Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 32/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2020-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 06 sierpnia 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka Sędziowie WSA Marzenna Kosewska (spr.) WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st.sekr.sąd. Agata Tyll-Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2020 roku przy udziale sprawy ze skarg Spółka A we W. i Spółka B w K. na decyzję Dyrektora W. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w P. z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargi


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor W. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w P., na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm.), dalej: "ustawa", w związku z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), dalej: "K.p.a.", utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] czerwca 2018 r. oddalającą odwołania m. in. Spółki A w K., dalej: "Spółka A" oraz Spółka B we W., dalej: "Spółka B", dotyczące rozstrzygnięcia z [...] maja 2018 r. postępowania w trybie konkursu ofert nr [...] w sprawie zawarcia na okres od [...] lipca 2018 r. do [...] czerwca 2023 r. umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa, w tym ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa - zabiegi endoprotezoplastyki H01, H02, H09, H10, H13, H14, H15, ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa - pakiet onkologiczny na obszarze województwa wielkopolskiego.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano na następujące uwarunkowania faktyczne i prawne sprawy.

W ogłoszeniu o postępowaniu z [...] marca 2018 r. wskazano m. in., że:

1. wartość zamówienia wynosi nie więcej niż [...] zł na okres rozliczeniowy od [...] lipca 2018 r. do [...] grudnia 2018 r.,

2. maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania wynosi sześć,

3. oferty należy składać do [...] marca 2018 r.

Oferty złożyli:

1. J. S.,

2. Spółka C. w P., dalej: "Spółka C",

3. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w G. W..,

4. N. F.,

5. P. N., M. N. i M. N.,

6. Spółka D w P.,

7. Spółka A,

8. Spółka E w L., dalej: "Spółka E",

9. Spółka B.

W dniu [...] maja 2018 r. komisja konkursowa podjęła uchwałę w przedmiocie sposobu dokonania podziału środków finansowych określonych w ogłoszeniu w celu złożenia propozycji wartości świadczeń dla oferty. Komisja przyjęła następujące zasady podziału środków finansowych stanowiących propozycję Funduszu do negocjacji:

a) określenie wyjściowej wartości świadczeń dla oferty jako iloraz wartości zamówienia i maksymalnej liczby umów, zgodnie z ogłoszeniem;

b) umniejszenie wartości wyjściowej, określonej zgodnie z zasadami wskazanymi w pkt a), o wartość obliczoną z uwzględnieniem łącznej oceny oferty uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych, zgodnie z zasadami:

- 2,5% wartości świadczeń - w przypadku różnicy w ocenie oferty mniejszej niż 5 pkt;

- 5 % wartości świadczeń - w przypadku różnicy w ocenie oferty równej/większej niż w pkt a mniejszej niż 10 pkt;

- 10 % wartości świadczeń - w przypadku różnicy w ocenie oferty równej/większej niż 10 pkt;

c) określenie końcowej wartości świadczeń dla oferty jako wartość określoną zgodnie z zasadami wskazanymi w punkcie b) powiększoną o iloraz wartości pozostałej w wyniku obliczeń dokonanych zgodnie z zasadami wskazanymi w pkt b) i maksymalnej liczby umów, zgodnie z ogłoszeniem o konkursie ofert, z zastrzeżeniem, że propozycja wartości świadczeń dla oferty nie może być większa niż wartość świadczeń określona w ofercie;

d) określenie końcowej liczby świadczeń dla oferty jako iloraz wartości określonej zgodnie z zasadami wskazanymi w pkt c) i ceny jednostkowej świadczenia określonej w ofercie.

W dniu [...] maja 2018 r. komisja konkursowa podjęła uchwałę w przedmiocie sposobu zabezpieczenia przez oferentów warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 2295), dalej: "rozporządzenie z 2013 r.", tj. w przypadku braku w strukturze organizacyjnej Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii (OAiT) - posiadać co najmniej jedno stanowisko intensywnej terapii oraz zapewniać prawidłowość leczenia pacjentów i ciągłość postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę właściwego transportu sanitarnego. Komisja wezwała do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania tego warunku tych oferentów, którzy dołączyli do oferty umowy o podwykonawstwo w powyższym zakresie budzące wątpliwości co do zagwarantowania przyjęcia pacjenta do leczenia w OAiT w podmiocie podwykonawcy. Komisja przyjęła wyjaśnienia wszystkich oferentów w tym zakresie.

W ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania z [...] maja 2018 r. komisja poinformowała, że wybrano następujących sześciu oferentów:

1. Spółkę A, która uzyskała 54,35 pkt;

2. Spółkę E, który uzyskał 48,7 pkt;

3. P. N., M. N. i M. N., którzy uzyskali 43,35 pkt;

4. Spółkę C który uzyskał 42,95 pkt;

5. Spółkę D. w P., która uzyskała 42,4 pkt;

6. N. F., która uzyskała 41,85 pkt.

W rozstrzygnięciu wskazano, że nie wybrano pozostałych trzech ofert, a żadna oferta nie została odrzucona. Nie zaproszono do negocjacji J. S. i Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w G. W..

Odwołania od powyższego rozstrzygnięcia złożyli m. in. Spółka A i Spółka B.

Decyzją z [...] czerwca 2018 r. oddalono odwołania.

Wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosły Spółka A i Spółka B.

Decyzją z [...] sierpnia 2018 r. utrzymano w mocy decyzję z [...] czerwca 2018 r.

W uzasadnieniu decyzji z [...] sierpnia 2018 r. wskazano, co następuje.

W wyniku podjęcia przez komisję uchwały z [...] maja 2018 r. wartość wyjściowa dla oferty wynosiła dla zakresu podstawowego [...] zł. Powyższe obliczono w oparciu o iloraz wartości zamówienia oraz maksymalnej liczby umów określonej w ogłoszeniu. Umniejszenie odnosiło się do wartości proponowanej dla oferty, która uzyskała o jedno miejsce wyżej w rankingu, o kwotę obliczoną od wartości wyjściowej dla każdego z zakresów. Kwota umniejszenia dla zakresu podstawowego wyniosła: 2,5 % - [...] zł, 5 % - [...] zł, 10% - [...] zł.

Ustalenie wartości świadczeń stanowiących propozycję do negocjacji nastąpiło zgodnie z założeniami udokumentowanymi w uchwale komisji z [...] maja 2018 r. W zakresie ortopedia i traumatologia narządu ruchu-hospitalizacja planowa - zabiegi endoprotezoplastyki H01, H02, H09, H10, H13, H14, H15 zgodnie z powołaną uchwałą określenie wyjściowej wartości świadczeń dla oferty nastąpiło na poziomie gwarantującym realizację minimalnej liczby zabiegów endoprotezoplastyki stawu biodrowego i kolanowego wynikającej z postanowień określonych w poz. 32 zał. nr 4 do rozporządzenia z 2013 r. z uwzględnieniem posiadanych przez poszczególnych oferentów uprawnień oraz półrocznego okresu rozliczeniowego.

Komisja nie naruszyła zasady sprawiedliwego, zgodnego z pozycją w rankingu końcowym ofert, podziału środków finansowych. Pozycja każdej oferty w rankingu miała istotne znaczenie. Metoda umniejszania wartości wyjściowej w stosunku do oferty będącej wyżej w rankingu o wartość procentową ustaloną w oparciu o różnice wynikające z oceny oferty według kryteriów niecenowych została zastosowana prawidłowo. Zaproponowana wartość kontraktu nie przekroczyła deklarowanej wartości wskazanej w ofercie poszczególnych podmiotów.

Komisja uwzględniała taki rozdział środków w celu złożenia propozycji negocjacyjnych, który zapewni dla pacjentów jak najlepszy dostęp do świadczeń nie tylko w rozumieniu dostępności ocenianej jako kryterium oceny ofert, ale i faktycznej możliwości uzyskania przez pacjenta każdego ze świadczeń gwarantowanych. Zasadniczym celem procesu kontraktowania świadczeń jest bowiem zapewnienie jak najlepszego dostępu do świadczeń dla świadczeniobiorców, wobec czego rolą komisji jest dążenie do zawarcia umów w liczbie, która taki dostęp zapewni. Analizy ofert w zakresie liczby oferowanych świadczeń i przygotowanie propozycji do negocjacji komisja dokonuje w oparciu o dostępne dane dotyczące pierwotnej i ostatecznej wartości kontraktu, wykonania świadczeń w poprzednim okresie rozliczeniowym, ewentualnych przesunięć pomiędzy zakresami i rodzajami świadczeń. Na tej podstawie komisja bada również, w jakim stopniu świadczeniodawca zrealizował kontrakt.

Na podstawie art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej, a na podstawie ust. 7 komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Powołane przepisy stanowią więc o możliwości wybrania większej liczby ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert, jak i przeprowadzenia z oferentami negocjacji dotyczących określenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń i ich ceny. Negocjacje są głównym punktem konkursu ofert, w toku którego ustala się wartość udzielanych świadczeń, co ostatecznie przełoży się na wartość umowy. Ustalenia dokonywane w toku negocjacji - wbrew twierdzeniom Spółki A - mają znaczenie w procesie zmierzającym do zawarcia umowy i mają znaczenie z punktu widzenia określenia treści umowy w związku z ustaleniem jej wartości. W toku negocjacji następuje bowiem ustalenie liczby planowanych do udzielania świadczeń, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających zapewnić prawidłowe zabezpieczenie świadczeń na rzecz pacjentów zamieszkujących na terenie, którego konkurs dotyczy (tu: województwo wielkopolskie).

