Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2831/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na informację Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez T. w Ł. (dalej: skarżąca, strona lub spółka) jest rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: CPPC lub Instytucja Organizująca Konkurs - IOK) zawarte w piśmie z ... października 2016 r. nr ... stwierdzającym niezasadność protestu.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca wnioskiem nr ... wystąpiła o dofinansowanie projektu pn. "...", zgłoszonego w organizowanym przez CPPC konkursie przeprowadzonym w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, I oś priorytetowa POPC - "Powszechny dostęp do szybkiego Internetu", Działanie 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach".

Pismem z ... lipca 2016 r. CPPC poinformowało skarżącą, że wniosek uzyskał ... pkt i nie został rekomendowany do dofinansowania, gdyż wnioskodawca nie spełnił kryterium oceny merytorycznej nr 8 "Ocena finansowa (przychody)". Wskazano, że według obu ekspertów oceniany projekt nie spełnił ww. kryterium merytorycznego.

Pierwszy ekspert podkreślił, że strona w modelu przychodowym opisanym w Studium Wykonalności (pkt 2.11), nie wskazała docelowej penetracji na obszarze interwencji. Skarżąca spośród ogółu punktów adresowych (PA) planowanych do objęcia zasięgiem sieci NGA (HP) nie uszczegółowiła dla jakiej liczby PA ostatecznie będzie świadczyła usługi. W opinii eksperta skarżąca na etapie analizy finansowej, w celu otrzymania dotacji celowo nie doszacowała dochodu generowanego przez projekt zaniżając liczbę aktywnych podłączonych PA. Błędna analiza przychodów na podstawie zaniżonej liczby potencjalnych klientów (PA) przez stronę ma wpływ na obliczenie luki finansowej, a to z kolei na wysokość wnioskowanego dofinansowania. Projekt w ocenie eksperta wykazuje rentowność w wariancie bez dofinansowania, dlatego nie kwalifikuje się do objęcia wsparciem i w ramach kryterium przychodowego otrzymuje ocenę negatywną.

Ekspert stwierdził również, że w wyniku celowego niedoszacowanie dochodu generowanego przez projekt poprzez zaniżenie liczby aktywnych podłączonych PA, mógłby on zostać dofinansowany, natomiast błędna analiza finansowa na podstawie niedoszacowanej liczby klientów nie pozwala na obiektywne oszacowanie dochodu w wariancie efektywności finansowej bez dofinansowania, a zatem celowości przyznania dofinansowania. Błędne założenia przychodów generowanych przez projekt, wynikające z przyjętego współczynnika penetracji sieci na poziomie ...% uniemożliwiają wyliczenie wysokości dofinansowania ze środków UE. W ocenie eksperta biorąc pod uwagę błędnie przeprowadzoną analizę finansową stwierdzić należy, że zaplanowane przychody w projekcie nie są adekwatne do obszaru.

Natomiast drugi z ekspertów wskazał, że założone przychody zostały oszacowane niezgodnie z Załącznikiem nr 3 do wzoru Wniosku o dofinansowanie stanowiącego załącznik nr 1 do Regulaminu - Instrukcja wypełniania studium wykonalności dla Projektu (dalej: "Instrukcja wypełniania studium wykonalności"). W ramach punktu VI (analiza finansowa) strona zobligowana była do przyjęcia 15 - letniego okresu referencyjnego. Natomiast skarżąca przy obliczaniu luki finansowej, przyjęła 9- letni okres odniesienia dla zdyskontowanego dochodu obliczanego na podstawie zdyskontowanego przychodu i kosztów operacyjnych w zakładce (C) Luka finansowa, załączonej do Wniosku analizy finansowej. Zdaniem eksperta okres 9- letni jest niezgodny również z Wytycznymi oraz Załącznikiem nr I do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (Dz.Urz.UE.L Nr 138, str. 5, dalej: rozporządzenie 480/2014), który dla sieci szerokopasmowych powinien wynosić 15-20 lat.

W wyniku rozpoznania protestu pismem z ... października 2016r. CPPC poinformowała stronę, że protest nie został uwzględniony. CPPC wyjaśniło, że powołano do rozpoznania protestu nowego eksperta, który w odniesieniu do zarzutów strony skierowanych do oceny dokonanej przez pierwszego eksperta wskazał, że zastrzeżenia skarżącej są słuszne. Ostatecznie CPPC stanęła na stanowisku, że skarżąca w studium wykonalności zawarła informacje niezbędne i wystarczające dla oceny wniosku, określiła sposób szacowania przychodów, plan przychodów w tym poziom opłat i liczbę klientów, które można uznać za wiarygodne i odpowiednie.

