Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4389/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 122, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art.89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 23 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 946/15 w sprawie ze skargi [A.] s.c. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie solidarnie na rzecz [A.] 2400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 23 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie po rozpoznaniu sprawy ze skargi [A.] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej solidarnie na rzecz [A.] kwotę 640 zł tytułem zwrotu postępowania.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

W dniu 30 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Z. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" położonym przy ul. K. [...] w T., należącym do [A.] prowadzących działalność w formie spółki cywilnej [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się automat do gier [...], należący do [B.] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automacie, przesłuchania świadka oraz dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...], przeprowadzonego w toczącym się równolegle postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym przez Urząd Celny w Z., ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny. Gra na automacie była możliwa dopiero po zakredytowaniu go kwotą pieniężną, a wynik gry nie zależał od zręczności grającego, lecz od przypadku.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania [A.] Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej decyzją z dnia [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie organu odwoławczego wobec dowodów zgromadzonych w postępowaniu toczącym się przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w Z. należało uznać, że prowadzący działalność w formie spółki cywilnej [A.] podlegają karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) jako urządzający gry w rozumieniu tego przepisu. W ich lokalu znajdującym się przy ul. K. [...] w T. znajdował się bowiem automat do gier [...]. Prowadzący działalność w przedmiotowym lokalu, mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., nie posiadają aktualnie ani też nie posiadali wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego w Z. trafnie przyjął, że urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim, to jest klientom lokalu, w którym urządzenie jest eksploatowane, możliwości uczestnictwa w grze hazardowej i nie ma znaczenia czy z możliwości tej ktoś skorzystał. Przy tym, jeżeli z materiału dowodowego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, wówczas każda z osób powinna być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Organ wywodził, że z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 1 września 2014 r. wynika, że należące do [B.]. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. urządzenie [...] było eksploatowane w lokalu "[...]" w T. Zgodnie z umową kwota czynszu dzierżawnego została ustalona procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu była ustalona na 20% od sumy przychodów w danym miesiącu. Umowa przewidywała, że podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie protokół wyjęcia gotówki sporządzony raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2 umowy). W § 1 ust. 3 umowy przewidziano, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy. Tak więc wydzierżawiający i dzierżawca partycypowali w zyskach osiąganych z eksploatacji automatu w udziałach procentowych. To odwołujący zapewnili warunki do korzystania z automatów poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia i zapewnienie dostawy energii elektrycznej dla ich zasilania. Zdaniem organu drugiej instancji na podstawie umowy dzierżawy, wobec pobierania wynagrodzenia w formie udziału w zyskach, doszło do przejęcia władztwa nad automatem.

Jednocześnie, powołując się na wynik eksperymentu przeprowadzonego w dniu 30 września 2014 r. oraz opinię biegłego sądowego [...] organ odwoławczy stwierdził, że gry na urządzeniu [...] mają charakter losowy. Zatem są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej wskazał, że przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h.

[A.] wnieśli skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r.1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji wskazał, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W przypadku niespełnienia powyższych wymagań, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie nie podzielił zarzutów skargi dotyczących niemożności zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tej przyczyny, że sankcjonowany przepis art. 14 ust. 1, zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie został notyfikowany w Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Powołał orzecznictwo krajowe i europejskie, a także odwołał się do wyroku Trybunału konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., P 4/14.

Sąd I instancji za nieuzasadnione uznał także wyrażone w skardze stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Sąd podkreślił, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s., wywodzonego z niekonstytucyjności przepisu art. 89 u.g.h., zakładającego wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 24 k.k.s. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wskazał, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Sąd I instancji uznał też za nietrafny zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń między innymi na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Sąd podkreślił, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Odwołał się też do art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Sąd I instancji zauważył także, że w rozpoznawanej sprawie podstawę dla ustalenia charakteru gier na przedmiotowym automacie stanowiły nie tylko wyniki eksperymentu. Automat został również poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...], którego opinia jest jasna i stanowcza. Jej wnioski jednoznacznie stwierdzają, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zasilenie go pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego, gdyż grający nie ma wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. W konsekwencji zasadnie ustalono, że na automacie były urządzane gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wskazanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie powodem uchylenia zaskarżonej decyzji było naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji podniósł, że przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zatem podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis winno stanowić nie tylko ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ale także ustalenie czy określony podmiot jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu powyższego przepisu.

