Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 429/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2010-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24d
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant St. Sekretarz sądowy Katarzyna Johan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. sprawy ze skargi Gminy Kietrz na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia[...], nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Gminę Kietrz jest zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia [...] nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Kietrzu P. D. Zarządzenie zastępcze wydano z powołaniem się na przepis art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U 2001 Nr 142 poz. 1591 ze zm.), dalej ustawa o samorządzie gminnym.

Wydanie tego aktu administracyjnego poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu :

Wystąpieniem z 2 lutego 2010 r. Wojewoda Opolski wezwał Przewodniczącego Rady Miejskiej w Kietrzu na podstawie art. 88 ustawy o samorządzie gminnym o podanie, czy działalność gospodarcza radnego P. D. prowadzona jest z wykorzystaniem mienia gminy oraz czy w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa radny wykonuje na rzecz gminy prace na podstawie umów cywilnoprawnych.

Odpowiadając na wezwanie Przewodniczący Rady Miejskiej w Kietrzu podał, że radny P. D. jest właścicielem firmy świadczącej także usługi budowlane i w zakresie prowadzonej działalność gospodarczej nie korzysta z mienia gminy. Wskazał, że w czasie kadencji radny zawarł z Gminą Kietrz cztery umowy cywilnoprawne na wykonanie robót budowlanych:

- z dnia 18 kwietnia 2007 r., nr [...], na wykonanie zadania "Adaptacja części pomieszczeń biurowych na gminne centrum szkoleniowe wraz z nadbudową części ostatniej kondygnacji budynku UM w K.", uzupełnioną następnie umową z dnia 7 kwietnia 2008 r., nr [...],na kwoty odpowiednio [...] zł i [...]

- z dnia 1 października 2008 r., nr [...], na wykonanie zadania "Termomodernizacja budynku Ośrodka Pomocy Społecznej w K. przy ul. [...]" na kwotę [...] zł oraz,

- z dnia 5 lutego 2010 r., nr [...], na wykonanie przebudowy budynku gminnego na świetlicę wiejską w K. (I etap), na kwotę [...] zł.

Ponadto dodał, że umowy te zostały zawarte zgodnie z procedurą wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast firma radnego będąca wykonawcą została wyłoniona w trybie przetargu nieograniczonego. Pismem z dnia 17 marca 2010 r. Wojewoda Opolski, działając na podstawie

art. 98 a ust. 1 ustawy wezwał Radę Miejską w Kietrzu do podjęcia, w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania, uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Kietrzu P. D. Powyższe wezwanie zostało doręczone organowi gminy w dniu 19 marca 2010 r. Przewodniczący Rady Miejskiej w Kietrzu, poinformował Wojewodę Opolskiego, że sprawa wygaśnięcia mandatu radnego P. D. zostanie poddana pod dyskusję i głosowanie na sesji w dniu 29 kwietnia 2010 r. Rada Miejska w Kietrzu na sesji w dniu 29 kwietnia 2010 r. nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięciu mandatu radnego P. D. W dniu 18 maja 2010 r. Wojewoda Opolski, działając na podstawie art. 98a

ust. 2 ustawy przesłał do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zawiadomienie o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Kietrzu P. D.

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...], nr [...] Wojewoda Opolski, działając na podstawie art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Kietrzu P. D. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Wojewoda Opolski wyjaśnił, że radny P. D. jako przedsiębiorca w bieżącej kadencji Rady Miejskiej w Kietrzu zawarł z Burmistrzem Gminy Kietrz cztery umowy cywilnoprawne na wykonanie robót budowlanych. Firma radnego została wyłoniona w trybie przetargu nieograniczonego a umowy zostały zawarte zgodnie z procedurą wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe, w ocenie Wojewody, stanowi naruszenie zakazu z art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym i podlega rygorowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gminy, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.). Przywołując treść art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyjaśnił, że przesłanką wygaśnięcia mandatu jest naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zdaniem Wojewody ustawy samorządowe zakazują radnemu łączenia mandatu ze statusem pracownika urzędu jednostki samorządowej oraz z pełnieniem funkcji kierownika i zastępcy kierownika jednostki organizacyjnej tej jednostki samorządowej. Organ wykonawczy jednostki samorządowej nie może również powierzyć radnemu tej jednostki wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Powyższy zakaz wynika bezpośrednio z art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym zgodnie, z którym " Wójt nie może również powierzyć radnemu gminu, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej". Przepis ten ustanawia bezwzględny zakaz dotyczący wszystkich umów cywilnoprawnych, których przedmiotem byłoby wykonywanie pracy przez radnego na podstawie umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy o roboty budowlane, agencyjne i różnego rodzaju umów nienazwanych. Na poparcie swojego stanowiska Wojewoda przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 stycznia 2010 roku wydany w sprawie o sygn. akt II OSK 1834/09, w którym to wyroku Sąd stwierdził, iż brak jest podstaw do zawężenia znaczenia zwrotu "wykonywanie pracy" jedynie do stosunków pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Zdaniem NSA: "Wprowadzony zakaz w art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym jest obok zakazu nawiązania stosunku pracy gwarancją antykorupcyjną, która obejmuje wykonywanie pracy na podstawie umów cywilnoprawnych, do której to pracy nie mają zastosowania przepisy Kodeksu pracy". Organ nadzoru podkreślił, iż zakaz wynikający z art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym dotyczy nie tylko osobistego świadczenia pracy, lecz także sytuacji, w których radny kieruje osobami wykonującymi umówioną pracę, bowiem tylko w stosunkach pracy istnieje obowiązek osobistego wykonywania pracy. Zestawiając obecne brzmienie art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym z jego wersją poprzednią, która ograniczała zakaz tylko do przypadków, gdy powierzenie pracy miało nastąpić " w zakresie nieobjętym przepisami o zamówieniach publicznych", Wojewoda Opolski stwierdził, iż wójt nie może powierzyć radnemu świadczenia pracy także wtedy, gdy powierzenie to odbywałoby się w wyniku przeprowadzenia odpowiedniej procedury konkursowej. Wygranie przetargu, czy zawarcie umów bez trybu przetargowego za zgodą rady gminy, może prowadzić do wykorzystania przez radnego jego pozycji jako radnego, dla osiągnięcia własnych korzyści z naruszeniem praw innych członków wspólnoty gminnej. W ocenie organu nadzoru "antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych stanowią gwarancje uczciwego sprawowania przez radnego mandatu z wykluczeniem wykorzystywania mandatu dla własnych korzyści (uchwała z 2 kwietnia 2007 r. 7 sędziów NSA z 2 kwietnia 2007 r. w sprawie o sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62).

Gmina Kietrz wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu na powyższe zarządzenie zastępcze. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego aktu strona skarżąca zarzuciła niewłaściwe zastosowanie art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji. Podniosła, iż zakaz z art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym, z uwagi na komplementarny charakter w stosunku do art. 24 b ustawy, zapobiega obchodzeniu zakazu pracy na podstawie umowy o pracę przez zawieranie umów cywilnoprawnych, głównie umowy zlecenia. W ocenie skarżącej określenie "wykonywanie pracy" ma znaczenie jednoznaczne i wiąże się z osobistym świadczeniem, a nie stosunkami prawnymi wynikającymi z prowadzonej działalności gospodarczej. Ograniczenia dla działalności gospodarczej zostały uregulowane w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym. W ocenie skarżącej przyjęcie, że zawieranie umów w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, skutkuje wygaśnięciem mandatu jest interpretacją rozszerzającą na niekorzyść radnego. Przyjęcie przez organ nadzoru, że art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym ma zastosowanie także w przypadku umów zawieranych w wyniku postępowania przetargowego, zgodnie z Prawem zamówień publicznych, jest sprzeczne z przepisami prawa i może stanowić odpowiedzialność odszkodowawczą gminy wobec wykonawcy. Dalej wywodziła, iż nie zachodzą również przesłanki do odrzucania oferty, jak i unieważnienia przetargu, zgodnie z art. 89 i 93 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego, organ zobowiązany jest zgodnie z art. 7 ust 3 wymienionej ustawy, do zawarcia umowy z radnym będącym jednocześnie wykonawcą. W ocenie skarżącej przepis art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym zawiera zakaz skierowany wprost do Wójta, dlatego zawarcie umowy przez radnego nie narusza powyższego zakazu. Jednocześnie przyznała, iż pozostałe zakazy wymienione w art. 24 a,b,e i f ustawy o samorządzie gminnym kierowane są do radnego. Reasumując organ wskazał, iż zawarcie umowy cywilnoprawnej o roboty budowlane nie jest wykonywaniem funkcji, nie ma też związku z ograniczeniami dotyczącymi działalności gospodarczej. Sankcja wygaśnięcia mandatu dotyczy tylko i wyłącznie naruszenia zakazów kierowanych do radnego. W przypadku art. 24 d ustawy, zakaz ten do radnego nie jest kierowany i dlatego nie można go naruszyć.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski, podtrzymując w całości swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ustosunkowując się do zarzutów strony skarżącej wskazał, że wykonywanie pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej może nastąpić w ramach prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej. Wykonywaniem pracy jest także, wykonywania jakiejś usługi na rzecz usługobiorcy. Organ nadzoru podzielił w całości pogląd NSA z dnia 22 stycznia 2010 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 1834/09, w zakresie znaczenia stwierdzenia" wykonywanie pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej". W przypadku naruszenia art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym zawsze ma zastosowanie przepis art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji. W ocenie organu nadzoru wykonywanie pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej na rzecz gminy jest wykonywaniem zakazanej działalności. Odnosząc się do zarzutu zróżnicowanej w orzecznictwie interpretacji przepisu art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym wyjaśnił, że organ nadzoru zawsze kieruje się prawomocnymi orzeczeniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w sposób pośredni kształtuje aktualną linię orzeczniczą w zakresie stosowania przepisów prawa administracyjnego. W uchwale z dnia 2 kwietnia 2007 r., w sprawie o sygn. akt II OPS 1/07, Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stosowania celowościowej wykładni przepisów antykorupcyjnych w jednostkach samorządu terytorialnego, twierdząc, iż przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Ponadto wskazał, iż w zakresie stosowania art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym nastąpiła zmiana w odniesieniu do jego pierwotnego brzmienia. Ustawodawca wykreślił bowiem zapis, który ograniczał zakaz tylko do przypadków, gdy powierzenie pracy miało nastąpić " w zakresie nieobjętym przepisami o zamówieniach publicznych". Zatem, w ocenie organu nadzoru, wójt nie może powierzyć radnemu świadczenia pracy także wtedy, gdy powierzenie to odbywałoby się w wyniku przeprowadzenia odpowiedniej procedury konkursowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Zakres kognicji sądu administracyjnego określają przepisy ustawy z dnia 25 lipca 2002 – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) i ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz.. 1270 ze zm), dalej P.p.s.a. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez m.in. kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl § 2 pkt 7 tego przepisu kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg między innymi na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (por. też art. 98 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym).

Kontrola zaskarżonego zarządzenia zastępczego, w tak zakreślonych granicach kognicji sądu administracyjnego, uzasadnia stwierdzenie, że akt ten odpowiada wymogom prawa.

Na początku należy zaznaczyć, że art. 98 a ust. 1 ustawy przewiduje dla wojewody upoważnienie do wydania zarządzenia zastępczego, w przypadku niepodjęcia przez organ gminy – mimo wezwania – w terminie 30 dni uchwały w zakresie wygaśnięcia mandatu radnego.

Wymaganiem formalnym wydania zarządzenia zastępczego jest - po bezskutecznym upływie terminu przewidzianego w ust. 1 – powiadomienia ministra właściwego do spraw administracji publicznej.

Wymogi niepodjęcia uchwały oraz powiadomienia ministra właściwego do spraw administracji publicznej zostały wykazane przez Wojewodę i potwierdzają je zapisy akt administracyjnych.

Ocenę stanu faktycznego sprawy na potrzeby merytorycznego rozstrzygnięcia skargi trzeba rozpocząć z kolei od stwierdzenia, że stan ten nie budzi wątpliwości i nie jest sporny między stronami. Sprowadza się do stwierdzenia, że radny P.D. w okresie kadencji zawarł z Gminą Kietrz, w imieniu której działał Burmistrz Kietrza, 4 umowy o roboty budowlane, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, w następstwie wygrania przetargów nieograniczonych zorganizowanych w myśl regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem umów były roboty budowlane wykonywane w obiektach będących własnością Gminy Kietrz, w szczególności w budynku Urzędu Miejskiego w Kietrzu i innych jednostek organizacyjnych gminy.

Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w art. 24 d, w brzmieniu ustalonym od 27 października 2002 r. na mocy art. 43 pkt 10 ustawy z 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. 2002 r. Nr 113 poz. 984) stanowi, że wójt nie może powierzyć radnemu wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Wojewoda Opolski wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze w oparciu o przepisy art. 98 a ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2 a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin , rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. 2003 r., Nr 159 poz. 1547 ze zm)., który od 30 maja 2001 r. stwierdza, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Treść art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym od 27 października 2002 r. wykluczyła jednoznacznie możliwość wykonywania pracy przez radnego na podstawie umowy cywilnoprawnej. Poprzednio zakaz ten nie był tak kategoryczny (por. art. 1 Dz. U. 1995 Nr 124 poz. 601, obowiązujący od 18 listopada 1995 r.).

Obecnie zakaz ten wyrażony jest expressis verbis. W orzecznictwie istnieje pogląd – dostrzeżony przez skarżącą Gminę – że skoro zakaz sformułowany w art. 24 d ustawy o samorządzie gminnym skierowany zostały wprost do wójta, to skutkami naruszenia tego zakazu nie można obciążać radnego (por. wyrok WSA w Białymstoku z 10 lipca 2008 r., sygn. II SA/BK 405/08 i wyrok WSA w Olsztynie z 15 stycznia 2008 r. sygn. II SA/OL 1027/07 opubl. CBOSA, https://cbois.nsa.gov.pl). W stanie faktycznym pierwszej z wymienionych spraw kierownik zakładu budżetowego gminy zawarł umowę zlecenie z radnym, a w drugiej przed objęciem mandatu wiązała przyszłego radnego z gminą umowa zlecenie w zakresie nadzoru na sprzętem pożarniczym OSP, której nie rozwiązano po wyborze.

Te stany faktyczne są zatem odmienne od okoliczności rozpoznawanej sprawy.

Analizując ratio legis zakazu zawartego w art. 24 d ustawy w piśmiennictwie zauważa się, że celem tego przepisu jest uniemożliwienie obejścia zakazów ustalonych w art. 24 a i 24 b ustawy. Dodaje się, że zakazy te przeciwdziałać mają tworzeniu stanów faktycznych stwarzających pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego (por. A Szewc, G. Jyż, Z. Pławecki "Samorząd gminy w Kietrzu" Wyd. ABC 2010 r., do art. 24).

Można rzec, że zakazy te mają za cel eliminację sytuacji stawiających pod znakiem zapytania osobistą bezstronność i uczciwość osób publicznych. Mają przeciwdziałać sytuacjom podważającym autorytet organów państwa i zabezpieczyć ich prawidłowe funkcjonowanie.

Trudno na tle tych ostatnich uwag zgodzić się z tezą cyt orzeczenia WSA w Białymstoku w sprawie II SA/BK 405/08, że zakaz z art. 24 d ustawy skierowany jest do wójta i skutkami jego naruszenia nie można obciążać radnego.

Każdy obywatel podejmując decyzję o ubieganiu się o mandat radnego gminy musi uwzględniać ograniczenia przewidziane ustawą samorządową. Jeśli podejmuje się uczestnictwa w życiu publicznym przyjmuje na siebie zobowiązania. Są nimi między innymi "kierowanie się dobrem wspólnoty samorządowej gminy" (art. 23 ust. 1 ustawy) a składając ślubowanie ślubuje "wierność Konstytucji i prawu R.P (...) mając na względzie dobro gminy" (art. 23 a ust. 1 ustawy). Tymczasem pomiędzy interesem gminy jako wspólnoty, której interesy reprezentuje wójt (burmistrz) i rada gminy jako organy gminy a przedsiębiorcą zawierającym z wójtem umowę o roboty budowlane dotyczące mienia gminy występować może konflikt.

