Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 680/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 25,  art. 26
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 41
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Walentek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga - Gajewska Sędzia WSA Renata Siudyka Protokolant Specjalista Magdalena Kurpis po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. nr [...] Zarząd Województwa [...]- jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...]na lata 2007- 2013 (dalej Instytucja Zarządzająca RPO, IZ RPO, organ) utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie nr [...] z dnia [...]r., w sprawie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]na lata 2007-2013 dla Gminy R.

Decyzja ta została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 1 września 2011 r. pomiędzy Zarządem Województwa [...] jako Instytucją Zarządzającą RPO a Beneficjentem - Gminą R. (zwaną także "Zamawiającym") została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa ul. [...] w R. – etap I" (zwanej dalej także "umową o dofinansowanie" lub "umową") o numerze [...] zmieniona następnie dwoma aneksami nr 1 z dnia 21 grudnia 2011 i nr 2 z dnia 5 lutego 2013 r. W ramach tej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 054 102,78 zł stanowiącej nie więcej niż 70,52% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Działając na podstawie § 15 umowy oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. dalej w skrócie "u.z.p.p.r.") w dniach 23-24 kwietnia 2014 r. oraz 5-6 maja 2014 r. została przeprowadzona kontrola na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, obejmująca ocenę zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie. W trakcie kontroli ustalono, iż Zamawiający dwukrotnie zmienił termin składania ofert z 23.01.2012 r. na 30.01.2012 r. oraz z 30.01.2012 r. na 1.02.2012 r., natomiast ostatnia zmiana nie została opublikowana w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) co stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej "u.p.z.p."), wobec naruszenia ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasadę przejrzystości i równego traktowania oraz naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

W piśmie z dnia 13 maja 2014 r. Beneficjent złożył wyjaśnienia twierdząc, że zapewne analogicznie jak przy wcześniejszej zmianie dokonał ogłoszenia, tylko brak w teczce odpowiedniego wydruku z portalu BZP, natomiast o zmianie terminu zostali powiadomieni wykonawcy, którzy złożyli zapytania do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( dalej "SIWZ") oraz pozostali, którzy ją pobrali ze strony BIP oraz na stronie internetowej SIWZ.

W odpowiedzi IZ RPO w dniu 3 czerwca 2014 r. sporządziła informację pokontrolną, w której wyjaśniła swoje stanowisko oraz podtrzymała dotychczasowe ustalenia podając, że w portalu BZP widnieje jedynie pierwotne ogłoszenie o zamówieniu z 5 stycznia 2012 r., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z 16.01.2012 r., a następnie ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z z 19.03.2012 r., oraz wskazała że za stwierdzone uchybienie została przewidziana korekta finansowa w wysokości 5%.

Odnosząc się do tej informacji pokontrolnej Beneficjent pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. wniósł zastrzeżenia, uznając za bezpodstawne zastosowanie korekty finansowej z uwagi na formalny charakter uchybienia. Nadto wyjaśnił, że zmiana treści SIWZ nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy u.p.z.p., jednakże termin został przedłużony, gdyż niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, a informację o tym zamieszczono na stronie internetowej oraz zawiadomiono wykonawców, którym przekazano SIWZ.

Zespół Kontrolujący nie uwzględnił wniesionych przez Beneficjenta zastrzeżeń i ostatecznie pismem z dnia 20 sierpnia 2014 r. podtrzymał swoje stanowisko oraz wskazał, że uchybienie stwierdzone w wyniku czynności kontrolnych uznane zostały za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm., dalej "Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006"), co skutkowało nałożeniem - na podstawie § 13 ust. 7 umowy oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie: Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikatorem) korekty finansowej o wskaźniku procentowym 5% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego nr [...] i uznaniem wydatków w kwocie 142 102,33 zł za niekwalifikowalne. W związku z powyższym IZ RPO na podstawie przepisu art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.- dalej w skrócie "u.f.p."), wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 94 678,95 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...] lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność.

Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Wobec powyższego IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie, zgodnie z uchwałą Zarządu Województwa z dnia [...]r. nr [...] o czym zawiadomiono Beneficjenta oraz pouczono o możliwości zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów.

W konsekwencji Zarząd Województwa [...] pełniący rolę IZ RPO, wydał w dniu [...]r., decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 94 678,95 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków.

W podstawie prawnej powołano art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.); art. 41 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na podstawy prawne działania IZ RPO i obowiązki nałożone na nią art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz wynikające z art. 60 i 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wyjaśnił, że podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich stanowi umowa zawierana między beneficjentem a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym m.in. obowiązek stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów u.p.z.p. Organ podkreślił przy tym, że postanowienia umowy o dofinansowanie i innych dokumentów programowych stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. Stwierdził również, że naruszenie u.p.z.p., do której stosowania Beneficjent zobowiązany był zarówno na podstawie zapisów umowy (§ 13 ust. 1) jak i samej u.p.z.p. stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. i obliguje instytucję zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 u.f.p.

Następnie organ ustalił, że w BZP Beneficjent zamieścił w dniu 5 stycznia 2012 r. ogłoszenie nr [...] dla zamówienia pn. "Budowa ul. [...] w R. Etap I". Na podstawie tego ogłoszenia termin składania ofert wyznaczony był na dzień 23 stycznia 2012 r. Natomiast w wyniku zapytań potencjalnych wykonawców do treści SIWZ Beneficjent dokonał dwóch zmian terminu składania ofert: z dnia 23 stycznia 2012 r. na dzień 30 stycznia 2012 r. publikując jednocześnie ogłoszenie nr [...] o zmianie ww. ogłoszenia w dniu 16 stycznia 2012 r. Kolejna zmiana została uwidoczniona w dokumencie Beneficjenta pn. Wyjaśnienia Treści SIWZ z dnia 19 stycznia 2012 r. gdzie wskazano nowy termin składania ofert na dzień 1 lutego 2012 r., co skutkowało wydłużeniem terminu składania ofert z 30 stycznia 2012 r. na 1 lutego 2012 r. Beneficjent nie dopełnił jednak obowiązku umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Tymczasem termin składania ofert jest elementem ogłoszenia o zamówieniu, co oznacza, że jego zmiana powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek publikacji w BZP, a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4a u.p.z.p. Nadto zaznaczono, że konsekwencją zaniechania publikacji informacji o terminie składania ofert jest rozbieżność treści SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu, co zagraża równemu traktowaniu wykonawców i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy u.p.z.p.

W ocenie organu I instancji w trakcie realizacji przedmiotowej umowy o dofinansowanie projektu, doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 38 ust. 4a pkt 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mającej swoje źródło w art. 7 tej ustawy. Podkreślono, że zaniechanie publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP mogło rodzić realne i istotne skutki (o charakterze faktycznym – np. brak udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę), które można zakwalifikować jako naruszenie procedur stwarzających możliwość zaistnienia potencjalnej szkody. Beneficjent dokonał w dniu 19 stycznia 2012 r. zmiany terminu składania ofert o dwa dni (z 30 stycznia na 1 lutego 2012 r). zatem na ich składanie pozostało 13 dni. Organ wskazał przy tym na specyfikę warunków i zdolności przygotowywania konkurencyjnych ofert w związku z tym uznał, że nie można wykluczyć, że informacja o wydłużonym terminie składania oferty umożliwiłaby jakiemuś wykonawcy złożenie korzystniejszej oferty od tej ostatecznie wybranej. Ponadto, jak zaznaczył, część podmiotów, którzy dostali wyjaśnienie SIWZ powzięli informację o zmienionym terminie, pozostali byli tej zmiany nieświadomi. Natomiast w różnicowaniu podmiotów mogących brać udział w postępowaniu przejawia się naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zdaniem organu wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości było zatem nałożenie korekty finansowej wg Taryfikatora, zgodnie z § 13 pkt 7 umowy. Podkreślono, że przesłanką do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło, ale nie musiało doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. W rozpoznawanej sprawie, ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody zastosowano metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. Wskazano, że w sprawie miała zastosowanie tabela nr 4 Taryfikatora (w wersji przyjętej uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia 17 stycznia 2013 r.) bowiem zamówienie nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE ani Dyrektywą 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Natomiast w tabeli 4 pkt 4 określono, że za niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminu obowiązuje wskaźnik 5% w przypadku zmiany terminu do 10 dni włącznie, zaś wskaźnik 10% w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni. Podkreślono, że w punkcie tym Taryfikator wskazuje wprost poziom korekty, co oznacza, że nie można było obniżyć zalecanego wskaźnika procentowego korekty. Obniżenie takie jest bowiem dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Jednocześnie wskazano, że zastosowanie Taryfikatora stanowi samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej, a wskazana pozycja i wartość procentowa odpowiada charakterowi i wadze nieprawidłowości oraz stratom finansowym poniesionym przez fundusze.