CPPC posiłkując się oceną powołanego eksperta wskazała natomiast, że nie zasadne okazały się zarzuty formułowane w odniesieniu do oceny eksperta nr 2. W ocenie IOK ekspert ten zasadnie wskazał na niezgodność z Instrukcją wypełniania studium wykonalności oraz z Wytycznymi (Podrozdział 7.4. podpunkt f) wyliczenie luki finansowej. Wyliczenie tej luki zawarte w pierwotnej dokumentacji konkursowej stanowiącej podstawę do oceny protestu, zawiera istotny błąd merytoryczny, w postaci błędnego okresu referencyjnego, co w konsekwencji wpływa na błędne wyliczenie wartości dofinansowania. Przyjęcie poprawnego okresu referencyjnego skutkuje wzrostem zdyskontowanego przychodu do poziomu ... . zł, kosztów do poziomu ... zł, i ostatecznie wartości DNR (suma zdyskontowanych dochodów powiększonych o wartość rezydualną) na poziomie ... zł. Wyliczona na podstawie tych wartości luka powinna przyjąć poziom ...%, co powoduje, że należna kwota ECR*CRpa powinna przyjąć wartość ... zł, a nie jak wskazano w modelu finansowym ... zł. Wartość poprawnie wyliczonego dofinansowania jest o ponad ... % niższa od wskazanego we wniosku. Błąd w zakresie kalkulacji luki finansowej ma charakter błędu krytycznego i uniemożliwia pozytywną ocenę wniosku o dofinansowanie.

Odnosząc się do argumentów strony dotyczących wyboru 9-letniego okresu referencyjnego, m.in. na podstawie materiałów prezentowanych przez UKE, w trakcie procesu wyznaczania obszarów konkursowych CPPC podkreśliła, że to ona jest Instytucją Organizującą Konkurs. W dniu ogłoszenia naboru na stronie CPPC zamieszczona została kompletna dokumentacja konkursowa, na podstawie której należało przygotować wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami. Zgodnie z udostępnioną dla naboru dokumentacją konkursową właściwym okresem referencyjnym dla projektów aplikujących w ramach środków z działania 1.1 POPC jest okres 15 letni.

Odnosząc się do zawartych w proteście stwierdzeń spółki, że zapisy Wytycznych wskazują na brak obowiązku wyliczania luki w finansowaniu w ramach analizy finansowej CPPC wyjaśniła, że z § 8 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach POPC na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1466, dalej: "rozporządzenie MAiC") wynika, że wysokość wparcia ustala się w drodze weryfikacji potrzeb, na którą to zgodnie z § 8 ust. 3 powołanego aktu prawnego składa się analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA na danym obszarze oraz ocena finansowej efektywności realizacji projektu, w tym wysokości wnioskowanej intensywności wsparcia lub wnioskowanej kwoty wparcia - w tym właśnie celu strona sporządza analizę finansową inwestycji z wyliczeniami w zakresie luki w finansowaniu.

Analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA, o której mowa w § 8 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia MAiC przeprowadzona została przed ogłoszeniem konkursu, przy założeniach i w sposób przyjęty niezależnie przez instytucję odpowiedzialną za przeprowadzenie tej analizy, tj. UKE, natomiast sposób przeprowadzenia oceny efektywności finansowej projektu, o których mowa w § 8 ust. 3 pkt. 2 rozporządzenia MAiC, określony były przez IOK w dokumentacji konkursowej i ten etap analizy powinien być przeprowadzony zgodne z Wytycznymi. Dopiero łączna weryfikacja potrzeb, uwzględniająca zarówno analizę ekonomicznej opłacalności budowy na danym obszarze oraz ocenę finansowej efektywności projektu określa maksymalną intensywność wsparcia dla inwestycji.

W odniesieniu do argumentu strony, że zgodnie z opisem kryterium badaniu podlega wyłącznie element przychodowy, czyli przyrost abonentów w czasie oraz zagadnienie, czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru IOK wskazała, że dokumentacja konkursowa jest przedłużeniem i uzupełnieniem kryteriów i jako taka stanowi całość. W opisie kryterium wskazano ogólnie co podlega badaniom w trakcie oceny merytorycznej, natomiast dokumentacja konkursowa precyzuje jak powinny zostać sporządzone załączniki aby ich analiza merytoryczna była w ogóle możliwa. Wszelkie wymogi w zakresie prawidłowego sporządzenia dokumentacji zostały uwzględnione w dokumentacji konkursowej.

