Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 233/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2 i 9
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Górska (sprawozdawca) asesor WSA Anna Janowska Protokolant referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. sprawy ze skargi W. S. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 15 lutego 2022r., nr 22/p/2022 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarga W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] (dalej: "beneficjent", "strona", "skarżący") dotyczy decyzji Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego, pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 (dalej: "IZ", organ odwoławczy") utrzymującej w mocy własną decyzję tego organu z 29 listopada 2021 r. nr 22/2021 w przedmiocie zwrotu części środków w kwocie 25.194 zł wraz z odsetkami przeznaczonych na projekt pn. [...] (dalej: "Projekt"), realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] ze zm. (dalej: "umowa o dofinansowanie").

Z akt sprawy wynika, że Projekt zakładał dostawę i montaż dachowej instalacji fotowoltaicznej z wykorzystaniem technologii polikrystalicznej, przeznaczonej do produkcji energii elektrycznej. Instalacja miała się składać z 80 (po zmianie wniosku - 76) paneli polikrystalicznych, połączonych w samodzielne układy wraz z falownikami, niezbędnym okablowaniem i osprzętem. Elektrownia miała być podłączona do sieci, bez potrzeby instalowania akumulatorów oraz regulatorów ładowania, ponieważ sieć planowo miała w stanie przyjąć całą energię wyprodukowaną przez system fotowoltaiczny. Całkowita wartość projektu opiewała na kwotę 154.119 zł, w tym kwota 124.800 zł stanowiła wydatek kwalifikowalny Projektu. Dofinansowanie na realizację Projektu wynosiło 106.080 zł, co stanowiło 85% kwoty wydatków kwalifikowanych i było w całości współfinansowane z UE. We wniosku (w części X) beneficjent wskazał, że nie był zobligowany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem wybór wykonawcy nastąpi w oparciu o zasadę konkurencyjności opisaną w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w dniu 14 marca 2017 r. beneficjent wszczął postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy na roboty budowlane objęte ww. Projektem (dalej: "zamówienie", "postępowanie"). Postępowanie było prowadzone w trybie zapytania ofertowego w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności", "Wytyczne"). Do upływu terminu składania ofert, tj. do 30 marca 2017 r., wpłynęły trzy oferty, przy czym za najkorzystniejszą została uznana oferta R Sp. z o.o. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została umieszczona na stronie internetowej beneficjenta oraz przekazana osobiście oferentom 3 kwietnia 2017 r., natomiast umowę z wybranym wykonawcą zawarto 28 kwietnia 2017 r.

W dniu 20 maja 2020 r. IZ przeprowadziła kontrolę realizacji Projektu w wyniku której stwierdziła nieprawidłowości, polegające na niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu w portalu Baza Konkurencyjności (dalej: "BK"), co miało wpływ na kwalifikowalność wydatków. Zdaniem zespołu kontrolującego IZ, naruszenie polegało na tym, że beneficjent przeprowadził postępowanie na wybór wykonawcy przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, poprzez przekazanie zapytania ofertowego do trzech wykonawców i upublicznił je na swojej stronie internetowej, z pominięciem obowiązku ogłoszenia postępowania o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności. Oceniono przy tym, że beneficjent nie wykazał, że specyfika projektu upoważniała go do skorzystania z wyjątku przewidzianego w sekcji 6.5.2 pkt 11) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności i przeprowadzenia postępowania o zamówienie przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z pominięciem Bazy Konkurencyjności.

W związku z ujawnioną nieprawidłowością, pismem z 1 lipca 2021 r. (k. 348) IZ wezwała beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 25.194 zł wraz z należnymi odsetkami. Wobec zaś nieuiszczenia w zakreślonym terminie tej należności, opisaną na wstępie decyzją z 29 listopada 2021 r. IZ nakazała stronie zwrot tych środków wraz z odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, przeznaczonych na Projekt. W uzasadnieniu tej decyzji IZ oceniła, że beneficjent wykorzystując środki naruszył procedury wynikające z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz sekcji 6.5.2 pkt 11) w zw. z sekcją 6.5.2 pkt 8) i pkt 10) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, poprzez nieuprawnione skorzystanie z trybu postępowania określonego w pkt 11) sekcji 6.5.2 Wytycznych, prowadzące do niewłaściwego upublicznienia zapytania ofertowego z pominięciem Bazy Konkurencyjności.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona podniosła, że dopełniła wymagań co do sposobu upubliczniania informacji o zamówieniu wskazanych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, a IZ od samego początku była świadoma trybu postępowania wyboru wykonawcy oraz dat realizacji projektu, ponieważ te informacje zawarte były we wniosku o dofinansowanie. Ponadto wskazała, że wszczęcie postępowania zmierzającego do wyłonienia wykonawcy mikroinstalacji fotowoltaicznej w przedsiębiorstwie beneficjenta przed podpisaniem umowy nastąpiło z uwagi na specyfikę tego projektu związanego z OZE, aby mógł być on zrealizowany jeszcze w okresie letnim 2017 r.

