Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 137/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 35 pkt 6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 264 par. 1-3, art. 269 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par.2, art. 209
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 grudnia 2015 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz W. K. kwotę 5897 (pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 137/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 9 grudnia 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania W. K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 11 września 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...]

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 11 maja 2015 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "J." przy ul. S. 16 w S., w którym działalność gospodarczą prowadził W. K.. Ujawnione w nim ww. urządzenia poddano eksperymentowi procesowemu na podstawie art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na automatach ustalając, że prowadzone na nim gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych.

Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci: protokołu przesłuchania świadka W. K., protokołu przesłuchania świadka Z. K., protokołu z eksperymentu procesowego, protokołu zatrzymania przedmiotów, umowy najmu powierzchni z dnia 14 stycznia 2014 r., protokołu instalacji.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia W. K. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 613) – zwanej dalej Ordynacją podatkową – w zw. z art. 2 ust. 3, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.) – zwanej dalej ugh – wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 11 września 2015 r.

W odwołaniu W. K., reprezentowany przez adwokata E. R. zaskarżył decyzję organu I instancji i zarzucił obrazę prawa materialnego, tj. przepisów art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez przyjęcie ich jako podstawy prawnej wymierzonych kar mimo braku notyfikacji Unii Europejskiej. Nadto zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji poprzez oparcie jej na domniemaniu o nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami. Zarzucił także błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, iż W. K. urządzał gry na automatach.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający pozbawiony był jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg. Tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, organ przywołał zeznania świadków, tj. W. K. (właściciela lokalu) oraz Z. K. (jednego z graczy) włączone do przedmiotowego postępowania postanowieniem.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu "J." przy ul. S. 16 w S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest W. K., ponieważ prowadząc działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu stworzył odpowiednie warunki aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Zawarł bowiem z Firmą Handlowo – Usługową T. umowę, której przedmiotem był najem 3 m² powierzchni kontrolowanego lokalu, na której zainstalowano nielegalne automaty do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 45% od uzyskiwanego przychodu z zainstalowanych urządzeń. W interesie strony było więc, aby w urządzanej grze hazardowej brało udział jak najwięcej graczy. Oznacza to zdaniem organu, że strona czerpała wymierne korzyści z nielegalnie urządzanej gry hazardowej. W. K. zapewnił też dopływ energii elektrycznej do automatów, a nadto realizował bieżącą obsługę automatów polegającą na otwieraniu i zamykaniu lokalu, włączaniu i wyłączaniu automatów. W przypadku, gdy w automacie zabrakło monet na wypłatę wygranej informował telefonicznie osobę odpowiedzialną za serwis, która przyjeżdżała i regulowała wygraną z graczem. Zachowanie strony nie sprowadzało się więc tylko do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra mogła być prowadzona.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ odwoławczy wyjaśnił, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) nie przesądził ostatecznie czy przepisy ugh mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądu krajowego, który rozstrzygnie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu przepisy karne takiego charakteru nie mają. Trybunał wskazał, że przepisy ugh dotyczące koncesji i zezwoleń mogą ewentualnie należeć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy. Organ, przywołując stosowne orzecznictwo TSUE, stwierdził, że stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowoduje bezużyteczności czy gospodarczej nieprzydatności tych automatów. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie takich automatów. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

W dalszej części uzasadnienia organ stwierdził, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione w celu wykonania zobowiązań unijnych. Organ podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, gdzie stwierdzono, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, W. K. reprezentowany przez adwokata E. R. zarzucił powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej postępowania, mimo że przepisy te nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Dodatkowo zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych poprzez oparcie decyzji na domniemaniu nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami oraz przyjęcie, że skarżący urządzał gry na automatach. W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Z ostrożności wniósł o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów odpowiedzi na pytanie prawne Prokuratora Generalnego w sprawie I KZP 10/15.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że TSUE, wbrew interpretacji dokonanej przez organ, jednoznacznie uznał za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektronicznych i elektromechanicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych poza kasynami. W konsekwencji, z uwagi na zasadę prymatu prawa unijnego nad krajowym, każdy sąd, a także organ administracji krajowej, ma obowiązek odmowy zastosowania normy krajowej sprzecznej z prawem wspólnotowym.

W odniesieniu do postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 15/13, skarżący wskazał, że orzeczenie to jest powszechnie krytykowane w doktrynie, a w postanowieniu w sprawie II KK 55/14 sąd ten stanął na stanowisku prymatu prawa unijnego nad krajowym. Na poparcie argumentacji przywołano podzielające ten pogląd orzeczenia sądów powszechnych.

W skardze wskazano ponadto, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. P 4/14) nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, ponieważ Trybunał w istocie uchylił się od oczekiwanej przez sądy odpowiedzi poprzestając na ocenie zgodności procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ w ustalonym stanie faktycznym błędnie zastosował wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wadliwie przyjmując, iż spełnia on przesłanki "urządzającego gry".