Ustawodawca przewidział pewną swobodę zamawiającego w ustalaniu propozycji do negocjacji i ostatecznego podziału środków finansowych, dopuszczając możliwość prowadzenia negocjacji co do wartości kontraktu. Przygotowanie propozycji do negocjacji z kontrahentem jest czymś innym, niż ocena oferty według ustalonych kryteriów, która ma wpływ na miejsce w rankingu końcowym. Ustalona wartość kontraktu jest natomiast wynikiem przeprowadzonych negocjacji, w ramach których strony uzgodniły liczbę i cenę planowanych do wykonania świadczeń.

Spółka A podpisała protokół końcowy negocjacji jako stanowisko zbieżne, w którym określono wartość umowy, stąd przystała na zaproponowane warunki. Protokół ten zawiera zapis, że znajdują się tam ostateczne stanowiska stron w negocjacjach w zakresie liczby i ceny świadczeń. Spółka A w toku negocjacji miała możliwość podniesienia argumentów i uzasadnienia swego stanowiska. Brak oczekiwanych przez nią skutków negocjacji nie może stanowić podstawy zarzutów formułowanych w przedmiotowym zakresie do komisji konkursowej. Propozycja komisji była zaś wynikiem analizy treści oferty, potrzeb w zakresie zabezpieczenia dostępności do świadczeń i była adekwatna do wynikających z uchwały z [...] maja 2018 r. przesłanek dokumentujących podstawę do sformułowania propozycji wartości świadczeń dla oferty.

Nie jest zasadne twierdzenie Spółki A, że wiedząc o treści uchwały z [...] maja 2018 r. nie składałby oferty albo dostosowałby swój potencjał do kwoty, którą zgodnie z uchwałą mogłaby uzyskać jako maksymalną, skoro po wydaniu zaskarżonej decyzji umowę o udzielanie świadczeń jednak zawarła.

Zaproponowana przez komisję wartość przyszłej umowy nie przekroczyła deklarowanej wartości wskazanej w ofercie poszczególnych podmiotów.

Nie naruszono też zasady obiektywnej oceny posiadanego potencjału wykonawczego, kompleksowości, ciągłości i wielkości możliwości zrealizowania kontraktu w kolejnych okresach rozliczeniowych na podobnym lub wyższym poziomie. Zgodnie z art. 147 ustawy kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania, a porównanie ofert następuje na podstawie art. 148 ustawy, przy czym kryteria oceny określone są w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.), dalej: "rozporządzenie z 2016 r.".

Porównanie ofert nastąpiło zgodnie z art. 148 ust. 1 i 2 ustawy, bowiem komisja konkursowa nie zastosowała żadnych pozaustawowych kryteriów oceny. Oferta Spółki A została prawidłowo oceniona pod względem deklarowanych przez nią odpowiedzi na pytania ankietowe oraz późniejszej ich weryfikacji, a punkty w ramach kryteriów niecenowych, tj. jakości, kompleksowości, dostępności i ciągłości przyznano zgodnie z treścią ankiety.

Ocena poszczególnych oferentów dokonywana jest w oparciu o jednakowe kryteria, określone w art. 148 ustawy i rozporządzeniu z 2016 r., zaś warunki wymagane są określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 2013 r. i w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy (zarządzeniu Nr 1 19/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 30 listopada 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne). Komisja nie dodała zatem żadnego warunku, o którym mowa w art. 147 ustawy ani nie dokonała jego zmiany.

Ocena oferty dokonywana zgodnie z przywołanymi zasadami wynikającymi z art. 148 ustawy i rozporządzenia wykonawczego nie jest tożsama z przygotowaniem przez komisję propozycji finansowych, na które ma wpływ ocena oferty w zakresie łącznej liczby punktów i pozycji danej oferty w rankingu, ale nie są to jedyne okoliczności analizowane przez komisję przy podziale środków w celu złożenia propozycji negocjacyjnych oferentom.

Nie doszło do nadużycia prawa przez komisję, w tym przeprowadzenia negocjacji mających charakter pozorny i wprowadzenia Spółki A w błąd, bowiem brak argumentów po stronie świadczeniodawcy do zmiany stanowiska negocjacyjnego komisji obciąża samego oferenta, zaś propozycja komisji była elementem strategii negocjacyjnej. Komisja nie informowała jakiegokolwiek oferenta o pozycji oferenta w rankingu ofert, stąd nie można uznać, że któregokolwiek oferenta wprowadziła w błąd.

Nie było też bezpodstawnego uznania, że Spółka A nie jest w stanie zrealizować całości zadania, mimo złożenia oferty najkorzystniejszej i posiadanego potencjału, co skutkować miałoby niewybraniem jej oferty w całości, bowiem realizacja kontraktu i deklarowany potencjał zostały przeanalizowane i przedstawione w decyzji. Założenia negocjacyjne komisji nie stanowiły dyskryminacji Spółkii A i odpowiadały wynikającej z ogłoszenia maksymalnej liczbie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do zawarcia po jego przeprowadzeniu. Ponadto oferta świadczeniodawcy wybrana została w całości zgodnie z jego końcowym, ostatecznym brzmieniem ustalonym treścią protokołu końcowego z negocjacji.

Zgodnie z art. 142 ust. 7 ustawy komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Ponadto zgodnie z § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.), dalej: "rozporządzenie z 2014 r.", do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia. W myśl zaś ust. 2 przywołanego paragrafu do negocjacji kwalifikuje się oferentów, licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych.

Przy opracowywaniu założeń negocjacyjnych komisja konkursowa nie jest zobowiązana do eliminacji pozostałych oferentów w przypadku, gdy jeden z nich złoży ofertę na całą kwotę zamówienia (w zakresie podstawowym) w sytuacji, gdy określona w ogłoszeniu maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do zawarcia po przeprowadzeniu postępowania konkursowego określona została na więcej niż jedną (tu: sześć).

Z kolei odnośnie Spółki B w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, co następuje.

Oceny ofert dokonywano m. in. według kryterium jakości w kategorii "personel":

- równoważnik co najmniej 1 etatu lekarz - specjalista w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu (tak 12 pkt, nie 0 pkt),

- zapewnienie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia (tak 4 pkt, nie 0 pkt).

Odnośnie powyższego kryterium odpowiedzi odpowiednio "tak" (12 pkt) i "nie" (0 pkt) udzielili Spółce A, Spółce E, P. N., M. N. i M. N., Spółce D w P., uzyskując po 12 pkt. Odpowiedzi takich udzielił również Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w G. W.., ale komisja zmieniła odpowiedź pozytywną na negatywną, w związku z czym otrzymał on 0 pkt. Odnośnie powyższego kryterium na obie odpowiedzi "tak" udzielili Spółka C i N. F., uzyskując odpowiednio 12 pkt i 4 pkt. Dwóch odpowiedzi pozytywnych udzieliła też Spółka B ale komisja zmieniła drugą odpowiedź na negatywną, w związku z czym nie przyznano za nią 4 pkt.

Komisja miała prawo zmienić odpowiedź na pytanie ankietowe w części VIII formularza ofertowego 2.1.2. Zapewnienie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej z TAK na NIE. Niepoinformowanie o tym nie pozbawiło strony możliwości złożenia środka odwoławczego w postaci protestu.

Na podstawie uchwały z 27 kwietnia 2018 r. w przypadkach, gdy oferta zawiera sprzeczne i wzajemnie wykluczające się informacje, komisja postanowiła wzywać oferenta do złożenia stosownych wyjaśnień, zaś po ich przyjęciu albo korygować treść odpowiedzi ankietowej oferenta i odejmować punkty rankingujące (oferent wskazuje na omyłkowe udzielenie odpowiedzi na pytanie ankietowe i wskazuje ostatecznie, że nie spełnia warunku dodatkowo ocenianego) albo korygować treść odpowiedzi ankietowej oferenta i dodawać punkty rankingujące (oferent wskazuje na omyłkowe udzielenie odpowiedzi na pytanie ankietowe i wskazuje ostatecznie, że spełnia warunek dodatkowo oceniany).

Taką wewnętrzną rozbieżność zawierała oferta Spółki B, gdyż na wskazane wyżej pytanie udzieliła odpowiedzi TAK, załączając do oferty oświadczenie, z którego wynika, że całodobowa opieka lekarska we wszystkie dni tygodnia będzie łączona z dyżurem lekarskim w zakresie profilu - otolaryngologia oraz w zakresie profilu położnictwo i ginekologia w oddziale chirurgicznym.

