Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 168/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. sprawy ze skargi D. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia (...) listopada 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez D. sp. z o.o. z siedzibą W. (dalej jako: "skarżąca", "spółka" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] wymierzająca skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry oraz umarzająca postępowanie w odniesieniu do dwóch automatów.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w dniu [...] kwietnia 2015 r. przeprowadzili kontrolę pawilonu wolnostojącego znajdującego się w W. przy ul. [...]/róg ul. [...] i ujawnili w nim cztery włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie: H. nr [...], H. nr [...], H. nr [...] oraz H. nr [...]. W toku czynności dokonano oględzin urządzeń oraz przeprowadzono eksperymenty celem sprawdzenia, czy gry udostępnione na tych urządzeniach mają charakter losowy. Kontrolujący ustalili także, że właścicielem, dysponentem i odpowiedzialnym za eksploatację automatów była skarżąca spółka.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), dalej jako: "k.k.s.", ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., o ww. numerze Naczelnik UC wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach H. nr [...] oraz H. nr [...] poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł, oraz umorzył postępowanie w sprawie urządzania gier na automatach H. nr [...] oraz H. nr [...].

W wyniku rozpoznania odwołania spółki Dyrektor IC decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p.") w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze. zm., dalej jako: "u.g.h."), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w dniu [...] kwietnia 2015 r. przeprowadzili kontrolę pawilonu wolnostojącego znajdującego się w W. przy ul. [...]/róg ul. [...] i ujawnili w nim m.in. dwa włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie: H. nr [...] oraz H. nr [...]. Oględziny zewnętrzne urządzeń, jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że były na nich urządzane gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej jako: "u.g.z.w."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Automaty nie były też zarejestrowane.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. oraz wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Jego zdaniem nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra. Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym).

Odnosząc powyższe do sprawy organ odwoławczy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin wynika, że posiadają one m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panele sterowania), systemy sterowania i są zasilane energią elektryczną.

W ocenie Dyrektora IC, bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych, gdyż automaty udostępnione były publicznie w pawilonie wolnostojącym znajdującym się w W. przy ul. [...]/róg ul. [...] lokalu znajdującym się. Urządzenia posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Opierając się na protokołach eksperymentów procesowych, Dyrektor IC wskazał, że gra na spornych automatach rozpoczyna się od manualnego trafienia w przycisk START w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza, przez co wynik gry zależy od zatrzymania ich przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku), a aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Zdaniem organu odwoławczego stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. Tym samym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy. Gra wideo ma więc charakter losowy, ponieważ czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). polegają na manualnym trafieniu w przycisk START w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza, czyli wynik gry zależy od zatrzymania ich przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy. Gra wideo ma więc charakter losowy, ponieważ czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Następnie Dyrektor IC podał, iż ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W ocenie organu z przeprowadzonych w sprawie eksperymentów wynika, że automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Możliwe jest także uzyskanie nagrody pieniężnej w postaci monet o nominale 5 zł.

Ostatecznie Dyrektor IC stanął na stanowisku, że gry na spornych automatach należało zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez spółkę koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. Wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Organ II instancji podkreślił, że to strona urządzała gry, gdyż jest dysponentem ujawnionych automatów odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia. To spółka zapewniła także odpowiednie warunki lokalowe.

Następnie ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ odwoławczy przedstawił własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów u.g.h. w polskim prawie wewnętrznym i uznał zarzuty w tym zakresie za niezasadne.

Spółka zaskarżyła ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej jako: "ustawa o SC") poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na oparciu ustaleń faktycznych sprawy w zakresie określenia rodzaju zatrzymanych [...] kwietnia 2015 r. przy ul. [...] róg ul. [...] w W. urządzeń wyłącznie na podstawie protokołów eksperymentu procesowego, w sytuacji kiedy nie zachodziły podstawy do przeprowadzenia czynności procesowej eksperymentu przez funkcjonariuszy Służby Celnej, zatem dowody te jako "zdobyte" przez organ z naruszeniem przepisów są sprzeczne z prawem w związku z tym nie mogą stanowić podstawy ustaleń, w szczególności ustaleń negatywnych dla strony postępowania.

2. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 188 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o SC poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci notatki urzędowej, protokołu oględzin, protokół eksperymentu procesowego, kiedy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach nie posiadali odpowiedniej wiedzy umożliwiającej określenie rodzaju automatów, zatem organ nie może posiłkować się ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy, gdyż są one nierzeczowe. W konsekwencji organ błędnie określił rodzaj urządzeń, gdyż są to symulatory telewizyjne, gry zręcznościowe a nie automaty do gier o niskich wygranych w rozumieniu u.g.h.;

3. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 188 O.p. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności zaniechanie przez organ dopuszczenia dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytacje Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie dokonywania badań automatów do gier o niskich celem zbadania czy urządzenia zatrzymane w pawilonie przy ul. [...]/ róg ul. [...] w W. dnia [...] kwietnia 2015 r. są automatami do gier o niskich wygranych w rozumieniu u.g.h., mimo że strona wnioskowała o przeprowadzenie tego dowodu;

4. art. 120 w zw. z art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie wywierające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na wydaniu decyzji, na mocy, której skarżąca została po raz drugi ukarana za to samo zachowanie, co więcej za zachowanie całkowicie legalne. Skarżona decyzja narusza prawa spółki w nadmierny sposób i stanowi nadmierną reakcję państwa, bowiem za jedno zachowanie nakłada sankcję administracyjną, gdy jednostka odczuła już na podstawie przepisów karnoskarbowych negatywne skutki swojego całkowicie legalnego działania;

5. art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98. 204.37 ze zm.) (dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej na mocy skarżonej decyzji na podstawie przepisów prawa, które maja charakter "przepisów technicznych" a zostały uchwalone z naruszeniem obowiązku ich notyfikacji w Komisji Europejskiej. W związku z tym obowiązkiem sądów i organów krajowych jest odstąpienie od ich stosowania w stosunkach państwo-jednostka;

6. art. 120 O.p. w zw. z art. 207 § 1 i § 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym w stosunkach wertykalnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. (w brzemieniu obowiązującym [...] kwietnia 2015 r., tj. w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w pawilonie znajdującym się przy ul. [...]/róg ul. [...] w W.).

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenia poddane zostały oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz eksperymentom procesowym. Z eksperymentów procesowych wynika, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi i elektromechanicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym i komercyjnym. Urządzenia wypłacają w sposób bezpośredni wygrane pieniężne, a także wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą gracz otrzymuje punkty; gry wideo rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego. Tym samym osoby przeprowadzające eksperyment procesowy uznały, że sporne automaty wyczerpują definicję gier na automatach z u.g.h. W sprawie także jednoznacznie wykazano, że to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry.

W tym miejscu należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodać należy, iż użytym pojęciom nie nadano również – w języku prawniczym – jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy, dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r. o sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 września 2006 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym aktualne także de lege lata.

Powyższą ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt V KK 420/11. SN wskazał mianowicie, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem II instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i gra miała charakter odpłatny.

Z akt sprawy, a w szczególności protokołu z eksperymentu procesowego jasno wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach, czemu strona w żaden sposób nie zaprzecza, po wpłacie pieniężnej, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z kilku dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku Start. Naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie. Grający nie ma żadnego wpływu na wynik pojedynczej gry, gdyż jest zależny od programu gry, a tym samym dla grającego jest nieprzewidywalny. Należy więc zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a automaty zarówno wypłacały wygrane pieniężne, jak również rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. (środki uzyskane w wyniku wygranych są dodawane do środków posiadanych przez gracza i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry na automacie).

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornym automacie. Ustaleń tych dokonał na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenia art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. (mylnie określonego przez spółkę jako art. 32 ust. 1 pkt 32).

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zakres tych przeprowadzonych czynności mieści się w zadaniach służby celnej (art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o SC obowiązującej w dniu kontroli - rozpoznawanie, wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich sprawców, w zakresie określonym w k.k.s.). Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o SC, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Zauważyć należy, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Jest również oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody.

Ponadto zdaniem Sądu eksperymenty przeprowadzone na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC są dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić charakter gry na spornych automatach. a strona niezasadnie pomniejsza ich wartość dowodową. Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanych urządzeń w miejscu i dniu kontroli. W ocenie Sądu fakt ten sprawia, iż takie eksperymenty znacznie lepiej odzwierciedliły stan i cechy spornych automatów niż np. opinia biegłego czy badacza z laboratorium posiadającego akredytację do dokonywania badań automatów do gier o niskich wygranych, które zostałaby sporządzone po upływie jakiegoś czasu od dnia kontroli, a także w zupełnie innym miejscu i warunkach. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatów, ich funkcjonowanie i charakter możliwych do przeprowadzenia na nich gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli. Czynności zostały utrwalone w formie protokołu, którego zapis jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. W sprawie nie pojawiły się okoliczności poddające w wątpliwość ustalenia poczynione w trakcie gier kontrolnych. Wbrew twierdzeniem Skarżącego nie zaistniała zatem potrzeba zbadania automatu przez osobę posiadającą wiadomości specjalne do oceny charakteru spornych urządzeń, a także specyfiki ich działania. Tym samym zarzuty skargi naruszenia art. 8 u.g.h., art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 O.p. oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 nie zasługiwały na uwzględnienie.

