Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 313/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 i 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1, 2, 3, 4, art. 129 b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2013 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

A. sp. z o. o. z siedzibą w B. (dalej też jako "skarżąca") "strona", "spółka") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...], który zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej też jako "Wojewódzki Inspektor") z dnia [...] września 2012 r. nr [...] nakazującą skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] " położonej w [...] przy [...], polegającej na udziale w programie lojalnościowym 60+ oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 5 000 (słownie pięciu tysięcy) złotych.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 112 ust. 1 i 3, art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 i 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej też jako k.p.a.).

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

Apteka ogólnodostępna pod nazwą "[...] " w [...] przy [...] działa na podstawie zezwolenia Nr [...] udzielonego w dniu [...] kwietnia 1997 r. przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] P. w [...] przy ul. [...], zmienionego decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]

nr [...] z dnia [...] lipca 2000 r. i nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r. oraz decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r., sprostowaną postanowieniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nr [...] z dnia [...] marca 2012 r.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wszczął w dniu [...] lutego 2012 r. z urzędu postępowanie administracyjne wobec wyżej wymienionej (skarżącej) w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez udział w programie lojalnościowym 60+, prowadzonym przez spółkę [...] S.A. Organ ustalił, że "[...] " w [...] figuruje na wykazie zatytułowanym "Apteki honorujące legitymację Programu 60+", będącym załącznikiem do pisemnej informacji, adresowanej imiennie do pacjentów, w której określono jakie przywileje będą przysługiwać osobom posiadającym legitymacje Programu 60+ w 2012 r. Skarżąca w toku postępowania administracyjnego wyjaśniła, iż jej uczestnictwo w tym programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach. Rzeczony program jest prowadzony przez spółkę [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami, a obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców, ofertę produktów i usług. W dalszej części skarżąca spółka opisała zasady prowadzenia ww. programu.

Wojewódzki Inspektor, działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, art. 112 ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, jak również art. 104 § 1 k.p.a., w dniu 14 września 2012 r. wydał decyzję nakazującą skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki "[...] ", polegającej na udziale w programie lojalnościowym 60+ nakładając zarazem na skarżącą karę pieniężną w kwocie pięciu tysięcy złotych.

Z dniem 1 stycznia 2012 r. znowelizowane zostały przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne dotyczące reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w brzmieniu ustalonym w art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Cytowany wyżej przepis dopuszcza dwa przypadki kierowania informacji do potencjalnych klientów apteki lub punktu aptecznego, które nie stanowią ich reklamy. Są to informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powołany przepis nie przewiduje dalszych odstępstw od zasady przyjętej w pierwszym zdaniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W ocenie organu pierwszej instancji należy więc przyjąć, że reklamą jest wszystko, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Organ zauważył, iż Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek. W związku z tym przy definiowaniu pojęcia "reklama" odwołał się do opracowań słownikowych oraz orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W konsekwencji wskazał, że zgodnie z definicją słownikową reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Powołał się także na brzmienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VII SA/Wa 698/08, w którym stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Program lojalnościowy 60+, w którym uczestniczy "[...] " w [...] przy [...] jest w ocenie Wojewódzkiego Inspektora formą prowadzenia działalności reklamowej. Program ten jest tak skonstruowany aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej (wskazanej) aptece. Mimo, iż legitymacje Programu 60+ wydawane i rozdawane są przez inne podmioty niż "[...] " w [...] przy [...], de facto zachęcają one do zakupów w tej aptece, są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów. Legitymacja Programu 60+ gwarantuje pacjentom wyżej wymienionej apteki zakup wielu leków na receptę w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii Programu 60+", możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...] Banku.

Tym samym działania skarżącej noszą jednoznacznie znamiona reklamy w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Wykraczają one bowiem poza działania, które ustawodawca dopuścił w drugim zdaniu powołanego przepisu ("informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki"). Dlatego też organ wydał nakaz zaprzestania prowadzenia przez skarżącą reklamy działalności apteki. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego nałożył na nią karę pieniężną w wysokości pięciu tysięcy złotych.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego wnosząc o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji w całości.

Strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

a. art. 94a ust 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, że oferta cenowa apteki "[...] " położonej w [...] przy [...] dostępna dla uczestników "Programu 60+" stanowi niedozwoloną reklamę tejże apteki oraz jej działalności co powinno skutkować wydaniem decyzji, z rygorem natychmiastowej wykonalności, nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy,

b. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przedwczesne zastosowanie kary pieniężnej przewidzianej w art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne w sytuacji gdy nie zostało prawomocnie zakończone postępowanie w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy, oraz poprzez błędną wykładnię ww. przepisów i przyjęcie, że udział apteki w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej.

c. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i dokonanie takiej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, która prowadzi do uznania, że oferta cenowa apteki "[...] " w [...] przy [...] dla uczestników "Programu 60+" jest reklamą apteki i tym samym jest zakazana.

Ponadto strona zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie następujących przepisów prawa procesowego:

a. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w treści decyzji w formie stwierdzenia expressis verbis przez organ I instancji naruszenia dyspozycji art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, przedwczesne nałożenie na stronę kary pieniężnej, dokonanie niepełnych ustaleń stanu faktycznego sprawy i pominięcie istotnych elementów stanu faktycznego.

Skarżąca zaznaczyła, że brak jest definicji legalnej pojęcia reklamy apteki. Brak tej definicji, jak również nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych), powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Niesporne jest, że istnieje potoczne rozumienie terminu "reklama", które koncentruje się na rozpowszechnianiu informacji zachęcających do nabycia określonych towarów lub skorzystania z określonych usług. Termin "reklama" należy również do słownika naukowych dziedzin specjalnych badających zjawiska gospodarcze. W obu typach języka (potocznym i językach specjalistycznych) spotkać się można z różnorodnością znaczeń. Brak definicji legalnej pojęcia reklamy aptek nie oznacza, że należy poprzestać na znaczeniu potocznym czy specjalistycznym zwłaszcza wówczas, gdy nie są one jednolite. Ustalenie znaczenia prawnego pojęcia reklamy aptek jest czymś więcej niż poddaniem przepisu wykładni językowej - powinno ono mieć na uwadze to, że będzie podstawą normatywnego wzoru postępowania, według którego w ogóle możliwe będzie odróżnienie działań dozwolonych i zabronionych. Ma to znaczenie w przypadku, gdy potoczne lub specjalistyczne rozumienie reklamy prowadzi do zbyt szerokiego ujęcia reklamy, które domagałoby się restrykcji niemożliwych do prawnej kontroli lub kolidujących z innymi dobrami prawnie chronionymi. Istotne jest, że w języku prawnym nie ma jednolitego rozumienia reklamy, bo zależne jest ono od tego, czego reklama (z reguły reklama zabroniona) dotyczy. Za zakazami reklamy kryją się różne dobra chronione (zakazy reklamy produktów lub działalności) i ze względu na możliwe kolizje z innymi dobrami prawnie chronionymi ich zakres może być rożnie rozumiany.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych na tle obowiązującego do 31 grudnia 2011 r. brzmienia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne da się wyłonić zasadniczo dwa sposoby rozumienia reklamy aptek oparte na orzeczeniach kontynuujących zarysowane linie orzecznictwa. Zasadnicza różnica pomiędzy wskazanymi sposobami rozumienia reklamy aptek polega na tym, że według pierwszego reklamą jest "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości [...] jeśli jego celem jest

zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Podczas, gdy drugi wymagania publicznego charakteru przekazu reklamowego nie wskazuje. W ocenie odwołującego należy uznać za rzecz oczywistą, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być przy tym zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, że celem reklamy jest skłonienie niezdecydowanego pacjenta mającego do wyboru kilka aptek, aby w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa. Skarżąca nie podziela stanowiska organu I instancji, wyrażonego w uzasadnieniu decyzji, iż "reklamą jest "wszystko", co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki". Tezie tej można zarzucić nieuzasadnione rozszerzenie pojęcia reklamy aptek. Organ I instancji wychodząc w uzasadnieniu swojej decyzji od cytowanych orzeczeń sądów administracyjnych doszedł do sprzecznego z treścią ww. orzeczeń wniosku, iż reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż przez aptekę określonych produktów po obniżonych cenach. Tymczasem, nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą, atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielanie informacji i odpowiadanie na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Rozsądnie oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona. Ponadto, działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą. W rezultacie, przyjęcie, że zakazaną reklamą są wszelkie działania zachęcające do dokonywania zakupów w danej aptece, w tym także działania nie mające charakteru informacji publicznej, prowadzi do absurdalnych wniosków. W tym kontekście sam fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki. Wprawdzie z takimi programami wiąże się zazwyczaj wyposażenie pacjenta w kartę (lub inny znak legitymacyjny), która upoważnia do uzyskania rabatów lub zakupów po promocyjnych cenach - bez znaczenia przy tym jest to, czy rabat jest stały czy zależy od już dokonanych zakupów, bowiem skłonność do powtórnych zakupów zależy bardziej od atrakcyjności zakupów, a w obu rozwiązaniach oferta programu jest adresowana do klientów już pozyskanych - jednak programy tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania strony, dnia [...] listopada 2012 r. wydał decyzję znak [...], którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Organ stwierdził, że art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, za które należy uznać "Program Opieki Farmaceutycznej" i program "60+". Organ stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Odnosząc się do zarzutu strony, że elementem konstytutywnym reklamy jest jej publiczny charakter, a "Program 60+" nie ma tego przymiotu, organ podkreślił, że nie jest to warunek konieczny, bez którego przekaz czy działanie traci cechy reklamy. Organ odwoławczy nie podzielił zdania skarżącej, że "Program 60+" jest poświęcony promocji określonych produktów co powinno prowadzić do wniosku, że nie narusza zapisów art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem organu odwoławczego, "Program 60+" jest programem lojalnościowym i ma na celu przyciągnięcie jak największej liczby nowych klientów oraz zatrzymanie "starych". Uczestnictwo apteki w programie zapewnia reklamę aptece oraz jej działalności.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A. Spółka z o. o. z siedzibą w B., wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " położonej w [...] przy [...] w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

- art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki w "Programie 60+",

- art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo ww. apteki w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła podniesione zarzuty, stwierdzając w szczególności, że nie podziela stanowiska organu II instancji, zawartego w zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " w programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Brak legalnej definicji reklamy, jak również nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. powoduje, że występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże nie oznacza to, że należy poprzestać na znaczeniu potocznym czy specjalistycznym, zwłaszcza wówczas, gdy nie są one jednolite. Skarżąca, cytując konkretnie wymienione orzeczenia sądowe oraz opierając się na tezach zawartych w opinii prawnej prof. dr. hab. adw. E. Traple i adw. J. Adamczyk, szeroko wywodziła, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a Prawa farmaceutycznego w niniejszej sprawie. Wyrok ten - i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 r., kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazaniem apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki. Reklama winna mieć postać zewnętrznego, publicznego przekazu zachęcającego do korzystania z usług apteki.

Skarżąca nie podzieliła stanowiska organu II instancji, że udział apteki ogólnodostępnej "[...] " w programie 60+" zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów wyłącznie we wskazanych aptekach i ma na celu zwiększenie ich obrotów, a tego typu działanie należy uznać za reklamę apteki i jej działalności, szeroko wywodząc, że nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w danej aptece jest reklamą apteki i fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Jej zdaniem, programy tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione. Pogram 60+ jest programem cenowym prowadzonym przez spółkę [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami. Skarżąca uczestniczy w "Programie 60+" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawniania uczestników tego Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie skarżącej w Programie nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności, co znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach - uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki, komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Skarżąca podkreśliła, że programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym (tak: M. Świerczyński, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 484 i nast.), albowiem adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Opisując formy działań marketingowych, które to działania są przejawem wolności gospodarczej, czy ochrony zdrowia publicznego podkreśliła, że są one chronione przez Konstytucję zgodnie z art. 20 i 22 Konstytucji RP, a ograniczenie tej wolności jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Ponadto zakwestionowała możliwość nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, co jej zdaniem oznacza za przedwczesne. Nawet gdyby uznać za dopuszczalną co do zasady prawidłowość nałożenia kary, zarzuciła ustalenie jej w zbyt dużej wysokości 10 000 zł wobec stosunkowo krótkiego okresu uczestniczenia w Programie.

Dodatkowo w piśmie z [...] maja 2013 r. skarżąca zaakcentowała, że dotychczas w orzecznictwie reklama apteki nie była rozpatrywana samodzielnie jako przedmiot ogólnego zakazu reklamy. W jej ocenie art. 94a ust. 1 Pf jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP, narusza też zasadę wolności wypowiedzi określonej w art. 54 Konstytucji RP oraz art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd stwierdził, że skarga nie jest uzasadniona.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, norm postępowania oraz przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego.

Z art. 20 Konstytucji (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r.

o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2011.122.696) z dniem 1 stycznia 2012 r.

Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w zakresie jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, na gruncie niniejszej sprawy, że reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1, tylko jednego stanu faktycznego: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości i powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także ulotek, folderów, czy też gazetek temu służących - tak, jak na gruncie niniejszej sprawy - zachęcania do korzystania z usług "programu", który daje klientom określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy [...], prowadzonej przez skarżącą w "Programie 60+", zwanym dalej też jako "Program" - jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że Program lojalnościowy 60+, w którym uczestniczy "[...] " w [...] przy [...], (co potwierdza skarżąca w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r.) jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Program ten jest bowiem tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej - wskazanej - aptece. Prawidłowo ocenił, że mimo, iż legitymacje Programu 60+ wydawane i rozdawane są przez inne podmioty niż "[...] " w [...], de facto zachęcają one do zakupów w tej aptece. Oznacza to, że są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenia jej obrotów.

Należy się zgodzić z ustaleniami i oceną, że dokumenty: oferta udziału w Projekcie 60+, deklaracja uczestnictwa w Projekcie 60+ oraz zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] jednoznacznie określają korzyści jakie osiągnie apteka uczestnicząca w Projekcie 60+, które zostały szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji:

1. "KLIENT - będzie nim zawsze osoba, która ukończyła 60 rok życia oraz jest posiadaczem karty Projektu 60+, ale także przewidujemy, że Klientem będą "opiekunowie" osoby z grupy docelowej, tj. dzieci, wnuki.

2. DODATKOWA SPRZEDAŻ - karta 60+ uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. Osoby posiadające kartę Projektu 60+ będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

3. REKLAMA - projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty, ulotki informacyjne.

Organ w sposób uprawniony ustalił i ocenił, że w ramach uczestnictwa w "Programie 60+" dokonywana jest sprzedaż określonych produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Legitymacja Programu 60+ gwarantuje bowiem pacjentom wyżej wymienionej apteki zakup wielu leków na receptę w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii Programu 60+", możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...] Banku.

Na tej podstawie wyraził uzasadnioną ocenę, że skarżący, nie rezygnując z dniem 1 styczna 2012 r. z uczestnictwa w programie lojalnościowym 60+ w prowadzonej aptece ogólnodostępnej - "[...] " w [...] przy [...], naruszył przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Oznacza to, że działania skarżącego odpowiadają reklamie w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1. Prawa farmaceutycznego.

Wykraczają one bowiem poza działania, które ustawodawca dopuścił: "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki".

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia Programu jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek w nim uczestniczących, którą można znaleźć na stronie www. [...].pl., czy po zalogowaniu na stronie www. [...].com. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka - w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Literatura przedmiotu wskazywała - na gruncie poprzedniego stanu prawnego, że podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Należy wskazać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu.

Jako reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki wskazuje się w orzecznictwie np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w Programie poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia bowiem do szerokiego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074).

Sąd podziela ocenę, że "Program 60+ " jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowany Program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten "program" otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować.

Oznacza to, że uprawnione jest stanowisko organu, który nie zgadza się z poglądami zawartymi w opiniach prawnych przedstawionych przez skarżącą.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Należy uznać, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy organ zasadnie nie podzielił poglądu wyrażonego w przedłożonej opinii prawnej z dnia [...] czerwca

2012 r. prof. E. Traple i adw. J. Adamczyk - sporządzonej na zlecenie [...] S.A., a dopuszczonej jako dowód w sprawie w trybie art. 75 § 1 k.p.a. - co do dopuszczalności uczestnictwa aptek - między innymi - w Programie 60+.

W przedłożonej opinii prawnej jej autorki wyraziły jednak co do zasady swoje stanowisko, które Sąd aprobuje. Autorki bowiem wskazują, że: "(...) na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego/ rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych/ rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/ rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/ rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym".

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany jest bowiem Program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, A. sp. z o.o. z siedzibą w B. prowadząca aptekę ogólnodostępną "[...] " w [...] ul. [...] bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/ rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii (str. 50). "Na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Należy podkreślić, że Sąd w niniejszym składzie podziela argumentację zawartą w wyroku tut. Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, przyjmując za własną, oraz utrwalony pogląd - aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia

2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z dnia 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują Program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Oznacza to innymi słowy, że stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane jako chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów rabatowych, czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu lojalnościowego nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje: wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach; sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin; sporządzenie leków aptecznych; udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Program lojalnościowy "60+"- wbrew twierdzeniu strony w piśmie z [...] maja 2013 r. – nie stanowi zatem neutralnej informacji w zakresie usług farmaceutycznych określonych w cyt. wyżej art. 86 ust 2. Apteka, która przystępuje do niego w stanie faktycznym niniejszej sprawy, reklamuje tym swoją działalność (tańsze leki dla osób objętych programem), zachęcając do korzystania z jej usług.

Wskazać należy, że opieka farmaceutyczna, nie tylko dla osób po 60-tym roku życia - "60+" - niezależnie od udziału w programie lojalnościowym, powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, bowiem wynika to wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.).

Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest zatem ocena, że Program 60+ de facto sprowadza się do sprzedaży osobom w nim zarejestrowanym towarów po promocyjnych cenach, czyli wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W ocenie Sądu, nie można także zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Stanowi on w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W świetle powyższego, wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności. Jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Na gruncie niniejszej sprawy jego zastosowanie jest konsekwencją dokonanych ustaleń faktycznych.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego oraz nałożenie kary pieniężnej na mocy art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Nietrafny jest zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. Ewentualne bowiem uchylenie decyzji "nakazującej" pozbawia bowiem mocy orzeczenie o nałożeniu kary. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie przez organ uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Na gruncie niniejszej sprawy nieuzasadniony jest zarzut przedwczesności nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, skoro podstawą nałożenia kary jest art. 94a co jej zdaniem oznacza za przedwczesne. Niezasadny jest zarzut zbyt dużej wysokości kary, skoro w decyzji jej wysokość wynosi 5 000 zł, a nie 10 000 zł - co zarzuca strona w skardze.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Sąd uznał także za nietrafny zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję, prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana, (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Odnosząc się do powołanych przez skarżącą orzeczeń, należy wskazać, że nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy różnic w wyrażonych w nich tezach. Jest to oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych, których sprawy te dotyczyły.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.