W ocenie Sądu I instancji, w świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie można uznać, by organ celny w niniejszej sprawie zrealizował obowiązek wyczerpującego ustalenia okoliczności stanu faktycznego sprawy w zakresie podmiotowej przesłanki wymierzenia kary w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wskazał, że z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia, iż [A.] urządzali gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie jedynie fakt zawarcia w dniu 1 września 2014 r. umowy dzierżawy części powierzchni lokalu, w którym skarżący prowadzili działalność w formie spółki cywilnej [...]. Akcentując fakt ustalenia w umowie czynszu w wysokości 20% od sumy przychodów w danym miesiącu, organ wywiódł, że na podstawie tej umowy skarżący przejęli władztwo nad automatem, pobierając za to wynagrodzenie w formie udziału w zyskach, a zatem tak dzierżawca, jak i wydzierżawiający partycypowali w zyskach osiąganych z eksploatacji automatu. Sąd zauważył jednak, że przywołany w uzasadnieniu decyzji przepis art. 693 § 2 k.c. wprost przewiduje, iż czynsz dzierżawny może być zastrzeżony w pieniądzach lub świadczeniach innego rodzaju, jak również może być oznaczony w ułamkowej części pożytków. Ustalenie wysokości czynszu jako stosownego procentu innej, określonej przez strony umowy wielkości pieniężnej, pozostaje więc elementem samej umowny i nie musi samo przez się świadczyć o wykraczającej poza stosunek dzierżawy aktywności podmiotu wydzierżawiającego. Przy tym nazwa nie przesądza o rodzaju zawartej umowy, a w świetle art. 659 § 1 i 2 k.c. nie można również wyłączyć takiego sposobu ustalenia wysokości czynszu w umowie najmu. Organ nie wyjaśnił też, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych wyprowadził ustalenie, iż skarżący przejęli władztwo nad automatem.

Sąd I instancji uznał za trafne stanowisko organu, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry i oceny czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ dokonuje na podstawie ustalonego naruszenia przepisów ustawy.

Zdaniem Sądu I instancji, w opisanej sytuacji organ powinien jednakże w sposób wszechstronny ustalić wszelkie okoliczności stanu faktycznego sprawy, które dopiero pozwoliłyby na ocenę czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie stanął na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organ wypełniony, co skutkuje naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Organ nie ustalił, w jaki sposób postanowienia umowy zawartej w dniu 1 września 2014 r. były realizowane przez skarżących, czy i jakie faktycznie czynności podejmowali oni w związku z zawartą umową. Czy skarżący, poza udostępnieniem powierzchni lokalu na potrzeby zainstalowania i eksploatacji urządzenia oraz pobieraniem z tego tytułu czynszu, co można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie zawartej umowy, wykonywali czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu i korzystaniem z niego przez graczy czy wpływających na wysokość przychodu z przedmiotowego automatu, co świadczyłoby o aktywności skarżących w zakresie urządzania gier na tym automacie.

Sąd I instancji podniósł, że bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie przymiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wskazał, że w celu dokonania niezbędnych ustaleń, w toku ponownego rozpatrzenia sprawy powinny zostać wszechstronnie ocenione dowody już zgromadzone, jak również istnieje potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów, w szczególności dowodów osobowych w postaci zeznań świadków – osób, które grały na przedmiotowym urządzeniu, personelu lokalu, osób dokonujących obsługi technicznej automatu, a także zeznań stron.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121, § 1, art. 122 § 1, art. 187 § 1, art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz art. 65 kodeksu cywilnego, a przejawiającym się w ocenie Sądu na konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego uzupełniającego, jak i ponownej ocenie już zebranych dowodów z uwzględnieniem zasady swobodnej oceny w szczególności ustalenie, jakie faktyczne czynności podejmowali skarżący w związku z zawartą umową, z obsługą automatu, jego funkcjonowaniem, podczas, gdy określenie czynszu najmu w formie procentowej od uzyskanego przychodu z gier uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) może świadczyć o wspólnym przedsięwzięciu gospodarczym polegającym na połączeniu składników majątkowych, tj. lokalem użytkowym oraz automatem do gry umożliwiającym uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu.

