Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 393/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 § 1, art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 1 § 1
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 76 § 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 2 września 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska, Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] Zarząd Województwa [...], działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1688 ze zm.), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), art. 2 pkt 11, 12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Centrum Medyczne Szpital [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. w związku z decyzją Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r., w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 29 777,94 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 grudnia 2018 r. do dnia zwrotu środków, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Centrum Medyczne Szpital [...] Sp. z o.o. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o." zrealizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] r. ze zm., orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa [...] wskazał, że na podstawie art. 125 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie PE i Rady (UE) nr 1303/2013) za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą w przypadku regionalnych programów operacyjnych jest Zarząd Województwa, o czym stanowi art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa). Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...] działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej: Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, IZ RPO WŁ, ZWŁ), na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] r., aneksem nr [...] z dnia [...] r., aneksem nr [...] z dnia [...] r., aneksem nr [...] z dnia [...] r. oraz aneksem nr [...] z dnia [...] r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, przyznało Centrum Medycznemu Szpital [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (dalej: beneficjent, Centrum Medyczne) dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 656 543,15 zł na realizację projektu pn. "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o. w Ł.".

Przedmiotem zawartej umowy było, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, przeprowadzenie adaptacji budynku Centrum Medycznego Szpital [...] w Ł. na potrzeby opieki koordynowanej, w szczególności poprzez utworzenie Poradni Promocji Zdrowia i Gabinetu profilaktyki zdrowotnej i pomocy przedlekarskiej oraz modernizacja już istniejących komórek organizacyjnych wraz z przeniesieniem ich na dotychczas wyłączone z użytkowania IV piętro budynku.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w dniach 21-23 sierpnia 2019 r. przeprowadziła kontrolę planową w trakcie realizacji projektu, w toku której sprawdzono m.in. prawidłowość przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych związanych z realizacją projektu (beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: ustawa p.z.p.), a także zgodność realizowanego projektu z zawartą umową o dofinansowanie oraz faktyczny zakres rzeczowy realizacji projektu w miejscu jego realizacji.

Zespół kontrolny ustalił, iż beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Realizacja prac budowlanych dla przeprowadzenia remontu IV piętra budynku Centrum Medycznego Szpital [...] Sp. z o.o. w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach projektu: "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o." w trybie zasady konkurencyjności.

Ogłoszenie o zamówieniu nr [...] z dnia [...] r. zostało umieszczone w bazie konkurencyjności w tym samym dniu pod numerem [...] oraz na stronie internetowej beneficjenta. W ogłoszeniu określono m.in.: przedmiot zamówienia, termin wykonania prac budowlano-remontowych (do dnia 28 lutego 2019 r.), warunki udziału w postępowaniu, miejsce i termin składania ofert (do dnia 21 września 2018 r. do godz. 10:00), kryterium wyboru ofert (cena - 80%, gwarancja - 20%, przy czym wymagany minimalny zaoferowany okres gwarancji wynosił 5 lat, a 1% odpowiadał 1 punktowi oceny).

W wyznaczonym terminie złożono jedną ofertę: konsorcjum reprezentowane przez lidera – [...] z siedzibą w K. z ceną wykonania 1 368 500 zł netto, 1 683 255 zł brutto i gwarancją 5 lat na roboty budowlane i urządzenia zgodnie z gwarancją producenta. Z wybranym wykonawcą w dniu [...] r. zawarta została umowa nr [...] za wynagrodzeniem ryczałtowym w kwocie zgodnej ze złożoną ofertą w wysokości 1 368 500 zł netto, 1 683 255 zł brutto.

W następstwie przeprowadzonej kontroli stwierdzono wystąpienie następującej nieprawidłowości dotyczącej przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia: beneficjent w ramach ww. postępowania postawił warunek wykazania wykonania w ciągu ostatnich 5 lat minimum 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej lub służby zdrowia o kubaturze co najmniej 10 000 m3. W ofercie wykonawcy wykazano 3 zrealizowane projekty, które obejmowały budynki o łącznej kubaturze 14 200 m3, jednakże powierzchnia każdego z nich liczona oddzielnie była poniżej 10 000 m3. Ponadto w ramach przedmiotowego postępowania beneficjent postawił warunek wykazania zrealizowania w ciągu ostatnich 3 lat prac budowlano montażowych min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej, w szczególności dla celów służby zdrowia, o wartości powyżej 500 000 zł. W ofercie wykonawcy wykazano 3 zrealizowane usługi, spośród których wartość jednej była poniżej wymaganego warunku tj. 400 000 zł (Roboty dla Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Ł.-Przedszkole).

W piśmie z dnia 30 sierpnia 2019 r. beneficjent wyjaśnił, iż "zamieszczone (...) kryteria mówiące o konieczności wykazania, że Wykonawca wykonał w ciągu ostatnich 5 lat min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków 5 użyteczności publicznej lub służby zdrowia o kubaturze co najmniej 10 000 m3 dotyczyły łącznej kubatury tych trzech budynków, nie zaś każdego z osobna. Podobnie stosując zapis (...) mówiący, iż Wykonawca musi wykazać zrealizowanie w ciągu ostatnich 3 lat prac budowlano-montażowych min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej, w szczególności dla celów służby zdrowia o wartości powyżej 500 000 zł, beneficjent wymagał, a wykonawca wykazał min. 3 zrealizowane projekty o łącznej wartości 500 000 zł we wskazanym okresie czasu.".

Zespół kontrolny nie zgodził się z przedstawioną przez beneficjenta w ww. piśmie argumentacją na temat weryfikacji spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Stwierdzono, iż w ogłoszeniu o zamówieniu nr [...] w pkt IV pn. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, beneficjent nie zawarł przedmiotowej informacji. W świetle powyższego uznano, że oferta konsorcjum reprezentowanego przez lidera – [...] z siedzibą w K. nie spełniała postawionego warunku udziału w postępowaniu. Zespół kontrolny wskazał, że zapisy zawartej umowy o dofinansowanie projektu w § 1 pkt 14 określają, że pod pojęciem "wydatku kwalifikowalnego" należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją projektu uznany za kwalifikowalny zgodnie z Wytycznymi programowymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020. Ponadto w myśl § 20 umowy o dofinansowanie projektu "beneficjent udziela zamówień w ramach projektu w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności (...) Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta (...) może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.".

Powyższe Wytyczne (wersja z dnia 20 marca 2018 r.) w sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. b określają, iż "w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny".

Na etapie kontroli ustalono, że beneficjent naruszył zapisy ww. Wytycznych poprzez wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Na etapie kontroli stwierdzono, iż w przedmiotowym zakresie znajduje zastosowanie Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniające Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r. poz. 615) oraz Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień - tzw. "taryfikator" - wydane na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Za wykazane naruszenie może zostać nałożona korekta finansowa w wysokości 25% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5% (poz. 24 – "Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty" pkt 1 – "Wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia"). Dokonując analizy postępowania zespół kontrolny uznał, iż w przedmiotowym przypadku wystąpiła sytuacja opisana w § 5 Taryfikatora, w której skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania. Powyższe wynikało z faktu, że beneficjent dokonał wyboru oferty spośród jednej złożonej. W dalszej analizie charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej wzięto pod uwagę jej transgraniczny charakter zgodnie z § 11 Taryfikatora. Biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki: szacowaną wartość zamówienia, specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie było realizowane, strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia, lokalizację miejsca wykonania zamówienia, brak złożenia oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz brak wyrażenia zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa, przyjęto, że analizowane zamówienie nie miało charakteru transgranicznego, co stanowiło przesłankę do obniżenia wysokości stawki procentowej z 25% na 10%.

Powyższe ustalenia zawarte zostały w Informacji pokontrolnej nr 1 z dnia 1 października 2019 r.