Pismem z [...] kwietnia 2018 r. na podstawie § 17 ust. 1 rozporządzenia z 2014 r. komisja wezwała Spółkę B do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z treści wezwania wynika, że z przeprowadzonej przez komisję weryfikacji dokumentacji i formularza oferty wynika, że dyżur lekarski w miejscu udzielania świadczeń będzie przez oferenta łączony z innymi oddziałami (oświadczenie str. 34 oferty). Z udzielonych pisemnych wyjaśnień z [...] kwietnia 2018 r. wynika, że Spółka B udzieliła takiej odpowiedzi mając na względzie to, że posiada jedną komórkę organizacyjną, tj. oddział chirurgiczny, z różnymi profilami realizacji świadczeń. W udzielonej odpowiedzi wskazała również na zapewnienie zgodnie z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 2013 r. całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia, a także na równoczesne spełnienie przez zatrudnienie lekarzy specjalistów i lekarzy specjalistów w określonej dziedzinie medycyny warunków dodatkowo ocenianych, określonych w załączniku do rozporządzenia z 2016 r., tj. warunku 35.1.1. i 35.1.2. Spółka B podtrzymała swoje stanowisko co do prawdziwości udzielonej odpowiedzi. Z powyższymi wyjaśnieniami nie zgodziła się komisja i na podstawie podjętej uchwały zmieniła odpowiedź z TAK na NIE, co pozwoliło na dalsze procedowanie oferty. Działanie komisji konkursowej było zgodne z podjętą uchwałą, bowiem z udzielonych wyjaśnień wynikało, że Spółka B nie spełnia warunku dodatkowo ocenianego określonego w pytaniu ankietowym 2.1.2. VIII części formularza ofertowego. W przeciwnym wypadku należałoby przyjąć, że oferta zawiera nieprawdziwą informację, skutkując jej odrzuceniem na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Rozpatrując zarzut pozbawienia możliwości złożenia protestu jako środka zaskarżenia czynności komisji polegającej na wprowadzeniu zmiany odpowiedzi ankietowej wskazano, że żaden przepis nie nakłada na komisję obowiązku informowania o dokonaniu przez nią zmiany odpowiedzi na pytanie ankietowe zawarte w formularzu ofertowym. Prawodawca pozostawił zatem pewną swobodę komisji co do podejmowanych przez nią czynności w tym zakresie. W odniesieniu do tego pytania ankietowego komisja nie informowała żadnego z oferentów o dokonywanej zmianie odpowiedzi na podstawie udzielonych przez oferentów wyjaśnień. Treść omawianego pytania nie budzi wątpliwości. Reprezentowany przez stronę pogląd co do zasadności udzielonej odpowiedzi TAK pozostaje w sprzeczności ze złożonym w ofercie oświadczeniem o łączeniu całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia z innymi profilami świadczeń realizowanymi w miejscu udzielania świadczeń - oddziale chirurgii ogólnej.

Niepoinformowanie Spółki B o zmianie udzielonej przez nią odpowiedzi na pytanie ankietowe 2.1.2. nie pozbawiło jej możliwości wniesienia środka odwoławczego, bowiem zarzut ten można podnieść w środku odwoławczym przewidzianym w art. 154 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym świadczeniodawca może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Z tego uprawnienia Spółka B skorzystała, podnosząc zarzut niezasadnej zmiany odpowiedzi na pytanie ankietowe nr [...].

Treść przedmiotowego pytania ankietowego przez sformułowanie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej wskazuje na konieczność zapewnienia opieki lekarskiej w odniesieniu do przedmiotu kontraktowania, a więc w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu - hospitalizacji planowej. Z oświadczenia Spółki B z [...] marca 2018 r. dołączonego do oferty wynika, że całodobowa opieka lekarska we wszystkie dni tygodnia będzie łączona z dyżurem lekarskim w zakresie profilu otolaryngologia, położnictwo i ginekologia w oddziale chirurgicznym. Spełnienie warunku określonego w pytaniu ankietowym nr [...]. VIII części formularza ofertowego w realiach posiadania jednego oddziału (chirurgii ogólnej), na którym realizowane są świadczenia o różnych profilach medycznych wiąże się z koniecznością zapewnienia wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej w odniesieniu do każdego profilu świadczeń realizowanych w danej komórce organizacyjnej. W przypadku strony wymóg ten spełniono by w sytuacji zapewnienia wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej w odniesieniu do wszystkich profili świadczeń realizowanych w oddziale chirurgii ogólnej z osobna.

Treść komunikatu nr [...] dla świadczeniodawców planujących przystąpienie do postępowań konkursowych poprzedzających zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie szpitalne - oddziały szpitalne w trybach hospitalizacja planowa i leczenie jednego dnia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, na który powołuje się strona, nie odnosząc się do jego treści, pozostaje bez znaczenia dla sprawy. Komunikat ten opublikowany w [...] października 2017 r. przez Śląski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia na potrzeby prowadzonego przez ten oddział postępowania nie stanowi wiążącej dla innych oddziałów wykładni pytań ankietowych będących odwzorowaniem szczegółowych kryteriów oceny ofert określonych przez Ministra Zdrowia w drodze rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 148 ust. 3 ustawy.

Pytanie ankietowe w części VIII formularza ofertowego nr 2.1.2 dotyczy zapewnienia wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej. Niespełnienie warunku nie dotyczyło więc braku zapewnienia lekarza specjalisty w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, a braku zapewnienia wyodrębnionej opieki lekarskiej. Opieka ta winna więc dotyczyć świadczeń z zakresu ortopedii i traumatologii. Z uwagi na to, że z udzielonych przez stronę wyjaśnień wynika, że posiada jedną komórkę organizacyjną, tj. oddział chirurgiczny, z różnymi profilami realizacji świadczeń - komisja postąpiła prawidłowo.

Zgodnie z § 7 ust. 4 zarządzenia Nr 119/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 30 listopada 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne, dalej: "zarządzenie Prezesa NFZ z 30 listopada 2017 r.", w przypadku oddziałów szpitalnych specjalizujących się w realizacji świadczeń z więcej niż jednej dziedziny medycyny stanowiących przedmiot kontraktowania, kontraktowanie każdego zakresu świadczeń przeprowadzane jest odrębnie, z uwzględnieniem podziału oddziałów szpitalnych na specjalności zachowawcze i zabiegowe, na specjalności wykonujące świadczenia na rzecz dzieci i dorosłych oraz obowiązku spełnienia w tym oddziale wszystkich wymaganych warunków określonych dla danego zakresu w przepisach rozporządzenia szpitalnego i w przepisach odrębnych.

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że wyodrębniona opieka lekarska winna dotyczyć tylko zakresu ortopedia i traumatologia narządu ruchu. Udzielone przez stronę wyjaśnienia dowodzą niespełnienia tego warunku.

Postępowanie komisji w powyżej opisanym zakresie nie naruszyło zasady określonej w art. 134 ust. 1 ustawy, że Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Komisja dokonała weryfikacji spełnienia warunku określonego w pytaniu ankietowym 2.1.2. wobec wszystkich oferentów według wyżej opisanej zasady, a zatem w sposób gwarantujący równe traktowanie wszystkich oferentów.

Z kolei odniesiono się do kolejnego zarzutu Spółki B dotyczącego niespełniania przez Spółkę E, N. F. i Spółkę C warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych przez cały okres realizacji przyszłej umowy w związku z załączeniem do ofert umów z podwykonawcami, których okres obowiązywania jest krótszy niż okres realizacji umowy o udzielanie świadczeń (krótszy niż do [...] czerwca 2023 r.).

Rację ma strona, że oferta musi być aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia aż do rozpoczęcia obowiązywania umowy. Służyć to ma możliwości jej zweryfikowania na odpowiednim etapie postępowania konkursowego. Jak wynika z § 5 rozporządzenia z 2016 r. oferent, który deklaruje spełnienie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany spełnić go w okresie związania ofertą przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Nadto konieczność spełnienia określonych warunków wymaganych od świadczeniodawców przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w trybie hospitalizacji planowej w tym świadczeń będących przedmiotem postępowania wskazano w rozporządzeniu z 2013 r.

Powyższe dwa rozporządzenia nie kreują jednak obowiązku dokumentowania przez oferenta potwierdzenia spełnienia wskazanych w nich warunków realizowanych z udziałem podwykonawców przez cały okres realizacji przyszłej umowy w składanej ofercie. Nie oznacza to możliwości ich niespełnienia, jednak weryfikacja spełnienia warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych następuje najpóźniej na dzień otwarcia ofert, bowiem w tym dniu zamawiający może zapoznać się treścią oferty i na ten dzień oferent musi wykazać spełnienie warunków wymaganych i dodatkowo zadeklarowanych od początku okresu obowiązywania przyszłej umowy. Natomiast weryfikacja obowiązku spełnienia (a przez to i wykazania spełniania) warunków wymaganych, jak i dodatkowo zadeklarowanych z udziałem podwykonawców w okresie późniejszym tj., w okresie związania umową, będzie realizować się w trakcie jej obowiązywania. Brak spełnienia warunku np. wskutek niezawarcia kolejnej umowy na podwykonawstwo na pozostały okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń skutkować może negatywnymi konsekwencjami wobec świadczeniodawcy przewidzianymi w ogólnych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1146 ze zm.); dalej: "ogólne warunki umów", np. w postaci kary umownej z tytułu udzielania świadczeń w sposób lub na warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w obowiązujących przepisach lub umowie (§ 30 ust. 1 pkt 3 lit. h ogólnych warunków umów) czy rozwiązaniem umowy w części albo w całości, bez zachowania okresu wypowiedzenia z tytułu udzielania świadczeń w sposób i w warunkach istotnie nieodpowiadających wymogom określonym w obowiązujących przepisach lub umowie (§ 36 ust. 1 pkt 4 ogólnych warunków umów).

Ponadto zarządzenie nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w § 14 ust. 1 pkt 7 stanowi, że oferta w formie pisemnej powinna zawierać w przypadku, gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy, dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych umową - kopię zawartej umowy z podwykonawcą (bez postanowień określających finansowanie) albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z dyrektorem oddziału Funduszu. Oznacza to, że załączone przez oferentów umowy o podwykonawstwo nie muszą dokumentować zawarcia przez oferenta umowy o podwykonawstwo na cały okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z przedstawienia umów o podwykonawstwo, których okres obowiązywania jest krótszy niż okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń nie można wywodzić niespełniania przez oferenta warunków wymaganych czy dodatkowo zadeklarowanych.

Słuszne jest zatem stanowisko komisji, która weryfikując przedłożone przez oferentów umowy z podwykonawcami co do okresu ich obowiązywania, uznawała za spełnienie warunku wymaganego czy zadeklarowanego realizowanego przez oferenta z udziałem podwykonawcy, gdy przedłożone umowy są zawarte w dniu otwarcia ofert i będą obowiązywały od początku realizacji umowy o udzielanie świadczeń. Umowy zawarte w wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowego, zgodnie z ogłoszeniem, obowiązywać będą od [...] lipca 2018 r. do dnia [...] czerwca 2023 r.