Skarżący kasacyjnie organ wnosił o zmianę zaskarżonego orzeczenia i oddalenie skargi strony lub uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi i instancji oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie i orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z dnia 30 listopada 2018 r. pełnomocnik [A.] wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie.

Przed odniesieniem się do przedstawionych zarzutów i podanej w skardze kasacyjnej argumentacji należy podkreślić, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, a ogranicza się jedynie do kwestii podanych w skardze kasacyjnej, w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

W niniejszej sprawie skargę kasacyjną oparto na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia przepisów postępowania sprowadza się do kwestionowania dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oceny zaskarżonej decyzji pod kątem naruszenia przez organ w sprawie art. 122 § 1, art.187 § 1 i art. 191 o.p. w zakresie w jakim Sąd I instancji wskazał na niedostateczne zgromadzenie i analizę materiału dowodowego pod kątem ustalenia, że skarżącym można przypisać status urządzającego gry na automatach.

W tezie wyroku z dnia 9 września 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę »urządzającego gry« na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu »urządzającego gry na automatach« jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia" (orzeczenie publikowane na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym tę sprawę pogląd ten podziela.

Niemniej – jak wskazano w tym samym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego – "istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy »urządzającego gry na automatach«. Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami".

W przedmiotowej sprawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie stanął na stanowisku, że samo zawarcie umowy dzierżawy nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego powierzchnię pod eksploatację jednego automatu jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automat jest zlokalizowany, w urządzaniu gier można mówić, gdy wydzierżawiający aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, którym można przypisać cechy urządzania gier na automatach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

W ocenie Sądu I instancji w kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy dostatecznie nie wykazały. W szczególności organ nie ustalił, w jaki sposób postanowienia umowy zawartej w dniu 1 września 2014 r. były realizowane przez skarżących, czy i jakie faktycznie czynności podejmowali oni w związku z zawartą umową. Czy skarżący, poza udostępnieniem powierzchni lokalu na potrzeby zainstalowania i eksploatacji urządzenia oraz pobieraniem z tego tytułu czynszu, co można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie zawartej umowy, wykonywali czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu i korzystaniem z niego przez graczy czy wpływających na wysokość przychodu z przedmiotowego automatu, co świadczyłoby o aktywności skarżących w zakresie urządzania gier na tym automacie. Sąd I instancji podniósł, że bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie przymiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela dokonaną przez Sąd I instancji ocenę, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy konieczna jest pogłębiona analiza stanu faktycznego w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Niezbędne więc jest wyjaśnienie, do jakich faktycznie czynności zobowiązani byli skarżący w ramach istniejącego stosunku zobowiązaniowego lub jakie czynności wykonywali faktycznie. Okoliczności te powinny były zostać wykazane w uzasadnieniu kontrolowanych decyzji.

Sąd odwoławczy podziela stanowisko, iż bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należało przypisanie stronie przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Prawidłowo zatem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie stanął na stanowisku, że organ naruszył reguły wskazujące na obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 o.p.), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść wydanej w sprawie decyzji.

Wbrew stanowisku zawartemu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej Sąd I instancji jedynie uznał za przedwczesne przypisanie stronie przez organy przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 u.g.h. wobec stwierdzonego naruszenia przepisów regulujących sposób prowadzenia postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Jak wskazano w cytowanym już wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 września 2016 r., II GSK 2736/16 – "w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy »urządzającego gry na automacie«, organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza". Podobne stanowisko prezentował Naczelny Sąd Administracyjny np. w wyroku z 20 kwietnia 2017 r., II GSK 5233/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podsumowując stwierdzić należy, że dokonana przez Sąd I instancji kontrola działalności administracji publicznej była prawidłowa, a podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty ocenić należało jako pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz art. 202 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1667), zasądzona kwota obejmuje wynagrodzenie pełnomocnika, który reprezentował stronę w postępowaniu przed Sądem I instancji i wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, nie obejmuje natomiast wynagrodzenia za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną wobec wniesienia jej z uchybieniem terminu określonego w art.179 p.p.s.a.