Beneficjent w zastrzeżeniach z dnia 23 października 2019 r. do treści informacji pokontrolnej nr 1 wskazał, iż przedstawiciele Konsorcjum posiadają dokumenty poświadczające spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnych z interpretacją zespołu kontrolnego, tj. wykazania trzech prac projektowych budynków o kubaturze min. 10 000 m3 każdy i min. trzech prac budowalnych o wartości 500 000 zł każda w określonym przedziale czasu. Na dowód powyższego beneficjent załączył następujące dokumenty: oświadczenie firmy PPHU [...] oraz oświadczenie Pracowni Projektowej [...]. Ustosunkowując się do powyższego zespół kontrolny wskazał, że na dzień oceny ofert powyższe dokumenty nie podlegały weryfikacji. Organ podtrzymał stanowisko, iż w kontrolowanym zamówieniu beneficjent nie doprecyzował sposobu oceny spełnienia warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Argumenty przywołane przez beneficjenta w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej, iż "zamieszczone w rozdziale IV Warunki udziału w postępowaniu (...) dotyczyły łącznej kubatury trzech budynków, nie zaś każdego z osobna" nie zostały uznane za zasadne. Analogicznie organ nie uznał twierdzeń beneficjenta, iż wymagał, aby wykonawca wykazał min. 3 zrealizowane projekty o łącznej wartości 500 000 zł we wskazanym okresie czasu. W związku z powyższym w ocenie zespołu kontrolnego nieprawidłowość wystąpiła, jednak zaistniała przesłanka do obniżenia korekty finansowej do 5% (w treści pierwszej informacji pokontrolnej stawka wynosiła 10%). Mając na uwadze powyższe, treścią ostatecznej informacji pokontrolnej nr 2 z dnia 6 listopada 2019 r. nałożono korektę finansową w wysokości 5% (poz. 24 – "Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty" pkt 1 – "Wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia").

Beneficjent został wezwany do zwrotu kwoty 25 334,56 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o ww. kwotę wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 grudnia 2018 r. do dnia złożenia pisma zawierającego przedmiotową zgodę. Ponadto wskazano, że wydatki kwalifikowalne z faktur wystawianych w ramach umowy nr [...] zawartej z konsorcjum reprezentowanym przez lidera [...] z siedzibą w K., które będą przedkładane do rozliczeń w ramach kolejnych wniosków o płatność, należy pomniejszyć o 5% korekty finansowej.

Beneficjent nie wykonał zaleceń pokontrolnych sformułowanych w informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] r. i w związku z tym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. znak [...], wezwała beneficjenta do dokonania zwrotu kwoty 25 334,56 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o ww. kwotę wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 grudnia 2018 r. do dnia złożenia pisma zawierającego przedmiotową zgodę. Następnie pismem z dnia 4 lutego 2020 r. znak [...] organ powiadomił beneficjenta, iż w związku z omyłkowym niewskazaniem w zaleceniach pokontrolnych dwóch kwot dotyczących przygotowania projektu wskazanych we wniosku o płatność nr [...], postęp finansowy, zestawienie dokumentów, wiersz 22-23, dokonano korekty zaleceń pokontrolnych (pkt XIX) wskazanych w ostatecznej informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] r. w następujący sposób: Było: Wydatki poniesione na wykonanie robót określonych w umowie nr [...] należy uznać za wydatek niekwalifikowalny w łącznej wysokości 29 805,36 zł-wniosek o płatność nr [...]. Jest: Wydatki poniesione na wykonanie robót określonych w umowie nr [...] należy uznać za wydatek niekwalifikowalny w łącznej wysokości 35 032,86 zł - wniosek o płatność nr [...].

Jednocześnie w dniu 4 lutego 2020 r. organ przekazał do beneficjenta pismo znak: [...] zatytułowane "wezwanie do zapłaty – korekta". W ww. piśmie organ wezwał beneficjenta do zwrotu kwoty 29 777,94 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o ww. kwotę wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 grudnia 2018 r. do dnia złożenia pisma zawierającego przedmiotową zgodę. Z uwagi na fakt, iż beneficjent nie zastosował się do wezwania z dnia 20 grudnia 2019 r., a następnie do skorygowanego wezwania z dnia 4 lutego 2020 r., zaistniały podstawy do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego. W tej sytuacji, zawiadomieniem z dnia 25 maja 2020 r., poinformowano Centrum Medyczne o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązania beneficjenta, realizującego na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej w dniu [...] r. ze zm., projekt o nazwie "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o." , do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia obciążenia rachunku bankowego Instytucji Zarządzającej do dnia dokonania zwrotu. Ponadto w powyższym piśmie zawiadomiono stronę o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a także o prawie składania wyjaśnień i uwag w przedmiotowej sprawie.

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania administracyjnego Zarząd Województwa [...] w dniu [...] r. wydał decyzję nr [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 29 777,94 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Fundusze Europejskie Program Regionalny - Rzeczpospolita Polska Unia Europejska Europejskie Fundusze Strukturalne i Inwestycyjne. Zdaniem organu w analizowanej sprawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieobjętym ustawą p.z.p., tj. w zamówieniu udzielonym zgodnie z zasadą konkurencyjności o wartości powyżej 50 tys. zł netto pn. Realizacja prac budowlanych dla przeprowadzenia remontu IV piętra budynku Centrum Medycznego Szpital [...] Sp. z o.o. w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach projektu: "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o." , doszło do nieprawidłowości indywidualnej polegającej na naruszeniu § 1 ust. 14 oraz § 20 umowy o dofinansowanie projektu, a także rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności poprzez postawienie przez beneficjenta warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nieprecyzyjny i niejasny, który utrudniał uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie sprecyzował, czy warunek odnośnie wymaganej kubatury oraz wartości należy odnosić do każdej realizacji oddzielnie, czy łącznie. Tak postawione warunki nie były precyzyjne, a przez to niejednakowe dla wszystkich wykonawców. ZWŁ zajął stanowisko, że stwierdzona nieprawidłowość w pełni wypełnia definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 Rozporządzenie PE i Rady (UE) nr 1303/2013, w myśl której "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. ZWŁ wykazał, że stwierdzone naruszenie mogło spowodować ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców, którzy zrezygnowali z udziału w postępowaniu, a mogliby złożyć tańsze oferty. Zachowanie beneficjenta naruszyło zasady uczciwej konkurencji, zawężając ją. Spowodowało to szkodę realną i potencjalną dla budżetu UE.

Jednocześnie organ podkreślił, iż nie zgadza się z ustaleniami kontroli co do stwierdzenia, że nieprawidłowość w projekcie polegała na wyborze oferty wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i zastosowaniem korekty finansowej na podstawie poz. 24 Taryfikatora – "Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty" pkt 1 – "Wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia".

Zdaniem organu nieprawidłowość, która w istocie miała miejsce w projekcie, została stypizowana w poz. 12 Taryfikatora - Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów pkt 1 - Ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Organ podkreślił, że wydając decyzję administracyjną nie jest związany kwalifikacją prawną i wyceną nieprawidłowości dokonanymi na etapie kontroli. W przypadku ww. pozycji Taryfikator przewiduje następujące stawki korekty: 25% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. Biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki: szacowaną wartość zamówienia, specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie było realizowane, strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia, lokalizację miejsca wykonania zamówienia, brak złożenia oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz brak wyrażenia zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa, przyjęto, że analizowane zamówienie nie miało charakteru transgranicznego, co stanowiło przesłankę do obniżenia wysokości stawki procentowej z 25% na 5%. W zaskarżonej decyzji ZWŁ podkreślił, że zgodnie z § 7 Taryfikatora w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do Rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Organ dokonał wyliczenia kwoty wartości 5% korekty finansowej w następujący sposób: wartość korekty finansowej = stawka procentowa x wydatki kwalifikowalne dla zamówienia x wartość procentowa współfinansowania UE, czyli 29 777,94 zł = 5% x 700 657,23 zł x 85%.

W zaskarżonej decyzji wskazano, że wydatek dotyczy faktur VAT:

• faktura VAT nr [...] z dnia [...] r. na kwotę 31 119,00 zł brutto/25 300,00 zł netto (w tym kwalifikowalne 31 119,00 zł),

• faktura VAT nr [...] z dnia [...] r. na kwotę 61 948,95 zł brutto/50 365,00 zł netto (w tym kwalifikowalne 61 948,95 zł),

• faktura VAT nr [...] z dnia [...] r. na kwotę 132 228,69 zł brutto/107 503,00 zł netto (w tym kwalifikowalne 132 228,69 zł),

• faktura VAT nr [...] z dnia [...] r. na kwotę 178 965,00 zł brutto/145 500,00 zł netto (w tym kwalifikowalne 178 965,00 zł),

• faktura VAT nr [...] z dnia [...] r. na kwotę 264 415,56 zł brutto/ 214 972,00 zł netto (w tym kwalifikowalne 245 965,56 zł),

• faktura VAT nr [...] z dnia [...] r. na kwotę 41 820,00 zł brutto/34 000,00 zł netto (w tym kwalifikowalne 41 820,00 zł),

• faktura VAT nr [...] z dnia [...] r. na kwotę 8610,00 zł brutto/7000,00 zł netto (w tym kwalifikowalne 8 610,00 zł).

