Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 558/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca) Sędzia WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Referent Marcin Ścibor po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...] po rozpatrzeniu odwołania G. G. (dalej jako "skarżący"), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. z dnia [...] marca 2018 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.", w lokalu "P. " w P.. W toku prowadzonej kontroli ujawnili urządzenia do gier: HOT SPOT, SILVER SHARK, HOT SPOT PLATINUM. W wyniku czynności sprawdzających ustalono, że wyżej wymieniony lokal należy do B. Z..

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2017 r. Naczelnik L. Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Na podstawie przeszukania i oględzin, zatrzymania rzeczy, przesłuchania świadka, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu (gier kontrolnych) oraz dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L. z dnia [...] maja 2015 r. ustalono, że gry urządzane na skontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny.

Decyzją z dnia [...] marca 2018 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w B. P. (dalej jako "organ I instancji") wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzenie gier na wyżej wymienionych automatach do gry poza kasynem gry.

W wyniku rozpatrzenia odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej jako "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu I Instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment na wyżej wymienionych automatach (nie zarejestrowanych zgodnie z obowiązującymi przepisami i stanowiącym własność skarżącego, który nie posiada zezwolenia na urządzanie gier). W wyniku eksperymentu stwierdzono, że automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz wypłatę pieniędzy. Wygraną rzeczową była możliwość kontynuacji prowadzenia gier z wykorzystaniem punktów uzyskanych w poprzedniej grze.

Według ustaleń organu, skarżący na podstawie umowy najmu z dnia [...] stycznia 2015 r zainstalował w kontrolowanym lokalu trzy należącego do niego automaty do gier: HOT SPOT nr 330, SILVER SHARK nr 321, HOT SPOT PLATINUM nr 331. Powyższy lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Organ II instancji podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub w skrócie "u.g.h."), w brzmieniu obowiązującym w dniu 9 marca 2015 r. (w dniu dokonania kontroli lokalu ), karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym gry na automatach jest skarżący, wynajmujący lokal, w którym znajdowały się zainstalowane przez stronę przedmiotowe automaty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 1 ust. 1 lit. f/ dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (dawny art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.2015.241.1) w zw. z art. 6 ust 1,4, 5 u.g.h., poprzez "uznanie przedmiotów wymienionych w postanowieniu za dowody rzeczowe" oraz poprzez pominięcie, że działalność skarżącego nie była zabroniona " nie stanowi czynu zabronionego" z uwagi na techniczny charakter art. 6 u.g.h., a tym samym, że brak jest podstaw do prowadzenia postępowania w sprawie dotyczącej czynu określonego w art. 107 § 1 k.k.s.

- art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 oraz art. 6 u.g.h., poprzez uznanie, że urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwolenia i koncesji poza kasynem gry jest zakazane, podczas gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wskutek czego ominięto zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Skarżący zarzucił również błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu domniemania nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami oraz podkreślił brak świadomości bezprawności takiego działania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier hazardowych.

Przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi przewidzianymi w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w szczególności z jej przepisami art. 121, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na zbadanych urządzeniach (HOT SPOT nr 330, SILVER SHARK nr 321, HOT SPOT PLATINUM nr 331, należących do G. G.) urządzane były gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanym automacie zostały przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty (gry kontrolne). Wyniki każdego z eksperymentów wskazują, że są to urządzenia umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, gdyż wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego, gry prowadzone są o wygrane pieniężne (automat wypłaca takie wygrane) lub rzeczowe, polegające na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi. Opinia biegłego G. G. z dnia [...] maja 2015 r. wskazuje, że gry "rozegrane" na powyższych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w myśl ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji zasadnie ustalono, że przedmiotowe automaty są urządzeniami, na których rozgrywano gry wyczerpujące definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h.

W związku z zarzutami dotyczącymi takiej kwalifikacji automatu trzeba podkreślić, że w zaskarżonej decyzji organ jednoznacznie wskazał w tej kwestii na treść art. 2 ust. 3 u.g.h. Taka ocena jest prawidłowa, mając na względzie ustaloną w toku eksperymentu możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, która to możliwość nie jest przewidziana w art. 2 ust. 5 u.g.h. Jednocześnie, jak podniesiono wyżej, spełnione były pozostałe przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Jeśli chodzi o zawarte w definicjach gier na automatach pojęcia "elementu losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz "charakteru losowego" (art. 2 ust. 5 u.g.h.), już samo ich znaczenie językowe wskazuje, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości". W świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. wystarczy stwierdzenie występowania w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej), aby zakwalifikować tę grę jako odpowiadającą zawartej w przywołanym przepisie definicji. Z uwagi na szerszy zakres pojęcia "charakter losowy", powyższej kwalifikacji nie zmienia losowy charakter gry, przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy dokonał zatem właściwej analizy przesłanek decydujących o kwalifikacji gry na automacie i w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wywiódł z tej oceny trafne wnioski.

