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020", zatwierdzone przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, które powołane zostały w decyzji organu I instancji, mają charakter bardziej ogólny, zawierają jednak – jak słusznie zauważył organ II instancji – takie same wymogi w zakresie zasady konkurencyjności. Zgodnie z tymi wytycznymi (zwanymi też wytycznymi horyzontalnymi), instytucja zarządzająca może ustanowić szczegółowe warunki i procedury dotyczące kwalifikowalności wydatków dla projektów współfinansowanych w ramach danego Programu Operacyjnego w formie wytycznych programowych pod warunkiem, że będą one zgodne z warunkami i procedurami określonymi w wytycznych. W przypadku, gdy instytucja zarządzająca wyda wytyczne programowe, instytucja zarządzająca zapewnia, że właściwa instytucja będąca stroną umowy zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do stosowania:

a) wyłącznie wytycznych programowych – w przypadku, gdy wytyczne te powielają i uzupełniają warunki i procedury określone w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków,

b) wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i wytycznych programowych – w przypadku, gdy wytyczne programowe uszczegóławiają warunki i procedury określone w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Z § 4 ust. 6 umowy wynika, że skarżąca zobowiązana została do stosowania wytycznych programowych i wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W umowie określono ponadto szczegółowo zasady stosowania wyżej wymienionych wytycznych, w szczególności w przypadku ich zmiany.

Trzeba zgodzić się z organem odwoławczym, że powołanie przez organ I instancji wytycznych horyzontalnych nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia i nie dawało podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji, ponieważ wytyczne te również nakładają na beneficjenta obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (pkt 6.5). Zgodnie z tymi wytycznymi, zarówno warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i kryteria oceny ofert określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców (pkt 6.5.1 podpunkty 5 i 6).

Nie ulega tym samym wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca obowiązana była przeprowadzić postępowanie mające na celu wyłonienie wykonawcy projektu zgodnie z warunkami określonymi w wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. Skarżąca obowiązku tego zresztą nie kwestionowała, stoi jednak na stanowisku, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności.

Ze stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić.

W ramach projektu objętego dofinansowaniem strona skarżąca zaplanowała realizację szkoleń zawodowych. W celu wyłonienie wykonawcy, gotowego do przeprowadzenia szkoleń, dokonała ogłoszenia w Bazie Konkurencyjności, będącej internetową bazą ofert beneficjentów. Samo zamieszczenie ogłoszenia w bazie nie było wystarczające do uznania, że wyłonienie wykonawcy nastąpiło zgodnie z zasadą konkurencyjności. Baza zapewnia jedynie udostępnienie zamówienia wszystkim zainteresowanym podmiotom. Wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie oferty możliwe jest jednak tylko w przypadku spełnienia warunków określonych przez zamawiającego. Warunki te muszą być określone z zachowaniem zasady konkurencyjności, a zatem w sposób umożliwiający więcej niż jednemu podmiotowi zgłoszenie oferty, co pozwoliłoby na wybór oferty najkorzystniejszej.

Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być bowiem dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych, w szczególności ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie powinny znacząco, a tym bardziej kilkukrotnie, przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Dofinansowanie projektu oznacza, że realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców muszą przestrzegać określonych warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określiła strona skarżąca (k. 159-167 akt adm.) były zbyt restrykcyjne, stawiały bowiem wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

W opisie warunków udziału w postępowaniu wskazane zostały trzy warunki, które należało spełnić łącznie. W pkt H postanowiono: "Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.:

a) posiadają obroty za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400 tys. zł, a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności (...) oraz

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 300 tys. zł (...) oraz

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tys. zł na czas realizacji całości zamówienia; środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych.

Organy obu instancji trafnie zwróciły uwagę, że wymóg posiadania obrotów w wysokości 400 tys. zł i ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 300 tys. zł – to warunki nieproporcjonalne do wartości zamówienia, wynoszącego 140 tys. zł.

Skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia aż tak wygórowanych warunków. Jej twierdzenie, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy oraz pozwalało na osiągnięcie zakładanego rezultatu, czyli wybór wiarygodnego wykonawcy, przy zastosowaniu możliwie najmniejszych nakładów i najłagodniejszych środków, jest ogólnikowe i w żaden sposób nie tłumaczy, dlaczego od przyszłych wykonawców usługi polegającej na przeprowadzeniu określonej liczby szkoleń mających na celu przygotowanie uczestników szkoleń do z egzaminów potwierdzających zdobycie kwalifikacji w określonych zawodach: pracownik kancelaryjny (ze specjalizacją kadry i płace), asystent d/s księgowości, operator wprowadzania danych, pracownik d/s logistyki, wymagane było wykazanie tak wysokiego obrotu oraz posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę ponad dwukrotnie przekraczającą wartość zamówienia.

Wymaga zwrócenia uwagi, że z zapytania ofertowego wynika wprost, że od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał również obrót w wysokości 400 tys. zł automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu. Są to warunki dyskryminujące małe firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z dłuższym funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów.

Planowane szkolenia nie wymagają angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności i nie wiążą się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie jest zatem zrozumiałe to, dlaczego przyszły wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę aż 300 tys. zł. Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącej, że określenie tak wysokich wymagań podyktowane było tym, że przyszły wykonawca może jednocześnie wykonywać usługi dla wielu podmiotów.

Nie sposób w tym miejscu również nie dostrzec, że wybrany przez skarżącą wykonawca przedstawił polisę ubezpieczeniową, z której wynika, że pierwotnie umowa ubezpieczenia zawarta została na okres od [...] grudnia 2015 r. do [...] grudnia 2016 r., a sumę ubezpieczenia określono na 100 tys. zł, natomiast do kwoty 300 tys. zł podwyższona została w lutym 2016 r., a więc już po ogłoszeniu naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach konkursu otwartego nr [...] (Działanie 11.1, Aktywne włączenie).

Trafnie organ odwoławczy zwrócił uwagę, że skarżąca wymagała łącznego spełnienia wyżej określonych warunków, a nadto wprowadziła wymóg posiadania przez oferenta na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia kwoty 100 tys. zł, co niewątpliwie stanowiło dodatkowy element wpływający na zawężenie konkurencji. Oferentom postawiono bowiem łącznie bardzo wysokie wymagania dotyczące ich sytuacji finansowej, które istotnie były nieproporcjonalne do przedmiotu i wartości zamówienia.

Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Organ odwoławczy zauważył również, że skarżąca w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, miała możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych, czy też mogła wykorzystać stanowiący zabezpieczenie weksel in blanco. Ponadto wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach. Zgodzić się więc należało z organem odwoławczym, że stosowanie takich wymogów, jak posiadanie aktualnego przez czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300 tys. zł oraz posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tys. zł na czas realizacji całości zamówienia – nie było uzasadnione. Stanowi to rzeczywiste naruszenie zasady konkurencyjności.

Stwierdzenie zaś naruszenia zasady konkurencyjności zasadnie zostało przez organ uznane za podstawę nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie 2,182,50 zł. Skarżąca obliczenia tej kwoty nie kwestionowała, jednak wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L Nr 347, s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r.), każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.

Zgodnie z § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość dofinansowania ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13, który przewiduje, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja pośrednicząca wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, z późn. zm.). Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, bowiem zachodziły do tego podstawy.

Powołany wyżej przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi zaś, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest zatem prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200), uwzględnił bowiem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia, ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 12 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% albo 5%. W ocenie Sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie 10% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym i spowodowało ograniczenie konkurencyjności, z drugiej zaś fakt, że nieprawidłowość nie dotyczyła całego projektu, lecz postępowania związanego z realizacją jego części (pojedynczej usługi).

Podsumowując, organy obu instancji prawidłowo przeprowadziły postępowanie, ustaliły wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.). – obowiązany był oddalić skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.