Powyższa decyzja doręczona została beneficjentowi w dniu 29 września 2020 r. W dniu 15 października 2020 r. do Zarządu Województwa [...] wpłynął natomiast wniosek z dnia 10 października 2020 r., złożony przez pełnomocnika Centrum Medycznego Szpital [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją ZWŁ nr [...]. W złożonym środku odwoławczym pełnomocnik strony wskazał, że organ w ramach ponownego rozpoznania sprawy powinien uwzględnić zasady postępowania administracyjnego, w szczególności art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 7b oraz art. 8 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.). Przywołując treść powyższych przepisów pełnomocnik zarzuca organowi, że wydane rozstrzygnięcie nie zostało oparte na dowodach tylko na hipotezach, stanach potencjalnych i hipotetycznych, które zdaniem organu mogłyby się zdarzyć. W ocenie pełnomocnika uzasadnienie decyzji stanowi bardziej opinię niż udowodnione i uzasadnione wnioski wynikające ze stanu faktycznego sprawy, zaś przywołane w zaskarżonej decyzji wnioski są sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem pełnomocnika wątpliwości budzi również wydanie decyzji wyłącznie w oparciu o dowód w postaci informacji pokontrolnych nr 1 i 2, wadliwych co do oceny prawnej stanu faktycznego dotyczącego potencjalnych skutków, błędnego odczytania zrozumienia albo niezrozumienia przez potencjalnych wykonawców ogłoszenia o zamówieniu. Wadliwość dowodową informacji pokontrolnych w ocenie strony potwierdza również korekta prawna dokonana przez ZWŁ zmieniająca kwalifikację prawną wskazaną w protokołach 1 i 2. Pełnomocnik twierdzi, że wątpliwości co do treści oferty nie powstały u potencjalnych wykonawców, tylko u osób prowadzących kontrolę, zaś warunki udziału w zamówieniu dotyczące wiedzy i doświadczenia nie naruszają zasad uczciwej konkurencji, nie są dyskryminujące, a wręcz przeciwnie są czytelne, jasne i precyzyjne. W opinii pełnomocnika nie doszło do naruszenia zasad konkurencyjności, umowy oraz wytycznych prawa krajowego lub unijnego, nie doszło również do szkody lub do możliwości powstania szkody potencjalnej, tym samym zaskarżona decyzja nakładająca korektę finansową powinna zostać uchylona w całości, a postępowanie umorzone jako bezprzedmiotowe.

Po zapoznaniu się w dniu 3 grudnia 2020 r. przez pełnomocnika strony z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wpłynęło pismo z dnia 5 grudnia 2020 r. W przedmiotowym piśmie pełnomocnik strony powołując się na korespondencję zgromadzoną w aktach sprawy, m.in. na pismo z dnia 4 maja 2020 r., sygn. [...] oraz korespondencję pomiędzy radcą prawnym Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] (dalej: UM WŁ) a pracownikiem Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego UM WŁ, wniósł o wydanie decyzji stwierdzającej brak podstaw do nałożenia korekty finansowej oraz o stwierdzenie wadliwości ustaleń zawartych w 1 i 2 informacji pokontrolnej w zakresie, w jakim ww. informacje stanowią podstawę co do wszczęcia postępowania.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazała, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, "nieprawidłowością" jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja ta przyjęta została w całości na gruncie ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, art. 2 pkt 14 tejże ustawy, definiując nieprawidłowość indywidualną, odsyła bowiem wprost do art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013.

W myśl art. 73 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja są odpowiedzialne za zarządzanie programami i za ich kontrolę (...). Zgodnie z art. 4 ust. 8 Komisja i państwa członkowskie stosują zasadę należytego zarządzania finansami. Systemy zarządzania i kontroli zapewniają natomiast zapobieganie nieprawidłowościom, w tym nadużyciom finansowym, oraz ich wykrywanie i korygowanie, oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie, o czym stanowi art. 72 pkt h ww. Rozporządzenia.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 ww. Rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...).

Przepisy ustawy wdrożeniowej ustanawiają szczegółowe regulacje w zakresie przyznawania środków z funduszy europejskich. W przepisach tych znajdują potwierdzenie zasady określone w Rozporządzeniu PE i Rady (UE) nr 1303/2013, w tym zasada ustanawiania na poziomie krajowym kwalifikowalności wydatków w ramach poszczególnych programów operacyjnych, szczegółowe określenie zadań i funkcji instytucji zarządzających. Znajduje to swój wyraz w treści art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, który określa zadania instytucji zarządzającej, m.in. takie jak prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego (art. 9 ust. 2 pkt 7); nakładanie korekt finansowych (art. 9 ust. 2 pkt 8), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 9 ust. 2 pkt 9). Jak stanowi art. 2 pkt 12 ustawy wdrożeniowej, korekta finansowa oznacza kwotę, o jaką pomniejsza się współfinansowanie UE dla projektu lub programu operacyjnego w związku z nieprawidłowością indywidualną lub systemową. Z kolei u.f.p. normuje zasady wydatkowania środków publicznych, w tym środków z funduszy europejskich. W myśl art. 184 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów z ww. środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie zaś do art. 206 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 2 pkt 26 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1/ wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2/ wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3/ pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Organ zważył, że pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej, przepisach wykonawczych oraz inne procedury, tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie. Jak potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy. Wzór umowy o dofinansowanie składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (tak wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11). W konsekwencji naruszenie określonej w umowie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uzasadnia wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania, podlegającą zwrotowi.

W analizowanej sprawie, na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] r. ze zm. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, IZ RPO WŁ przyznała Centrum Medycznemu Szpital [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. dofinansowanie na realizację projektu pn. "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o. w Ł.". W ramach umowy określono szczegółowe zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. IZ RPO WŁ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WŁ poprawnego wniosku o płatność. Natomiast beneficjent zobowiązał się realizować projekt z należytą starannością, w szczególności zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu. IZ RPO WŁ podkreśla, iż kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest nie tylko na etapie składania wniosku o dofinansowanie, ale również w trakcie realizacji oraz po zakończeniu projektu. W sytuacji kiedy IZ RPO WŁ w trakcie realizacji projektu lub po jego zakończeniu uzna część lub całość wydatków za niekwalifikowalne, beneficjent jest zobowiązany do zwrotu środków przekazanych na ich dofinansowanie.

Zgodnie z § 4 ust. 5 umowy o dofinansowanie beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się do stosowania wytycznych horyzontalnych wydanych przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego na podstawie delegacji art. 5 ustawy wdrożeniowej oraz wytycznych programowych wydanych przez Instytucję Zarządzającą, na podstawie delegacji art. 7 tej ustawy. Wytyczne regulują m.in. kwestie udzielana zamówień związanych z realizacją projektu. W myśl § 4 ust. 6, Instytucja Zarządzająca oraz beneficjent zobowiązują się stosować właściwe wytyczne, o których mowa w ust. 5 w wersji aktualnej na dzień podpisania umowy wraz z późniejszymi zmianami.

W myśl § 1 ust. 14 umowy o dofinansowanie, przez pojęcie "wydatek kwalifikowalny" organ rozumie wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie z:

a) Wytycznymi programowymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 (EFRR) - wydanymi przez Instytucję Zarządzającą i opublikowanymi na stronie [...],

b) SZOOP,

c) innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków.

Organ zwrócił uwagę na art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy wdrożeniowej (ustawa z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2017 r. poz. 1475), zgodnie z którym po upływie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy do umów o dofinansowanie projektu zawartych oraz decyzji o dofinansowaniu projektu podjętych na podstawie ustawy zmienianej w art. 1 przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, w których beneficjenci zobowiązali się do stosowania wytycznych horyzontalnych oraz wytycznych programowych albo wyłącznie wytycznych horyzontalnych, stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei w myśl art. 18 ust. 1 wytyczne horyzontalne, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, stają się wytycznymi w rozumieniu ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. W myśl art. 18 ust. 2 po upływie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy wytyczne programowe przestają być stosowane. W ocenie organu, powyższe oznacza, że po upływie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ww. ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. (tj. po dniu 2 września 2017 r.), dla projektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie mają zastosowania wytyczne programowe, a jedynie Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności) w wersji z dnia 19 lipca 2017 r., tj. wersji aktualnej na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie z rozdziałem 6.5 Wytycznych ws. kwalifikowalności "Zamówienia udzielane w ramach projektów", Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów p.z.p. albo zasady konkurencyjności.