Zaskarżoną decyzją IZ utrzymała w mocy własną decyzję wydaną w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że stosownie do pkt 6.5.2.8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, warunkiem spełnienia zasady konkurencyjności jest upublicznienie zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Wyjaśnił, że Baza Konkurencyjności to prowadzona przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej internetowa baza ofert zawierająca ogłoszenia dotyczące wyboru wykonawców, zamieszczane przez beneficjentów środków pochodzących z budżetu unijnego, w tym Regionalnych Programów Operacyjnych. Podał, że wyjątki od ww. obowiązku zostały przewidziane w ppkt 11) Podrozdziału 6.5.2. Wytycznych, jednak aby skorzystać z tej regulacji w niniejszej sprawie, beneficjent, który na własne ryzyko zdecydował się na wszczęcie postępowania na wybór wykonawcy instalacji fotowoltaicznej przed podpisaniem umowy o dofinansowanie i zastosował uproszczony tryb wyboru (w postaci wysłania zapytania ofertowego do trzech wybranych przez siebie potencjalnych wykonawców i zamieszczenia ogłoszenia na swoje stronie internetowej), z pominięciem ogłoszenia zamówienia w Bazie Konkurencyjności, powinien wykazać, że związane to było ze specyfiką projektu.

Odnosząc się do ww. wyjątku IZ wywiodła, że pojęcie "specyfiki projektu" nie zostało zdefiniowane w Wytycznych, jest to zatem pojęcie niedookreślone, które należy rozpatrywać zawsze w kontekście okoliczności danej sprawy i do IZ należy ustalenie, czy okoliczności konkretnej sprawy wskazują, że specyfika projektu uzasadniała zastosowanie wyjątku. Podkreśliła, że IZ czyni to w oparciu o wyjaśnienia beneficjenta, wskazujące dlaczego podjął ryzyko rozpoczęcia realizacji projektu przed podpisaniem umowy z uwagi na specyfikę projektu, przy czym pojęcie "specyfika projektu" należy oceniać w odniesieniu do projektu, a nie beneficjenta, a w tym z uwzględnieniem takich okoliczności jak: data złożenia wniosku, data zawarcia umowy o dofinansowanie, data poniesienia wydatków, które pozwolą na dokonanie oceny, czy rozpoczęcie rzeczowej realizacji projektu było rzeczywiste i uzasadnione.

IZ podała, że beneficjent w toku czynności kontrolnych, specyfikę projektu uzasadniał faktem, że panele fotowoltaiczne działają głównie w okresie letnim (ponad 70% energii elektrycznej jest w tym czasie wytwarzana), w związku z czym wykonawca został wybrany przed okresem letnim 2017 r., aby wykorzystać nadchodzący sezon do produkcji energii i obniżenia rachunków (pismo z 22 grudnia 2020 r.). Organ odwoławczy nie dopatrzył się w późniejszych pismach i wyjaśnieniach strony innych argumentów w tym zakresie. Ocenił jednak, że wskazana przez beneficjenta okoliczność nie może być uznana za uprawnioną, gdyż jest to cecha charakterystyczna wszystkich elektrowni fotowoltaicznych, a różnica ich wydajności w okresie wiosenno-letnim w stosunku do jesienno-zimowego dotyczy wszystkich beneficjentów realizujących projekty związane z zakupem, montażem i uruchomieniem tego typu instalacji. Stwierdził, że przyjęcie stanowiska beneficjenta doprowadziłoby do sytuacji, w której określony w Wytycznych wyjątek w postaci rozpoczęcia realizacji projektu przed podpisaniem umowy, stałby się regułą w projektach energetycznych i uproszczona procedura byłaby możliwa we wszystkich tego typu projektach. Uznał zatem, że beneficjent nie wykazał wystąpienia przesłanki specyfiki projektu, która uprawniałaby go do rozpoczęcia realizacji Projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie oraz skorzystania z uproszczonej procedury zamówieniowej z pominięciem Bazy Konkurencyjności.