Pomiędzy interesem gminy jako inwestora a interesem wykonawcy jest zazwyczaj oczywista sprzeczność.

Dlatego antykorupcyjne przepisy ustawy samorządowej wprowadzają coraz obszerniejsze zakazy mające być gwarancją uczciwości w sprawowaniu mandatu radnego i wykluczenia wykorzystania mandatu dla własnych korzyści.

Radni nie są przez to wyłączeni z konstytucyjnej zasady równości obywateli wobec prawa (art. 32 Konstytucji RP).

W razie bowiem kolizji między funkcją a działalnością prowadzoną przez radnego a zasadami i sprawowania mandatu, mogą zrezygnować albo z mandatu, albo z funkcji (działalności).

Jeżeli radni tworzący radę gminy podejmą uchwały m.innymi w sprawach uchwalenia budżetu, uchwalenia programów gospodarczych, zobowiązań w zakresie podejmowania inwestycji i remontów (por. art. 18 ust. 2 pkt 2, pkt 4, pkt 9 litera e ustawy), to zawsze istnieć będzie konflikt interesów między radnym (członkiem rady ustalającym kierunki rozwoju w tym inwestycje gminy) a tym samym radnym (przedsiębiorcą budowlanym) zabiegającym o jak największą liczbę zamówień na roboty budowlane. Skoro w myśl art. 25 a ustawy samorządowej radny nie może brać udziału w głosowaniu w radzie, ani w komisji, jeżeli dotyczy ono jego interesu prawnego, to późniejsze korzystanie przez radnego jako przedsiębiorcy z uchwalonych programów gospodarczych lub inwestycji przez ich realizowanie w ramach działalności gospodarczej oczywiście wywoływać może podejrzenie o wykorzystywanie mandatu. Tego rodzaju konfliktowe stany faktyczne eliminują przynajmniej w założeniu uregulowania art. 24 a – f, w tym art. 24 d ustawy samorządowej. Niczego przy tym nie zmieniają w tej ocenie zapisy ustawy Prawo zamówień publicznych, i brak możliwości odrzucenia oferty radnego – przedsiębiorcy (art. 89 ust. 1 ustawy), albo unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia (art.93 ust. 1 ustawy). Przedsiębiorca wygrywający przetarg na roboty wykonywane na rzecz gminy lub z wykorzystaniem mienia gminy ma do wyboru złożenie mandatu albo rezygnację z prowadzonej działalności.

Dlatego zasadnie organ nadzoru przyjął w podstawie zarządzenie zastępczego, iż wygaśniecie mandatu radnego jest konsekwencją naruszenia art. 24 d w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2 a ustawy Ordynacja wyborcza, przez naruszenie zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej na podstawie umowy o roboty budowlane.

Nie do przyjęcia jest przy tym argument, że przepis art. 24 d ustawy samorządowej adresowany jest wyłącznie do wójta. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 stycznia 2010 r., sygn.akt II OSK 1834/09 stwierdził, że wykonywanie pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej nie nadaje wójtowi statusu pracodawcy, w takim rozumieniu jakie wójt ma w stosunku do pracowników samorządowych.

Wprowadzony zakaz w art. 24 d ustawy jest obok zakazów z art. 24 a ust. 1 i 24 b ust. 1 gwarancją antykorupcyjną, która obejmuje wykonywanie pracy na podstawie umów cywilnoprawnych.

Ten pogląd Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział na tle okoliczności faktycznych, w których radny zawarł z Gminą umowę zlecenia na prace porządkowe wynajętym ciągnikiem, a wojewoda wydał zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego między innymi z powodu naruszenia art. 24 d ustawy samorządowej.

Takie zapatrywanie NSA oznacza, że przepis art. 24 d ustawy samorządowej adresowany jest tak do wójta, jak i radnego.

Z tych przyczyn i z mocy art. 151 P.p.s.a. sąd skargę Gminy Kietrz oddalił.

Oddalając skargę sąd nie zasądził od skarżącej na rzec organu nadzoru kosztów zastępstwa procesowego, gdyż w odróżnieniu od przepisu art. 203 i 204 P.p.s.a., przed sądem I instancji zwrot kosztów postępowania przysługuje tylko skarżącemu od organu w razie uwzględnienia skargi.