W tym miejscu należy również wyjaśnić, że badanie automatów przez laboratorium badawcze posiadające upoważnienie Ministra Finansów oraz akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier) przeprowadza się zasadniczo z dwóch powodów. Pierwszy przypadek to sprawy, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wówczas ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w drodze opinii jednostki badającej. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. W niniejszej sprawie natomiast niewątpliwie nie mamy do czynienia z rejestracją automatu, czy też zezwoleniami na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też prowadzenie kasyna gry (koncesja). A więc brak było podstaw do przeprowadzenia takiego badania.

Drugi przypadek odnosi się do konieczności wydania decyzji przez Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia czy dana gra np. na automacie jest grą hazardową, przy czym w przypadku, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h. (pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, tj. czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

Tym samym organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier hazardowych. Zauważyć należy, że decyzja na podstawie tego przepisu może być wydana na wniosek strony bądź z urzędu (ust. 7), a organy celne nie są uprawnione ani do złożenia wniosku ani też do wszczęcia postępowania w tym przedmiocie. Co więcej sama skarżąca, czy też inne podmioty nie wystąpiły o wydanie takiej decyzji (na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia). W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (zob. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15). Dodatkowo w tym wyroku NSA zasadnie wskazał, że "w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu". Wypada także wskazać na wyrok NSA z dnia 1 października 2015 r., II GSK 688/15 w którym sąd kasacyjny jednoznacznie wskazał, że nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6 ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego.

Ponadto należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by skarżąca podjęła choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Skarżąca jedynie w sposób gołosłowny kwestionuje dokonane ustalenia, bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu, który mógłby je podważyć. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 O.p. W sprawie przeprowadzono wszystkie wymagane dowody, które są ze sobą spójne i brak było konieczności przedłużania postępowania i przeprowadzania kolejnych dowodów co do okoliczności już wystarczająco stwierdzonych innymi dowodami.

Powołany w skardze wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1595/14 dotyczy zupełnie innego stanu faktycznego i prawnego, zatem w żaden sposób nie mógł przyczynić się do zmiany stanowiska sądu w tym zakresie. Tym samym brak jest podstaw aby twierdzić, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy też do uzyskania opinii jednostki badającej.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), tj. w sprawie 24.000 zł.

Jednocześnie sąd stwierdza, że nie ma podstaw do przyjęcia, że z uwagi na niedopuszczalność – w ocenie autora skargi - stosowania przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. odpada podstawa stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do powyższego należy odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art.15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z dnia 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Wbrew także twierdzeniom strony art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Wielokrotnie w orzecznictwie sądowo administracyjnym (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15) było wskazywane, że przepis ten (art. 6 ust 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry) nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Ma on charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższe ostatecznie potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 13 października 2016 r., C-303/15 wskazując w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r., że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h. – dopisek sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Tym samym TSUE jednoznacznie wskazał, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego.

Mając powyższe na względzie bezzasadne okazały się zarzuty pomieszczone w pkt 5 i 6 skargi, a sąd rozpoznający sprawę nie podziela oceny prawnej wyrażonej w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 na którą powoływała się spółka w uzasadnieniu skargi. Również wskazane w uzasadnieniu skargi wyroki NSA z dnia 17 września 2015 r. straciły swoją aktualność po wydaniu powołanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, a dotyczących naruszenia art. 120 w zw. z art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 31 ust. 1 Konstytucji RP, sąd zauważa, że są one niezasadne.

W powyższym kontekście przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

W dacie orzekania przez organ odwoławczy powyższy wyrok TK był znany. Tym samym organ miał pełne prawo do stosowania prawidłowo ogłoszonych przepisów prawa. Podkreślenia wymaga również, że na gruncie k.k.s. odpowiadać za popełnienie czynu zabronionego może tylko osoba fizyczna, natomiast na gruncie ustawy o grach hazardowych, nie ma żadnych przeciwwskazań do nałożenia kary pieniężnej również na podmioty zbiorowe. Zatem z punktu widzenia strony podmiotowej zakres odpowiedzialności z art. 89 u.g.h. jest szerszy od odpowiedzialności karnej skarbowej z art. 107 k.k.s. Skoro zgodne z Konstytucją jest "podwójne" karanie tego samego podmiotu (osoby fizycznej), to również posiłkowa odpowiedzialność karna-skarbowa będzie także zgodna z Konstytucją RP. Pociągnięcie bowiem do odpowiedzialności posiłkowej nie jest tożsame z nałożeniem odpowiedzialności karnej, lecz wiąże się z odpowiedzialnością stricte majątkową wprowadzoną ze względów fiskalnych. Dlatego też zarzut wskazany w pkt 6 skargi jest nieuzasadniony.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.