Przepis § 5 rozporządzenia z 2016 r. nie kreuje obowiązku dokumentowania przez oferenta spełniania warunków dodatkowo ocenianych. Stanowi on jedynie, że oferent, który decyduje się na zadeklarowanie określonego warunku rankingującego będzie musiał go spełniać przez cały okres obowiązywania umowy. Nie będzie zatem mógł się z niego wycofać w toku realizacji umowy o udzielanie świadczeń. Przepis ten stanowi o spełnianiu, a nie o udokumentowaniu spełniania określonego warunku.

Treść wzoru umowy na leczenie szpitalne stanowi załącznik nr 2a do zarządzenia nr 119/2017/DSOZ. W jego § 2 ust. 7 zawarty jest zapis: Zaprzestanie współpracy z podwykonawcą wymienionym w załączniku nr 3 do umowy lub nawiązanie współpracy z innym podwykonawcą, wymaga zgłoszenia dyrektorowi Oddziału Funduszu najpóźniej w dniu poprzedzającym wejście w życie zmiany. Skoro treść umowy przewiduje możliwość dokonywania zmian podwykonawcy, to istotą omawianego warunku nie jest konieczność zobowiązania określonego podwykonawcy do pozostawania w stosunku umownym z oferentem przez cały zakładany okres trwania umowy z Funduszem. Istotą jest wymaganie takiego sposobu działania oferenta, a następnie strony umowy o udzielanie świadczeń, który zapewni ich dostępność i ciągłość, w zakresie realizowanym przez podwykonawcę. Z uwagi na to, że umowa z podwykonawcą może być rozwiązana, brak jest gwarancji jej obowiązywania na cały okres realizacji umowy zawartej z Funduszem.

Brak jest zatem podstaw do zakwestionowania zawartych przez Spółkę E, N. F. i Spółkę C z podwykonawcami umów, spełniających wymóg zapewnienia dostępu do wskazanych w nich świadczeń na dzień otwarcia ofert i od początku obowiązywania umowy. Dotyczy to również wskazanych przez Spółkę B umów zawartych przez:

- N. F. - umowa o współpracy nr [...] w sprawie zabezpieczenia świadczeń w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii zawartej [...] maja 2017 r. do [...] grudnia 2019 r.,

- Spółka E - umowa nr [...] z [...] stycznia 2018 r. zawarta z W. Centrum Onkologii im. M. S. - C. w P. na okres od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r.; umowa o współpracy z [...] stycznia 2018 r. zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r.; umowa z [...] stycznia 2018 r. zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r.

Okres obowiązywania umowy zawartej przez N. F. na wykonywanie badań patomorfologicznych, w tym histopatologicznych, aneksem z [...] grudnia 2016 r. ustalono na czas nieokreślony.

W przypadku umowy świadczenia usług nr [...] zawartej przez Spółkę C aneksem z [...] grudnia 2017 r. również ustalono, że umowa zawarta zostaje na czas nieokreślony.

W powyższym zakresie postępowanie komisji konkursowej było jednolite w stosunku do wszystkich świadczeniodawców, stąd nie ma mowy o nierównym ich traktowaniu. W tym kontekście nie ma również znaczenia treść informacji przekazywanych w trakcie szkolenia, które odbyło się [...] marca 2018 r., nie znajdujących uzasadnienia w treści przepisów. Wobec obowiązującego stanu prawnego treść tych informacji nie mogła więc rozstrzygać o sposobie postępowania komisji konkursowej.

W związku z powyższym nie było podstaw do odrzucenia ofert Spółki E, N. F. i Spółki C. Komisja nie naruszyła zatem art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy. Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje, a stosownie do art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Uzasadniając podniesiony zarzut naruszenia przez komisję konkursową art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Spółka B wskazała na obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Spółkę E bez konieczności wezwania do usunięcia braków formalnych, a naruszenia zasady równego traktowania dopatruje się w przyjęciu przez komisję oświadczenia o kontynuacji umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej datowanego na [...] kwietnia 2018 r., a więc po upływie terminu składania ofert, a tym samym modyfikacji oferty wbrew § 18 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ.

Przepis § 14 ust. 1 powyższego zarządzenia określa dokumenty i oświadczenia, jakie winna zawierać oferta. Jednym z dokumentów jest kopia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie przez oferenta umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oferenta za szkody wyrządzone w związku z udzielaniem świadczeń w zakresie przedmiotu postępowania na okres obowiązywania umowy. Co istotne, oferent może złożyć także umowę przedwstępną lub inny dokument, w tym także własne oświadczenie, że umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zostanie zawarta na okres obowiązywania umowy. Z art. 149 ust. 3 ustawy wynika, że gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. Ventriculus dołączył do złożonej oferty kopię polisy obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu leczniczego, jednak okres ubezpieczenia wskazany w polisie nie obejmował całego okresu obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Pismem z [...] kwietnia 2018 r. komisja wezwała tego oferenta do usunięcia braku formalnego w terminie do [...] kwietnia 2018 r. pod rygorem odrzucenia oferty. Brak ten uzupełniono [...] kwietnia 2018 r., a więc w terminie wyznaczonym przez komisję. W odniesieniu do braku formalnego w postaci braku w ofercie kopii polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy OC, w tym oświadczenia oferenta o zobowiązaniu się do zawarcia takiej umowy, nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki odrzucenia oferty z art. 149 ust. 1 pkt 2 ani pkt 7 ustawy, bowiem te odnoszą się do zawarcia w ofercie nieprawdziwych informacji i niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy. Podstawy odrzucenia oferty z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy odnoszą się do kwestii merytorycznych, a za takie nie można uznać braku dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy OC. Spółka E załączył do oferty kopię aktualnej polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej zawarcie obowiązkowego ubezpieczenia OC do [...] grudnia 2018 r. Słusznie zatem komisja wezwała tego oferenta do uzupełnienia braku formalnego, a następnie przyjęła złożone [...] kwietnia 2018 r. oświadczenie o zobowiązaniu się do zawarcia umowy ubezpieczenia OC na okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń. Bez znaczenia jest data złożonego przez tego oferenta oświadczenia, bowiem stanowi ono zobowiązanie do kontynuacji obowiązującej w dacie otwarcia oferty (3 kwietnia 2018 r.) polisy OC aktualnej na dzień obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń (1 lipca 2018 r.). Oferent uzupełnił brak w formie własnego oświadczenia woli, zatem trudno oczekiwać, aby takie oświadczenie musiało być składane z datą wcześniejszą niż wezwanie do jego złożenia dla potwierdzenia rzeczywistej woli dokonania czynności w nim wskazanej.

Analogiczne argumenty przemawiają za uznaniem prawidłowości działania komisji polegającej na wezwaniu do uzupełnienia braku formalnego, a następnie przyjęcie złożonego [...] kwietnia 2018 r. oświadczenia o zobowiązaniu do kontynuacji umowy ubezpieczenia OC przez oferenta N. F.. Nie zachodzi zatem podstawa do odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty.

Rozpatrując kolejne argumenty uzasadnienia zarzutu naruszenia przez komisję art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy odnoszące się do oferenta Spółki C należy wskazać na podjętą przez komisję uchwałę z [...] maja 2018 r. w przedmiocie sposobu zabezpieczenia przez oferentów ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie hospitalizacji planowej warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r., zawierającej wykaz podjętych przez komisję konkursową uchwał. Zgodnie z podjętą uchwałą komisja postanowiła wezwać do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania wyżej wskazanego warunku tych oferentów, którzy dołączyli do oferty umowy na podwykonawstwo w powyższym zakresie, budzące jednak w swojej treści wątpliwość komisji co do zagwarantowania przyjęcia pacjenta do leczenia w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii podwykonawcy w stanie zagrożenia życia bez żadnych ograniczeń, w każdej wymagającej tego sytuacji.

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. w przypadku braku w strukturze organizacyjnej OAilT, oprócz konieczności posiadania przez świadczeniodawcę co najmniej jednego stanowiska intensywnej terapii, konieczne jest zapewnienie prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę transportu sanitarnego, z uwzględnieniem wskazań medycznych i ciągłości postępowania, w składzie odpowiadającym specjalistycznemu zespołowi ratownictwa medycznego.

Wszyscy oferenci nie posiadający w swej strukturze organizacyjnej OAilT dołączyli do oferty umowy o współpracy z innymi placówkami, które taki oddział w swej strukturze organizacyjnej posiadają. Spełnienie warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 22 listopada 2013 r. zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie realizuje się przez wskazanie odpowiedniej umowy z innym podmiotem - umowy o podwykonawstwo lub umowy o współpracy, której przedmiot odpowiada temu warunkowi.

