Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 109/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "S." Spółki z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 195/14 w sprawie ze skargi "S." Spółki z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "S." Spółki z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 180 (słownie: sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy uchylenia decyzji) oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Zaskarżoną decyzją z dnia 21 listopada 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Katowicach utrzymał w mocy własną decyzję z 15 kwietnia 2013 r. r. nr [...] , odmawiającą uchylenia dotychczasowej decyzji z 10 czerwca 2010 r. nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję z dnia 4 lutego 2010 r. nr [...] o umorzeniu postępowania wszczętego wnioskiem [...] o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego .

W podstawie prawnej organ powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej jako O.p.) w związku z art. 8 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.).

Sprawa została wszczęta pismem z dnia 10 lipca 2008 r., w którym [...] wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie działania Izby Skarbowej w K.

W dniu 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), która przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych (vide: art. 197 pkt 11 tej ustawy), w związku z czym wniosek spółki "S." przekazano do rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej w K., który decyzją z 4 lutego 2010 r. umorzył postępowanie na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z powołanym przepisem, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Od decyzji tej złożono odwołanie, które nie zostało uwzględnione, gdyż decyzją z dnia 10 czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał ją w mocy. Decyzja ta nie została zaskarżona i stała się ostateczna.

Pismem z 26 października 2012 r. [...]", na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p., wystąpiła o wznowienie postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa Śląskiego. W uzasadnieniu wniosku wskazała na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (sprawa Fortuna i inni), w którym dokonano wykładni art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 u.g.h. w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W ocenie Spółki, Trybunał jednoznacznie wskazywał na potencjalnie techniczny charakter podanych wyżej przepisów.

Postanowieniem z dnia 31 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie w sprawie, a decyzją z 15 kwietnia 2013 r. odmówił, na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p. odmówił uchylenia dotychczasowej decyzji z dnia 10 czerwca 2010 r., którą utrzymano w mocy decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie wniosku z dnia 10 lipca 2008 r. o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa Ś.

Działając na skutek złożonego przez stronę odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że orzeczenie TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie przesądziło ostatecznie o technicznym charakterze kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie w tym zakresie sądom krajowym. To oznacza, że w sytuacji, kiedy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wpływa w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż produktów oraz regulacja ta nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powoduje marginalizacji ich wykorzystania, to zarzuty strony dotyczące naruszenia przez organ zasady swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasady przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasady swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE) nie mogły zostać uwzględnione. Tym bardziej, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i nie wymagały notyfikacji. Ponadto Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich niezgodności z Konstytucją, przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, a organy władzy publicznej nie mogą odmawiać ich stosowania. Dlatego też wydanie zaskarżonej decyzji. nie nastąpiło z naruszeniem prawa. Na poparcie swojego stanowiska Dyrektor Izby Celnej przywołał obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych, tj. wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 27.08.2013 r. sygn. akt III SA/Wr 334/13, WSA w Warszawie z dnia 17.12.2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, WSA w Poznaniu z dnia 26.09.2013 r. sygn. akt I SA/Po 243/13, WSA w Gliwicach z dnia 13.09.2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11 oraz Sądu Najwyższego, tj. postanowienie z dnia 28.11.2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Pełnomocnik Spółki wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji. Zarzucił organowi naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569 – art. 4 ust. 3, art. 19 ust. 1 i art. 258 TSUE) oraz, błędne ustalenia faktyczne co do nietechnicznego charakteru przepisów przejściowych i braku obowiązku ich notyfikacji.

Pełnomocnik skarżącej Spółki wyraził pogląd, iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wskazuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące udzielania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych są "przepisami technicznymi" w znaczeniu określonym dyrektywą nr 98/34/WE. Powinny były podlegać procesowi notyfikacji. Jego zdaniem, kwestionowane przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. należy rozpatrywać w całości jako zbiorczą regulację, przy ocenie której należy uwzględnić to, że art. 14 ust. 1 u.g.h. został wyraźnie wskazany jako techniczny, a z niego wynika ogólny kierunek zmian ustawowych. Pełnomocnik podkreślił, że nowa regulacja wpłynęła na sprzedaż automatów w sensie faktycznym (nieopłacalny eksport). Dodatkowo wyjaśnił, że przeniesienie automatów do kasyn wymaga ich przeprogramowania, co przy malejącej wartości produktu przestaje być opłacalne. Konieczność ich dostosowania do automatów wysokohazardowych oznacza ingerencję we właściwości towaru. W jego ocenie przepisy, na podstawie których wydana została decyzja umarzająca postępowanie w sprawie o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, mają charakter techniczny, bowiem przyczyniły się do tego, że automaty do gier o niskich wygranych przestały być przedmiotem transakcji. Podkreślił, że orzeczenia TSUE są elementem prawa krajowego, a Trybunał stoi na straży jednolitości stosowania prawa unijnego przez Państwa Członkowskie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

W ocenie sądu pierwszej instancji, prawidłowo Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie w sprawie, bowiem decyzja ostateczna, której zmiany strona skarżąca się domagała, została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego, co do których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskutek pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Zgodnie bowiem z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę do wznowienia postępowania nie tylko sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również tych przypadków, w których orzeczenie Trybunału, choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie istotne było badanie, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. miało w tym przypadku zastosowanie, a w szczególności czy sporna decyzja została wydana bez naruszenia prawa unijnego. Innymi słowy, czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37 ze zm. – dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej.

WSA podzielił pogląd Dyrektora Izby Celnej, zgodnie z którym orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r., na które powołała się skarżąca Spółka, nie przesądziło o technicznym charakterze wskazanego wyżej przepisu. Konsekwencją powyższego było stwierdzenie, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepis obowiązujący został prawidłowo zastosowany w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca. Nawiązując bowiem do treści dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, albowiem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. Dyrektywa ta została bowiem implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia, notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

WSA wskazał, że zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności. Rozważenia wymaga natomiast zagadnienie, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26.09.2000 r. w sprawie C-443/98, LEX nr 82986). Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga odesłania do powołanego przez stronę skarżącą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Sąd pierwszej instancji wskazał na dwa zasadnicze wnioski, jakie wynikają z zacytowanej sentencji wyroku. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TS z 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (pkt 36-37).

W ocenie sądu pierwszej instancji, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia analizowanego orzeczenia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Faktem jest, że TSUE w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Jednakże jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013, z. 12, poz. 101, który to pogląd Sąd w składzie tu orzekającym w pełni podziela, taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał. Podkreślić w tym miejscu należy, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Zajmuje się on bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo sądów krajowych, które rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, albowiem podlegają tylko Konstytucji RP oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP). Nie mają jednak prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją RP. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Tym bardziej, że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, iż zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność (tak wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, LEX nr 1409532). Ponieważ powyższe do dnia dzisiejszego nie nastąpiło, za prawidłowe uznać należało stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagały uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych na poparcie swojego stanowiska. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę, co oznacza, że organ słusznie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej, po prawidłowo wznowionym postępowaniu. Zasadnie uznał też, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji. Co więcej z uwagi na fakt, że przepis ten obowiązuje w polskim systemie prawnym, nie został uchylony, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu ostatecznej decyzji z dnia 10 czerwca 2010 r., której uchylenia domagała się strona skarżąca składając wniosek o wznowienie postępowania.

Skarżąca spółka wniosła od powyższego wyroku WSA w Gliwicach skargę kasacyjną, opierając ją na podstawie kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj., na naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Zarzuciła mianowicie:

1) Naruszenie art. 1 pkt. 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego z dnia 2 czerwca 1998r. z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

2) rażące naruszenie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez błędna wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykładni prawa unijnego (w tym art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE) w sposób sprzeczny z orzecznictwem TSUE, może dokonywać każdy krajowy organ władzy publicznej, a rola TSUE jest fasadowa, gdyż rzekomo TSUE wypowiada jedynie "poglądy" wiążące zaledwie jednostkowo sąd krajowy w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał i w konsekwencji wadliwe wnioskowanie, że z żadnego przepisu Dyrektywy 98/34/WE nie wynika obowiązek odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, podczas gdy zasada efektywności prawa wspólnotowego i lojalnej współpracy każdego z państw członkowskich, przy usytuowaniu TSUE, jako najważniejszego międzynarodowego organu sądowego mającego zapewnić jednolitość stosowania prawa unijnego we wszystkich państwach członkowskich, przesądza, że na gruncie Dyrektywy 98/34/WE zaniechanie notyfikacji przepisów technicznych skutkuje obowiązkiem odmowy ich stosowania przez wszystkie krajowe organy władzy publicznej, gdyż tak autorytatywnie zinterpretował to TSUE,

3) rażące naruszenie art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 9 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji błędne wnioskowanie, że sąd krajowy nie ma prawa stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, podczas gdy obowiązkiem każdego krajowego organu władzy publicznej (w tym sądów) jest odmowa zastosowania przepisu ustawy krajowej sprzecznej z prawem wspólnotowym.

W oparciu o powyższe zarzuty, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy o ponownego rozpoznania sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca kasacyjnie spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Dyrektor Izby Celnej w K. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Wszystkie trzy zarzuty skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie zostały oparte na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., jednak żaden z nich może być uznany za zasadny.

W niniejszej sprawie kontroli podlegają poglądy prawne wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w zaskarżonym wyroku. Sąd ten zaaprobował z kolei działania Dyrektora Izby Celnej w K., który decyzją z dnia 21 listopada 2013 r. utrzymał w mocy wydaną przez siebie w pierwszej instancji decyzję z 15 kwietnia 2013 r. r. odmawiającą uchylenia dotychczasowej decyzji z 10 czerwca 2010 r. którą utrzymano w mocy decyzję z dnia 4 lutego 2010 r. o umorzeniu postępowania wszczętego wnioskiem [...] o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie w sprawie, bowiem decyzja ostateczna, której zmiany strona skarżąca się domagała, została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego, co do których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskutek pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Zgodnie bowiem z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę do wznowienia postępowania nie tylko sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również tych przypadków, w których orzeczenie Trybunału choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia (tak: wyrok NSA z dnia 4.12.2008 r., sygn. akt I FSK 1655/07, LEX nr 575426).

Mimo wznowienia postanowieniem z dnia 31 grudnia 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w Katowicach decyzją z 15 kwietnia 2013 r. na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p. odmówił uchylenia dotychczasowej decyzji z dnia 10 czerwca 2010 r., którą utrzymano w mocy decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie wniosku z dnia 10 lipca 2008 r. o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa Ś.

W rozpoznawanej sprawie istotne było badanie, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. miało w tym przypadku zastosowanie, a w szczególności, czy sporna decyzja została wydana bez naruszenia prawa unijnego. Innymi słowy, czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37 ze zm. – dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej.

Za prawidłowy należy uznać pogląd WSA w Gliwicach, który przyjął, iż orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r., na które powołała się skarżąca Spółka, nie przesądziło o technicznym charakterze wskazanego wyżej przepisu. Konsekwencją powyższego musiało być stwierdzenie, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepis obowiązujący został prawidłowo zastosowany w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca. Nawiązując bowiem do treści dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, albowiem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. Dyrektywa ta została bowiem implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia, notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

WSA wskazał, że zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności. Rozważenia wymaga natomiast zagadnienie, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26.09.2000 r. w sprawie C-443/98, LEX nr 82986). Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga odesłania do powołanego przez stronę skarżącą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Należy zaaprobować pogląd, zgodnie z którym z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TS z 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (pkt 36-37).

Mimo, że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia analizowanego orzeczenia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Rzeczywiście, TSUE w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Jednakże, jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013, z. 12, poz. 101, który to pogląd Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnie orzekającym podziela, taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał. Podkreślić w tym miejscu należy, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Zajmuje się on bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo sądów krajowych, które rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, albowiem podlegają tylko Konstytucji RP oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP). Nie mają jednak prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją RP. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Tym bardziej, że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, iż zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność (vide - wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, LEX nr 1409532). Ponieważ powyższe do dnia dzisiejszego nie nastąpiło, za prawidłowe uznać należało stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagały uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych na poparcie swojego stanowiska. Uzasadnienie to, przytoczone przez WSA w Gliwicach, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego pozostaje w zgodzie z obowiązującym prawem. Należy zatem stwierdzić, że organ zasadnie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej po przeprowadzeniu wznowionego postępowania administracyjnego.

Prawidłowo także uznał sąd pierwszej instancji, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jest to bowiem przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy. To oznacza rzecz jasna, że nie podlegał notyfikacji.

Tak więc, z uwagi na fakt, że przepis ten obowiązuje w polskim systemie prawnym, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu ostatecznej decyzji z dnia 10 czerwca 2010 r., której uchylenia domagała się strona skarżąca. Poglądy prawne wyrażone w powyższym przedmiocie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zasługują w tej sytuacji na aprobatę.

Reasumując, ponieważ nie zasługują na uwzględnienie zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.