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "J.", w którym działalność gospodarczą prowadził W. K., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

Sąd nie podziela wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu jakoby skarżący spełniał przesłanki "urządzającego gry", który to termin użyty jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto zawrze umowę cywilnoprawną zobowiązującą do oddania części powierzchni użytkowej lokalu pod instalację urządzeń do gry, zapewni tym urządzeniom dostęp do energii elektrycznej i będzie informował wskazane osoby o braku monet w automacie, jest urządzającym gry w rozumieniu ww. przepisu. Tymczasem z całości regulacji ustawowej wynika, że "urządzanie gier" to zachowania aktywne, polegające na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń do gier, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzeń, zatrudnieniem (przeszkoleniem) odpowiedniego personelu, ustaleniem regulaminu gry, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował nie tylko czynności związane z procesem udostepnienia automatów. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w procesie urządzania nielegalnych gier, np. właściciela automatów i właściciela lokalu, którzy na podstawie porozumienia dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Samo udostepnienie lokalu (w zamian za czynsz) nie jest jednak przejawem aktywnego uczestnictwa w procesie organizowania gier hazardowych, a co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu (por. wyroki WSA: w Krakowie z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. III SA/Kr 1004/15; w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. V SA/Wa 3169/15).

Z umowy najmu powierzchni z dnia 14 stycznia 2014 r. wynika, że jej przedmiotem jest najem części lokalu umożliwiający ustawienie Najemcy urządzeń do gier, na których będzie on prowadził działalność gospodarczą (§ 1 i 2 umowy). Z tytułu umowy Najemca zobowiązał się płacić skarżącemu czynsz w wysokości 45% od uzyskiwanego w danym miesiącu przychodu z zainstalowanych urządzeń. Podstawą ustalenia wysokości czynszu miał być raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela Najemcy (§ 5 ust. 1 umowy). Poza udostepnieniem lokalu umowa nie przewidywała żadnych obowiązków skarżącego w zakresie obsługi automatów.

Poza udostępnieniem części lokalu, umożliwieniem podłączenia automatów do gry do prądu oraz zgłaszaniem awarii, nie ustalono aby skarżący wykonywał inne czynności związane z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilał też automatów środkami pieniężnymi, nie wykonywał czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. Nie można zatem mówić, w ustalonym stanie faktycznym, o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Brak jest bowiem tożsamości między urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (jego części). Pośrednio wynika to z art. 35 pkt 6 ugh, zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Samo oddanie części powierzchni lokalu nie może być więc uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych powyżej czynnościach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (hazardowych). Organ nie wykazał, aby skarżący był zobowiązany do prawidłowego funkcjonowania automatów, posiadał klucze do automatów lub inne urządzenia umożliwiające ich obsługę, pełnił nadzór nad automatami, pośredniczył w ich właściwej eksploatacji, utrzymywał automaty w stałej aktywności, czy też wypłacał osobiście wygrane.

W świetle powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych a tym samym był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Stanowiska tego nie zmienia okoliczność, że czynsz najmu ustalony został jako wartość procentowa od przychodu generowanego przez automaty. W dalszym ciągu był to bowiem czynsz wynikający z umowy cywilnoprawnej, na którego wysokość skarżący nie miał wpływu.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający do przyjęcia, iż skarżący jest urządzającym gry, tym samym doszło do naruszenia przez organy obu instancji przepisów postępowania tj. art. 122, 187 § 1, 191 Ordynacji podatkowej, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy zasadny okazał się zarzut błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, a w konsekwencji tego błędnie zastosowany został w sprawie art. 89 ust 1 pkt 2 ugh.

Nie zasługują natomiast na uwzględnienie pozostałe zarzuty podniesione w skardze. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonych kar mimo braku ich notyfikacji, kluczowe znaczenie ma treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA, oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, stwierdził m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia). W efekcie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 ugh jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wyjaśniono przy tym, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W świetle powyższego podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (por. pkt 5.5 uzasadnienia uchwały).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela wyrażone w uchwale NSA stanowisko. W konsekwencji jako bezzasadne należało ocenić argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Podniesienia wymaga także, iż zawarty w skardze wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego w sprawie o sygn. akt I KZP 10/15 nie zasługuje na uwzględnienie. Wyjaśnić należy, że postępowanie to dotyczy odpowiedzi na pytanie Prokuratora Generalnego "Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?". Jednakże odpowiedź na to pytanie nie ma znaczenia dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętą w trybie art. 264 § 1-3 Ppsa. Z mocy zaś art. 269 § 1 Ppsa żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" dokona dalszych ustaleń i przeprowadzi uzupełniające postępowanie dowodowe.

W sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że to W. K. koordynował i organizował działalność w zakresie prowadzenia gier hazardowych na zakwestionowanych w jego lokalu automatach, organ uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącego nie uprawniają do zastosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. i umorzy postępowanie.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 Ppsa orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 Ppsa. Na koszty postępowania złożyły się: kwota wpisu (1.080 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (4800 zł) ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r., poz. 1800).