Nie zachodzą przy tym podstawy do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeniach.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzeń, ich funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14).

Ponadto, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia kary pieniężnej.

Podkreślić należy, że działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 6 ust. 4 u.g.h.), a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) wskazać należy, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej z dniem 3 września 2015 r. ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu przed nowelizacją nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał nadto, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (zob. art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.; dalej jako "p.p.s.a."). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto pogląd przyjęty przez Naczelny Sąd Administracyjny w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie w analogicznych sprawach.

Analiza akt sprawy nie potwierdza zarzutów i wniosków skargi, w zakresie błędnych ustaleń faktycznych i braku świadomości nielegalnego działania przez skarżącego. Skarżący był stroną zawartej w dniu [...] lipca 2013 r. umowy najmu części lokalu "P. ". Zgodnie z § 4 umowy, skarżący oświadczył, że zainstaluje i będzie eksploatować wskazane w umowie automaty do gier. Skarżący podjął tę działalność "na własne ryzyko" (§ 4 pkt 2 umowy) i z tego tytułu przyjął na siebie pełną odpowiedzialność przewidzianą przez przepisy prawa. Bez znaczenia jest okoliczność, że w dniu [...] marca 2015 r. ujawniono we wskazanym wyżej lokalu nie dwa automaty (BLACK HORSE nr 153 i HOT SPOT nr 152 – wskazane w umowie), ale trzy inne (HOT SPOT nr 330, SILVER SHARK nr 321, HOT SPOT PLATINUM nr 331) – znajdujące się tam na podstawie protokołu instalacji z dnia [...] stycznia 2015 r. (k.45 akt adm.).

Trzeba zaś wskazać, że w dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jednocześnie z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

W konsekwencji nie ma podstaw do uznania, by zachodziły przeszkody do zastosowania w stosunku do skarżącego sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle którego urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry, a który to przepis w aktualnym brzmieniu został notyfikowany we właściwym trybie Komisji Europejskiej.

W odniesieniu do zarzutu braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h. trzeba wskazać, że wymieniony przepis dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny (por. np. wyroki z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, z dnia 28 kwietnia 2016 r., II GSK 2538/16, z dnia 23 listopada 2016 r., II GSK 2061/16), a Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy nr 98/34 znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Stanowisko o nietechnicznym charakterze przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. potwierdza także argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 listopada 2016 r., II GSK 2061/16).

Sąd nie dopatrzył się w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką tych gier, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-75/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają zaś rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu.

W świetle powyższych rozważań, niezasadny jest zarzut skargi, że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem art. 1 ust. 1 lit. f/ dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Powyższa norma określa, że przepisy techniczne oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 7, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. W tym miejscu należy stwierdzić, że nie budzi większych wątpliwości, że na trzech automatach wymienionych w postanowieniu z dnia [...] marca 2015 r. (k.26 akt adm.) o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy – wydanym w postępowaniu karnym skarbowym - skarżący urządzał gry hazardowe. Wymaga też wyjaśnienia, że postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest postępowaniem niezależnym i odrębnym od postępowania prowadzonego w trybie ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy. Zaskarżona decyzja z dnia [...] sierpnia 2018 r. nie dotyczy odpowiedzialności skarżącego za nielegalne gry hazardowe (i odpowiedzialności za czyn określony w art. 107 § 1 k.k.s.). Decyzja ta nie była wynikiem błędnego ustalenia stanu faktycznego opartego na "domniemaniu" nielegalności gier hazardowych – jak to zarzuca skarga – lecz konsekwencją prawidłowego zastosowania przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym legalności skontrolowanej decyzji nie podważa wyrażony w uchwale 7. sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. I KZP 17/16 pogląd prawny odnoszący się do znaczenia przepisów technicznych w sektorze gier hazardowych i odpowiedzialności karno – skarbowej za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s.. Zaskarżona decyzja jest rozstrzygnięciem niewadliwym i oceny tej nie podważa szeroko rozbudowana argumentacja podniesiona w uzasadnieniu skargi, że skarżący nie miał zamiaru naruszenia prawa i skarżącemu nie można przypisać świadomego podjęcia bezprawnych działań.

Ubocznie należy podnieść, że do kompetencji sądu administracyjnego nie należy orzekanie w przedmiocie zwrotu zatrzymanych automatów do gier.

Podsumowując powyższe rozważania jednoznacznie zatem stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było w pełni uzasadnione. Trzeba też podkreślić, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę