Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 568/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 par. 1, art. 188, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 122, art. 187 § 1 i art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt III SA/Po 723/17 w sprawie ze skargi A. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od A. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. 2160 (dwa tysiące sto sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 30 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Po 723/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu - po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z [...] lipca 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry - w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] września 2016 r., w punkcie drugim, zasądził od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że [...] lutego 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że w lokalu przy ul. B. [...] w W., należącym do A. G., znajdują się urządzenia o nazwie APOLLO GAMES nr [...] oraz ADELL nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W drodze eksperymentu stwierdzono, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu wskazanej ustawy, a ich urządzanie odbywa się z naruszeniem jej przepisów. W trakcie kontroli, w oparciu o oznaczenia umieszczone na automatach, ustalono także, że ich właścicielem jest spółka A., co potwierdzono umową dzierżawy powierzchni lokalu zawartą [...] sierpnia 2013 r.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z [...] września 2016 r. wymierzył stronie karę w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ miał m.in. na uwadze, że A. G. [...] sierpnia 2013 r. zawarł umowę dzierżawy powierzchni lokalu ze spółką A. Pomimo, że umowa ta została nazwana umową dzierżawy to, zdaniem organu, obejmowała ona elementy, które wykraczały poza zakres typowej umowy dzierżawy. Zgodnie z § 4 tej umowy, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością spółki A. G. miał obowiązek niezwłocznie powiadomić ją o tym. Z kolei, stosownie do § 2 umowy, odwołujący miał otrzymywać od właściciela automatów czynsz dzierżawny w wysokości 123 zł od chwili uruchomienia urządzeń. Zdaniem organu II instancji czynsz ten nie był wobec tego płacony za dzierżawę powierzchni, ale związany był z eksploatowaniem automatów. Wreszcie, stosownie do § 5 umowy, posiadane informacje o uzyskiwanych przez właściciela automatów przychodach z działalności urządzeń odwołujący zobowiązał się traktować jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Zdaniem organu odwoławczego, omawiana umowa oznaczała zatem swego rodzaju porozumienie co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach w lokalu strony postępowania i czerpania zysku z faktu, że automaty były tam eksploatowane. Za istotne w sprawie organ uznał również zeznania pracownicy lokalu, która zeznała, że w sprawach związanych z automatami kontaktuje się z A. G.

A. G. wniósł na powyższą decyzję skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, uzasadniając rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że organ, wbrew obowiązkom wynikającym z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.; dalej: o.p.), nie wyjaśnił w dostateczny sposób, czy skarżący faktycznie może być uznany – w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – za urządzającego gry na skontrolowanych w sprawie automatach.

WSA uznał za istotne, że dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Czyniąc ustalenia faktyczne w powyższym zakresie, organ ograniczył się do analizy treści umowy, jaka wiązała skarżącego ze spółką A. Wprawdzie organ zwrócił uwagę, że istotne znaczenie dowodowe mają także zeznania pracownicy skarżącego – N. D., jednakże - zdaniem Sądu I instancji - organ nie dokonał oceny tego środka dowodowego w sposób kompletny, nie kwestionując przy tym jego wiarygodności. Z zeznań tych wynika natomiast, że automaty do gier znajdowały się w oddzielnym pomieszczeniu, które – co do zasady – otwiera i zamyka osoba obsługująca te automaty, której danych świadek już nie znał. W świetle takiej treści zeznań, w ocenie Sądu I instancji, niejasna staje się rola skarżącego w urządzaniu gier na stwierdzonych automatach.

Według WSA, nie sposób jednoznacznie stwierdzić, opierając się na samej tylko treści umowy dzierżawy powierzchni, że czynności skarżącego faktycznie nie ograniczały się wyłącznie do udostępnienia powierzchni lokalu – jak wynika z powołanych zeznań miałoby to być oddzielne pomieszczenie, jednak już umiejscowienie i sposób dostępu do tego pomieszczenia (poza tym, że miało być ono zamykane na klucz) pozostają nieznane. Organ nie wyjaśnił, jaką działalność skarżący prowadził w skontrolowanym lokalu. W konsekwencji całkowitą niewiadomą staje się sposób organizacji w realiach kontrolowanej sprawy urządzania gier na automatach. Poza tym Sąd zarzucił, że organ nie podjął starań, aby ustalić personalia osoby, która stosownie do zeznań świadka N. D., miała obsługiwać automaty, nie poddając wskutek tego zaniechania dalszym wyjaśnieniom tego, jakie konkretnie czynności osoba ta realizowała, a także na rzecz jakiego podmiotu - skarżącego, spółki A., czy innego podmiotu - czynności te były faktycznie wykonywane.

Przedwczesna okazała się wobec tego, zdaniem WSA, ocena podniesionego przez skarżącego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie do podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji nakazał organowi uwzględnienie wyrażonej oceny prawnej i wynikającego z niej wskazania co do dalszego postępowania. W szczególności WSA nakazał przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego – z zachowaniem wymogów wynikających z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. – co do roli skarżącego przy urządzaniu gier na rzeczonych automatach, ustalając zwłaszcza, jaką działalność skarżący prowadził w skontrolowanym lokalu, gdzie były wstawione rzeczone automaty i na jakich zasadach odbywał się dostęp do nich, a także kto, w jaki sposób i na czyją rzecz zajmował się ich obsługą.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania, wskazując, że uchybienia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 141 § 4, art. 133 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie prowadzone przed organami administracji nie było dotknięte żadną z wad wskazanych w zaskarżonym wyroku - co znalazło wyraz w wadliwym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i w efekcie w braku oddalenia skargi;

• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 141 § 4, art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.), poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającym na tym, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie został właściwie zebrany i oceniony oraz podjęte na jego podstawie ustalenia nie pozwalają na przyjęcie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry, podlegającym karze na mocy art. 89 u.g.h., podczas gdy organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, a z całości zebranego materiału w sprawie wynika, że to skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach.

• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 141 § 4, art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 187 i art. 191 o.p. poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że: organ z uchybieniem art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. nie wyjaśnił, w jaki sposób - o ile w ogóle - skarżący uczestniczył przy urządzaniu gier na automatach, podczas gdy organ nie uchybił tym przepisom, właściwie przeprowadził postępowanie dowodowe, jak również dokonał prawidłowej oceny zachowania skarżącego - z uwzględnieniem całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego - rozpatrując w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, ponadto dokonał dogłębnej analizy stanu faktycznego sprawy, w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art.141 § 4, art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 i art. 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, jakoby organy nie dokonały właściwej oceny środka dowodowego w postaci zeznań pracownika skarżącego N. D. i na tej podstawie zaniechały dalszych ustaleń oraz nie wykazały aktywnych działań skarżącego w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podczas gdy cały zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do wydania zaskarżonych decyzji.

• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art.141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne wskazanie Sądu I instancji zawarte w uzasadnieniu wyroku, że materiał dowodowy nie dawał podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach, podczas gdy takie twierdzenie da się wywieść z akt sprawy, a także, że ewentualne naruszenia przepisów postępowania były na tyle istotne, że należało uchylić zaskarżone decyzje.

2. przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w wyniku odmowy jego zastosowania w rezultacie błędnie przyjętego przez Sąd stanu faktycznego i uznania, że w sprawie doszło do naruszeń przepisów postępowania mimo, że prawidłowo ustalony przez organy stan faktyczny odpowiadał hipotezie normy prawnej wyrażonej w powołanych przepisach.

Na tej podstawie autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 3 marca 2021 r., wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1842), skierowano sprawę na posiedzenie niejawne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z treści zarzutów skargi kasacyjnej - postawionych w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenia przepisów prawa postępowania - wynika, że jej autor przede wszystkim zmierza do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiał dowodowy nie dawała wystarczających podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry i materiał dowodowy wymaga uzupełnienia.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji - odnosząc się do ustaleń faktycznych poczynionych przez organ, a także w konsekwencji ich subsumcji - wadliwie ocenił uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry jako przedwczesne - wobec braków postępowania wyjaśniającego. Zdaniem Sądu kasacyjnego, organy wykazały bowiem w sposób wystarczający aktywną postawę skarżącego podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu, co pozwalało na uznanie go co najmniej za współurządzającego te gry.

O ile wykładnia pojęcia "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h., w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie, nie była kwestionowana w skardze kasacyjnej, to skrótowe jej przedstawienie jest celowe z punktu widzenia określenia istotnych prawnie ustaleń faktycznych sprawy.

I tak, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Nie tylko zatem podmiot koordynujący i organizujący działalność w zakresie gier hazardowych może być uznany za urządzającego w rozumieniu wskazanego przepisu prawa materialnego. Określenie to obejmuje bowiem również podmioty, które w inny sposób działają celem umożliwienia funkcjonowania działalności hazardowej.

W tej sytuacji nie można podzielić stanowiska Sądu I instancji, dotyczącego konieczności wykazania, jaką działalność skarżący prowadził w skontrolowanym lokalu, kto jeszcze umożliwiał dostęp do automatów i zajmował się ich obsługą.

Wobec przedstawionej wyżej wykładni pojęcia urządzającego gry, przytoczone okoliczności, co do których Sąd I instancji zarzucił braki postępowania dowodowego, należy uznać albo za nieistotne z punktu widzenia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącego (jaką działalność skarżący prowadził w skontrolowanym lokalu) - oczywiście pod warunkiem, że z uwagi na inne relewantne, niewadliwie ustalone, podejmowane przez niego czynności, uprawnione jest uznanie go za urządzającego gry - albo też za wykazane w sposób dostateczny.

Zdaniem Sądu kasacyjnego, należy uznać, że na etapie administracyjnym prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega bowiem wątpliwości, że czynności skarżącego, których wykonywanie organ przypisał skarżącemu na podstawie zebranego materiału dowodowego świadczą o jego aktywności jako animatora działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych.

Sąd I instancji zarzucił organom, że jedyną i oczywiście niewystarczającą podstawę ustalenia przez nie, że skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiła analizy treści umowy, jaka wiązała skarżącego ze spółką A. oraz zeznania pracownicy skarżącego – N. D., jednakże dokonana w sposób niekompletny. Uwzględniając jednolitą obecnie już linię orzeczniczą w tego rodzaju sprawach, z której wynika obowiązek organów celnych dokładnego wyjaśnienia udziału podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie" w tego rodzaju przedsięwzięciach, NSA uznał jednak, że organy w niniejszej sprawie obowiązkowi temu sprostały i słusznie uznały, że zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w jego lokalu.

Wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, nie uszły uwadze organom w postępowaniu administracyjnym takie okoliczności jak: wskazany w samej umowie cel jej zawarcia, stwarzanie przez skarżącego warunków zapewniających funkcjonowanie urządzeń, a także system ustalenia czynszu, którego naliczanie uzależniono od eksploatacji automatów.

Sąd kasacyjny, rozważając zasadność zarzutów organu dotyczących prowadzenia przez niego postępowania dowodowego w zakresie wykazania przesłanek uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach, skonfrontował ustalenia faktyczne organów z zebranym materiałem dowodowym oraz oceną dokonaną przez Sąd I instancji i uznał, że istotnie, jak podniósł organ, na mocy umowy - nazwanej umową dzierżawy powierzchni - skarżący nie tylko udostępnił spółce A. powierzchnię lokalu w jednoznacznie wskazanym celu, tj. "pod instalację urządzenia do gier, na który Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą", ale też czerpał z tego korzyści majątkowe, co istotne - wbrew ocenie WSA - wprost uzależnione od aktywowania automatów. Tym samym, skarżący przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, gdyż jego wynagrodzenie zostało uzależnione od eksploatacji automatów. Trafnie podnosi się, że - nie negując zasadności argumentu, odnoszącego się do legalności formy ustalenia czynszu (procentowej) - należy brać pod uwagę całość okoliczności, w których umowa jest realizowana. Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu (por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r. II GSK 429/18). W tym zakresie trafnie organ zwrócił uwagę na zeznania świadka – pracownicy skarżącego, która stwierdziła, że w sprawie automatów kontaktowała się ze skarżącym. Natomiast okoliczności, na których brak ustalenia – wobec zeznań świadka - zwrócił uwagę WSA, tj. ustalenie personaliów osoby, która miała obsługiwać automaty, jakie konkretnie czynności osoba ta realizowała, a także na rzecz jakiego podmiotu – skarżącego, spółki A., czy innego podmiotu – czynności te były faktycznie wykonywane, mogły być istotne, jednak przede wszystkim dla ustalenia ewentualnej odpowiedzialności także tej innej osoby.

W świetle umownych postanowień, których analizę przeprowadzono w postępowaniu administracyjnym - nie budzi wątpliwości, że skarżący - podpisując umowę - godził się wprost na prowadzenie na wynajętej powierzchni działalności gospodarczej z urządzeń do gier. Skarżący na mocy § 4 umowy dzierżawy był zobowiązany do informowania spółki A. o istotnym uszkodzeniu automatów. Powyższe, w szczególności w kontekście zeznań świadka, jednoznacznie świadczy o tym, że w lokalu, w którym umiejscowiono automaty, był on co najmniej jedną z osobą sprawującą pieczę nad tymi automatami.

Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że istniały powody do oceny, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy i polegała na współudziale w prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego.

W tej sytuacji należy przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym organ nie uchybił przepisom postępowania wyjaśniającego określonym w ustawie Ordynacja podatkowa. Zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia w tym zakresie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z artykułami: 122, 187 § 1 i 191 o.p. - mającymi odpowiednie zastosowanie w sprawie na mocy art. 8 u.g.h. - podważają skutecznie zakwestionowanie przez WSA poczynionych w toku postępowania administracyjnego ustaleń, co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - jak wynika z jej akt - oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji nie popierają twierdzeń, że regułom postępowania uchybiono.

Tym samym, wbrew stanowisku Sądu I instancji, organy miały podstawy - w świetle całokształtu okoliczności wynikających z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie - do uznania skarżącego za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pobierającego zyski z tej działalności. Nieuzasadnione było zatem twierdzenie Sądu I instancji o konieczności przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.

Nietrafne było w konsekwencji rozstrzygnięcie Sądu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. a zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Sprawę należy przy tym uznać za dostatecznie wyjaśnioną - gdy jest ona wyjaśniona w stopniu, w jakim, uwzględniając charakter postępowania odwoławczego przed NSA, sąd ten może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez Sąd I instancji kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszym przypadku. Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje przy tym pogląd, że uchylenie - na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. - zaskarżonego orzeczenia (w całości lub w części) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji winno mieć miejsce tylko wówczas, gdy zachodzą wskazania co do ponownego postępowania sądowoadministracyjnego przed tym sądem.

W świetle przestawionych wyżej wywodów, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że stan prawny i faktyczny sprawy został dostatecznie wyjaśniony i nie pozostawia wątpliwości a zarzuty podniesione w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie, stąd skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a..

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Kwestii zaś prawidłowości ustaleń co do tego, że skarżący był urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - była już przedmiotem omówienia i rozważania w tym zakresie znajdują zastosowanie także na etapie rozpoznania skargi.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 i 2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 3 sentencji) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.). Zwrot kosztów postępowania kasacyjnego obejmuje wynagrodzenie pełnomocnika organu za sporządzenie skargi kasacyjnej, który to organ był reprezentowany przez pełnomocnika w pierwszej instancji (1800 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 360 zł.