Organ przyjął, że beneficjent nie jest podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy p.z.p., zatem z uwagi na szacunkową wartość zamówienia pn. Realizacja prac budowlanych dla przeprowadzenia remontu IV piętra budynku Centrum Medycznego Szpital [...] Sp. z o.o. w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach projektu: "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o." przekraczającą kwotę 50 tys. PLN netto, zobowiązany był przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w ramach programu finansowanego z udziałem środków europejskich w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 pkt 1 ww. wytycznych. Obowiązek stosowania zasady konkurencyjności przyjął na siebie beneficjent również na podstawie § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, który stanowi, iż beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności. W przypadku natomiast stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust. 1 IZ może dokonywać korekt zgodnie z Rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (Rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych) oraz § 13 i § 14 umowy o dofinansowanie, o czym stanowi § 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu.

Jak wskazał Zarząd Województwa [...], istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez IZ RPO WŁ, wbrew stanowisku strony, iż przeprowadzając zamówienie pn. Realizacja prac budowlanych dla przeprowadzenia remontu IV piętra budynku Centrum Medycznego Szpital [...] Sp. z o.o. w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach projektu: "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o." beneficjent naruszył postanowienia Wytycznych ws. kwalifikowalności, co skutkowało nałożeniem na ww. postępowanie korekty finansowej.

W ocenie organu, w sprawie kluczowe znaczenie mają zapisy Wytycznych ws. kwalifikowalności zawarte w Rozdziale 6.5.2 pkt 8 cyt.: Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Według Zarządu Województwa [...] przywołane powyżej postanowienia Wytycznych bez wątpienia wskazują, iż beneficjent w dokumentacji postępowania może wymagać od wykonawców spełnienia określonych warunków udziału, ale powinny być one precyzyjne i należycie opisane oraz odpowiednie do przedmiotu zamówienia i jego wartości. Obowiązkiem zamawiającego jest więc konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, w sposób który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom pewność co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków.

Beneficjent wszczął postępowanie o zamówienie w dniu [...] r. poprzez publikację zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności pod numerem [...]. W ogłoszeniu określono m.in.: przedmiot zamówienia, termin wykonania prac budowlano-remontowych (do dnia 28 lutego 2019 r.), warunki udziału w postępowaniu, miejsce i termin składania ofert (do dnia 21 września 2018 r. do godz. 10:00), kryterium wyboru ofert (cena - 80%, gwarancja - 20%, gdzie wymagany minimalny zaoferowany okres gwarancji wynosił 5 lat, a 1% odpowiadał 1 punktowi oceny).

Przedmiotem zamówienia była realizacja prac budowalnych polegających na remoncie IV piętra budynku Centrum Medycznego Szpital [...] Sp. z o.o. w formule zaprojektuj i wybuduj.

W ogłoszeniu o zamówieniu nr [...] z dnia [...] r. pkt IV Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków beneficjent w obszarze wiedza i doświadczenie wskazał następująco, cyt.: "Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał: posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia lub zagwarantowanie odpowiednich podwykonawców/członków konsorcjum posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający wymaga, aby:

a. Wykonawca prowadził działalność, która jest zarejestrowana (KRS lub CEiDG) co najmniej 10 lat od dnia złożenia oferty. W celu weryfikacji spełnienia warunku do oferty należy załączyć aktualny (nie starszy niż 1 miesiąc) wydruk z KRS lub CEIDG, b. Wykonawca wykazał wykonanie w ciągu ostatnich 5 lat min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej lub służby zdrowia o kubaturze co najmniej 10 000 m3. W celu weryfikacji spełnienia warunku do oferty należy załączyć oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do ogłoszenia,

c. Wykonawca wykazał zrealizowanie w ciągu ostatnich 3 lat prac budowlano-montażowych min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej, w szczególności dla celów służby zdrowia o wartości powyżej 500 000,00 zł. W celu weryfikacji spełnienia warunku do oferty należy załączyć oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do ogłoszenia".

Organ podtrzymuje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji, że postawiony przez stronę warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia lit. b i c, został postawiony w sposób nieprecyzyjny niejasny oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem organu zamawiający nie sprecyzował, czy warunek odnośnie wymaganej kubatury oraz wartości należy odnosić do każdej realizacji oddzielnie, czy łącznie. Beneficjent postawił warunek wykazania wykonania w ciągu ostatnich 5 lat min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej lub służby zdrowia o kubaturze co najmniej 10 000 m3. Ponadto w ramach warunku udziału w zamówieniu w zakresie wiedzy i doświadczenia beneficjent postawił warunek wykazania zrealizowania w ciągu ostatnich 3 lat prac budowlano montażowych min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej, w szczególności dla celów służby zdrowia o wartości powyżej 500 000,00 zł. Powyższe określenia mają charakter nieprecyzyjny i niejednoznaczny, albowiem beneficjent nie doprecyzował, czy wymaga, by wykonawca wykazał się wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat min. 3 projektów o łącznej kubaturze co najmniej 10 000 m3, czy spełnienie warunku dotyczyło wykazania realizacji 3 projektów, każdego z osobna o kubaturze co najmniej 10 000 m3. Tożsama sytuacja dotyczy wykazania zrealizowania w ciągu ostatnich 3 lat prac budowlano-montażowych min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej, w szczególności dla celów służby zdrowia o wartości powyżej 500 000,00 zł. Tu analogicznie zamawiający nie doprecyzował, czy chodzi o 3 projekty budowalne o łącznej wartości 500 000,00 zł, czy wartość każdego ze realizowanych projektów z osobna powinna wynosić 500 000,00 zł. Powyższe skutkuje powstaniem pewnej dowolności interpretacyjnej. Tak postawione warunki nie były precyzyjne, a przez to potencjalni wykonawcy mogli je zrozumieć w sposób odmienny od założeń zamawiającego (w świetle ogłoszenia o zamówieniu trudno stwierdzić, jakie te założenia w istocie były), jak również w sposób odmienny od innych potencjalnych wykonawców. W ocenie ZWŁ, pomimo pewnej swobody, jaką ma zamawiający podczas kształtowania treści warunków udziału w postępowaniu, sposób wykładania ich treści nie należy do swobodnego uznania zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny ofert zgodnie z treścią postawionego warunku. Rolą zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, w sposób który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom pewność co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku (tak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia [...] r. sygn. akt [...]).

Przekładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, organ stwierdził, że konkretyzacja przedstawionych potencjalnym wykonawcom warunków w analizowanej sprawie nastąpiła dopiero na etapie kontroli przedmiotowego zamówienia, kiedy beneficjent wyjaśnił/doprecyzował, że postawione warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczyły wykazania wykonania w ciągu ostatnich 5 lat min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej lub służby zdrowia o łącznej kubaturze co najmniej 10 000 m3 oraz zrealizowania w ciągu ostatnich 3 lat prac budowlano montażowych min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej, w szczególności dla celów służby zdrowia o łącznej wartości powyżej 500 000,00 zł. Organ wskazał, że warunki udziału w postępowaniu w obszarze wiedza i doświadczenie nie zostały opisane w powyższy sposób w pkt IV ogłoszenia o zamówieniu nr [...] z dnia [...] r. Brak wyraźnego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, że stawiane warunki dotyczą wykazania zrealizowanych projektów/prac budowalno-montażowych o łącznej kubaturze co najmniej 10 000 m3 oraz o łącznej wartości powyżej 500 000,00 zł mógł wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców. Możliwa była taka sytuacja, że potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż zinterpretowali postawione warunki w ten sposób, iż zobowiązani są wykazać się realizacją 3 projektów każdy z osobna o kubaturze co najmniej 10 000 m3 oraz realizacją prac montażowo-budowalnych każda z osobna o wartości powyżej 500 000,00 zł. W ocenie organu, prawdą jest, jak wskazuje pełnomocnik strony w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż na etapie kontroli pojawiło się stwierdzenie, że o nieprecyzyjnym opisie warunku udziału w postępowaniu może świadczyć to, iż w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta. Rację ma strona, że ilość złożonych ofert w odpowiedzi na zamówienie nie może przesądzać o prawidłowości przeprowadzonego zamówienia i wskazać należy, że organ nie podtrzymywał takiej argumentacji w zaskarżonej decyzji. Jednak również o prawidłowości przeprowadzonego zamówienia nie może przesądzać fakt, iż nie wpłynęły pytania co do treści ogłoszenia o zamówieniu, co zdaniem pełnomocnika strony, miałoby świadczyć, że wątpliwości powstały jedynie u osób kontrolujących analizowane zamówienia. Natomiast nie ulega wątpliwości, że gdyby zamawiający precyzyjnie, w sposób prawidłowy sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest możliwym, iż w postępowaniu wpłynęłaby więcej niż jedna oferta. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 21 kwietnia 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 181/16 wskazał następująco, cyt.: "Sąd podziela pogląd, iż [...] zaprezentowała indywidualną ocenę przypadku wskazując, iż w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta opiewająca na kwotę [...] zł. Gdyby zamawiający precyzyjnie, w sposób prawidłowy sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (...), jest wysoce prawdopodobnym, iż w postępowaniu wpłynęłoby więcej ofert. Nie ulega wątpliwości, że im większa jest konkurencja w postępowaniu, tym bardziej miarodajny jest przegląd rynku danego zamówienia, a tym samym zwiększa się szansa uzyskania przez zamawiającego optymalnej oferty z ekonomicznego punktu widzenia".

Wobec powyższego, zdaniem Zarządu Województwa [...], w analizowanym zamówieniu doszło do naruszenia rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez opisanie warunków udziału w zamówieniu w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż omówione powyżej naruszenie wykazane w trakcie realizacji przez Centrum Medyczne Szpital [...] Sp. o.o. z siedzibą w Ł. projektu pn. "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o. w Ł." w całości wypełnia znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, zgodnie z którym "nieprawidłowością" jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. przepisu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013.

Jak wynika z rozdziału 5 pkt 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020, wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, "Istotnym elementem definicji nieprawidłowości jest pojęcie szkody dla budżetu UE, która może być szkodą realną (gdy nieprawidłowość ma szkodliwy wpływ na budżet UE, tj. gdy nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności), albo tylko potencjalną (gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE). Zaistnienie szkody potencjalnej jest wystarczające, by można było stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości.".

W ocenie organu, w niniejszej sprawie wystąpiła zarówno szkoda potencjalna, jak i szkoda realna. Szkoda potencjalna w analizowanym przypadku polegała na tym, że beneficjent swoim działaniem polegającym na nieprecyzyjnym określeniu warunków udziału w zamówieniu w obszarze wiedza i doświadczenie, naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Organ nie mógł bowiem wykluczyć sytuacji, w której wykonawcy, którzy potencjalnie mogli zaproponować niższą cenę, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, interpretując stawiane warunki w sposób odmienny od założeń zamawiającego. Możliwa była taka sytuacja, że potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, ponieważ mogli dojść do przekonania, iż nie spełniają postawionych warunków, gdyż posiadają doświadczenie przy realizacji tylko jednej lub dwóch inwestycji o żądanych przez beneficjenta parametrach dotyczących kubatury lub wartości, interpretując postawione w ogłoszeniu warunki udziału w ten sposób, że należy wykazać się realizacją 3 projektów, ale każdy z osobna o kubaturze co najmniej 10 000 m3 oraz realizacją prac montażowo budowlanych, ale każda z osobna o wartości powyżej 500 000,00 zł. Nieprecyzyjność postawionego warunku mogła wręcz wykluczyć z ubiegania się o realizację zamówienia grono wykonawców, którzy de facto mogli wykazać się realizacją projektów/prac montażowych o łącznej kubaturze 10 000 m3 oraz o łącznej wartości 500 000 zł, ale nie złożyli ofert, ponieważ wskutek nieprecyzyjnego opisu warunku zinterpretowali je w sposób odmienny od zamawiającego. W analizowanym przypadku organ nie mógł zatem wykluczyć, sytuacji w której gdyby zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny sformułował warunki udziału w zamówieniu, w procedurze wzięłaby udział większa ilość wykonawców, a co za tym idzie, istniałaby możliwość uzyskania korzystniejszej oferty i zawarcia korzystniejszego kontraktu, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. W ocenie organu na podstawie postawionych przez beneficjenta w pkt IV ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału (lit. b i c) nie jest możliwe ustalenie, czy w sposób niebudzący wątpliwości potencjalny wykonawca spełnia te warunki, a co za tym idzie, mógł ubiegać się o zamówienie. Być może byli wykonawcy zainteresowani zamówieniem, którzy wobec niepewności, czy posiadane przez nich doświadczenie zostanie uznane przez zamawiającego jako spełniające warunki udziału w zamówieniu zrezygnowali z ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Zatem brak zachowania przez Zamawiającego precyzji przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu mógł stanowić czynnik decydujący o rezygnacji z udziału w przedmiotowym zamówieniu. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z postanowieniami zawartymi w Rozdziale 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności, stanowiącymi, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji traktowania wykonawców.

W ocenie pełnomocnika strony, organ oparł rozstrzygnięcie sprawy na hipotezach oraz stanach potencjalnych, naruszając obowiązek wykazania, jakim dowodom dał wiarę, a jakim dowodom tej wiary nie dał, o czym mowa w art. 107 § 1 pkt 5 i 6 k.p.a. ZWŁ nie zgadza się z tak zaprezentowanym stanowiskiem podkreślając, że w przypadku stwierdzenia naruszenia procedur dotyczących wydatkowania środków z budżetu UE do ustalenia wysokości korekty zastosowanie ma jedna z metod: dyferencyjna lub wskaźnikowa. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło naruszenie. Jest to metoda stosowana, gdy można oszacować skutki finansowe danego naruszenia. Natomiast metoda wskaźnikowa stosowana jest, w sytuacji gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Zastosowanie metody wskaźnikowej wynika z niemożności ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, gdyż nie sposób określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone, w sytuacji gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie nie naruszając procedur. Taki też przypadek zachodzi w niniejszej sprawie. Beneficjent zobowiązany był do udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności stanowiącą procedurę udzielania zamówień przez podmioty nie będące zobowiązane do stosowania ustawy p.z.p. Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia, powstała szkoda dająca się wymiernie określić (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 19 lutego 29 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 181/16). Ponadto odwołując się do treści art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (w obecnej perspektywie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013), który definiuje pojęcie "nieprawidłowości", jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, organ stwierdził, że nie budzi wątpliwości, iż szkoda, o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Organ zważył, że orzecznictwo sądów administracyjnych, wypracowane już w poprzedniej perspektywie finansowej, czyni bezpodstawnymi zarzuty strony w zakresie naruszenia przez organ przepisów postępowania administracyjnego poprzez wskazanie w zaskarżonej decyzji argumentów przemawiających za zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, mających charakter rozważań hipotetycznych.

Obok omówionej szkody potencjalnej, w przedmiotowej sprawie, jak wskazał organ, wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z Wytycznymi ws. kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie. Powyższe potwierdza także treść rozdziału 5 ust. 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, w którym wskazano, iż: "Istotnym elementem definicji nieprawidłowości jest pojęcie szkody dla budżetu UE, która może być szkodą realną (gdy nieprawidłowość ma szkodliwy wpływ na budżet UE, tj. gdy nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności) albo tylko potencjalną (gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE). Zaistnienie szkody potencjalnej jest wystarczające, by można stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości. Ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wówczas, gdy nie doszło do sfinansowania nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności, lecz istniało takie ryzyko, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta przed wypłatą tych środków.".

Jednocześnie IZ RPO WŁ podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji ZWŁ nr [...] z dnia [...] r., że podstawą do żądania zwrotu wypłaconej beneficjentowi kwoty dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który ma zastosowanie w przypadku, gdy doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W myśl art. 184 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o finansach publicznych, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Wobec brzmienia art. 184 ustawy o finansach publicznych procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (unijnych i krajowych), a także postanowień umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu (por. Ludmiła Lipiec - Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, Lex Omega), ale również procedur określonych w Wytycznych IZ RPO (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 336/12)". W wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12, Naczelny Sąd Administracyjny wprost wskazał, cyt.: "przez inne procedury obowiązujące przy wykorzystywaniu środków europejskich o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków". Beneficjent, zawierając w dniu [...] r. umowę o dofinansowanie projektu, przyjął na siebie obowiązki wynikające wprost z zapisów umowy, które stanowią element szeroko pojętej procedury wdrażania, do której odnosi się art. 184 ustawy o finansach publicznych. Umowa zawierana pomiędzy Instytucją Zarządzającą a beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z umową. Organ dowiódł w niniejszej decyzji, jak również w zaskarżonej decyzji, iż beneficjent realizując projekt pn. "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z o.o. w Ł.", naruszył postanowienia Wytycznych ws. kwalifikowalności. Na podstawie ww. wytycznych beneficjent zobowiązany był do udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności i wiedział, że udzielone w ramach realizacji projektu zamówienie będzie oceniane przez IZ RPO WŁ w oparciu o ww. wytyczne, o czym stanowi § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Powołane powyżej orzeczenia, zdaniem organu, wyraźnie wskazują, iż wykorzystanie środków niezgodnie z procedurami następuje wobec naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych.

Biorąc pod uwagę fakt, iż udzielone beneficjentowi dofinansowanie stanowi dofinansowanie w formie dotacji udzielonej w rozumieniu u.f.p., Zarząd Województwa [...] podkreślił, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie 14-dniowego terminu od wezwania, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu zaakceptował to, że wszystkie jego czynności podjęte w związku z realizacją projektu oraz w okresie jego trwałości będą oceniane przez Instytucję Zarządzającą w zgodzie z wytycznymi wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju na podstawie delegacji art. 5 ustawy wdrożeniowej. Zawarta między IZ RPO WŁ a beneficjentem umowa w § 20 zobowiązuje również beneficjenta do udzielania zamówień w ramach projektu w zgodzie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz daje IZ RPO WŁ możliwość stosowania korekt finansowych w przypadku naruszenia przepisów ustawy p.z.p. lub zasady konkurencyjności (uregulowanej w ww. Wytycznych), w sytuacji natomiast stwierdzonych nieprawidłowości - prawo dochodzenia przez IZ RPO WŁ kwot nieprawidłowości na zasadach określonych w art. 207 u.f.p. (§ 13 umowy).

W ocenie Zarządu Województwa [...] w rozpatrywanej sprawie przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości zostały spełnione. Skarżący naruszył zasady określone w Rozdziale 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności, bowiem niezgodnie z ich wymogami nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez niejasny opis warunków udziału w zamówieniu. W zaskarżonej decyzji dowiedziono, że dokładne określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu mogłoby doprowadzić do złożenia większej ilości ofert, być może korzystniejszych niż ta jedna oferta, która została złożona i wybrana przez beneficjenta. Zatem hipotetycznie przyjąć można, że z budżetu UE mogłaby zostać wydatkowana mniejsza kwota.

W związku zatem z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nieprawidłowości polegającej na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, organ podtrzymał, iż zastosować w przedmiotowym przypadku należy pozycję 12 Tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji z dnia 22 lutego 2017 r. Powyższa pozycja Tabeli przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie organ wskazał, iż wymieniona pozycja Tabeli odnosi się m.in. do naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy p.z.p., która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się beneficjent (§ 6 rozporządzenia stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych). Opis kwalifikacji naruszenia z poz. 12 pkt 1 brzmi, cyt.: "Ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców".

Organ ustosunkował się także do kolejnego zarzutu pełnomocnika beneficjenta podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczącego zmiany na etapie postępowania administracyjnego oceny prawnej naruszenia i zastosowanej pozycji z Tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, z poz. 24 wskazanej na etapie kontroli, na ww. poz. 12 oraz zawartego w piśmie z dnia 5 grudnia 2020 r., wniosku pełnomocnika o stwierdzenie wadliwości ustaleń zawartych w 1 i 2 informacji pokontrolnej w zakresie, w jakim ww. informacje stanowią podstawę co do wszczęcia postępowania. ZWŁ uznał, że na etapie postępowania administracyjnego nie był związany oceną prawną i kwalifikacją naruszenia ustaloną przez zespół kontrolny. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego organ doszedł do wniosku, że w analizowanej sprawie brak jest nieprawidłowości polegającej na wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w zamówieniu, w oparciu o ten sam zapis ogłoszenia o zamówieniu stwierdzono z kolei nieprawidłowość polegającą na postawieniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Tym samym organ na etapie postępowania administracyjnego zakwestionował ocenę prawną dokonaną przez zespół kontrolny, jednakże nie podważył ustaleń zespołu kontrolnego w zakresie stanu faktycznego sprawy.

Organ wskazał, że informacja pokontrolna nie jest aktem, czy też czynnością z zakresu administracji publicznej rozstrzygającą o prawach i obowiązkach beneficjenta. W przekazanych beneficjentowi informacjach pokontrolnych z dnia 1 października 2019 r., a następnie z dnia 6 listopada 2019 r. zawarto przede wszystkim ustalenia faktyczne poczynione w toku kontroli, w szczególności ustalenia co do przebiegu postępowania i treści zapisów dokumentacji przetargowej. Natomiast wskazana w ostatecznej informacji pokontrolnej ocena tego stanu faktycznego i sposób usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, tj. ustalenie wysokości korekty finansowej, nie rozstrzyga o prawach i obowiązkach strony. Te bowiem kształtowane są w oparciu o właściwe przepisy i zapisy umowy o dofinasowanie w formie decyzji administracyjnej wydanej w trybie art. 207 u.f.p., po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Stanowisko organu znajduje potwierdzenie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której sąd przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one natomiast element stanu faktycznego tej sprawy. Na etapie ponownego rozpoznania sprawy organ stwierdza, że zmiana oceny prawnej przez organ w postępowaniu administracyjnym pierwszej instancji w stosunku do ustaleń kontrolnych, a także zmiana pozycji z Tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, w oparciu o którą wyliczono wartość korekty finansowej, nie stanowi o wadliwości wydanej w dniu [...] r. decyzji nr [...]. Powyższa zmiana nie wpłynęła na wysokość stawki procentowej nałożonej korekty finansowej, która zarówno na etapie ostatecznej informacji pokontrolnej, jak i w wydanej w dniu [...] r. decyzji nr [...] wynosiła 5%.

Zarząd Województwa [...] zwrócił uwagę, iż co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznawany jest za niekwalifikowalny w całości. Świadczy o tym zapis § 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, cyt.: "Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia". Jednocześnie ww. Rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych, tj. nieuznawanie ich za niekwalifikowalne w 100%, a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia. Ustawodawca uznał bowiem, że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, dlatego też przewidział możliwość obniżenia wysokości korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, pozwalająca na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty danego wydatku. IZ RPO WŁ, przy ocenie charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, wzięła pod uwagę indywidualny charakter rozpoznawanej sprawy, zgodnie bowiem z § 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Organ podzielił pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 marca 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 131/13, zgodnie z którym, cyt.: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". W ocenie ZWŁ, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. W niniejszej sprawie, organ w zaskarżonej decyzji rozważył, czy zachodzą podstawy do obniżenia zastosowanego wskaźnika procentowego korekty finansowej. Biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki: szacowaną wartość zamówienia, specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie było realizowane, strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia, lokalizację miejsca wykonania zamówienia, brak złożenia oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz brak wyrażenia zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa, przyjęto, że analizowane zamówienie nie miało charakteru transgranicznego, co stanowiło przesłankę do obniżenia wysokości stawki procentowej z 25% na 5%.

Zarząd Województwa [...], dokonując określenia wysokości korekty finansowej, posłużył się wzorem wskazanym w § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych, a mianowicie: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie znaczenie poszczególnych symboli jest następujące: Wk - wartość korekty finansowej, W%- stawka procentowa, Wkw - wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, WŚ - procentowa wartość współfinansowania UE. Kwota do zwrotu wynikająca z naruszenia popełnionego w związku z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia wynosi zatem: Wk = 5% x 700 657,23 zł x 85%; Wk = 29 777,94 zł.

Organ stwierdził, że wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych (Wkw) dla danego zamówienia została w decyzji I instancji dokładnie podana dla poszczególnych faktur VAT (str. 21) dokumentujących realizację robót.

Organ zwrócił również uwagę na fakt, iż beneficjent stawiając zarzuty zupełnie pomija, że ZWŁ w zaskarżonej decyzji zastosował najniższą z możliwych korekt finansowych. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WŁ nie ma możliwości dalszego obniżenia korekty finansowej, tj. poniżej 5%. Natomiast co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznany jest za niekwalifikowalny w całości. Świadczy o tym zapis § 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, cyt.: "Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia". Organ wobec stwierdzonej nieprawidłowości zastosował pozycję 12 załącznika do Rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, w której przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% albo 5%. Po rozważeniu wagi i charakteru stwierdzonych nieprawidłowości organ zastosował 5% wartość korekty, wobec czego kontrolowane postepowanie zostało obciążone możliwie najniższą korektą finansową beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 656 543,15 zł, natomiast kwota przypadająca do zwrotu w wyniku nałożonej korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych na kontrolowane postępowanie wyniosła 29 777,94 zł, co stanowi około 1,12% przyznanego dofinansowania.

Mając na uwadze powyższe, IZ RPO WŁ nie zgodził się z twierdzeniem, że celem kontroli nie było sprawdzenie realizacji projektu, a jak twierdzi pełnomocnik strony, cyt.: "opodatkowanie beneficjenta". Celem korekt finansowych jest spowodowanie, aby wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych budżetu UE były wydatkowane zgodnie z przyjętymi zasadami i warunkami realizacji programu. Nałożona korekta finansowa stanowi różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, w sytuacji gdyby naruszenie nie miało miejsca. ZWŁ w pełni podzielił stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2609/15, w którym skład orzekający wskazał następująco, cyt.: "Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Podkreślenia wymaga, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987 r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutlerwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611). Korekta finansowa, z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu, stanowi unijny środek administracyjny, służący do określania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej".

W dalszej kolejności, organ za bezpodstawne uznał zarzuty naruszenia norm postępowania administracyjnego w szczególności art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 7b, art. 8 § 1, art. 80, art. 84 oraz art. 107 k.p.a. Zdaniem organu, w celu wydania decyzji nr [...] zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania ww. decyzji. Czyniąc zadość wymogom formalnym przewidzianym w przepisach prawa administracyjnego (art. 107 § 1 i 3 k.p.a.), w sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne, co niezasadnym czyni zarzut naruszenia art. 6 k.p.a. i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę, co z kolei przeczy zarzutowi naruszenia art. 7 k.p.a. W ocenie Zarządu Województwa [...], organ I instancji nie dopuścił się również naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.), albowiem oparł się na materiale prawidłowo zebranym w toku postępowania, dokonując jego wszechstronnej i jasnej oceny. Treść pisma z dnia 4 maja 2020 r., sygn. [...] oraz korespondencja pomiędzy radcą prawnym UM WŁ a pracownikiem Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego UM WŁ, na które powołuje się pełnomocnik w złożonym piśmie z dnia 5 grudnia 2020 r., nie przesądza o wadliwości zaskarżonej decyzji. W ww. piśmie z dnia 4 maja 2020 r. zostało wyrażone stanowisko Wydziału RPVIII Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego UM WŁ, zgodnie z którym warunki postawione w pkt b i c kontrolowanego zamówienia nr [...] z dnia [...] r. nie wpływały na ograniczenie konkurencyjności. Organ zauważył jednak, że stanowisko to jest jedynie opinią jednej komórki organizacyjnej UM WŁ i to wyrażoną jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego. Ostateczne stanowisko Zarządu Województwa [...], wypracowane w oparciu o pełną analizę stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, zawarte zostało w treści decyzji ZWŁ nr [...]. Organ podkreślił, że postępowanie wyjaśniające nie stanowi wyodrębnionej fazy procesu administracyjnego i może być prowadzone do momentu wydania decyzji administracyjnej. Organ związany jest stanem faktycznym istniejącym w dniu orzekania, a zatem dowody w postępowaniu administracyjnym można zbierać i oceniać aż do momentu wydania decyzji. W postępowaniu administracyjnym obowiązkiem organu jest wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla sprawy. Przedmiotowa sprawa była wszechstronnie analizowana, zaś wymiana stanowiska pomiędzy pracownikiem Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego UM WŁ, a radcą prawnym organu, na którą powołuje się pełnomocnik strony w piśmie z dnia 5 grudnia 2020 r., miała na celu wyjaśnienie wszelkich wątpliwości prawnych. W ocenie pełnomocnika skarżącego ww. korespondencja wskazuje na rozbieżności co do stosowania w przedmiotowej sprawy ustawy p.z.p. Odpowiadając na powyższe, Zarząd Województwa [...] zaznaczył, że organ w decyzji I instancji uzasadniając nieprawidłowości w ramach realizacji dofinansowanego projektu nie wskazał na naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy p.z.p., ponieważ beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania powyższej ustawy, lecz na naruszenia zasady konkurencyjności wynikającej z Wytycznych ws. kwalifikowalności. W zakresie stosowania zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony, wyrażonej w art. 7a k.p.a. organ podkreślił, iż nie ma wątpliwości co do naruszenia przez beneficjenta postanowień zawartej umowy o dofinansowanie projektu zobowiązujących do realizacji dofinansowanej inwestycji zgodnie z Wytycznymi ws. kwalifikowalności wydatków, określonymi w Rozdziale 6.5.2 pkt 8. Natomiast dowodzenie przez stronę naruszenia ww. zasady wobec wskazanej w zaskarżonej decyzji szkody potencjalnej czy też hipotetycznej możliwości wystąpienia szkody będącej wynikiem nieprawidłowych działań beneficjenta jest również niezasadne. W przedmiotowej sprawie skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania. W ocenie organu istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki wystąpiły, ale IZ nie jest w stanie realnie zmierzyć ich rozmiarów. Ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wtedy, gdy właściwa instytucja, stwierdzając naruszenie, nie może z całą stanowczością, z całą pewnością wykluczyć, że takie skutki wystąpiły. Zatem jeśli na podstawie konkretnych, indywidualnych okoliczności sprawy właściwa instytucja poweźmie wątpliwości co do tego, że określone naruszenie zasad udzielonego dofinansowania mogło skutkować wyrządzeniem szkody, zwiększonym niezasadnym wydatkiem ze strony budżetu UE, to absolutnie tego rodzaju wydatku nie można uznać za kwalifikowalny w całości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 10 października 2018 r., sygn. akt III SA/Po 409/18 wskazał, cyt.: "Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego, w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej". W ocenie organu zaskarżona decyzja nie stoi również w sprzeczności z dyspozycją art. 8 k.p.a. IZ RPO WŁ wypełniła wynikający z zasady pogłębiania zaufania obywateli do Państwa wymóg praworządnego i sprawiedliwego postępowania.

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy pełnomocnik wskazał, cyt.: "Możliwe, że w sprawie wymagane są wiadomości specjalne z zakresu języka polskiego. W tej sytuacji nie pozostaje nic innego jak zastosować art. 84 k.p.a.". W odpowiedzi ZWŁ wskazał, iż organ przeprowadza dowód z opinii biegłego, gdy dla wyjaśnienia sprawy są wymagane wiadomości specjalne. Przez pojęcie "wiadomości specjalne" należy rozumieć fachowe informacje z różnych dziedzin nauki, techniki, sztuki, rzemiosła, rolnictwa, budownictwa, medycyny czy obrotu gospodarczego. Opinia biegłego w rozumieniu k.p.a. nie ma na celu ustalenia okoliczności faktycznych ani jego elementów, ponieważ należy to do kompetencji organu administracyjnego. Dowód z opinii biegłego powinien być dopuszczony jedynie wówczas, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że pełna ocena jego wyników wymaga bliższego poznania reguł istniejących w danej dziedzinie. Zdaniem organu, w okolicznościach przedmiotowej sprawy taka potrzeba nie wystąpiła, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił organowi ustalić fakty mające znaczenie dla sprawy. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ jest władna w ramach przysługujących jej kompetencji dokonać samodzielnie ustaleń w zakresie stwierdzenia, czy beneficjent wykorzystał przyznane mu dofinansowanie zgodnie z postanowieniami umowy, w tym, czy zrealizował projekt zgodnie z Wytycznymi ws. kwalifikowalności. Dokonana analiza dokumentacji sprawy, w tym w szczególności weryfikacja dokumentacji dotyczącej kontrolowanego zamówienia, dały podstawę do stwierdzenia przez IZ RPO WŁ, iż beneficjent podczas realizacji projektu naruszył zasady konkurencyjności poprzez nieprecyzyjne opisanie warunków udziału w zamówienia, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję. W analizowanej sprawie został zebrany cały materiał potrzebny do wydania rozstrzygnięcia, a organ dokonał analizy tego materiału i przeprowadził wyczerpującą wykładnię przepisów oraz reguł obowiązujących stronę i na podstawie tego materiału ZWŁ wydał w dniu [...] r. decyzję nr [...]. Wydanie natomiast niekorzystnego dla strony skarżącej orzeczenia w żaden sposób nie może być równoznaczne z naruszeniem ww. przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. To, że strona odmiennie ocenia materiał dowodowy nie znaczy, że ocena dowodów została dokonana przez organ z naruszeniem powyższych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Okoliczność, iż strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Strona ma bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o zasadności jej zarzutów, zaś przekonanie to nie musi mieć odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawnych i ich wykładni. Zarząd Województwa [...] ponownie rozpatrując sprawę stwierdził, iż organ w I instancji prawidłowo ustalił, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty, dlatego też IZ RPO WŁ podtrzymał wszelkie ustalenia w tym zakresie.

W związku z powyższym po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa [...] stwierdził, iż materiał dowodowy w sprawie zebrany został w sposób prawidłowy i organ I instancji dokonał właściwej oceny stwierdzonego naruszenia, wobec czego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Centrum Medyczne Szpital [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. zarzuciła powyższej decyzji Zarządu Województwa [...]:

1/ naruszenie prawa materialnego, mające istotny wpływ na wydanie decyzji o utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. poprzez niewłaściwe zastosowanie szeregu norm prawnych przywołanych w rozstrzygnięciu zaskarżonych decyzji w zakresie, w jakim nakładają na skarżącego obowiązek korekty finansowej poprzez błędne uznanie że, są spełnione przesłanki do nałożenia takiej korekty, podczas gdy przesłanki do nałożenia korekty finansowej nie zostały spełnione;

2/ naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 7 w związku z art. 77 § 1 oraz art. 8 w związku z art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej: k.p.a., poprzez nierozpatrzenie w całości zebranego materiału dowodowego, polegające na dowolnej, a nie swobodnej i wszechstronnej analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz pominięciu jego istotnej części, w szczególności przez całkowite pominięcie dowodu z dokumentu urzędowego w postaci opinii pracownika organu - starszego specjalisty A.S., co w konsekwencji doprowadziło do wydania nieprawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie;

b) art. 107 § 3 k.p.a. polegające na zaniechaniu sporządzenia przez organ postępowania administracyjnego wydający decyzję uzasadniania faktycznego administracyjnego, w tym wypowiedzenia się przez organ prowadzący postępowanie w treści rzeczonego uzasadnienia co do przyczyn, dla których odmówił on wiarygodności i mocy dowodowej dokumentowi urzędowemu - opinii starszego specjalisty A.S., znajdującej się w aktach sprawy.

Z powyższych względów skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarządu Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola ta, na mocy § 2 art. 1 ww. ustawy sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Natomiast stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325) - dalej: p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wyżej wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność, tj. zgodność z prawem zaskarżonego aktu, a mówiąc ściślej, czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przy czym stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 tj. z późn. zm.; dalej jako: ustawa wdrożeniowa), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm. - dalej: u.f.p.). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L Nr 347, str. 320 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.; dalej jako: "Pzp") lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Zgodnie z powyższym należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13).

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

W niniejszej sprawie skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu "Wdrożenie modelu opieki koordynowanej w Centrum Medycznym Szpital [...] Sp. z oo. w Ł.

Istotne znaczenie ma to, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej).

Stosownie do § 1 ust. 14 zawartej pomiędzy stronami umowy o dofinansowanie, przez pojęcie "wydatek kwalifikowalny" należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie z:

a) Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - wydanymi przez ministra właściwego ds. rozwoju i opublikowanymi na stronie Ministerstwa Rozwoju, zwanymi dalej "Wytycznymi ws. kwalifikowalności",

b) SZOOP,

c) Innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków (dotyczy przykładowo zasad udzielania pomocy publicznej).

W rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego raz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (z dnia 19 lipca 2017 r.).

Z § 14 ust. 1 umowy wynika, że w przypadku stwierdzenia w projekcie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, wartość Projektu, o której mowa w § 2 ust. 2 ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Pomniejszeniu ulega także wartość dofinansowania, o której mowa w § 2 ust. 1 w części w jakiej nieprawidłowość została sfinansowana ze środków dofinansowania. § 20 ust. 1 umowy stanowi, że beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws kwalifikowalności oraz załącznikach nr 1 i 2 do tych wytycznych, w szczególności zobowiązuje do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi. Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy (§ 20 ust. 2 umowy).

Zgodnie z pkt 9 rozdziału 6.5.2 Wytycznych kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,

b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób.

W ocenie Sądu ZWŁ prawidłowo przyjął, iż skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia [...] r. warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (p. IV) określił w sposób nieprecyzyjny, a tym samym nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z zapisem lit. b. wykonawca powinien wykazać się wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej lub służby zdrowia o kubaturze co najmniej 10000 m3. Natomiast w zapisie lit. c. przewidziano wymóg wykazania w ciągu ostatnich 3 lat prac budowlano montażowych min. 3 projektów budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej, w szczególności dla celów służby zdrowia o wartości powyżej 500 000 zł.

Z treści powyższych zapisów nie wynika wprost, czy zarówno kubatura jak i wartość wykonanych prac dotyczą 3 projektów, z których każdy miał kubaturę 10.000 m3 jak i wartość poszczególnych projektów wynosiła powyżej 500 tysięcy zł., czy też wymagania przedstawione w ogłoszeniu dotyczyły łącznie wartości 500 tysięcy złotych i łącznej kubatury co najmniej 10000 m3 wykonanych projektów.

Zasadne jest zatem stanowisko organu, iż nieprecyzyjność postawionego warunku mogła wykluczyć z ubiegania się o realizację zamówienia wykonawców, którzy mogli wykazać się realizacją projektów o łącznej kubaturze 10 000 m3 oraz o łącznej wartości 500 000 zł, ale nie złożyli ofert, gdyż wskutek nieprecyzyjnego opisu warunku zinterpretowali je w sposób odmienny od zamawiającego. Gdyby zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny sformułował warunki udziału w zamówieniu, w procedurze mogłaby wziąć udział większa ilość wykonawców, a w konsekwencji istniałaby możliwość uzyskania korzystniejszej oferty i zawarcia korzystniejszego kontraktu. To spowodowałoby zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Brak zachowania przez skarżącego precyzji przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu mógł stanowić czynnik decydujący o rezygnacji z udziału w przedmiotowym zamówieniu. Np. ewentualny oferent, mimo dochowania należytej staranności mógł uznać, że nie spełnia warunków przedstawionych w ogłoszeniu, choć jego oferta była korzystniejsza od oferty przyjętej do realizacji.

Zdaniem Sądu nietrafny jest zarzut skargi dotyczący pominięcia przez organ dowodu z dokumentu urzędowego w postaci opinii pracownika organu – starszego specjalisty A.S., który uznał, że wykonawca wyłoniony przez skarżącą spółkę w toku postepowania ofertowego spełnił w sposób obiektywny wymagania wiedzy i doświadczenia.

Przede wszystkim wskazany przez stronę główny specjalista A.S. nie wydawał w sprawie opinii. Jedynie w piśmie z dnia 4 maja 2020 r., skierowanym do Naczelnika Wydziału Kontroli Projektów, przedstawił swoje stanowisko w zakresie określonych przez beneficjenta w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu. Nawet jeśli stanowisko to uznane zostałoby za opinię, to w niniejszej sprawie nie miałaby ona mocy dowodu urzędowego w rozumieniu przepisów k.p.a..

Wskazać należy, że aby dokument mógł być uznany za dokument urzędowy i korzystać z domniemania prawdziwości, o którym mowa w art. 76 § 1 k.p.a. powinien posiadać łącznie następujące cechy:

1) jest sporządzony przez organ państwowy;

2) organ ten działała w ramach swej właściwości;

3) dokument posiada formę wyznaczoną przez prawo.

W tym zakresie opinia sporządzona przez pracownika zarządu województwa nie jest dokumentem urzędowym, ponieważ główny specjalista nie jest organem administracji publicznej. Organem takim zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa ( t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1668) jest sejmik województwa oraz zarząd województwa.

Sąd uznał, że ZWŁ rozpatrując niniejszą sprawę nie naruszył wymienionych w skardze przepisów art. 7,8,77§ 1, 80 i 107§ 3 k.p.a. Organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, Ocenę zgromadzonych dowodów przeprowadził prawidłowo. Uzasadnienie decyzji jest wyjątkowo staranne i czyni zadość przepisom k.p.a.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

is