Pismem z ... października 2016 r. strona złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na negatywne rozpatrzenie protestu zawarte w piśmie z 3 października 2016 r. Powołując się na art. 3 § 3 oraz art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej p.p.s.a.) oraz art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 217 ze zm., dalej: ustawa) zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z pkt 8 kryterium merytorycznego wskazanego w Kryteriach wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (będących załącznikiem nr 9 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.Ol.01.00-IP.01-00-001/15 – dalej: kryteria wyboru projektów), poprzez przekroczenie granic dopuszczalnej oceny merytorycznej w ramach kryterium: Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody);

art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia PE i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego: Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320, dalej: rozporządzenie 1303/2013) w zw. z § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC) poprzez uznanie, że przyznawanie dofinansowania skarżącej nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb, podczas gdy warunki konkursu zakładają indywidualną weryfikację potrzeb, w konsekwencji czego bezpodstawnie zastosowano okres odniesienia wskazany w Załączniku I do rozporządzenia 480/2014;

art. 37 ust. 1 ustawy w zw. z kryteriami wyboru projektów - kryterium merytorycznym nr 7 - efektywność realizacji projektu, poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie okresu odniesienia, który skarżąca powinna zastosować podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie, a także udzielanie błędnych i sprzecznych informacji przez CPPC odnośnie do warunków konkursu,

art. 37 ust. 2 ustawy w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a pkt (i) oraz (ii) rozporządzenia 1303/2013 poprzez uznanie, że w ramach konkursu możliwe jest ustalanie wysokości dofinansowania z zastosowaniem metody luki w finansowaniu, podczas gdy z uwagi na charakter konkursu, nie ma możliwości obiektywnego określenia przychodów przez okres kilkunastu lat,

art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z treścią § 7 ust. 4 regulaminu konkursu do naboru nr POPC.Ol.Ol.OO-IP.01-00-001/15 (dalej: regulamin konkursu) poprzez zaniechanie wezwania skarżącej do usunięcia błędu formalnego w formie pisemnej wobec powzięcia wątpliwości co do przyjęcia przez nią nieprawidłowego okresu odniesienia, podczas gdy zgodnie z treścią § 7 ust. 4 regulaminu konkursu dopuszczalne jest dokonanie uzupełnień lub poprawy wniosku w zakresie nieprowadzącym do jego istotnej modyfikacji, m. in. w zakresie błędów formalno-rachunkowych.

Formułując w ten sposób zarzuty, skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła ww. zarzuty.

W odpowiedzi na skargę CPPC wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważy, co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a.

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z ... października 2016 r., stwierdzić wypada, że odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IOK (CPPC) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006,

- rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego z dnia 3 marca 2014 r.;

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020;

- wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020,

- regulaminem konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa wraz z załącznikami w tym Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie.

Przechodząc do omówienia zarzutów skargi wypada zauważyć co następuje:

Skarżąca zarzuca organowi naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z pkt 8 kryterium merytorycznego wskazanego w kryteriach wyboru projektów poprzez przekroczenie granic dopuszczalnej oceny merytorycznej w ramach kryterium "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)".

Zgodnie z § 8 pkt 4 regulaminu konkursu w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa: "Aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą "tak/nie". Tymczasem obaj eksperci wypełniając Karty Oceny Merytorycznej zaznaczyli w części II Karty "Kryteria merytoryczne" odpowiedź "nie" przy kryterium "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?". Każdy z ekspertów uzasadnił swoją ocenę. Ocena eksperta nr 1 została następnie zakwestionowana w toku rozpoznawania protestu i zarzuty strony w tym zakresie uznano za zasadne. Natomiast ocena eksperta nr 2 została w całości uznana za zasadną. Skarżąca bowiem niezgodnie z postanowieniami załącznika I do rozporządzenia 480/2014 zastosowała do obliczenia luki finansowej wartości zdyskontowanego przychodu za okres dziewięciu lat, zamiast 15 – 20 lat.

Sąd w całości podziela stanowisko eksperta nr 2 i CPPC wskazujące, że skarżąca winna przyjąć przy obliczania luki finansowej okres 15, a nie 9 lat. Zatem w sprawie nie przekroczono granic dopuszczalnej oceny merytorycznej. Powyższe wynika z następujących dokumentów mających zastosowanie przy ocenie projektu.

Ustawodawca w art. 41 ust. 1 ustawy postanowił, że właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Zatem to regulamin i jego załączniki mają charakter normatywny, do którego winna zastosować się strona, o czym stanowi wprost wskazany art. 41 ustawy. Ust. 2 art. 41 ustawy wskazuje również, co winien zawierać regulamin konkursu oraz podaje, że zbiór ten ma charakter otwarty, gdyż ustawodawca używa terminu w szczególności. Wydany w sprawie regulamin konkursu zawiera określone załączniki, które stanowią jego integralną część, w tym m.in. załącznik nr 2 "Instrukcja wypełniania wniosku". Tym samym uznać należy, że regulamin konkursu wraz z załącznikami ma charakter normatywny, do którego strona winna się zastosować.

Powyższe także potwierdza art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy wskazujący, że regulamin konkursu zawiera wzór wniosku o dofinansowanie projektu. A tym samym instrukcja wypełniania wniosku ma charakter akcesoryjny w stosunku do wniosku i winna być traktowana jako jego integralna część.

Mając wszystko powyższe na względzie przyjąć należy, że instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie stanowi jeden z podstawowych dokumentów dotyczących procedury dofinansowywania unijnego i nie można jej uznać w okolicznościach faktycznych sprawy za dokument niemający wiążącego charakteru (por. wyrok NSA z 25 września 2014 r. sygn. akt II GSK 2113/14 odnoszący się analogicznie do art. 29 ust. 2 pkt 8 u.z.p.p.r.). Instrukcja stanowi zatem ważki element dokumentacji konkursowej.

Zgodnie z prawidłowo udostępnioną przez IOK dokumentacją konkursową właściwym okresem referencyjnym dla projektów aplikujących w ramach środków z działania 1.1 POPC jest okres 15-letni.

Wynika on właśnie z Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie. W Instrukcji w odniesieniu do Studium wykonalności i Analizy Kosztów i Korzyści wskazano, że jest to załącznik obligatoryjny. Wyjaśniono, że cyt. "Wzór Studium wykonalności i Analizy Kosztów i Korzyści jest dostępny na stronie internetowej www.cppc.gov.pl. Przygotowując Studium wykonalności i Analizę Kosztów i Korzyści należy zapoznać się z Wytycznymi w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020. Wzór Studium wykonalności i Analizy Kosztów i Korzyści zawiera Minimalne informacje, które należy zamieścić w załączniku. Model finansowy, który jest załącznikiem do studium wykonalności i analizy kosztów i korzyści będzie wyliczany na podstawie danych wprowadzonych do formularza kalkulacji kosztów i planowania sieci NGA. Dokument składany w wersji papierowej należy podpisać na ostatniej stronie".

Studium wykonalności stanowi załącznik nr 3 do wniosku o dofinansowanie, a więc jest integralnie związane z wnioskiem o dofinansowanie. W Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności (załącznik nr 3 do wniosku o dofinansowanie - Studium Wykonalności) także znajduje się odwołanie do ww. Wytycznych. Co więcej w Instrukcji tej w pkt VI jasno wskazano, że analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji Projektu (np. roku rozpoczęcia robót budowlanych). CPPC udostępniło w dokumentacji konkursowej wzór załącznika nr 3, obejmującego również właściwy model finansowy, który uwzględniał zgodne z Wytycznymi założenia projektowe, wskazano bowiem okres referencyjny (odniesienia) n+14, a więc okres 15 letni.

Natomiast w podrozdziale 7.4 Wytycznych "Założenia do analizy finansowej" w pkt 1 lit. f wskazano, właściwe okresy odniesienia dla projektów realizowanych w ramach sektora, tożsame z załącznikiem nr I do rozporządzenia 480/2014. Wyjaśniono, że okres odniesienia powinien odzwierciedlać okres życia ekonomicznego projektu planowanego do dofinansowania z funduszy UE (patrz: definicja okresu odniesienia). Komisja Europejska określiła następujące okresy odniesienia dla projektów generujących dochód należących do poszczególnych sektorów – dla sektora sieci szerokopasmowych 15 – 20 lat.

Z kolei w pkt 1 podrozdziału 7.7 Wytycznych "Metoda luki w finansowaniu" stwierdzono, że analiza finansowa stanowi podstawę do wyliczenia wartości wskaźnika luki w finansowaniu, umożliwiającego oszacowanie wysokości dofinansowania z funduszy UE dla projektów generujących dochód.

Tym samym strona była zobowiązana do badania przyjętego okresu odniesienia. Prawidłowo zauważyło CPPC w odpowiedzi na protest, że przyjęcie przez spółkę poprawnego okresu referencyjnego - przy przyjętych w analizie finansowej założeniach - skutkowałoby obniżeniem wyliczonego przez stronę dofinansowania o ponad ... proc. w stosunku do wskazanego we wniosku. Błąd w zakresie kalkulacji luki finansowej ma więc charakter błędu krytycznego i uniemożliwiał pozytywną ocenę wniosku o dofinansowanie.

W ocenie Sądu analizując przepisy mające zastosowanie w sprawie trzeba wskazać, że projekty, które w fazie eksploatacji wiążą się z pobieraniem opłat od użytkowników, należą do grupy projektów generujących dochód. Poziom dofinansowania takich projektów musi być uzależniony jest od tzw. luki finansowej.

Metoda "luki w finansowaniu" ma na celu określenie wartości skorygowanych kosztów kwalifikowalnych, stanowiących podstawę ustalenia poziomu dofinansowania. Z jednej strony będzie to gwarantowało, że projekt w sposób wystarczający będzie mógł zostać sfinansowany, a z drugie, że beneficjent tego projektu nie uzyska nienależnych korzyści.

Sam brak umieszczenia na stronie internetowej konkursu samych Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 nie mógł stać się podstawą do podważenia dokonanej oceny wniosku o dofinansowanie projektu. Wytyczne te bowiem są powszechnie dostępne (wystarczy wpisać w wyszukiwarkę tytuł i pojawiają się oficjalne strony internetowe podające treść tych wytycznych), a z dokumentacji sprawy nie wynika, aby skarżąca miała jakikolwiek problem w dotarciu do nich. Brak jest bowiem dokumentu wskazującego, że strona informowała IOK o niemożności dotarcia do tych Wytycznych. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony.

Dlatego też w ocenie Sądu nie można zgodzić się ze skarżącą, że w ramach przedmiotowego kryterium nie należy badać intensywności przyznanego dofinansowania. Ocena bowiem prawidłowości luki finansowej jest dokonywana na etapie oceny merytorycznej. Zgodnie z pkt 18 Instrukcja wypełniania wniosku (strona 23) wskazano, że wartość generowanego dochodu jest zależna od wielkości luki finansowej. Sama natomiast luka finansowa znacząco wpływa na prawidłowy poziom kosztów kwalifikowanych projektu i maksymalną kwotę dofinansowania. Tym samym CPPC chcąc dokonać oceny kryterium merytorycznego nr 8 w zakresie zbadania czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru realizacji projektu bada poziom kosztów kwalifikowanych projektu i maksymalną kwotę dofinansowania. Zgodnie z art. 61 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 kwalifikowalne koszty operacji są z góry pomniejszane z uwzględnieniem potencjału generowania dochodów przez daną operację w określonym okresie odniesienia obejmującym zarówno realizację tej operacji, jak i okres po jej ukończeniu. W przypadku błędnego określenia wartości luki finansowej, możliwe były sytuacje negatywnej oceny kryterium przychodowego w projekcie. Wyliczenia luki finansowej w projekcie przekładały się na wartość uzyskanego dofinansowania.

Mając powyższe na względzie bezzasadny okazał się zarzut wskazany w pkt 1 skargi.

Kolejnym zarzutem stawianym przez skarżącą jest naruszenie art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia 1303/2013 (stanowi on, że ponadto ust. 1-6 nie mają zastosowania do operacji, dla których wsparcie w ramach programu stanowi zgodną z rynkiem wewnętrznym pomoc państwa, gdy przeprowadzono indywidualną weryfikację potrzeb w zakresie finansowania zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami dotyczącymi pomocy państwa) w związku z § 8 ust. 3 rozporządzenia MAiC poprzez uznanie, iż przyznawanie dofinansowania skarżącej nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb.

W ocenie skarżącej regulacja § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC spełnia przesłanki zwolnienia ze stosowania art. 61 rozporządzenia 1303/2013 w zakresie referencyjnych okresów odniesienia, gdyż weryfikacja potrzeb, opisana w cytowanym paragrafie rozporządzenia MAiC jest równoznaczna z "indywidualną weryfikacją potrzeb" z art. 61 ust. 8 rozporządzenia 1303/2013.

W realiach sprawy słusznie zauważyło CPPC w rozstrzygnięciu protestu, że analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA, o której mowa w § 8 rozporządzania MAiC, dokonana została przed ogłoszeniem konkursu, przy założeniach i w sposób przyjęty niezależnie przez instytucję odpowiedzialną za przeprowadzenie tej analizy, tj. UKE. Co istotne weryfikacja potrzeb ma na celu ograniczenie wsparcia do niezbędnego minimum umożliwiającego realizacje projektu na danym obszarze (§ 8 ust. 2). Sam sposób przeprowadzenia oceny efektywności finansowej realizacji projektu, o którym mowa w § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia MAiC, wskazany jednak został przez Instytucję Organizującą Konkurs w dokumentacji konkursowej. Ten etap analizy powinien być przeprowadzony zgodnie z Wytycznymi. Sąd podziela tym samym stanowisko IOK, że brzmienie § 8 rozporządzenia MAiC wskazuje, że weryfikacja potrzeb nie ogranicza się do analizy ekonomicznej w odniesieniu do wybranego obszaru dokonywanej przez UKE, lecz dokonywana jest także poprzez ocenę finansowej efektywności realizacji projektu, w tym wysokości wnioskowanej intensywności wsparcia lub wnioskowanej kwoty wsparcia, o czym stanowi § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia MAiC. W tym celu to wnioskodawca sporządza analizę finansową inwestycji, uwzględniając wyliczenia w zakresie wskaźników efektywności finansowej, luki w finansowaniu, kosztów kwalifikowalnych skorygowanych o wskaźniki luki i ostateczną kwotę wnioskowanego dofinansowania. Z powyższego wynika, że przepis § 8 rozporządzenia MAiC nie wyczerpuje znamion indywidualnej weryfikacji potrzeb i nie może stanowić podstawy do zwolnienia z wyliczenia luki finansowej w okresie 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu. Przepis ten dotyczy tylko maksymalnej intensywności wsparcia na danym obszarze (por. § 8 ust. 4 rozporządzenia), a nie indywidualnej weryfikacji potrzeb.

Powyższe stanowisko także potwierdza sama Komisja Europejska, która w odpowiedzi na pismo Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Polska Cyfrowa wskazała, że pomoc przyznawana operacjom dotyczącym sieci szerokopasmowych w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020 nie jest pomocą przyznawaną w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb w rozumieniu art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia 1303/2013. W przywołanej interpretacji KE wprost wskazuje konieczność zastosowania treści art. 61 ust. 2, który stanowi, że kwalifikowalne koszty operacji, która ma być dofinansowana z EFSI, są z góry pomniejszane z uwzględnieniem potencjału generowania dochodów przez daną operację w określonym okresie odniesienia obejmującym zarówno realizację tej operacji, jak i okres po jej ukończeniu – oraz weryfikację luki finansowej.

Z powodów wskazanych powyżej właściwym więc było zastosowanie metody badania luki finansowej do projektów złożonych przez wnioskodawców w konkursie, w tym projektu skarżącej. Nie można było zwolnić wnioskodawców z obowiązku wynikającego z art. 61 rozporządzenia nr 1303/2013 r., tj. określania potencjalnych dochodów operacji z góry. Wyliczenia luki finansowej w projekcie bowiem przekładały się na wartość uzyskanego dofinansowania.

Co istotne także art. 61 ust. 8 in fine rozporządzenia 1303/2013 stanowi, iż niezależnie od przepisów akapitu pierwszego instytucja zarządzająca może zastosować przepisy ust. 1-6 do operacji, które są objęte lit. a-c) akapit pierwszy niniejszego ustępu, jeżeli stanowią tak przepisy krajowe. Takim przepisem krajowym (co oczywiste w rozumieniu procedury konkursowej a nie źródeł prawa, o których stanowi art. 87 Konstytucji) będą w tym wypadku właśnie Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, w których określono okres odniesienia dla analizy finansowej dla branży Sieci Szerokopasmowej na 15-20 lat. Przywołane Wytyczne zostały wydane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 11 ustawy wdrożeniowej. Dokumentom systemu realizacji (w tym przywołanym Wytycznym), można przyznać walor źródła prawa (w szerokim znaczeniu), jako że system ten ma umocowanie w ustawie, zaś jego normy mają generalny charakter i są skierowane do indywidualnie nieokreślonego kręgu adresatów. Uzasadniając takie stanowisko, judykatura powołuje się na argumenty funkcjonalne i pragmatyczne, podkreślając w szczególności, że gdyby systemowi realizacji odmówić przymiotu źródła prawa, sprawowanie przez sąd administracyjny kontroli legalności działań instytucji realizujących procedury zawarte w systemie realizacji byłoby w praktyce niemożliwe. Przemawia za tym również wzgląd na stabilizację sytuacji prawnej adresatów norm systemu realizacji, w tym uczestników procedur konkursowych oraz konieczność dokończenia realizacji rozpoczętych programów lub relokacji zwróconych środków na inne projekty w okresie finansowania. Wskazano również, że dokumenty stanowiące system realizacji odnoszą się wyłącznie do relacji między właściwą instytucją, a zainteresowanymi otrzymaniem pomocy z programu operacyjnego wnioskodawcami, którzy składając do niego aplikacje, wyrażają zgodę na poddanie się wymaganiom danego programu. Stąd nie ma uzasadnienia stanowisko skarżącej jakoby Wytyczne nie mogły być przywoływane przez organ jako podstawa do wydania negatywnej oceny złożonego wniosku.

W tym miejscu należy zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 lutego 2015r., sygn. akt SK 50/13, który wypowiadał się w zakresie źródeł prawa dotyczących kryteriów wyboru projektów wyłanianych w trybie konkursowym i wyjaśnił, że postanowienia aktów składających się na kryteria wyboru projektów wyłanianych w trybie konkursowych nie mają charakteru abstrakcyjnego, lecz są konkretne. Postanowienia zawarte w aktach formułujących kryteria wyboru projektów znajdują zastosowanie w związku z realizacją poszczególnych konkursów. Akty zawierające kryteria wyboru nie mają zatem cech pozwalających na traktowanie ich jako aktów normatywnych. Trybunał podkreślił również, że kompetencje instytucji zarządzającej i komitetu monitorującego do określania kryteriów konkursowego wyboru projektów, które mają być dofinansowane w ramach projektów operacyjnych, wynikają wprost z rozporządzeń unijnych. Wobec tego nie jest wymagane, aby takie akty spełniały wymagania przewidziane dla źródeł prawa powszechnie obowiązująca.

Powyższe uwagi czynią także niezasadnym formułowany w skardze zarzut naruszenia przez IOK art. 37 ust. 1 ustawy w zw. z kryteriami wyboru projektów poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie okresu odniesienia, który winien być stosowany podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie. Przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zgodnie z tym co zostało już szeroko omówione wyżej (str. 9 uzasadnienia) w Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności znajduje się odwołanie do Wytycznych, a także w tym dokumencie określono, że analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat. Tym samym bezzasadne są zarzuty odnoszące się do braku przejrzystości. Sama także skarżąca stwierdza, że 9-letni okres odniesienia przyjęła za Prezesem UKE, który jest podmiotem odrębnym i niezależnym od Instytucji Organizującej Konkurs, a więc podmiotem, który nie mógł w sposób wiążący udzielać informacji.

Rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Reguły te zdaniem Sądu także nie zostały złamane w przedmiotowym postępowaniu. Wymóg zastosowania 15-letniego referencyjnego okresu odniesienia dla wyznaczenia luki finansowej został wystarczająco wskazany w dokumentacji konkursowej, analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA dokonana przez UKE nie może stanowić podstawy odstąpienia od tego wymogu, natomiast ocena kryterium nr 8 może zostać dokonana jedynie na podstawie poprawnie przygotowanego wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami.

Zasadnie również IOK wskazała, w odpowiedzi na skargę, odnosząc się do rozważań skarżącej na temat właściwej wartości wskaźnika NPV, że pozostają one poza zakresem sprawy. Prawidłowo podkreślono, że w dokumentacji konkursowej brak jest warunku wskazującego konieczność uzyskania dodatniego wskaźnika NPV.

W sprawie przedmiot sporu dotyczy kwestii przyjęcia przy wyliczeniu luki finansowej 9-cio letniego okresu odniesienia, zamiast 15-to letniego. Przyjęcie natomiast takiego okresu spowodowało, że spółka wnioskowała o maksymalnie możliwe dofinansowanie. Zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 Rozdział 7 - Analiza finansowa, Podrozdział 7.1 - Cele: Przeprowadzenie analizy finansowej ma na celu w szczególności:

ocenę finansowej rentowności inwestycji i kapitału krajowego, poprzez ustalenie wartości wskaźników efektywności finansowej projektu,

weryfikację trwałości finansowej projektu i beneficjenta/operatora,

ustalenie właściwego (maksymalnego) dofinansowania z funduszy UE.

Zatem słusznie zauważa organ, że dotacje są uzasadnione wówczas, gdy sprawiają, że projekt uzasadniony ekonomicznie lecz nieopłacalny finansowo (tzn. ma niski, lub ujemny FIRR/C przed udzieleniem dotacji) staje się rentowny (tzn. z uwzględnieniem dotacji wskaźnik ten jest na odpowiednim poziomie). Skarżąca spełniła wskazany warunek, a powodem negatywnej oceny tego kryterium było niezgodne z wymienionymi powyżej kryteriami wyliczenie luki finansowej i w konsekwencji kwoty dofinansowania projektu.

Sąd również w pełni podziela argumentację IOK zawartą w odpowiedzi na skargę, że inwestycje telekomunikacyjne charakteryzują się długim okresem zwrotu kapitału stąd w analizach finansowych dotyczących sieci szerokopasmowych przyjęto okres odniesienia 15 lat. Dopiero pełna analiza w takim okresie daje miarodajny obraz finansowy przedsięwzięcia. Przyjmując w obliczaniu luki finansowej właściwy okres tj. 15 lat, luka ta zmniejsza się.

Prawidłowo także wyjaśniło CPPC, że kryterium nr 7 "Efektywność realizacji projektu - ocena techniczna i koszty" nie odnosi się do efektywności finansowej i nie dotyczy wskaźnika NPV. Kryterium to bowiem dotyczy efektywności technicznej oraz kosztowej (patrz opis tego kryterium). Tym samym nie dotyczy ono przychodów i nie ma nic wspólnego z efektywnością finansową przedsięwzięcia.

Sąd za zupełnie gołosłowne uznaje argumentację strony wskazujący, że przyjmując okres odniesienia 15 lat nie można zrealizować rentownego projektu. Strona bowiem w żaden sposób nie poparła tego argumentu jakimikolwiek wyliczeniami, a IOK w odpowiedzi na skargę, jasno wskazał, że inni wnioskodawcy takie projekty – zakładające 15 –to letni okres odniesienia – będą realizowali. Co więcej wyjaśniło, że pozytywnie oceniane były projekty ze wskaźnikami na poziomie ujemnym, jeżeli zostało to odpowiednio uargumentowane np. wysokimi kosztami innowacyjnej technologii.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 37 ust. 2 ustawy w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a pkt (i) oraz (ii) rozporządzenia 1303/2013 należy wskazać, że jest on niezasadny. Skarżąca zdaje się nie zauważać, że to ona dobrowolnie złożyła wniosek o dofinansowanie. Zatem winna podporządkować się regułom panującym w danym konkursie. Jeżeli miała określone problemy z napisaniem wniosku, o czym może świadczyć protest (patrz strony 14- 16), to nie może przenosić własnych ograniczeń, na IOK i w ten sposób żądać przyznania dofinansowania.

Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia 1303/2013 w odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca: a) sporządza i, po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które:

(i) zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów;

(ii) są niedyskryminacyjne i przejrzyste;

(iii) uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7 i 8;

Słusznie w odpowiedzi na skargę IOK stwierdziła, że zastosowanie jednolitego okresu odniesienia w sytuacji, kiedy dla jednego obszaru może być składane kilka projektów stanowi element ujednolicający porównanie w ramach analizy koszt-efektywność. Analiza koszt-efektywność (cost-effeciveness analysis CEA) porównuje nakład do uzyskanej efektywności z inwestycji. Wnioskodawcy indywidualnie określali koszty w zależności od wybranej technologii, przebiegu sieci itd. W związku z powyższym, aby móc porównać projekty i wybrać najlepszy trzeba zastosować element porównywalny - np. okres analizy tejże efektywności. W przedmiotowym konkursie właśnie taki element był oceniany.

Zgodzić się zatem należy, że zakreślony przez IOK 15 letni okres odniesienia wypełnia dyspozycję art. 125 ust. 3 rozporządzenia 1303/2013, gdyż jest to kryterium dla wszystkich jednakowe, a tym samym przejrzyste i niedyskryminujące.

Bezzasadny okazał się również zarzut dotyczący uniemożliwienia spółce dokonania poprawy błędów formalno-rachunkowych.

Zgodnie z § 7 ust. 4 regulaminu konkursu w przypadku, gdy wniosek o dofinansowanie zawiera braki formalne podlegające możliwości uzupełnienia lub poprawienia (tj. nieprowadzące do istotnej modyfikacji), do Wnioskodawcy wysyłane jest wezwanie do usunięcia tych braków w formie pisemnej (...) Konkretne uchybienie wykryte we wniosku o dofinansowanie można poprawić tylko raz. Dopuszczalne jest dokonanie uzupełnień lub poprawy wniosku w zakresie nieprowadzącym do jego istotnej modyfikacji.

Trzeba także wyjaśnić, że § 7 ust. 5 regulaminu wskazuje przykładowe braki, które nie zostały uznane za braki formalne, gdyż prowadzą do istotnej modyfikacji, w tym m.in. złożenie wniosku o dofinansowanie przez Wnioskodawcę nie spełniającego co najmniej jednego z kryteriów dla Wnioskodawcy (§ 7 ust. 5 lit a regulaminu konkursu).

W ocenie Sądu zmiana okresu odniesienia (luki finansowej) z 9 letniego na 15 letni w żaden sposób nie stanowi braku formalnego, gdyż zmiana przez stronę okresu luki finansowej doprowadziłaby do zmiany wartości dofinansowania udzielonego wnioskodawcy – przy pozostawieniu dotychczasowych założeń analizy finansowej - a tym samym w sposób istotny zmodyfikowała projekt. Nieprawidłowe wskazanie okresu odniesienia nie stanowi braku formalnego (oczywistej omyłki), do którego uzupełniania organ mógłby wezwać, gdyż strona uzupełniałaby materialną, a nie formalną treść wniosku. Natomiast wezwanie do uzupełnienia tego rodzaju braków wniosku, jak w przypadku wniosku złożonego przez skarżącą, prowadziłoby do naruszenia przez IOK zasady równego traktowania pozostałych wnioskodawców, którzy w sposób prawidłowy wypełnili swoje wnioski. Przykładem tego jest dołączony do protestu zmodyfikowany model finansowy stanowiący załącznik nr 3.1 do wniosku, w którym to skarżąca zmieniła założenia tej analizy (patrz strona 7 rozstrzygnięcia protestu), aby zachować całkowitą kwotę dofinansowania i przyjąć 15 letni okres referencyjny. Dlatego też wniosek spółki nie mógł być uzupełniony w drodze wezwania do usunięcia braków na podstawie § 7 ust. 4 regulaminu.

Bezzasadne jest także wskazywanie, że braki tego typu winny być oceniane na etapie oceny formalnej, a nie merytorycznej. Sąd wyjaśnia, że kryterium to oceniane jest na etapie oceny merytorycznej, co jasno wynika z kryteriów wyboru projektów. Na etapie oceny formalnej nie jest przeprowadzana analiza treści merytorycznej dokumentacji. Ocena ta dokonywana jest na etapie oceny merytorycznej.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę.