Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 117/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., nr [...], na mocy której wymierzono Sp. z o.o. "A" w B. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie HOT SPOT PLATINUM nr [...] poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W wyniku przeprowadzonej [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. kontroli w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu "B" mieszczącym się przy ul. [...] w B. ustalono, że znajduje się tam włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie HOT SPOT PLATINUM nr [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry na w/w urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na względzie wyniki przeprowadzonej kontroli oraz zgromadzoną dokumentację Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. "A" w B. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, które zakończył [...] r. wydaniem decyzji wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem strona reprezentowana przez fachowego pełnomocnika procesowego wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K.. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie:

- prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na spornym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, s. 37 ze zm.), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w spornym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik strony wskazał, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych nie jest wystarczający do ustalenia charakteru rozgrywanych gier, gdyż to minister właściwy do spraw finansów publicznych, rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom u.g.h. jest pozbawione mocy prawnej. Tym bardziej, że ustawa o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne, które z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy nie mogą być stosowane, bo skoro wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który TSUE uznał za przepis techniczny, to brak jest możliwości stosowania art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, jako podstawy do nałożenia kary. Zdaniem pełnomocnika strony art. 6 ust. 1 u.g.h. ma identyczny charakter, tj. "przepisu technicznego" jak przepis będący przedmiotem orzeczenia TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji.

Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz przeanalizowaniu podniesionych w odwołaniu zarzutów decyzją z [...]r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W jej uzasadnieniu powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Mając na uwadze powyższe przepisy organ odwoławczy wskazał, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie osoby urządzającej grę na automacie poza kasynem gry. Ponieważ z informacji zamieszczonej na spornym urządzeniu wynikało, że to Spółka z o.o. "A" z siedzibą w B. jest jego dysponentem, gdyż faktu tego w trakcie kontroli lokalu "B" przy ul. [...] w B., gdzie na wynajmowanej powierzchni prowadzono działalność, nie kwestionowano. Prawidłowo organ pierwszej instancji przyjął, że to Spółka "A" dokonywała czynności związanych z urządzaniem gier na automacie. Ponieważ nie posiadała ona koncesji na prowadzenia kasyna zasadnie wymierzono jej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nim zainstalowane wypełniały definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h.

Z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperymentu wynikało, że zainstalowane w urządzeniu o nazwie HOT SPOT PLATINUM nr [...] gry spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ich działanie uzależnione było od zakredytowania automatu gotówką, która przeliczana była na punkty kredytowe. Po wybraniu jednej z gier i naciśnięciu przycisku START wprowadzane były w ruch bębny z kolorowymi symbolami. Bębny zatrzymywały się samoczynnie w sposób losowy, na który gracz nie miał żadnego wpływu. Uzyskane wygrane w postaci punktów kredytowych umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R.R., który w sporządzonej [...] r. opinii stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, który umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku CREDIT przeznaczonym do prowadzenia gier losowych. Naciśnięcie klawisza START rozpoczynało obracanie bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymywały się samoczynnie, a ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika CREDIT. Tym samym rozgrywane na badanym automacie gry miały charakter losowy, gdyż wynik uzyskany w każdej grze był losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie miał bowiem realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i ułożą symbole skutkujące wygraną. Ponadto z opinii biegłego wynikało, że w automacie zainstalowane były gry American Poker II, podczas gdy zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment oraz opinia biegłego sądowego w ocenie Dyrektora Izby Celnej były wystarczające do stwierdzenia, że gry na skontrolowanym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotnym był bowiem brak zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, które jednoznacznie wskazywały na losowość gry. Pojęcie to organ zdefiniował przy pomocy Słownika Języka Polskiego PWN jako "zależny od losu – kolei, wydarzeń życia". Następnie wyjaśnił, że gra na automacie "ma charakter losowy" jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. akt V KK 420/11, oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Dalej przywołał art. 2 ust. 4 u.g.h., zgodnie z którym wygraną rzeczową jest także wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, gdyż taka sytuacja jak ustalono w trakcie kontroli w rozpoznawanej sprawie miała miejsce, albowiem sporny automat umożliwiał wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej z poprzedniej gry na rozegranie kolejnych gier. Ponadto był urządzeniem o charakterze komercyjnym, albowiem jego działanie uzależnione było od zakredytowania automatu określoną kwotą pieniędzy.

Mając na uwadze powyższe, w tym dokonane w drodze eksperymentu ustalenia poparte opinią biegłego sądowego, z których wynikało, że zainstalowane w spornym urządzeniu gry wypełniały przewidzianą w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 4 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. definicję gier na automatach, a urządzającym gry jest Sp. z o.o. "A" z siedzibą w B. zaś lokal, w którym prowadzi ona działalność gospodarczą "B" nie jest kasynem gry, za prawidłowe uznał stanowisko organu pierwszej instancji wymierzające tej Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy są to przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, Dyrektor Izby Celnej odesłał do lektury uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry bez względu na to czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega bowiem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Prawidłowo zatem na podstawie wskazanych wyżej przepisów organ pierwszej instancji wymierzył Sp. z o.o. "A" karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Ponieważ powyższe do dnia dzisiejszego nie nastąpiło Dyrektor Izby Celnej w pełni podzielił zaprezentowany w niej pogląd. Tym bardziej, że TSUE wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 rozpoznał wniosek o wydanie na podstawie art. 267 TFUE orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., a dotyczący art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzając w tezach 28 do 33, że pełni on inną funkcję i ma inny zakres stosowania niż art. 14 ust. 1 u.g.h. Zezwolenie wymagane przez ten przepis na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier, podczas gdy art. 14 ust. 1 tej ustawy, ustanawia warunki względem danych produktów zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dlatego art. 6 ust. 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34 podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Ponieważ przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego do czasu utraty ich obowiązywania organy realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale i obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. W związku z tym organ pierwszej instancji zobowiązany był do jej zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Tym bardziej, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz wydania rozstrzygnięcia wyłącznie w oparciu o przeprowadzony eksperyment Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Tym bardziej, że uprawnienie do przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, pełnomocnik Spółki z o.o. "A" wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się jego uchylenia wraz z decyzją organu pierwszej instancji zarzucił mu naruszenie prawa materialnego:

1. w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na spornym urządzeniu w dacie czynu mogło naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s.37 ze zm.) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE L 363, s.81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

2. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzonej kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji).

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik w całości podtrzymał prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Odwołał się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sądu Najwyższego oraz NSA w zakresie technicznego charakteru powołanych w petitum skargi przepisów. W jego ocenie ustawa o grach hazardowych jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana przez sądy krajowe z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy. Wykluczone jest zatem stosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h., który TSUE uznał za przepis techniczny. Brak jest również podstaw do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem ta powinna była być wymierzona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co oznacza, że decyzje obu organów są nieprawidłowe. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok NSA z dnia 24 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2053/15, gdzie karę pieniężną ustalono na podstawie wysokości uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry przychodu, kwestionując tym samym dokonaną przez NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wykładnię przepisów prawa materialnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c ustawy p.p.s.a.). Uwzględniając skargę sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 ustawy p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia HOT SPOT PLATINUM nr [...] jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej, tym bardziej w oparciu o podstawę prawną powołaną w zaskarżonej decyzji.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Powyższe stanowisko znajduje oparcie w powołanym w uchwale orzecznictwie TSUE, które jest kontynuowane w ostatnio wydanych wyrokach np. z 13 października 2016r. sygn. C-303/15.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z powyższego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu "B" w B. zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment oraz opinia biegłego. W chwili kontroli w lokalu urządzenie było włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry była skarżąca Spółka, czego nie kwestionowano. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości 12.000 zł. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela. W konsekwencji powyższego skarga nie mogła odnieść skutku. Stwierdzenie to znajduje odniesienie do obu podniesionych w skardze kwestii, w tym do zarzutu powołania nieprawidłowej podstawy prawnej nałożenia kary, a w konsekwencji obciążenia skarżącej Spółki karą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 wysokości 12.000 zł, a nie w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Kwestię tę omawia również powołana wyżej uchwała.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 ustawy p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 ustawy p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie, w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, na co pierwotnie wskazywała strona skarżąca. Sąd podzielił stanowisko organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.