Burmistrz Gminy R. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy i umorzenie postępowania podtrzymując prezentowane stanowisko co do niesłusznego wskazania uchybienia przepisów prawa i niesłusznego naliczenia kary.

Motywując powyższe wskazano, że kontrola projektu odbyła się po terminie 12 miesięcy licząc od dnia złożenia ostatniego wniosku o płatność końcową. Instytucja Zarządzająca nie udowodniła konkretnego błędu w postępowaniu dla realizacji projektu powodującego skutki finansowe dla budżetu UE, a jedynie wskazała na uchybienie, które, zdaniem Beneficjenta, ma charakter formalny nie rodzący skutków finansowych. Wskazano, że Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ, która nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia (art. 38 ust. 6 u.p.z.p.), jednakże przedłużył termin składania ofert, gdyż niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. O dokonanej zmianie powiadomiono wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieszczono taką informację na stronie internetowej, gdyż SIWZ była udostępniana na tej stronie. Zaakcentowano, że Zamawiający potraktował wszystkich wykonawców jednakowo publikując informację o zmianie terminu składania ofert na swojej stronie internetowej. Wskazano, że poprzez zaniechanie zamieszczenia ogłoszenia Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a u.p.z.p., a nie art. 7 tej ustawy, gdyż nie doszło do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania. W związku z tym uznano, że zastosowana 5 % korekta jest sankcją zbyt wygórowaną, natomiast zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 przy wymierzaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe w zakresie środków europejskich. Akcentowano, że Taryfikator ma jedynie znaczenie pomocnicze. Jednocześnie wyrażono zaniepokojenie związane z faktem mechanicznego stosowania przez IZ korekt według Taryfikatora, który należy stosować dopiero po wykazaniu określonych prawem przesłanek, które należy ocenić w sposób zindywidualizowany.

Instytucja Zarządzająca RPO, działając w trybie odwoławczym, nie znalazła podstaw do uwzględnienia ww. wniosku i zaskarżoną decyzją [...]r. utrzymała w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu przedstawiono dotychczasowy przebieg postępowania, oraz przepisy materialne krajowe i unijne wskazując na kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych m.in. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i wówczas podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. Podkreślono, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych, a ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych - Prawa zamówień publicznych i ustawy o finansach publicznych, jak i przepisów unijnych. Poza tym zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. Umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa ul. [...] w R. – etap I"" z dnia 1 września 2011 r. wraz z aneksami stanowi w § 4 ust. 2, iż Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Nadto Beneficjent poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 pkt 1 umowy o dofinansowanie, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Następnie organ dokonując analizy materiału dowodowego potwierdził wcześniejsze ustalenia faktyczne dokonane przez Zespół Kontrolujący, jak również organ I instancji, że zmiana terminu składania ofert z 30 stycznia 2012 r. na 1 lutego 2012 r. nie została opublikowana w BZP.

Ustosunkowując się do zarzutów Beneficjenta podnoszonych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy w kwestii terminu przeprowadzenia kontroli wskazano, że zgodnie z zapisami § 15 pkt 2 umowy "kontrolę przeprowadza się w siedzibie Beneficjenta lub w miejscu realizacji Projektu lub w siedzibie IZ RPO WSL. Kontrole mogą być przeprowadzone w dowolnym terminie w trakcie i na zakończenie realizacji Projektu". Powyższe daje IZ RPO umocowanie do przeprowadzenia kontroli zarówno na każdym etapie realizacji projektu, jak również na czas zakończenia realizacji projektu. Dodatkowo zapisy § 15 pkt 3 w związku z § 1 pkt 32 umowy wskazują, że kontrola może być przeprowadzona w okresie trwałości projektu, tj. w okresie, w którym założone cele Projektu zostaną utrzymane, a Projekt nie zostanie poddany zasadniczej modyfikacji w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006. Minimalny okres trwałości wynosi 5 lat od daty zakończenia Projektu, przy czym za datę zakończenia realizacji Projektu dla potrzeb trwałości Projektu przyjmuje się dzień, w którym zostały spełnione łącznie wymienione kryteria: czynności w ramach Projektu zostały faktycznie przeprowadzone (zakończenie rzeczowe projektu) oraz wszystkie wydatki Beneficjenta oraz odnośnego wkładu publicznego zostały opłacone. Z powyższych zapisów wynika, iż brak jest terminu wyznaczającego IZ RPO wskazane przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ramy czasowe, tj. 12 miesięcy na przeprowadzanie czynności kontrolnych od przedstawienia wniosku o płatność końcową.

Odnosząc się do zarzutu, że IZ RPO nie udowodniła konkretnego błędu w postępowaniu dla rzeczowej realizacji projektu powodującego skutki finansowe, a wskazała jedynie na uchybienie, które ma charakter formalny i nie rodzi żadnych negatywnych skutków dla postępowania i projektu organ wskazał, że podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy u.p.z.p. zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta polega m.in. na zapewnieniu wykonawcom jak najszerszego dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z tym zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie dążyć powinien do realizacji ww. postulatu, unikając wszelkich działań mogących skutkować ograniczeniem dostępu do postępowania. Następnie wyjaśnił, że w sytuacji w której Beneficjent – Gmina R. na skutek zapytań do treści SIWZ złożonych przez potencjalnych wykonawców zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem dokonał zmiany terminu składania ofert z 30 stycznia na 1 lutego 2012 r. , jednocześnie nie dopełniając obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w aspekcie wydłużenia terminu składania ofert w BZP, do czego obliguje art. 38 ust. 4a P u.p.z.p. postąpił wbrew powyższym regulacjom prawnym. Organ stwierdził, że niedopełnienie wskazanego obowiązku ograniczyło powszechną dostępność do pełnej informacji wszystkim uczestnikom, którzy mogliby być zainteresowani postępowaniem przetargowym, a przez to mogło wykluczyć krąg osób i możliwość złożenia korzystniejszej oferty pod względem rzeczowym jak i cenowym. Wskazano, że z zapisów treści ogłoszenia o zamówieniu umieszczonym przez Beneficjenta wynika, że kryterium oceny ofert jest właśnie najniższa cena, dlatego zaniechanie umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP dotyczącego wydłużenia terminu składania ofert mogło spowodować wybór mniej korzystnej pod względem cenowym oferty, a przez to doprowadzić do wydatkowania z budżetu UE środków w zawyżonej kwocie.

Organ nie podzielił argumentacji Beneficjenta, że wystarczającym działaniem w ramach postępowania przetargowego jest odniesienie do strony internetowej Zamawiającego, na której ogłaszana jest SIWZ wraz z załącznikami i inne ważne informacje, gdyż uznał ją za pozbawioną podstaw prawnych. Podkreślił, że umieszczenie ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji, w której nastąpiła zmiana treści SIWZ, jak ma to miejsce w przypadku Gminy R., stanowi obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4a u.p.z.p.

Jednocześnie organ zaakcentował, że Beneficjent nie neguje aspektu związanego z zaniechaniem umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w BZP, jednakże wbrew jego twierdzeniu, nie jest to uchybienie formalne, ale naruszenie przepisów prawa.

IZ RPO nie zgodziła się także z zarzutem nakładania korekty za samą możliwość wystąpienia uszczerbku oraz stosowania taryfikatora wskazując, że posiada umocowanie do nakładania korekt zarówno w przypadku wystąpienia szkody realnej jak i potencjalnej w budżecie UE. Jednocześnie organ ten za zasadne uznał stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądowym, że w świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem, do wezwania do zwrotu środków i że nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta). Natomiast , zdaniem organu, zaniechanie publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, należy uznać za naruszenie procedur, co mogło rodzić realne i istotne skutki (np. brak udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę), stwarzające możliwość powstania potencjalnej szkody.

