Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1138/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję
Powołane przepisy: article: art. 29 ust 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska, Sędzia: WSA Piotr Głowacki (spr.), Sędzia: WSA Urszula Zięba, Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2015 r. sprawy ze skargi Szpitala w N. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 27 września 2015 r. Nr F[...] w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 2 sierpnia 2012 r., II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 240 zł (dwieście czterdzieści złotych).


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 2 sierpnia 2012 r. nr [....], Zarząd Województwa M.zobowiązał Szpital w N. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 27 692,23 zł wraz z odsetkami, z powołaniem na art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, dalej "u.f.p." w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej "u.z.p.p.r." oraz § 6 a ust. 1 umowy nr [...] z dnia 10 grudnia 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]".

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w w/w umowa z dnia 10 grudnia 2009 r. zawarta między Zarządem Województwa M. a Szpitalem w N., w § 5a ust. 4 wskazywała, iż środki zostały Beneficjentowi wypłacone w formie refundacji w dniu 23 grudnia 2009 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30 i 31. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 umowy o dofinansowanie Projektu. Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, dalej "p.z.p."

W dniach od 18 do 22 października 2010 r. przeprowadzona została przez Instytucję Zarządzającą kontrola doraźna z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. Wyniki przeprowadzonej przez IZ MRPO kontroli zostały zawarte w przekazanej beneficjentowi w dniu 10 grudnia 2010r. informacji pokontrolnej, wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń do jej treści. Beneficjent skorzystał z uprawnienia i w piśmie z dnia 29 grudnia 2010 r. wniósł zastrzeżenia. IZ MRPO po ich analizie uznała, iż nie stanowią one podstawy do zmiany treści informacji pokontrolnej i dniu 21 stycznia 2011 r. wystosowała do beneficjenta jej wersję ostateczną wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska. Beneficjent w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej. Ponadto w okresie od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Projekt podlegał kontroli IA w ramach prowadzonego audytu operacji MRPO na lata 2007-2013. W trakcie audytu stwierdzono, że w ramach postępowania pn. "[...]" doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez użycie w przedmiarach robót i szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. Zgodnie z opinią IA, posłużenie się przez beneficjenta w załączonych do SIWZ przedmiarach i szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi (pochodzeniem) w odniesieniu do materiałów takich jak wykładziny, oprawy oświetleniowe, osprzęt elektryczny, narusza art. 29 ust. 3 p.z.p. W wyniku audytu ustalono, że w przedmiotowym postępowaniu posłużenie się nazwami towarowymi było niedopuszczalne, ze względu na powszechność i standardowy charakter materiałów budowlanych, które można było opisać bez odwoływania się do konkretnego producenta. Ponadto IA nie uznała za wystarczające użycia w odniesieniu do niektórych znaków towarowych określeń "np." lub "typu". Z uwagi na powyższe IA uznała, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z zapisami Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności, w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2007r., opisane uchybienie winno skutkować przyjęcie wskaźnika 5% wydatków niekwalifikowanych. W podsumowaniu ustaleń z przeprowadzonego audytu IA uznała za niekwalifikowaną kwotę 353 800 PLN, stanowiącą 5% wydatków kwalifikowanych dla umowy nr 99/2008 zawartej z wykonawcą.

W dniu 23 grudnia 2011 r. IA sporządzała ostateczną wersję Rocznego Sprawozdania Audytywnego za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M., w którym podtrzymane zostało wcześniejsze stanowisko w zakresie naruszania przez beneficjenta w przedmiotowym postępowaniu zasady przejrzystości i równego traktowania oferentów, skutkującej konicznością uznania za niekwalifikowalne 5% wydatków dla umowy zawartej w wykonawcą. Dokument ten został przekazany do IZ MRPO, który pismem z dnia 27 stycznia 2012 r. poinformował beneficjenta o dokonanych przez IA ustaleniach oraz związanych z nimi zmianach w zakresie korekt finansowych nałożonych za wykazane w wyniku kontroli uchybienia. IZ MRPO wskazała, że znaki towarowe bez zastosowanych określeń "lub równoważny" zostały użyte jedynie w załączniku nr 6 do SIWZ, w odniesieniu do wykładzin PCW. Mając na uwadze pojedynczy przypadek zastosowania znaków towarowych w całym postępowaniu i związaną z tym znikomą skalę uchybienia IZ MRPO zdecydowała o odstąpieniu od nakładania korekty metodą wskaźnikową. W związku z powyższym, za niekwalifikowany koszt zakupu wykładzin w zakresie których posłużono się znakami towarowymi bez dopuszczania rozwiązań równoważnych, tj. z naruszeniem art. 29 ust. 3 PZP. kwota wydatków niekwalifikowanych, zgodnie z kosztorysem oferowanym wykonawcy wyniosła 49 260,56 PLN netto.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, gdyż zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)1083/2006 – Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p., które mogło spowodować szkodę w budżecie UE, zatem IZ MRPO uznała koszt materiałów zakupionych z naruszaniem art. 29 ust. 3 PZP w wysokości 49 260,56 PLN netto za niekwalifikowany.

Szpital w N. wniósł o ponowne rozpatrzenie przedmiotowej sprawy, wskazując, że w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia – w zakresie wykładzin na Bloku Operacyjnym – Zamawiający dopuścił w SIWZ jedynie wykładziny przystosowane do ułożenia na bloku operacyjnym. W samym SIWZ Zamawiający nie wskazał żadnych nazw handlowych czy też żadnych innych ograniczeń. Jedynie w kosztorysie ślepym w pozycji dotyczącej wykładzin wskazał kilka przykładowych rodzajów wykładzin, nie wskazując przy tym producenta czy znaku handlowego. Były to jedynie przykładowe wyliczenia znanych i powszechnie stosowanych na blokach operacyjnych rodzajów wykładzin. Specyfika przedmiotu zamówienia, zdaniem strony skarżącej upoważniała zamawiającego do takiego opisu zamówienia, gdyż wykonawcy dzięki podaniu przykładowych nazw materiałów mogli lepiej rozpoznać rynek w zakresie materiałów dopuszczonych do stosowania w służbie zdrowia. Nadto strona skarżąca podniosła, że sformułowanie zawarte w art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter "klauzuli równoważności". Zamawiający może spełnić wymóg zastosowania tejże klauzuli nie tylko przez równoczesne postawienie obok siebie słowa "lub" i "równoważny", ale także przez użycie sformułowania, które to sformułowanie oddaje w całości. Ustawodawca nie wprowadził tej klauzuli po to, by zamawiający musieli cytować użyte przez niego sformułowanie w identycznej formie. Zdaniem strony skarżącej zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie naruszył przepisów p.z.p.

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 27 września 2012 r. nr [...], na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, art. 138 § 1 pkt 1 kpa, art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b u.f.p. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz § 6 a ust. 1 umowy nr [...] z dnia 10 grudnia 2009 r., utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 2 sierpnia 2012 r.

Organ odwoławczy podkreślił, że IZ MRPO po przeprowadzeniu kontroli projektu wprawdzie nie wskazała naruszenia polegającego na użyciu znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia, jednakże Urząd Kontroli Skarbowej (UKS) uznał powyższe za naruszenie p.z.p. UKS jest instytucją audytową w rozumieniu art. 62 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. WE z dnia 31 lipca 2006r. L.210/25 ze zm.). Zgodnie z art. 16 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. audyty prowadzone przez instytucję audytową mają na celu weryfikację czy operacja została zrealizowana zgodnie z definicją o dofinansowaniu oraz czy jest zgodna ze wszystkimi warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów oraz czy wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stwierdzenie przez UKS nieprawidłowości powoduje brak możliwości certyfikacji takiego wydatku.

Odnosząc się do przedstawionych zarzutów Beneficjenta organ podniósł, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 2 sierpnia 2012 r. nastąpiła omyłka pisarska w zapisie, że znaki towarowe "zostały użyte jedynie w załączniku nr 6 do SIWZ, w odniesieniu do wykładzin PCV" tymczasem powyższe stwierdzenie odnosiło się do załącznika nr 9 SIWZ. Wbrew twierdzeniom beneficjenta znaki towarowe bez zastosowanych określeń "lub równoważny" w odniesieniu do wykładzin PCW zostały użyte nie tylko w kosztorysie ślepym, lecz również w przedmiarze/obmiarze robót. W w/w. dokumentach beneficjent zawarł zapis "wykładzina PCW spawana cokolikiem Tarket, Nora, Mormoleum". IZ MRPO nie kwestionuje, iż podstawowym celem postępowania o zamówienie publiczne jest optymalne zaspokojenie potrzeb zamawiającego, jednakże realizacja powyższego celu nie może następować z naruszeniem zasad określonych w p.z.p. Każdy rodzaj zamówienia, bez względu na podmiot którym jest zamawiający oraz charakter przedmiotu zamówienia nie może naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wprawdzie ustawa PZP dopuszcza posłużenie się wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, ale tylko w sytuacjach wyjątkowych, tzn. uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia i gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych pokreśleń, które pozwoliłyby na złożenie oferty zgodnej z jego oczekiwaniami. A zatem posługiwanie się przy opisie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem jest wyjątkiem od reguły, który nie może być interpretowany rozszerzająco.

Bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy jest okoliczność, że brak było zapytań ze strony wykonawców w kwestii zastosowania innego rodzaju elementów oraz niezgłoszenie zastrzeżeń co do zapisów SIWZ, bowiem stanowi to jedynie okoliczność faktyczną, która nie wpływa na stosowanie prawa i jego interpretację. W konsekwencji organ stwierdził, że beneficjent naruszył przepisy p.z.p., a określone zachowanie się oferentów nie mogło tego sanować.

Jednocześnie organ podkreślił, że bezprzedmiotowa jest argumentacja beneficjenta odnośnie definiowania "klauzuli równoważności". Okoliczności przedstawione przez Beneficjenta nie uzasadniają uznania zakwestionowanych wydatków za kwalifikowalne, a zatem beneficjent jest zobowiązany do zwrotu dotacji rozwojowej.

Skargę na powyższą decyzję złożył Szpital w N., domagając się uchylenia decyzji obu instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podtrzymała swoje stanowisko wyrażane w toku prowadzonego postępowania w zakresie określenia wykładzin na Bloku Operacyjnym, podkreślając, że w samej specyfikacji (SIWZ) nie wskazała żadnych nazw handlowych, czy też innych ograniczeń. W części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia nie pojawiły się żadne określenia mogące w jakikolwiek sposób wskazywać na nazwę handlową produktu, czy producenta. Przepis art. 29 p.z.p. zdaniem strony skarżącej należy interpretować ściśle w tym znaczeniu, że cały przepis odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, zaś opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Natomiast wszelkie dokumenty towarzyszące dokumentacji głównej zamówienia, które - zgodnie z treścią SIWZ i ogłoszenia mają charakter pomocniczy (tak jak kosztorys ślepy czy przedmiar robót) nie są dokumentami zawierającymi opis przedmiotu zamówienia w ścisłym znaczeniu w myśl art. 29 PZP, a tym samym reguła z ust. 3 tego przepisu nie może być w stosunku do nich zastosowana.

Strona skarżąca podniosła, że jedynie w kosztorysie ślepym oraz w przedmiarze robót, w pozycji dotyczącej wykładzin, wskazała kilka przykładowych rodzajów wykładzin - "wykładzina PCW spawana z cokolikiem (wykładziny dopuszczone do stosowania na bloku operacyjnym) T, N, M - jakie należy zastosować przy wykonaniu niniejszego zamówienia, celem jedynie zobrazowania, o jaki produkt chodzi pod względem cech użytkowych, uwzględniając specyfikę pomieszczeń bloku operacyjnego. Przykładowe nazwy były zgodne z opracowanym projektem, stanowiły przykładowe wyliczenie znanych rodzajów wykładzin o takim wąskim zastosowaniu. Nie wskazały, zatem ani jednego producenta, ani wyłącznego znaku handlowego.

W konsekwencji specyfika przedmiotu zamówienia tj. stosowanie materiałów dopuszczonych do stosowania w służbie zdrowia, upoważniła do takiego wskazania w dokumentach pomocniczych postępowania. Wykonawcy dzięki temu mogli łatwiej rozpoznać rynek w zakresie materiałów dopuszczonych do stosowania w służbie zdrowia. Strona skarżąca podkreśliła, że działa w szczególnej sferze usług tj. w ochronie zdrowia i życia ludzkiego, stąd tworząc SIWZ, ma obowiązek i powinien tak określić swoje wymagania, opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potrzebach, by mógł zaopatrywać się w towary i usługi najwyższej klasy, tak by zdrowie i życie człowieka, chronione przez przepisy ustawy zasadniczej - Konstytucji RP było chronione w sposób możliwie najszerszy i optymalny (wyrok ZA z dnia 3.02.2005 r. sygn. Akt ZO/0-53/05). Wskazane wyżej stanowisko znajduje oparcie w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: [...] z 4.12.2008 r. Zdaniem strony skarżącej przepisy p.z.p. nie definiują słowa równoważne. Sformułowanie zawarte w art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter tzw. "klauzuli równoważności". Zamawiający może spełnić wymóg zastosowania tejże klauzuli nie tylko przez równoczesne, postawione obok siebie słowa "lub" i "równoważny", ale także przez użycie sformułowania, które to sformułowanie oddaje w całości. Wykładnię taką uzasadnia cel zawarcia takiego sformułowania. Ustawodawca nie wprowadził tejże klauzuli po to, żeby zamawiający musieli cytować użyte przez niego sformułowanie w identycznej formie. Celem było zapewnienie transparentności, konkurencyjności postępowania, czemu ma służyć każdorazowo - przy zastosowaniu wyjątku w postaci użycia znaku towarowego - uzupełnienie takiego wskazania o wyraźne dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Wnioski takie zresztą znajdują oparcie także w orzecznictwie KIO w tym zakresie. Zamawiający przygotował i przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Określony przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie uchybia zasadzie uczciwej konkurencji ani równego traktowania stron. Zamawiający miał na celu uzyskanie produktów w pełni kompatybilnych z istniejącymi w szpitalu, czy też wynikającymi z przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 9 października 2013r. sygn. III SA/Kr 1768/12, uchylił decyzje obu instancji, uznając, iż dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Tymczasem poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2015r. sygn. II GSK 517/14, na skutek skargi kasacyjnej Zarządu Województwa M. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, wedle którego przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest uzasadniona.

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa M. skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z dnia 9 października 2013r., sygn. akt III SA/Kr 1768/12, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Przyjąć zatem należy, że działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Z treści art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że przyznaje się odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w powiązaniu z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny, którego efektem jest wydanie decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W konsekwencji ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, określonych w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Realizując wskazane zadania ustawowe i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji, działając na podstawie przywołanych wyżej przepisów prawa utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 2 sierpnia 2012r. r. nakładającą na stronę skarżącą obowiązek zwrotu dotacji rozwojowej wraz z odsetkami. Organ wskazał na brzmienie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, wedle którego w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. W myśl zapisu zawartego w § 12 umowy z 10 grudnia 2009 r. o dofinansowanie projektu, beneficjent zobowiązywał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych. ( dalej "p.z.p.") Tymczasem posłużenie się przezeń w załączonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiarach i szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi (pochodzeniem) w odniesieniu do materiałów (wykładziny), narusza art. 29 ust. 3 p.z.p. W przedmiotowym postępowaniu posłużenie się nazwami towarowymi było niedopuszczalne, ze względu na powszechność i standardowy charakter materiałów, które można było opisać bez odwoływania się do konkretnego producenta. Znaki towarowe bez zastosowanych określeń "lub równoważny" w odniesieniu do wykładzin PCW zostały użyte nie tylko w kosztorysie ślepym, lecz również w przedmiarze/obmiarze robót. W w/w. dokumentach beneficjent zawarł zapis "wykładzina PCW spawana cokolikiem T., N., M". Z uwagi na powyższe uznano, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wobec tak zdefiniowanej istoty rozstrzygnięcia przywołać należy stanowisko beneficjenta, wedle którego wskazano w kosztorysie ślepym oraz w przedmiarze robót kilka przykładowych rodzajów wykładzin, jakie należy zastosować przy wykonaniu niniejszego zamówienia, celem jedynie zobrazowania, o jaki produkt chodzi pod względem cech użytkowych, uwzględniając specyfikę pomieszczeń bloku operacyjnego. Nazwy były zgodne z opracowanym projektem, stanowiły przykładowe wyliczenie znanych rodzajów wykładzin o takim wąskim zastosowaniu. Nie wskazywały zatem ani jednego producenta, ani wyłącznego znaku handlowego. W konsekwencji specyfika przedmiotu zamówienia tj. stosowanie materiałów dopuszczonych do uzytku w służbie zdrowia, upoważniła do takiego wskazania w dokumentach pomocniczych postępowania. Wykonawcy dzięki temu mogli łatwiej rozpoznać rynek w zakresie materiałów dopuszczonych do stosowania w służbie zdrowia. Strona skarżąca podkreśliła, że działa w szczególnej sferze usług tj. w ochronie zdrowia i życia ludzkiego, stąd tworząc SIWZ, ma obowiązek i powinna tak określić swoje wymagania, opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potrzebach, by mogła zaopatrywać się w towary i usługi najwyższej klasy, tak by zdrowie i życie człowieka, chronione przez przepisy ustawy zasadniczej - Konstytucji RP było chronione w sposób możliwie najszerszy i optymalny

W obliczu powyższego należy zatem rozstrzygnąć, czy istotnie doszło do wskazywanego w decyzjach naruszenia procedur i czy naruszenia te faktycznie spowodowały (lub mogłyby spowodować) złamanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Art. 29 ust. 3 p.z.p. określa, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Odnosząc brzmienie tego przepisu do przedstawionego wyżej określenia przez beneficjenta przedmiotu zamówienia trudno podzielić stanowisko organu ograniczające się do arbitralnej oceny, że doszło do zarzucanych nieprawidłowości, skoro stanowisko to nie zostało dostatecznie wnikliwie uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie.

W każdej indywidualnej sprawie, winna być dokonana dogłębna ocena, czy na etapie określenia przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji; taka ocena nie została w tej sprawie przez organ dokonana.

Uzasadnienie decyzji winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 Kodeksu postępowania administracyjnego) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.).

Zgodnie z dyspozycją art. 37 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tylko do postępowania w zakresie: 1/ ubiegania się oraz 2/ udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w tym przepisie przez ustawodawcę.

Nie ulega wobec tego wątpliwości, że uzasadnienie w tej sprawie winno spełniać rolę edukacyjno-perswazyjną w stosunku do adresatów decyzji, powinno również umożliwiać kontrolę poprawności decyzji. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, poprz. ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99, w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Tymczasem w ocenie sądu, motywy organu zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, nie zawierają wystarczającego uzasadnienia takiego stanowiska, ani też nie przedstawiają szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Nie odnoszą się także w istocie do argumentacji strony przedstawionej we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a zwłaszcza dotyczącej specyfiki przedmiotu zamówienia przez pryzmat celu jakiemu realizacja zamówienia ma służyć, tudzież nienaruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Brak również przeprowadzenia dostatecznej wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy.

Zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych, jakimi dysponuje ma nie tylko prawo, ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowanie zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres siwz w tym aspekcie winien być oceniany również przez pryzmat celu, jaki ma być realizowany (dostawa specjalnej wykładziny koniecznej w warunkach ochrony zdrowia i życia pacjentów, wyrok WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012r., sygn. akt I SA/Gd 727/12)

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, że określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne ma za zadanie umożliwienie dokonanie oceny faktycznej i realnej możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji - innymi słowy - muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że wymagania są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiedni produkt, dlatego też może wskazywać na cechy, które winien on spełniać; także przez przykładowe wskazywanie rodzajów produktów i ich nazw handlowych. W realiach kontrolowanej sprawy było to tym bardziej uprawnione, że nazwy owe pojawiły się nie w samym ogłoszeniu o zamówieniu, czy w jego specyfikacji, ale w kosztorysie ślepym i w przedmiarach robót.

Na organie administracji publicznej ciąży obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując dozwolone przepisami środki winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, wobec wykazanych wyżej uchybień nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności.

Organ przedwcześnie zatem uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

W konsekwencji należy podzielić stanowisko strony skarżącej, że organ nie dokonał prawidłowej oceny realizacji zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanej przesłanki naruszenia procedur, a to przez pryzmat brzmienia art. 29 ust.3 p.z.p.

Stwierdzając naruszenie procedur organ nie dokonał weryfikowalnej oceny w zakresie realizacji, czy też braku realizacji ich reguł przez beneficjenta.

Reasumując, z powyższych przyczyn należało uznać, że zaskarżona decyzja, jak i decyzja ja poprzedzająca zostały wydane przedwcześnie. Z uwagi na wskazane uchybienia polegające na naruszeniu przepisów art. 7, 77 oraz 107 § 3 kpa w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy orzec należało jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) i 135 ustawy o p.p.s.a., o kosztach rozstrzygając w oparciu o art. 200 tejże ustawy.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 ustawy o p.p.s.a. zastosować się do przedstawionej w uzasadnieniu oceny prawnej.