Komisja w uchwale z [...] maja 2018 r. postanowiła przyjąć wyjaśnienia wszystkich oferentów w przedmiocie zabezpieczenia warunku określonego w pkt 1 tej uchwały uznając, że umowy na podwykonawstwo lub umowy o współpracy w przedmiotowym zakresie formalizują jedynie procedurę zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy i w żaden sposób nie ograniczają przyjęcia pacjentów na oddział anestezjologii i intensywnej terapii w sytuacji nagłego zagrożenia życia. Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2018 r, poz. 160 ze zm.) podmiot leczniczy nie może odmówić udzielenia świadczenia zdrowotnego osobie, która potrzebuje natychmiastowego udzielenia takiego świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia, a zatem nie ma znaczenia data przedłożenia umowy z kolejnym podwykonawcą (umowa z [...] maja 2018 r. z Spółką F w P.) zawierającej zapis o bezwarunkowym charakterze realizowanych świadczeń na rzecz pacjentów tego oferenta, będących przedmiotem załączonej do oferty umowy i kwestionowany zapis w umowie zawartej przez Spółkę C z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Ś. W.. w brzmieniu w miarę posiadanych przez wykonawcę możliwości. Ten ostatni zapis - w kontekście art. 15 ustawy o działalności leczniczej należy rozumieć, że podmiot leczniczy zobowiązuje się do zapewnienia prawidłowości i ciągłości leczenia w zakresie intensywnej terapii pod warunkiem braku wystąpienia okoliczności nakładających na niego obowiązek udzielenia bezzwłocznej pomocy w stanie zagrażającym życiu lub zdrowiu. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty Spółki C.

Sposób postępowania komisji w zakresie sformułowanych wyżej zarzutów był jednolity w stosunku do wszystkich oferentów i zapewniał ich równe traktowanie.

Wobec sformułowanych wyżej wniosków nie można podzielić stanowiska Spółki B wywodzącej z § 14 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14 marca 2017 r., że żaden z wymienionych w tym przepisie dokumentów i oświadczeń nie może być zaopatrzony datą późniejszą niż data złożenia oferty (27 marca 2018 r.). Wyrażony pogląd Spółki B odnosi do oświadczenia Spółki E z [...] kwietnia 2018 r. wymaganego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 6, oświadczenia N. F. z [...] kwietnia 2018 r. wymaganego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 6 i do umowy z podwykonawcą Spółką C dla spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. Przedstawione wyżej argumenty świadczą o tym, że wnioski Spółki B nie są trafne.

Wobec powyższego zarzuty niespełnienia warunków wymaganych od świadczeniodawców, jak również dodatkowo zadeklarowanych przez Spółkę E, Spółkę C i N. F. są niesłuszne. Niezasadny jest więc zarzut Spółki B odnoszący się do naruszenia przez komisję art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy w części dotyczącej nieodrzucenia ofert tych trzech oferentów, gdyż nie ziściły się przesłanki z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Skargi na decyzję z [...] sierpnia 2018 r. wniosły Spółka A i Spółka B.

Spółka A w skardze na decyzję z [...] sierpnia 2018 r. zarzuciła naruszenie:

1. art. 138 K.p.a. w zw. z art. 140 ustawy przez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia wobec niejednoznacznego i niewystarczającego zdefiniowania zasad, na podstawie których prowadzono postępowanie w zakresie podziału środków finansowych między oferentów i prowadzenia negocjacji, w tym wpływu niezdefiniowanych warunków na liczbę świadczeń oferowanych przez komisję konkursową, a w konsekwencji niedokonania wyboru oferty skarżącej w całości, jako najkorzystniejszej,

2. art. 138 K.p.a. w zw. z art. 134 ustawy przez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia wobec nierównego traktowania oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej, tj. przez brak zróżnicowania sytuacji oferenta, który złożył ofertę najkorzystniejszą i pozostałych, a w konsekwencji wyeliminowanie zasady uczciwej konkurencji oraz wprowadzenie nieuzasadnionych preferencji dla podmiotów, które uzyskały mniejszą liczbę punktów oceny oferty, a tym samym dyskryminację oferenta najkorzystniejszego, a w konsekwencji niedokonania wyboru oferty skarżącej w całości, jako najkorzystniejszej,

3. art. 138 K.p.a. w zw. z art. 147 ustawy przez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia wobec wprowadzenia w trakcie postępowania konkursowego, po jego ogłoszeniu i otwarciu ofert, dodatkowej zasady mającej bezpośredni wpływ na sporządzanie oferty oraz postępowanie oferentów podczas negocjacji, a więc niedozwolonej zmiany zasad prowadzenia postępowania, nadużycie prawa przez komisję konkursową, w tym przeprowadzenie pozornych negocjacji oraz wprowadzenia skarżącej w błąd i bezpodstawne uznanie, że nie jest ona w stanie zrealizować całości zadania, mimo złożenia oferty najkorzystniejszej i posiadanego potencjału, a w konsekwencji niewybranie jej oferty w całości, zgodnie z oferowanym planem finansowym,

4. art. 7, art. 77, art. 107 § 3 w zw. z art. 80 K.p.a. przez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy, w tym nieustosunkowanie się przez organ do zarzutów i argumentów;

5. art. 8 K.p.a. przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów;

6. art. 138 K.p.a. w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy przez niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia w postaci niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z oferowaną liczbą świadczeń planowaną do wykonania;

7. § 15 rozporządzenia z 2014 r. przez jego niewłaściwe zastosowanie i zaproszenie do negocjacji wszystkich oferentów.

Spółka A wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu tej skargi podniesiono, co następuje.

Ofertę skarżącej zakwalifikowano do części niejawnej. W wyniku oceny ofert uznano ją jako ofertę najkorzystniejszą - uzyskała 54,35 pkt - i winna zostać wybrana w całości, jako jedyna, do realizacji zamówienia, zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy. Tak się nie stało mimo tego, że dawała gwarancje należytej realizacji świadczeń, a przyznane skarżącej środki finansowe są nieadekwatne do złożonej oferty, potencjału oferenta i przede wszystkim jego pozycji w rankingu. W rozstrzygnięciu wybrano sześciu oferentów, w tym oferenta, który uzyskał jedynie 41,85 pkt.

Głównym celem postępowania jest zawarcie umów o udzielanie świadczeń ze świadczeniodawcami i zabezpieczenie świadczeń na rzecz mieszkańców danego obszaru. Procedura jest oparta na dwóch podstawowych zasadach: konkurencji i eliminacji. Ustawodawca w art. 142 ustawy określił, że cel wskazany w zdaniu pierwszym można osiągnąć przez wybór do realizacji zadania jednego oferenta lub większej liczby ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1 ustawy. Istnieje zatem obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej, w tym w przypadku możliwości realizacji zadania przez jednego oferenta - dokonanie wyboru jednego oferenta, zgodnie ze złożoną przez niego ofertą lub większej liczby ofert, ale z zachowaniem praw oferty najkorzystniejszej - uszanowania oferty rzeczowo-finansowej.

Zasada wskazana w art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy ma bezpośredni wpływ na całe postępowanie, w tym część niejawną, w trakcie której odbywają się negocjacje z oferentami, a tym samym - na liczbę zapraszanych oferentów na negocjacje i proponowaną im liczbę świadczeń do wykonania. Skarżąca nie kwestionowała i nie kwestionuje dokonanej oceny ofert w zakresie spełnienia przez oferentów poszczególnych kryteriów oceny ofert. Nie jest jednak zasadne ograniczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów wyłącznie do części jawnej postępowania oraz dokonywania oceny ofert i ich porównania. Zasady te bowiem muszą mieć zastosowanie do całego postępowania, w tym negocjacji. Negocjacje bowiem to dwustronny proces komunikowania się, którego celem jest osiągnięcie porozumienia, jednak przy uwzględnieniu przepisów ustawowych, w tym dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej.

Interes prawny i faktyczny skarżącej uzależniono od pozaprawnych podstaw i argumentów, takich jak: założone i dokonane przez zamawiającego wyliczenia matematyczne na podstawie jednostronnie przyjętych zasad w formie dotkniętej wadami prawnymi uchwały komisji konkursowej z [...] maja 2018 r. Uchwała ta jest - wbrew twierdzeniu organu - źródłem zasad przeprowadzania negocjacji opartych tylko i wyłącznie na określonych wyliczeniach matematycznych dokonanych przez komisję, nie uwzględniających potencjału wykonawczego oferenta i oferowanej wartości umowy. Mając zasadniczy wpływ na sporządzanie ofert nie była ona znana żadnemu oferentowi w dniu składania oferty, jak również przez cały czas trwania postępowania. Gdyby podano ją do publicznej wiadomości skarżąca dostosowałaby swój potencjał/ofertę do kwoty, którą zgodnie z uchwałą mogłaby uzyskać jako maksymalną. O istnieniu uchwały skarżąca dowiedziała się dopiero z uzasadnienia do zaskarżonej decyzji. Przyjęty przez komisję podział środków finansowych oparty jest na wskaźnikach, które nie mają żadnego uzasadnienia merytorycznego i prawnego. Zamawiający w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił dlaczego taki podział powinien nastąpić i na jakiej podstawie prawnej.

Komisja w oparciu o wyniki oceny ofert przyporządkowała wyliczenia do poszczególnego oferenta, bez możliwości zmiany stanowiska w trakcie negocjacji. Negocjacje w rozumieniu organu opierają się bowiem na przyjęciu lub nie przez oferenta proponowanych przez komisję warunków, bez możliwości ich zmiany. Komisja nigdzie przy tym nie uzasadniła wysokości przyznanych środków finansowych w trakcie negocjacji, w tym jaka jest zależność między złożoną ofertą, w tym potencjałem oferenta, do propozycji zawarcia umowy i przepisów ustawy o obowiązku wyboru oferty najkorzystniejszej. Skarżącą wprowadzono w błąd, gdyż była przekonana, że propozycja komisji jest adekwatna do miejsca skarżącej w rankingu, a więc że nie zajmuje pierwszego miejsca i nie złożyła oferty najkorzystniejszej. Nie mogła więc zakładać, że komisja nie będzie stosowała zasad związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej, ale zasadę zawarcia umów bez względu na jakość oferowanych świadczeń.

Sposób podziału środków zastosowany przez komisję w stosunku do dokonanej oceny ofert jest nieprawidłowy. Oferta skarżącej zdobyła aż 54,35 pkt. Oferta znajdująca się na wybranym w rozstrzygnięciu miejscu szóstym - tylko 41,85 pkt. Nie uzasadniono uwzględnienia tego oferenta. W interesie ubezpieczonych jest korzystanie ze świadczeń o najwyższej jakości. Wskazywane w uzasadnieniu zapewnienie dostępności świadczeń nie może eliminować ich jakości. Organ nie wskazał, że skarżąca nie jest w stanie należycie wykonać umowy zgodnie ze złożoną ofertą i należycie zabezpieczyć świadczeń o najwyższej jakości.

Ponadto uchwała komisji konkursowej o podziale środków z góry zakłada, że komisja zamierza wybrać większą liczbę ofert, z pominięciem aspektu konkurencyjności, tj. wyboru tylko oferty najkorzystniejszej, bez analizy potencjału oferentów. Zamawiający określił w ogłoszeniu wolę zawarcia sześciu umów, ale z zastrzeżeniem, że jest to liczba maksymalna. Dopuszcza zatem zawarcie mniejszej liczby umów. Gdyby komisja konkursowa uwzględniła wskazane zasady wynikające z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy liczba oferowanych świadczeń skarżącej byłaby większa i zgodna ze złożoną przez nią ofertą. Wprowadzana przez organ zasada proporcjonalności podziału środków narusza zasadę równego traktowania i prowadzenia postępowania mającego na celu wybór oferty najkorzystniejszej. Zasada równego traktowania nie ogranicza się jedynie do porównania ofert, ale również do dalszego postępowania.

Z kolei Spółka B w skardze na decyzję z [...] sierpnia 2018 r. zarzuciła naruszenie:

1. przepisów rozporządzenia z 2016 r. skutkujące uznaniem, że skarżąca nie spełniła warunku 2.1.2 - kryterium "Jakość", kategoria "Personel" w postaci zapewnienia wyodrębnionej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia, określonego w załączniku do tego rozporządzenia; w tym kontekście wskazano, że:

a) w części VIII. formularza ofertowego w przeciwieństwie do pytania 2.1.1 w podlegającym sporze pytaniu 2.1.2 nie wymaga się lekarza specjalisty w dziedzinie ortopedii i traumatologii;

b) niezgodne z rozporządzeniem z 2016 r. wymaganie, aby oferent w ramach jednej komórki organizacyjnej (oddziału chirurgii) zapewniał odrębnie dla każdego profilu medycznego całodobową, odpowiednią do profilu i przedmiotu postępowania specjalistyczną opiekę lekarską skutkowało pozbawieniem skarżącej 4 pkt i miało wpływ na niewybranie jej oferty (otrzymałaby 45,15 pkt, a nie 41,15 pkt);

2. art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z § 1 i 4 rozporządzenia z 2013 r., § 5 rozporządzenia z 2016 r., § 14 ust. 1 i § 18 zarządzenia Prezesa NFZ z 15 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, skutkujące uznaniem, że oferty Spółki C, Spółki E i N. F. nie podlegają odrzuceniu; w tym kontekście wskazano, że:

a) oferent, względnie jego podwykonawcy, w świetle § 1 rozporządzenia z 2013 r., jak i § 5 rozporządzenia z 2016 r., winni spełniać zarówno wymagane, jak i dodatkowo oceniane warunki realizacji świadczeń i to już od złożenia oferty aż do wygaśnięcia umowy o udzielanie świadczeń (czyli do [...] czerwca 2023 r.);

b) organ błędnie na str. 76 zaskarżonej decyzji przyjął, że rozporządzenia te nie kreują obowiązku oferenta udokumentowania w ofercie spełnienia zarówno warunków wymaganych, jak i dodatkowo ocenianych, realizowanych przez podwykonawców, co miałoby zdaniem organu być weryfikowane w trakcie obowiązywania umowy, co ma umożliwiać § 14 ust. 1 pkt 7 zarządzenia Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. stanowiący, że oferta winna zawierać zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli (str. 77 zaskarżonej decyzji);

c) warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych przez cały okres realizacji umowy nie spełnili:

- Spółka C - w zakresie zapewnienia:

- na rzecz pacjentów hospitalizowanych ciągłości leczenia w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii: umowa z [...] listopada 2011 r. wbrew § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. zawiera warunek - w miarę posiadanych przez wykonawcę możliwości; mimo to w części VIII. formularza ofertowego na pytanie 5.1.1. odpowiedziano twierdząco; warunek ten spełniono dopiero [...] maja 2018 r. przez zawarcie kolejnej umowy z Spółką F. w P.;

- badań histopatologicznych: umowę zawarto jedynie do [...] stycznia 2018 r.;

Spółka E - w zakresie zapewnienia na rzecz pacjentów hospitalizowanych ciągłości leczenia w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii oraz transportu sanitarnego: umowę z [...] stycznia 2018 r. z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. zawarto jedynie do [...] marca 2023 r.; stosowne oświadczenie wymagane przez § 14 ust. 1 pkt 6 zarządzenia Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. jest datowane dopiero na 4 kwietnia 2018 r., podczas gdy termin składania ofert upłynął 27 marca 2018 r.;

- N. F. - w zakresie zapewnienia:

- na rzecz pacjentów hospitalizowanych ciągłości leczenia w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii: umowę nr [...] zawarto jedynie do [...] grudnia 2019 r. (§ 7 umowy);

- badań histopatologicznych: umowę zawarto jedynie do 2019 r.;

stosowne oświadczenie wymagane przez § 14 ust. 1 pkt 6 zarządzenia Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. N. F. jest datowane dopiero na [...] kwietnia 2018 r., podczas gdy termin składania ofert upłynął 27 marca 2018 r.;

3. art. 134 ust. 1 ustawy przez uchybienie równego traktowania wszystkich świadczeniobiorców i niezachowanie uczciwej konkurencji;

4. art. 8 K.p.a. przez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów i z naruszeniem zasady równego traktowania świadczeniodawców;

5. art. 7 i art. 77 K.p.a. przez niewyjaśnienie przesłanek podjęcia decyzji, a także powoływanie się na okoliczności wewnętrzne sprzeczne i nieprawdziwy stan faktyczny oraz naruszenie prawdy obiektywnej, jako wynik nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia i niedokonanie wszechstronnej analizy materiału dowodowego.

W odpowiedziach na skargi organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie obu skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił obie skargi wyrokiem w sprawie o sygn. akt III SA/Po 627/18.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem w sprawie o sygn. akt II GSK 623/19 uchylił wyrok sądu pierwszej instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu wyroku NSA podniósł:

1. odnośnie skargi Spółki A, że sąd pierwszej instancji:

a) nie rozważał, w kontekście przywołanych reguł rządzących konkursem, czy oferta skarżącej co do liczby proponowanych w niej świadczeń mogłaby spełnić wszystkie wymogi i cele, do których zmierza przeprowadzenie konkursu;

b) niewyczerpująco odniósł się do prawidłowości części niejawnej konkursu, w tym zwłaszcza do tego, czy nastąpiła zmiana kryteriów ocen ofert mająca wpływ na wynik postępowania konkursowego czy tylko doprecyzowanie zasad podziału środków nie mające wpływu na ranking oferentów i stanowiące podstawę do negocjacji;

c) nie odniósł się do zakwestionowania zaproszenia do negocjacji wszystkich oferentów, którzy przeszli pomyślnie etap jawny konkursu; zdaniem skarżącej nie było ku temu podstaw, gdyż jej zwycięska oferta wyczerpywała przewidzianą dla konkursu liczbę świadczeń;

2. odnośnie skargi Spółki B, że sąd pierwszej instancji:

a) nie uzasadnił dlaczego za chybione uznał zarzuty spółki odnoszące się do umów podwykonawczych; z wypowiedzi sądu nie można wywnioskować, czy odnosi się do umów podwykonawczych zawartych dla spełnienia warunków dodatkowo ocenianych podlegających przepisom rozporządzenia z 2016 r. czy do umów zawieranych w celu wypełnienia warunków wymaganych podlegających przepisom rozporządzenia z 2013 r.; sąd nie wskazał, o jakie umowy chodzi i nie podał podstawy prawnej oraz nie wskazał przyczyn, dla których uznał, że stanowisko organu było w tym zakresie prawidłowe, a zarzuty skarżącej - nieuzasadnione;

b) nie przedstawił własnej oceny stanu faktycznego sprawy: nie przyjął stanu faktycznego jako podstawy rozstrzygnięcia, ograniczając się do zacytowania zarzutów sformułowanych w skardze, w szczególności w zakresie podnoszonych przez skarżącą okoliczności dotyczących:

- dat złożenia przez niektórych oferentów do akt postępowania wymaganych dokumentów, które w ocenie spółki były składane po terminie,

- niespełnienia przez niektórych oferentów warunku posiadania w swej strukturze Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii;

tym samym naruszając art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż nie wskazał jaki dokładnie stan faktyczny przyjął jako podstawę rozstrzygnięcia, nie dokonał precyzyjnej oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego, a także nie ustosunkował się w szczególności do podnoszonego przez skarżącą faktu, że wyżej wymienione dokumenty nie istniały w dacie złożenia oferty przez tych oferentów, a co za tym idzie, organ winien zastosować wobec tych oferentów art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny (art. 190 p.p.s.a.).

Obie skargi podlegają oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd podziela argumenty organu zawarte w zaskarżonej decyzji. W związku z ich omówieniem powtarzanie ich byłoby zbędne.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Jej unormowania dają podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, a także sprawowania kontroli i nadzoru nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń, jak również są podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy, zatytułowanym "postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami".

W myśl art. 139 ust. 1 ustawy zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zawiera m. in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego (art. 139 ust. 3 ustawy). Prezes Funduszu określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców (art. 146 ustawy). Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy).

Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej.

W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy).

W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i 6 ustawy).

W sytuacji, gdy oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa wówczas komisja konkursowa odrzuca ofertę (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach).

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w drodze konkursu ofert, jeśli żaden z uczestników konkursu nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, co do zasady kończy to postępowanie. Jednakże w przypadku gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego. Odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 ustawy otwiera zatem postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy K.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Jak stanowi art. 152 ustawy świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej wymieniono w art. 153, te zaś, z których można skorzystać w postępowaniu administracyjnym - w art. 154.

Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zasady te są określone w przepisach ustawy oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy.

Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku (por.: prawomocny wyrok o sygn. akt III SA/Lu 940/14 - dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej: "CBOSA").

Zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest zatem ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzono zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu więc nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

Odnosząc się do zarzutów skargi Spółki A należy podnieść, co następuje.

Zarzuty skargi koncentrują się nie na tym, że ofercie złożonej przez skarżącą przyznano nieprawidłową liczbę punktów. Bezsporne i niekwestionowane jest bowiem, że uzyskała ona największą liczbę punktów (54,35 pkt). Kolejne wybrane oferty, zgłoszone przez (-) Spółkę E. w L., (-) P. N., M. N. i M. N., (-) Spółki C. w P., (-) Spółki D. w P. i N. F., uzyskały odpowiednio 48,7 pkt, 43,35 pkt, 42,95 pkt, 42,4 pkt i 41,85 pkt. Zarzuty te natomiast dotyczą tego, że największa liczba punktów uzyskana przez ofertę skarżącej nie skutkowała wybraniem jej oferty jako jedynej, a skarżącą - jako jedynego podmiotu kwalifikującego się do zawarcia umowy. Przyczynę tego stanu rzeczy - braku powiązania liczby punktów z wybraniem jednej tylko oferty - skarżąca upatruje w zasadach ustalonych w uchwale komisji konkursowej z [...] maja 2018 r., która jej zdaniem przyjęła pozaprawną zasadę rozdziału środków pieniężnych. Zdaniem skarżącej różnica między liczbą uzyskanych przez jej ofertę punktów (54,35 pkt), a liczbami punktów, którą dostały pozostałe oferty winna skutkować wybraniem jedynie jej oferty, a inne rozstrzygnięcie narusza zasadę równości i konkurencyjności.

Kluczową dla rozstrzygnięcia kwestią jest więc to, czy komisja konkursowa winna wnioskować zawarcie umowy tylko i wyłącznie ze skarżącą czy mogła również wnioskować o zawarcie umowy z innymi oferentami, których oferty uzyskały mniejsze liczby punktów.

W ocenie Sądu zasadne jest stanowisko organu, że komisja mogła wnioskować o zawarcie umowy nie tylko ze skarżącą, ale także z pięcioma oferentami, których oferty wybrano do zawarcia umowy.

W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1 ustawy (art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy).

Porównanie ofert dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości i 5) ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 148 ust. 1 ustawy).

O ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent, komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje z co najmniej dwoma oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielania świadczeń i 2) ceny za udzielane świadczenia (art. 142 ust. 7 w zw. z ust. 6 ustawy).

Złożone oferty porównano według powyższych kryteriów i liczba punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów przedstawiała się następująco:

1. Spółka A 54,35 pkt,

2. Spółka E 48,7 pkt;

3. P. N., M. N. i M. N. 43,35 pkt;

4. Spółka C 42,95 pkt;

5. Spółka D. w P. 42,4 pkt;

6. N. F. 41,85 pkt.

Należy mieć na uwadze, że w ogłoszeniu o postępowaniu wskazano, że maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania wynosi sześć. Rację ma skarżąca, że teoretycznie możliwe było wybranie tylko jednej oferty jako najkorzystniejszej, niemniej jednak nie jest niezgodne z prawem wybranie także pozostałych pięciu, które uzyskały kolejne liczby punktów. W ocenie Sądu użyte w art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy wyrażenie "najkorzystniejszych" nie oznacza, że konkurencyjne oferty są najkorzystniejsze, gdy uzyskały dokładnie tą samą liczbę punktów. Przepis ten wyraźnie stanowi bowiem, że w części niejawnej konkursu komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1 ustawy. W związku z ogłoszeniem o postępowaniu, umożliwiającym wybór sześciu ofert, za najkorzystniejsze można uznać sześć ofert, które uzyskały kolejno następujące po sobie liczby punktów.

Dla rozstrzygnięcia nie ma znaczenia, czy jeden oferent ma możliwość realizacji zamówienia w wartości określonej w ogłoszeniu. Nawet gdyby tak było, w świetle określonej w ogłoszeniu maksymalnej liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania (sześć), nie można skutecznie czynić zarzutu wybrania sześciu ofert. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że Fundusz nie dokonał oceny tej możliwości.

Wiodącą zasadą obowiązującą w toku całego postępowania, mającego na celu wyłonienie świadczeniodawcy świadczeń, jest obowiązek Funduszu zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i gwarantowania uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy). W odniesieniu do składania i oceny ofert oznacza to, że określone dla oferentów warunki muszą zostać spełnione przez wszystkich oferentów (por.: wyrok o sygn. akt II GSK 2345/15 - dostępny w CBOSA). Zasada równego traktowania świadczeniodawców może przejawiać się w różnych aspektach, natomiast przejawem jej realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców (por.: wyrok o sygn. akt II GSK 2394/15 - dostępny w CBOSA). Biorąc pod uwagę powyższe należy podnieść, że wobec wszystkich ofert stosowano te same kryteria i warunki.

Nie jest zasadny zarzut, że uległy one zmianie w toku postępowania przez przeprowadzenie pozornych zdaniem skarżącej negocjacji na podstawie uchwały komisji konkursowej z [...] maja 2018 r., stąd nie naruszono art. 147 ustawy. Uchwała ta nie dotyczyła oceny ofert, ale ustaliła zasady podziału środków w zależności od liczby uzyskanych przez poszczególne oferty punktów. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 140 ustawy, gdyż ustalenie tych zasad nie nastąpiło z naruszeniem jakichkolwiek przepisów, gdyż nie określają one zasad podziału środków, a jedynie kryteria i warunki, jaki powinny spełniać złożone oferty. Biorąc to pod uwagę oraz liczby punktów uzyskanych przez ofertę skarżącej i następne w kolejności oferty oraz przyznane tym oferentom wartości zamówienia nie można zarzucić, że naruszono jakiekolwiek przepisy. Należy też w tym kontekście wziąć pod uwagę, że o ile celem postępowania konkursowego jest wybór najkorzystniejszej oferty gwarantującej najlepszą jakość świadczonych usług, to nie można zapominać o tym, że w jego granicach Fundusz realizuje obowiązek w zakresie ochrony zdrowia i zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. Podstawowym zadaniem Funduszu jest zabezpieczenie ubezpieczonym dostępu, także faktycznego, do świadczeń opieki zdrowotnej. Dlatego komisja konkursowa, negocjując liczbę planowanych do udzielenia świadczeń, powinna uwzględniać nie tylko zdolność każdego podmiotu do realizacji zamawianej puli świadczeń, ale także zobowiązana jest zagwarantować do nich dostęp ubezpieczonym na całym obszarze, którego dotyczy zamówienie (por.: wyrok o sygn. akt II SA/Ke 526/17- dostępny w CBOSA).

Do negocjacji nie zaproszono J. S. i Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w G. W.. Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia § 15 rozporządzenia z 2014 r. przez jego niewłaściwe zastosowanie i zaproszenie do negocjacji wszystkich oferentów. Przepis § 15 ust. 1 rozporządzenia z 2014 r. stanowi, że do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia. Uwzględniając zasady podziału środków wprowadzone uchwałą z [...] maja 2018 r. do negocjacji zaproszono tylu oferentów, ilu było konieczne z uwagi na wskazane w § 15 ust. 1 rozporządzenia z 2014 r. parametry. Z kolei § 15 ust. 2 rozporządzenia z 2014 r. stanowi, że do negocjacji kwalifikuje się oferentów, licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych. Przepis ten nie wyklucza zaproszenia do negocjacji wszystkich oferentów, co zresztą w sprawie - jak już wyżej wskazano - nie miało miejsca. Wymaga on jedynie, aby w negocjacjach nie pominięto oferentów, którzy otrzymali najwyższą łączną ocenę na podstawie kryteriów niecenowych.

Nie są też zasadne zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie w związku z przedstawianymi przez skarżącą zarzutami i dokonał szczegółowej analizy przeprowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń, w tym zarzutów skarżącej i szczegółowo się do nich odniósł.

Odnosząc się z kolei do zarzutów skargi Spółki B należy podnieść, co następuje.

Pierwszy zarzut dotyczy naruszenia przepisów rozporządzenia z 2016 r. przez nieprzyznanie 4 pkt w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie 2.1.2 kryterium jakość w kategorii "personel". Spółka B udzieliła odpowiedzi "tak" na warunek: zapewnienie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia. Za odpowiedź pozytywną przyznawano 4 pkt, a za negatywną - 0 pkt. Komisja zmieniła odpowiedź na "nie", co zdaniem skarżącego miało wpływ na wynik konkursu, gdyż w przypadku przyznania 4 pkt Spółka B uzyskałaby łącznie nie 41,15 pkt, lecz 45,15 pkt i zostałaby wybrana do zawarcia umowy. Zarzut te nie jest słuszny.

Po pierwsze, komisja stosowała jednolite kryteria oceny dla wszystkich oferentów. Przejawiło się to w wymaganiu, aby opisany wyżej warunek rozumieć w ten sposób, że jest on spełniony jedynie wtedy, gdy wspomniana w nim opieka dotyczy świadczeń odnoszących się do przedmiotu kontraktowania, tzn. z zakresu ortopedii i traumatologii. Co do spełnienia tego warunku komisja nabrała wątpliwości w związku z oświadczeniem Spółki B z [...] marca 2018 r. wskazującym, że całodobowa opieka lekarska we wszystkie dni tygodnia będzie łączona z dyżurem lekarskim w zakresie profilu otolaryngologia oraz w zakresie profilu położnictwo i ginekologia w oddziale chirurgicznym. Rozumienie tego warunku w sposób przyjęty przez komisję i zaakceptowany przez organ wynika z § 7 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ z 30 listopada 2017 r. stanowiącego, że w przypadku oddziałów szpitalnych specjalizujących się w realizacji świadczeń z więcej niż jednej dziedziny medycyny stanowiących przedmiot kontraktowania, kontraktowanie każdego zakresu świadczeń przeprowadzane jest odrębnie, z uwzględnieniem podziału oddziałów szpitalnych na specjalności zachowawcze i zabiegowe, na specjalności wykonujące świadczenia na rzecz dzieci i dorosłych oraz obowiązku spełnienia w tym oddziale wszystkich wymaganych warunków określonych dla danego zakresu w przepisach rozporządzenia szpitalnego i w przepisach odrębnych. Zasadnie podniósł zatem organ, że nie chodzi tu o niezapewnienie lekarza specjalisty w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, lecz niezapewnienie wyodrębnionej opieki lekarskiej w tym zakresie.

Odnośnie drugiego zarzutu skargi należy podnieść, że zasadnie organ przyjął stanowisko komisji, że zarówno warunki wymagane podlegające przepisom rozporządzenia z 2013 r., jak i dodatkowo oceniane podlegające przepisom rozporządzenia z 2016 r. winny być spełniane od ostatniego dnia na złożenie ofert i na początku obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń, zaś ich spełnianie w toku obowiązywania tej umowy jest kontrolowane przez Fundusz, który ma prawne narzędzia do wymuszenia spełniania danego warunku (np. kara umowna) lub może rozwiązać umowę (odpowiednio § 30 ust. 1 pkt 3 lit. h i § 36 ust. 1 pkt 4 ogólnych warunków umów).

Oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej (§ 5 ust. 1 rozporządzenia z 2016 r.). Oferent, który zadeklarował spełnianie określonego warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 31d ustawy (§ 5 ust. 2 rozporządzenia z 2016 r.).

Zgodnie z art. 31d pkt 2 ustawy Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzeń, w poszczególnych zakresach, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, wykazy świadczeń gwarantowanych wraz z określeniem warunków realizacji danego świadczenia gwarantowanego, w tym dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, mając na uwadze konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń.

Rozporządzenie z 2013 r. określa wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (§ 1 pkt 1 rozporządzenia z 2013 r.). Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia z 2013 r. świadczeniodawca udzielający świadczeń gwarantowanych, w trybie hospitalizacji i hospitalizacji planowej, powinien spełniać następujące warunki:

1) posiadać w strukturze organizacyjnej szpitala oddział anestezjologii i intensywnej terapii (OAiIT);

2) lit. a - w przypadku braku w strukturze organizacyjnej OAiIT posiadać co najmniej jedno stanowisko intensywnej terapii, o którym mowa w załączniku nr [...] w części I w lp. 2 i lp. 3, w części Organizacja udzielania świadczeń w pkt 3, oraz zapewniać prawidłowość leczenia pacjentów i ciągłość postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę transportu sanitarnego, z uwzględnieniem wskazań medycznych i ciągłości postępowania, w składzie odpowiadającym specjalistycznemu zespołowi ratownictwa medycznego.

Oferenci nie posiadający w swej strukturze organizacyjnej OAilT dołączyli do oferty umowy o współpracy z innymi placówkami, które taki oddział w swej strukturze organizacyjnej posiadają. Spełnienie warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie realizuje się przez wskazanie odpowiedniej umowy z innym podmiotem - umowy o podwykonawstwo lub umowy o współpracy, której przedmiot odpowiada temu warunkowi.

Komisja w uchwale z [...] maja 2018 r. przyjęła wyjaśnienia wszystkich oferentów w przedmiocie zabezpieczenia warunku określonego w pkt 1 tej uchwały uznając, że umowy na podwykonawstwo lub umowy o współpracy w przedmiotowym zakresie formalizują jedynie procedurę zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy i w żaden sposób nie ograniczają przyjęcia pacjentów na oddział anestezjologii i intensywnej terapii w sytuacji nagłego zagrożenia życia. Zgodnie z art. 15 ustawy o działalności leczniczej podmiot leczniczy nie może odmówić udzielenia świadczenia zdrowotnego osobie, która potrzebuje natychmiastowego udzielenia takiego świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia, a zatem nie ma znaczenia data przedłożenia umowy z kolejnym podwykonawcą (umowa z [...] maja 2018 r. z Spółką F w P.) zawierającej zapis o bezwarunkowym charakterze realizowanych świadczeń na rzecz pacjentów tego oferenta, będących przedmiotem załączonej do oferty umowy i kwestionowany zapis w umowie zawartej przez Spółkę C z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Ś. W.. w brzmieniu w miarę posiadanych przez wykonawcę możliwości. Ten ostatni zapis - w kontekście art. 15 ustawy o działalności leczniczej należy rozumieć, że podmiot leczniczy zobowiązuje się do zapewnienia prawidłowości i ciągłości leczenia w zakresie intensywnej terapii pod warunkiem braku wystąpienia okoliczności nakładających na niego obowiązek udzielenia bezzwłocznej pomocy w stanie zagrażającym życiu lub zdrowiu. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty Spółki C.

Przepis § 14 ust. 1 pkt 7 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowi, że oferta w formie pisemnej powinna zawierać w przypadku, gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy, dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych umową - kopię zawartej umowy z podwykonawcą albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z dyrektorem oddziału Funduszu. Załączone przez oferentów umowy o podwykonawstwo nie muszą zatem dokumentować zawarcia przez oferenta umowy o podwykonawstwo na cały okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z przedstawienia umów o podwykonawstwo, których okres obowiązywania jest krótszy niż okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń nie można wywodzić niespełniania przez oferenta warunków wymaganych czy dodatkowo zadeklarowanych.

Słuszne jest zatem stanowisko komisji, która weryfikując przedłożone przez oferentów umowy z podwykonawcami co do okresu ich obowiązywania, uznawała za spełnienie warunku wymaganego czy zadeklarowanego realizowanego przez oferenta z udziałem podwykonawcy, gdy przedłożone umowy są zawarte w dniu otwarcia ofert i będą obowiązywały od początku realizacji umowy o udzielanie świadczeń, tj. od [...] lipca 2018 r.

Wskazany tok rozumowania potwierdza wzór umowy na leczenie szpitalne stanowiący załącznik nr 2a do zarządzenia nr 119/2017/DSOZ. W jego § 2 ust. 7 zawarty jest zapis: Zaprzestanie współpracy z podwykonawcą wymienionym w załączniku nr 3 do umowy lub nawiązanie współpracy z innym podwykonawcą, wymaga zgłoszenia dyrektorowi Oddziału Funduszu najpóźniej w dniu poprzedzającym wejście w życie zmiany. Zasadnie wskazał organ, że skoro treść umowy przewiduje możliwość dokonywania zmian podwykonawcy, to istotą omawianego warunku nie jest konieczność zobowiązania określonego podwykonawcy do pozostawania w stosunku umownym z oferentem przez cały zakładany okres trwania umowy o udzielanie świadczeń. Oferent od początku obowiązywania umowy winien więc spełniać warunki, ale nie ma obowiązku udokumentowania, że spełnia je przez cały czas przewidywanego trwania umowy.

Brak jest zatem podstaw do zakwestionowania zawartych przez Spółkę E, N. F. i Spółkę C z podwykonawcami umów, spełniających wymóg zapewnienia dostępu do wskazanych w nich świadczeń na dzień otwarcia ofert i od początku obowiązywania umowy. Dotyczy to również wskazanych przez Spółkę B umów zawartych przez:

- N. F. - umowa o współpracy nr [...] w sprawie zabezpieczenia świadczeń w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii zawartej [...] maja 2017 r. do [...] grudnia 2019 r.,

Spółka E - umowa nr [...] z [...] stycznia 2018 r. zawarta z W. Centrum Onkologii im. M. S. - C. w P. na okres od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r.; umowa o współpracy z [...] stycznia 2018 r. zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r.; umowa z [...] stycznia 2018 r. zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r.

Okres obowiązywania umowy zawartej przez N. F. na wykonywanie badań patomorfologicznych, w tym histopatologicznych, aneksem z [...] grudnia 2016 r. ustalono na czas nieokreślony.

W przypadku umowy świadczenia usług nr [...]/2016 zawartej przez Spółkę C aneksem z [...] grudnia 2017 r. również ustalono, że umowa zawarta zostaje na czas nieokreślony.

Nie było zatem podstaw do odrzucenia ofert Spółki E, N. F. i Spółki C. Komisja nie naruszyła zatem art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy. Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje, a stosownie do art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń.

W świetle powyższego należy uznać, że organ nie naruszył też przepisów postępowania, o których mowa w skargach.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) obie skargi oddalił.