Natomiast w kwestii zarzutów co do stosowania Taryfikatora w sposób mechaniczny oraz, że dokument ten należy stosować pomocniczo wskazano, że IZ RPO posiada umocowanie do jego stosowania, gdy w trakcie realizacji projektu dojdzie do powstania nieprawidłowości dotyczącej naruszenia u.p.z.p. Jednocześnie z zapisów umowy o dofinansowanie wynika, że Beneficjent zgodził się ze stosowaniem korekty na podstawie Taryfikatora (§ 13 ust. 7 umowy). Zastosowanie 5% korekty finansowej w stosunku do omawianego naruszenia jest w pełni zasadne, gdyż w przypadku wskazanego naruszenia zastosowanie będzie miała tabela nr 4 pkt 4 Taryfikatora ("Niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów; Naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 poprzez moodyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert/ wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu"). Zgodnie z Taryfikatorem, korektę 5% nakłada się w sytuacji, gdy dochodzi do zmiany terminu do 10 dni włącznie, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.

W skardze złożonej przez Burmistrza Gminy R.w do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucono zaskarżonej decyzji

- naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co polegało na niewłaściwym zastosowaniu przywołanych przepisów i na nieuprawnionym przyjęciu, że Skarżący naruszył podczas realizacji projektu przepisy P.z.p., mimo że do naruszenia prawa nie doszło oraz że okoliczności te nie stanowiły nieprawidłowości;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 i z art. 7 ust. 2 u.p.z.p.;

- naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2010 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że sam fakt jakiegokolwiek uchybienia u.p.z.p.. stanowi nieprawidłowość uzasadniającą stosowanie korekty według Taryfikatora bez potrzeby wykazywania, że stwierdzone uchybienie miało lub mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

- naruszenie art. 7 w zw. z 77 k.p.a. polegającego na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i nie podjęciu przez organ wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia: a) czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w efekcie czego organ ten w sposób nieuzasadniony wymierzył skarżącemu korekty finansowe, b) czy rzeczywiście po modyfikacji terminu składania ofert nie dokonano zmian w Biuletynie Zamówień Publicznych, ograniczając się do stwierdzenia, że brak wydruku w materiałach organu jest jednoznaczny z nie dokonaniem zmian w BZP.

- naruszenie art. 8 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji poprzez a) nie wyjaśnienie jakie konkretnie przepisy prawa wspólnotowego zostały naruszone w stopniu uzasadniającym zastosowanie korekt finansowych, b) niewyjaśnienie na jakich podstawach prawnych i faktycznych zastosowano metodę wskaźnikową przy wymiarze korekt finansowych, z pominięciem pierwszej i podstawowej metody nakładania korekt, jaką jest metoda dyferencyjna, według której dla potrzeb nałożenia korekty należy ustalić wpływ uchybienia na budżet UE, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

- naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo naruszeń przepisów mających istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skarżący akcentował brak wykazania rzeczywistej lub potencjalnej szkody, a przede wszystkim jej związku przyczynowego ze stwierdzonym naruszeniem u.p.z.p., oraz błędne uznanie, że do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy jedynie stwierdzenie naruszenia przepisów u.p.z.p. Skarżący powołał się na pogląd wyrażony przez NSA, zgodnie z którym warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wskazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. W ocenie skarżącej wydłużenie terminu mogło wpłynąć jedynie pozytywnie na potencjalnych oferentów, a brak publikacji o zmianach w BZP, o ile stanowił naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p., to nie pozostawał w naturalnym, adekwatnym związku przyczynowym z hipotetyczną jedynie szkodą w budżecie ogólnym UE, ani nie stanowił naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p.. Zdaniem skarżącego dla wykazania naruszenia art. 7 koniecznym byłoby potwierdzenie, iż brak publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert oznaczało niezapewnienie uczciwej konkurencji bądź doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców. Takie wnioski byłyby jednak na wyrost, a opisane uchybienie z pewnością nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, ani nie wywołało żadnych skutków finansowych. Dalej wskazano, że Zespół Kontrolny nie wziął pod uwagę, że wykonawcy, którzy już posiadali informację na temat postępowania śledzili stronę internetową Zamawiającego. Nadto z przebiegu postępowania wynika, że opisane działanie nie miało wpływu na wybór wykonawcy oraz nie naruszyło art. 7 u.p.z.p. Podniesiono, że IZ RPO nie zastosowała miarkowania wysokości korekty, chociaż zaszły ku temu przesłanki, jak to, że działania Zamawiającego stanowiły drobne przekroczenie przepisów, które nie ograniczyło konkurencji i nie miało wpływu na wynik postępowania, nie doszło do uszczerbku środków finansowych, a działania nie miały związku przyczynowego z hipotetycznie jedynie szkodą. Podkreślono, że wysokość korekt powinna odpowiadać wysokości szkody. Ponadto nie wyjaśniono powodów zastosowania stawki procentowej, natomiast korekty dokonano na podstawie Taryfikatora obowiązującego w dniu 31 października 2012 r., podczas gdy modyfikacji ofert dokonano w styczniu 2012 r.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji oraz odniósł się do zarzutów skargi, uznając je za bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje

Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 ww. ustawy, sądy rozstrzygają w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, a zatem oceniają legalność decyzji również z urzędu.

Przeprowadzając ocenę zgodności z prawem podjętych w sprawie rozstrzygnięć należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają przepisów prawa materialnego, ani też przepisów prawa procesowego w taki sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa z dnia [...]r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...]r., którą określono stronie skarżącej kwotę 94 678,95 zł przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę.

Organ bowiem stwierdził, że w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 ust. 1 u.p.z.p. oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania, poprzez przedłużenie terminu składania ofert bez zmiany ogłoszenia w BZP. Organ stwierdził, że w wyniku zapytań potencjalnych wykonawców do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej w skrócie "SIWZ") Beneficjent dokonał dwóch zmian terminu składania ofert: z dnia 23 stycznia 2012 r. na dzień 30 stycznia 2012 r. publikując jednocześnie ogłoszenie nr [...] o zmianie ww. ogłoszenia w dniu 16 stycznia 2012 r. Kolejna zmiana została uwidoczniona w dokumencie Beneficjenta pn. Wyjaśnienia Treści SIWZ z dnia 19 stycznia 2012 r., gdzie wskazano nowy termin składania ofert na dzień 1 lutego 2012 r. , co skutkowało wydłużeniem terminu składania ofert z 30 stycznia 2012 r. na 1 lutego 2012 r. Beneficjent nie dopełnił jednak obowiązku umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP.

Zdaniem organu Beneficjent poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a u.p.z.p. naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 tej ustawy i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw.Taryfikator). Przy ustaleniu wielkości korekty zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z tabeli nr 4 poz. 4 w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych.

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa [...] stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu w ramach umowy z 1 września 2011 r. nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 i 9 tej ustawy koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Istotą sporu zatem w sprawie jest ocena, czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a u.p.z.p. doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p. skutkującego powstaniem potencjalnej szkody, a po stronie Beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

Wymaga podkreślenia, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę na realizację projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana w oparciu o przepisy prawa polskiego, przede wszystkim ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. głównie powołanego wyżej Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu znalazły w sprawie zastosowanie przede wszystkim wyżej przedstawione przepisy, w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów skargi zarówno dotyczących naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, bowiem należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie, także zakres postępowania dowodowego.

W myśl przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Poza sporem jest, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia 1 września 2011 r. zmienioną dwoma aneksami nastąpić miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na warunkach ustalonych w umowie.

Z treści § 13 ust. 1 tej umowy wynika zobowiązanie się Beneficjenta - Gminy R. do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Natomiast w § 13 ust. 7 w zw. z § 1 pkt 29 umowy zastrzeżono możliwość wymierzenia przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".

Ustawa Prawo zamówień publicznych określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona w art. 8 ust. 1 u.p.z.p. jawność postępowania. Jawność ta jest realizowana przez ogłoszenia. Sposób zamieszczania ogłoszeń regulowany jest w ustawie bardzo szczegółowo (art. 11 i 12, 12a u.p.z.p.) właśnie dlatego, że od prawidłowości zamieszczania ogłoszeń zależy realizacja zasady jawności, a co za tym idzie jednakowej dostępności do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców.

Z ustalonego przez organy i bezspornego stanu faktycznego wynika, że wartość zamówienia dotyczącego projektu pn. "Budowa ul. [...] w R. – etap I" w trybie przetargu nieograniczonego obligowała zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w BZP w dniu w dniu 5 stycznia 2012 r. ogłoszenie nr [...]. Na podstawie tego ogłoszenia termin składania ofert wyznaczony był na dzień 23 stycznia 2012 r. Następnie w wyniku zapytań potencjalnych wykonawców do treści SIWZ Beneficjent dokonał dwóch zmian terminu składania ofert: z dnia 23 stycznia 2012 r. na dzień 30 stycznia 2012 r. publikując jednocześnie ogłoszenie nr [...] o zmianie ww. ogłoszenia w dniu 16 stycznia 2012 r. Kolejna zmiana została uwidoczniona w dokumencie Beneficjenta pn. Wyjaśnienia Treści SIWZ z dnia 19 stycznia 2012 r., gdzie wskazano nowy termin składania ofert na dzień 1 lutego 2012 r. , co skutkowało wydłużeniem terminu składania ofert z 30 stycznia 2012 r. na 1 lutego 2012 r. Informacja o zmianie terminu do składania ofert na dzień 1 lutego 2012 r. została zamieszczona na stronie internetowej Gminy i przekazana oferentom, którzy pobrali specyfikację. Jednocześnie w trakcie kontroli w dokumentach nie stwierdzono wydruku dokonania zmiany w BZP, Beneficjent nie przedłożył w toku postępowania dowodu przekazania ogłoszenia ani jego zamieszczenia w BZP. Natomiast na portalu BZP nie stwierdzono zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do 1 lutego 2012 r., czego strona skarżąca nie podważyła. W związku z tym za niezasadny należało uznać zarzut skargi, że w tym zakresie organ dopuścił się naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie okoliczności we wskazanym zakresie.

Stosownie do treści art. 39 u.p.z.p. przetarg nieograniczony jest trybem udzielenia zamówienia w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy. Ta forma uwzględnia zatem pełną dostępność do zamówienia i konkurencyjność. W myśl art. 40 ust. 1 tej ustawy zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Nadto, w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 40 ust. 2), a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (art. 40 ust. 3). Z kolei przepis art. 41 u.p.z.p. zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu. Wśród elementów niezbędnych do umieszczenia w ogłoszeniu znajdują się takie, które identyfikują zamawiającego i przedmiot zamówienia, podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu, wadium), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert) oraz realizacji zamówienia (termin wykonania, zakres zamówienia). Miejsce i termin składania ofert (art. 41 pkt 10 P.z.p.) jest zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu.

Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie z art. 42 ust. 1 udostępnia się ją na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Podstawowe elementy SIWZ, zostały określone w art. 36 ust. 1 u.p.z.p. , a pozostałe, gdy ustawa nie stanowi inaczej w ust. 2 tego artykułu. Porównanie treści 36 ust. 1 i 2 z treścią art. 41 ustawy wskazuje, że katalog niezbędnych elementów ogłoszenia i katalog elementów specyfikacji nie są tożsame. Natomiast z porównania wzajemnej relacji art. 41 pkt 10 i art. 36 ust. 1 pkt. 11 wynika, że informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zatem przedłużenie terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a u.p.z.p.) i wymaga ogłoszenia w BZP. W orzecznictwie wskazuje się, że mając na względzie uregulowania ustawowe dotyczące ogłoszeń, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert , ich wykładnia musi być ścisła ( por. m.in. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2233/13, publ. w bazie orzeczeń NSA).

Naruszenie procedury zamówień publicznych przez Beneficjenta poprzez nie zamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert dawało zatem podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 u.p.z.p., oraz że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Istota nieprawidłowości tkwi zatem w naruszeniu prawa unijnego lub krajowego.

W ocenie Sądu organ zasadnie przyjął, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust 4a pkt 1 oraz art. 7 u.p.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia u.p.z.p., Sąd w pełni podziela. Jest ona bowiem zgodna z treścią art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p., a także z orzecznictwem sądów administracyjnych w kwestii znaczenia przedłużenia terminu (vide wyroki WSA w Gorzowie Wlkop. z 6 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Go 261/12, wyrok NSA z 28 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 422/13, publ. w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Tym samym uznać należało, że niewypełnienie obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p. miało merytoryczny, a nie tylko formalny – jak utrzymuje skarżący - charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, co wynika z cyt. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wbrew stanowisku skarżącego wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Brak jest zatem podstaw do stawiania IZ RPO wymogu ustalenia wysokości szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Wykrycie naruszenia obligowało zatem Instytucję Zarządzającą do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Do zadań Instytucji Zarządzającej należy bowiem zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Skutkiem jest anulowanie całości lub części dofinansowania ze względu na popełnione nieprawidłowości.

Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora. Dokument ten, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z u.p.z.p., procedurze nakładania korekt (por. § 13 ust. 7 umowy). W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko. Wskazał również, że w rozpoznawanej sprawie skutki finansowe naruszenia są trudne do oszacowania, co uzasadnia posłużenie się metodą wskaźnikową z Taryfikatora.

W rozpoznawanej sprawie organ zastosował wersję Taryfikatora przyjętą uchwałą Zarządu z dnia [...]r. , która miała zastosowanie do naruszeń zasad wydatkowania środków publicznych stwierdzonych w wyniku kontroli projektów wszczętych po podjęciu tej uchwały (§ 1 uchwały), natomiast przedmiotowy projekt był kontrolowany w kwietniu i maju 2014 r. Jednakowoż, jak wynika z wyjaśnień organu, w dacie zawarcia umowy oraz w dacie dokonanego naruszenia obowiązywała wersja Taryfikatora z 28 kwietnia 2011 r. Obydwie wersje Taryfikatora zostały Sądowi przedłożone.

Jednocześnie Sąd zauważa, że z zapisów umowy nie wynika czy do obliczenia korekty finansowej powinien mieć zastosowanie Taryfikator z daty podpisania umowy, czy z daty dokonania naruszenia czy też, jak przyjęły organy z daty dokonania kontroli. Wobec braku zapisów umowy Sąd uznał, że jeżeli organ zastosował Taryfikator w wersji korzystniejszej dla strony, to brak jest podstaw do zakwestionowania takiego działania.

W wersji Taryfikatora z dnia 28 kwietnia 2011 r. w tabeli 4 nie ma wprost wskazania naruszenia art. 38 ust. 4a u.p.z.p., jednakże, jak słusznie wskazał pełnomocnik organu w piśmie procesowym z dnia 8 marca 2016 r., w takiej sytuacji zgodnie z zapisem zawartym z pkt 7 załącznika należałoby przyjąć korektę za naruszenie najbardziej zbliżone rodzajowo - w tym przypadku byłoby to naruszenie związane z niedopełnieniem obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej (tabela 4 poz. 1) w wysokości 25% (z możliwością miarkowania do 50% wskaźnika wyjściowego).

Natomiast w zastosowanej w sprawie wersji Taryfikatora przyjętego uchwałą z dnia [...]r. w tabeli 4 poz. 4 dokonano opisu nieprawidłowości "Niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów; Naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert/ wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu" za które przewidziana jest korekta 5% lub 10% (w zależności od zmiany terminu do 10 dni lub powyżej 10 dni). Zatem w zakresie stwierdzonego naruszenia przewidującego 5% korekty za brak ogłoszenia przy zmianie nie przekraczającej 10 dni jest to wersja korzystniejsza dla beneficjenta w stosunku do poprzedniej. Jednocześnie zgodzić się należy z organem, że nie było możliwości obniżenia stawki korekty o 50%, gdyż obniżenie takie jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Tymczasem w zastosowanej tabeli 4 poz. 4 wskazany został wprost poziom korekty.

Jednocześnie odnosząc się do zarzutów skargi w kwestii wysokości korekty finansowej należy wskazać, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze" ) zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 publik. w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli natomiast skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik ten wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Sąd podziela stanowisko wyrażone w przywołanym wyżej wyroku NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak np. zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia. Natomiast brak ogłoszenia w BZP, czy, tak jak w niniejszej sprawie, brak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jak już wskazano, nie stanowi tylko uchybienia formalnego. Stwierdzenie naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p. stanowi nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty zgodnie z Taryfikatorem.

Reasumując, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083.2006. Z poczynionych prawidłowo ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., naruszono bowiem wskazane przepisy u.p.z.p. Zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń, z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury oraz odniesienie się do zarzutów strony. W tym kontekście nie jest zasadne stanowisko skarżącej, że doszło do naruszenia art. 8 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. Natomiast przywołany w skardze wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. dotyczy innego stanu faktycznego oraz innej kwalifikacji prawnej i opisie nieprawidłowości objętych Taryfikatorem.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.