Ponadto IZ wskazała na liczne nieścisłości w twierdzeniach beneficjenta. Zauważyła, że strona wielokrotnie podkreślała, że zależało jej na jak najszybszym zrealizowaniu projektu, a jednak umowny termin odbioru końcowego robót był zmieniany dwukrotnie, co ostatecznie doprowadziło do uruchomienia instalacji i rozpoczęcia produkcji energii 1,5 roku od dokonania wyboru wykonawcy i 8 miesięcy od podpisania umowy o dofinansowanie. IZ oceniła przy tym, że argument strony, jakoby odroczenie realizacji montażu instalacji było konieczne z uwagi na oczekiwanie na ekspertyzę co do wytrzymałości dachu, nie może być uzasadniony, skoro rzeczoną ekspertyzę wykonano w październiku 2017 r. a montażu instalacji dokonano dopiero w czerwcu 2018 r. Tak też IZ zakwalifikowała twierdzenie strony, że termin realizacji zamówienia odroczono z uwagi na porę roku, niesprzyjające warunki atmosferyczne oraz bardzo małą produkcję energii elektrycznej w sezonie zimowym. Podniosła bowiem, że z powszechnie znanej praktyki firm wykonujących instalacje fotowoltaiczne oraz z terminów wykonania umowy z przedłożonych ofert w niniejszej sprawie wynika, że montażu dokonuje się w ciągu kilku, kilkunastu dni niezależnie od pogody, a montaż paneli mogłyby opóźnić wyjątkowo silne mrozy, opady lub zalegający śnieg na dachu. Podała jednak, że z analizy warunków pogodowych z meteorologicznej stacji terenowej wynika, że w okresie od października 2017 r. do maja 2018 r. była możliwość wykonania zamówienia.

Organ odwoławczy uznał, że za powstanie nieprawidłowości w niniejszej sprawie odpowiedzialny jest wyłącznie beneficjent, tym samym brak jest przesłanek uzasadniających zastosowanie w niniejszej sprawie art. 24 ust. 11 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej "ustawa wdrożeniowa"). Stwierdził bowiem, że zachowując należytą staranność beneficjent mógł owej nieprawidłowości uniknąć. Zdaniem IZ, brak należytej staranności po stronie beneficjenta przejawiał się w nieprawidłowej ocenie zaistnienia przesłanki specyfiki projektu w odniesieniu do swojego przedsięwzięcia, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego podjęcia realizacji projektu (tj. dokonaniu wyboru wykonawcy) przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a nawet przed rozstrzygnięciem Konkursu. IZ przyjęła, że zaniechanie opublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności, doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności (pkt 6.5.2.8 Wytycznych), co wypełnienia dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm., dalej: "u.f.p.").

Powyższe naruszenie, w ocenie IZ, wypełnia ponadto wszystkie (trzy) przesłanki nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm., dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013"). IZ przyjęła bowiem, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów prawa krajowego (pierwsza przesłanka) wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego (druga przesłanka), co doprowadziło do powstania szkody potencjalnej, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, niezachowanie uczciwej konkurencji i ograniczenie kręgu zainteresowanych wykonaniem zamówienia, którzy mogliby złożyć oferty korzystniejsze finansowo, od tej która została wybrana przez beneficjenta, a wówczas z budżetu UE mogłaby zostać wydatkowana mniejsza kwota (trzecia przesłanka). W tych okolicznościach IZ za konieczne uznała nałożenie korekty finansowej, stosownie do art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013 i art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej, w wysokości 25%.

W skardze na powyższą decyzję, skierowanej do tutejszego Sądu, skarżący zarzucił IZ naruszenie:

1/ art. 7 art. 77 § 1 Kpa i art. 80 Kpa, a także art. 8 § 1 i 2 i art. 107 § Kpa poprzez brak przeprowadzenia wnikliwego postępowania wyjaśniającego, błąd w ustaleniach faktycznych, nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji (z uwagi na zawarcie w nim licznych definicji i wysnucie ogólnych wniosków), co tym samym uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa;

2/ art. 207 w zw. z art. 184 u.f.p. oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności i postanowień umowy o dofinasowaniu poprzez niedostateczne wykazanie, aby środki przeznaczone na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedury i podlegają zwrotowi.

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że przeprowadzone przez skarżącego postępowanie o udzielnie zamówienia w żadnym przypadku nie naruszało zasad konkurencyjności, gdyż najlepsza oferta została wybrana spośród tych ofert, które wówczas zostały złożone. Stwierdzono, że była to oferta korzystna i jak pokazała historia tego przedsięwzięcia, w pełni profesjonalna, z pewnością również nie przyczyniła się w żadnym wypadku do powstania jakiejkolwiek szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zaznaczono, że skarżący na każdym etapie współpracował ściśle najpierw z Instytucją Pośredniczącą, a następnie z IZ, wykonując wszelkie czynności oraz zalecenia, które ostatecznie wpłynęły na uzyskanie przeze skarżącego dofinansowania Projektu. Wykluczono winę skarżącego w działaniu IZ, która przejmując dokumenty "projektowe" od Instytucji Pośredniczącej nie zweryfikowała - do czego była zobowiązana - wszelkich informacji dotyczących aplikacji skarżącego. Uznano bowiem, że prawidłowa weryfikacja doprowadziłaby IZ albo do wniosku, że nie należy ze skarżącym podpisywać umowy o dofinansowanie, albo o konieczności modyfikacji tej umowy w obszarze wyboru wykonawcy, albo poinformowaniu skarżącego o konieczności i tym samym skutkach rozwiązania umowy z wybranym podmiotem. Wskazano, że bez dofinansowania ze środków pieniężnych Unii Europejskiej skarżący nie podjąłby się tej inwestycji.

W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie, a także o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. Podtrzymała przy tym dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Natomiast skarżący w piśmie procesowym z 5 maja 2022 r. wniósł o przeprowadzenie rozprawy zdalnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Rozpatrywana sprawa dotyczy zasadności żądania od skarżącego zwrotu części dofinansowania na realizację zamówienia obejmującego dostawę i montaż dachowej instalacji fotowoltaicznej. Sporne między stronami jest zastosowanie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu środków na realizację zamówienia. Organ twierdzi bowiem, że skarżący był zobowiązany do stosowania zasady konkurencyjności, natomiast zdaniem skarżącego specyfika realizowanego projektu uzasadniała odstąpienie od tej zasady.

Decyzja o zwrocie części środków wydana została na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 u.f.p. Przepisy te przewidują, że zwrotowi podlegają środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. Zwrot środków następuje w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy i obejmuje też odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Na podstawie art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Procedury te są zawarte m. in. w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, umowie o dofinansowanie, a także Regulaminie konkursu. Akty te regulują bowiem zasady realizacji projektów w ramach programów operacyjnych. Zatem ocena kwalifikowalności wydatku poniesionego przez skarżącego obejmuje kontrolę zgodności jego poniesienia z umową o dofinansowanie, Wytycznymi oraz innymi dokumentami, co do których skarżący przyjął, na podstawie umowy o dofinansowanie, obowiązek ich stosowania.

W § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie zawarty został zapis: "beneficjent udziela zamówienia w ramach Projektu zgodnie z ustawą PZP lub na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020." Zaś w ust. 2 tego paragrafu przyjęto, że "w przypadku naruszenia przez Beneficjenta warunków i procedur udzielenia zamówień określonych w ust. 1 Instytucja Zarządzająca RPO WM uznaje całość lub część wydatków związanym z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych". Ponadto w § 5 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie znajdują się zapisy mówiące, że "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z Umową i jej załącznikami oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową, zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym realizację Projektu (...). Obowiązki Beneficjenta wynikają z uregulowań systemu realizacji Programu, w szczególności z Umowy, przepisów unijnych i krajowych, wytycznych, instrukcji. Beneficjent ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowość realizacji Programu. Jednocześnie, podpisując Umowę, wyraża zgodę na stosowanie dokumentów wchodzących w zakres systemu realizacji Programu."

Istotne są też zapisy § 3 ust. 2 oraz § 1 pkt 53 umowy o dofinansowanie. W pierwszym z nich przyjęto, że rozliczeniu podlegają jedynie wydatki poniesione w ramach projektu i uznane za kwalifikowalne, zaś w drugim zdefiniowano wydatki kwalifikowalne jako wydatki lub koszty uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z Rozporządzeniem UE 1303/2013, Rozporządzeniem KE 215/2014, Rozporządzeniem UE 1301/2013, jak również w rozumieniu ustawy wdrożeniowej i wydanych do niej aktów wykonawczych oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2014-2020 i Uszczegółowieniem Programu, jak również z zasadami obowiązującymi w ramach systemu realizacji Programu, o którym mowa w ustawie wdrożeniowej.

Powyższe zapisy umowy o dofinansowanie potwierdzają, w ocenie Sądu, że skarżący był zobowiązany do ścisłego przestrzegania zasad udzielania zamówień w ramach realizowanego Projektu, od czego uzależnione było zaakceptowanie przez IZ wydatków na realizację Projektu.

Z kolei w § 1 pkt 3 Regulaminu konkursu przyjęto, że przystąpienie do Konkursu jest równoznaczne z akceptacją przez Wnioskodawcę postanowień Regulaminu. Zatem skarżący zaakceptował także wymienione w Regulaminie Wytyczne w zakresie kwalifikowalności (§ 1 pkt. 8). Zaś w § 16 Regulaminu konkursu przyjęto, że kwalifikowalność wydatków podlega ocenie zgodnie z zasadami określonymi w Wytycznych zakresie kwalifikowalności w ramach Osi Priorytetowej 4 oraz zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniach wskazanych w § 6 Regulaminu.

Z kolei w podrozdziale 6.2 ww. Wytycznych dotyczącym Oceny kwalifikowalności wydatków przyjęto w pkt 1, że ocena ta polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową odofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. Zaś w pkt 3 określono, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki:

a) został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie o dofinansowanie, z zachowaniem warunków określonych w podrozdziale 6.1,

b) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie,

c) jest zgodny z PO i SZOOP,

d) został uwzględniony w budżecie projektu, z zastrzeżeniem pkt 11 i 12 podrozdziału 8.3 Wytycznych, lub – w przypadku projektów finansowanych z FS i EFRR – w zakresie rzeczowym projektu zawartym we wniosku o dofinansowanie,

e) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie,

f) jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu, g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

h) został należycie udokumentowany, zgodnie z wymogami w tym zakresie określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2 lub ze szczegółowymi zasadami określonymi przez IZ PO,

i) został wykazany we wniosku o płatność zgodnie z Wytycznymi w zakresie warunków gromadzenia i przekazywania danych w postaci elektronicznej,

j) dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych, w tym zaliczek dla wykonawców17, z zastrzeżeniem pkt 4 podrozdziału 6.4,

k) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2 lub określonymi przez IZ PO w wytycznych programowych lub regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym.

W sprawie bezsporne jest, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego powinien stosować zasadę konkurencyjności, opisaną w sekcji 2 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Z pkt 8) tej sekcji wynika, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy:

a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 10) lub 11),

b) wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny i udokumentować wybór oferty protokołem postępowania udzielenie zamówienia.

Dla rozpatrywanej sprawy istotna jest treść pkt 10) i pkt 11) sekcji 2 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Pierwszy ze wskazanych przepisów stanowi, że upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego – wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie.

Zaś w pkt 11) sekcji 2 zawarto odstępstwo od ww. zasady upublicznienia zapytania ofertowego, przyjmując, że w przypadku gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję.

Na tle tak zarysowanego stanu prawnego ocenie Sądu podlega, czy specyfika projektu pn. [...] wymagała rozpoczęcia jego realizacji przed podpisaniem umowy o dofinansowanie i w związku z tym uzasadniała odstąpienie od zastosowania zasady konkurencyjności (rezygnację z upublicznienia zapytania ofertowego w BK), tj. czy skarżący prawidłowo zastosował pkt 11) sekcji 2 podrozdziału 6.5 Wytycznych.

Z akt sprawy wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia (wybór wykonawcy robót budowlanych) zostało wszczęte 14 marca 2017 r. poprzez skierowanie zapytania ofertowego do trzech firm i upublicznienie oferty na własnej stronie internetowej skarżącego. Do upływu terminu składania ofert (30 marca 2017 r.) wpłynęły trzy oferty, z których jedna (oferta R Sp. z o.o.) została przyjęta i na jej podstawie 28 kwietnia 2017 r. zawarto umowę z tym wykonawcą. Natomiast umowa o dofinansowanie zawarta została 16 stycznia 2018 r. Przedmiotem umowy z wykonawcą i jednocześnie celem projektu była dostawa oraz montaż dachowej instalacji fotowoltaicznej (budowa z wykorzystaniem technologii polikrystalicznej, przeznaczonej do produkcji energii elektrycznej. Instalacja miała się składać z 76 paneli polikrystalicznych, połączonych w samodzielne układy wraz z falownikami, niezbędnym okablowaniem i osprzętem. Elektrownia miała być podłączona do sieci, bez potrzeby instalowania akumulatorów oraz regulatorów ładowania, ponieważ sieć planowo miała w stanie przyjąć całą energię wyprodukowaną przez system fotowoltaiczny.

W ocenie Sądu tak opisane przedsięwzięcie nie wymagało rozpoczęcia realizacji przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Trudno zgodzić się skarżącym co do tego, że montaż paneli fotowoltaicznych możliwy jest jedynie przed okresem letnim. Ze zgromadzonych w sprawie dokumentów, w tym z wniosku o dofinansowanie, nie wynika, aby wytwarzanie prądu z ww. paneli miało charakter sezonowy, co mogłoby uzasadniać konieczność montażu paneli wyłącznie przed okresem letnim. Zdaniem Sądu panele fotowoltaiczne są urządzeniami całorocznymi (prąd produkowany jest przez cały rok), z tym zastrzeżeniem, że rzeczywiście, ilość wytwarzanego prądu jest uzależniona od nasłonecznienia, które latem jest większe. Można więc zgodzić się ze skarżącym, że w jego interesie faktycznym było, aby instalacja fotowoltaiczna została uruchomiona przed okresem letnim, bowiem zapewne osiągnąłby wówczas większą wydajność produkcji prądu niż w okresie jesienno-zimowym. Jednak ze względu na całoroczny charakter produkcji prądu z ww. paneli - nie można uznać, aby realizowany projekt miał takie cechy, które sprawiałyby, że należało realizować go wyłącznie przed sezonem letnim. Dlatego zdaniem Sądu nie było podstaw do rezygnacji z zastosowania zasady konkurencyjności z uwagi na specyfikę projektu. Zasada konkurencyjności ma zapewnić przejrzystość postępowania, zatem odstępstwa od niej powinny być stosowane wyjątkowo.

Zdaniem Sądu taka wyjątkowa sytuacja nie wystąpiła w rozpatrywanej sprawie. Prawidłowo ocenił organ, że specyfika projektu pn. [...] nie wymagała rozpoczęcia jego realizacji przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Zaś skarżący nie był uprawniony do rozpoczęcia realizacji projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie oraz do odstąpienia od zastosowania zasady konkurencyjności (rezygnacji z upublicznienia zapytania ofertowego w BK).

W tej sytuacji brak upublicznienia zapytania ofertowego w BK jest naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. jest niezgodny z 6.5.2. pkt 8), pkt 10) oraz pkt 11) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Naruszenie pkt 8) i pkt 10) ww. Wytycznych polega na jego niezastosowaniu (brak upublicznienia zapytania ofertowego w BK), zaś pkt 11) został naruszony przez niezasadne zastosowanie.

Wyżej wyjaśniono, że Wytyczne w zakresie kwalifikowalności należą do procedur regulujących wydatkowanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Naruszenie tych procedur skutkuje zwrotem środków, na podstawie decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 u.f.p., o ile powstanie szkoda w budżecie UE.

Nieuprawnione odstąpienie od omawianej zasady konkurencyjności stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, tj. stanowi naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W orzecznictwie przyjmuje się, że nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 grudnia 2017 r., II GSK 2575/17, Baza CBOSA).

Zdaniem Sądu prawidłowo stwierdzono w zaskarżonej decyzji, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza w każdym wypadku powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest, bowiem, ocena skutków tego naruszenia, w kontekście cytowanego artykułu Rozporządzenia UE, tj. stwierdzenia, że wskutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie ogólnym UE lub mogłoby dojść do jej powstania (szkoda potencjalna). W rozpatrywanej sprawie szkoda ma potencjalny charakter, gdyż upublicznienie zapytania ofertowego w BK mogłoby, hipotetycznie, skutkować większą ilością złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez skarżącego. Wówczas na realizację projektu wydatkowanoby z budżetu UE mniej środków na dofinansowanie. Dlatego brak publikacji zapytania w BK spowodował hipotetyczną szkodę w budżecie UE.

W ocenie Sądu wykazane zostało w rozpatrywanej sprawie, że skarżący dopuścił się nieprawidłowości polegającej na niedopełnieniu obowiązków wynikających z Wytycznych i umowy o dofinansowanie (§ 15 ust. 1), wobec czego zakwestionowane przez organ wydatki podlegały zwrotowi.

Dodać należy, że wyżej przytoczona treść Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (6.5.2. pkt 10) i 11) jednoznacznie wskazuje na zasadę upublicznienia zapytania ofertowego w BK (po podpisaniu umowy o dofinansowanie), zaś jako odstępstwo od tej zasady dopuszcza rozpoczęcie realizacji projektu przed podpisaniem umowy (co skutkuje niemożliwością upublicznienia zapytania w BK), warunkowaną specyfiką projektu z podkreśleniem, że jest to działanie na własne ryzyko podmiotu, który nie jest jeszcze beneficjentem.

W związku z powyższym zasadne było wydanie decyzji o zwrocie przez skarżącego części środków na realizację projektu opisanego w sentencji zaskarżonej decyzji poprzez nałożenie korekty o wartości 25%, odpowiadającej nieprawidłowości indywidualnej z pkt 4 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200). Co do stawki korekty w skardze nie podniesiono zarzutów, kwestionując ją co do zasady.

Skarga na decyzję IZ okazała się niezasadna, co w szczególności dotyczy zarzutu naruszenia art. 207 w zw. z art. 184 u.f.p. oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności i postanowień umowy o dofinasowaniu. Wykazano bowiem w postępowaniu administracyjnym, że środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedury i wobec tego podlegają zwrotowi. Oceny tej nie zmienia argumentacja skargi co do wyboru najlepszej oferty spośród złożonych. Jak bowiem wyżej wyjaśniono, upublicznienie zapytania ofertowego w BK mogłoby skutkować większą ilością złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez skarżącego, co mogłoby skutkować zmniejszeniem wydatków z budżetu UE na dofinansowanie projektu

Ponadto, odnosząc się do argumentacji skargi wskazać należy, że opisywany w skardze sposób wykonania umowy (montaż paneli) przez spółkę R pozostaje bez wpływu na okoliczności istotne w sprawie, koncentrujące się na wykazaniu specyfiki projektu uzasadniającej odstąpienie od upublicznienia oferty. Okoliczności zawarcia umowy o dofinansowanie, podnoszone przez skarżącego, nie mogą być przedmiotem oceny sądu administracyjnego, gdyż podlegają kognicji sądów powszechnych. Bez wpływu na ocenę prawną rozpatrywanej sprawy pozostaje także podnoszona w skardze okoliczność prawidłowej współpracy skarżącego przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, najpierw z IP (Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej), a następnie z IZ, po przejęciu przez nią zadań Instytucji Organizującej Konkurs.

Z analizy akt sprawy nie wynika, aby doszło do naruszenia przez organ wskazanych w skardze przepisów Kpa: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80, a także art. 8 § 1 i 2 i art. 107 poprzez brak pełnego postępowania wyjaśniającego, błąd w ustaleniach faktycznych, nienależyte uzasadnienie decyzji (z uwagi na zawarcie w nim licznych definicji i wysnucie ogólnych wniosków), co miałoby naruszać zasadę zaufania. Wskazane w skardze zasady ogólne i przepisy postępowania nakładają na organ obowiązek przestrzegania prawdy obiektywnej i prowadzenia postępowania w sposób bezstronny i zgodny z zasadą zaufania do organu, nakazują gromadzenie i ocenę dowodów zgodnie z zasadą swobodnej oceny oraz określają obligatoryjna treść decyzji administracyjnej. W ocenie Sądu normy powyższe nie zostały w rozpatrywanej sprawie naruszone. Zebrany został kompletny materiał dowodowy, pozwalający na wydanie zaskarżonej decyzji w takim kształcie, jaki ostatecznie przyjęła. Z treści uzasadnienia tej decyzji wynika, jakimi motywami kierował się organ przy jej podjęciu.

W związku z powyższym skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późn. zm.).