Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 816/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi S. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.520 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania S. O. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C.nr [...] z dnia [...] r., wymierzającej S. O. i J.S., karę pieniężną w wysokości 24.000,00 złotych, za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry utrzymał w mocy sporną decyzję.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w " [..] " znajdującym się w C. przy [...] , do którego tytuł prawny posiadał S. O. zamieszkały w C. przy ulicy [...] .

Z kontroli sporządzono protokół, w którym stwierdzono urządzanie gier na automatach Kajot oraz HOT SPOT bez oznaczeń numerycznych i LION oraz MAGIC GAMES II NG 750 poza kasynem gry. W trakcie kontroli funkcjonariusze uzyskali umowę najmu zawartą pomiędzy Kontrolowanym t.j. S. O., a J. S. prowadzącym działalność pod nazwą [...] , gdzie J. S. był właścicielem ww. urządzeń.

Na podstawie ustaleń kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec S. O. i J. S., w związku z urządzaniem gier na przedmiotowych automatach, poza kasynem gry i decyzją znak [...] z dnia 08.04.2015r. wymierzył S. - O. (jako właścicielowi lokalu ) i J. S. (jako właścicielowi automatu ) karę pieniężną w wysokości 24.000,00 złotych, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej wskazał m.in. art. 366 Kodeksu Cywilnego

S. O. - w imieniu którego działał pełnomocnik - złożył odwołania, wnosząc o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania.

S. O. zarzucił naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego:

- nieprawidłowe uznanie, iż urządzenie o nazwie Lion nr [...] jest automatem do gry, do którego stosuje się przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

- nieprawidłowe uznanie, iż skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy skarżący jedynie wydzierżawiał część powierzchni swojego lokalu na rzecz p. J. T. , który jest właścicielem przedmiotowego automatu, a zatem skarżący nie może ponosić odpowiedzialności za działania dzierżawcy - właściciela automatu i być uznany na urządzającego gry na automatach,

- uznanie, jedynie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, iż gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu zawierają element losowości, w rozumieniu (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) podczas gdy przedmiotowe gry nie mają w/w elementów albowiem wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego,

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy Urzędu Celnego, który nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania przedmiotowego urządzenia,

- 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy posiada element losowości oraz czy gry na przedmiotowym urządzenia mają charakter losowy mogą być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie wiedzę i wiadomości specjalne,

- art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Sąd podczas gdy:

- przed NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 toczy się postępowanie w sprawie dotyczącej tożsamego stanu faktycznego, w którym NSA przesądzi kwestię dotyczącą stosowania przez sądy administracyjne przepisów technicznych ujętych w ustawie o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane mimo takiego obowiązku a zatem wynik niniejszego postępowania jest w sposób oczywisty uzależniony od rozstrzygnięcia, które zapadnie w w/w sprawie,

- WSA w Gliwicach przedstawił TK pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach, hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 roku - Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP" (por. postanowienie z dnia 21 maja 2012 r. wydane w sprawie o sygn. akt III SA/G1 1979/11),

- przeciwko właścicielowi urządzenia p. J. T. toczy się postępowanie karno skarbowego o popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. prowadzone przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. w sprawie o sygn. akt [...] .

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. I. pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, iż urządzenie znajdujące się w lokalu skarżącego było przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzenia działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana, ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe i być podstawą do nakładania kar pieniężnych,

- art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną interpretację albowiem gry na przedmiotowym urządzeniu nie zawierają elementu losowości albowiem ingerencja gracza w urządzenie sprawa, iż gra cechuje się elementami zręczności, umiejętności i wiedzy i nie ma wyłącznie charakteru przypadkowego.

Na zakończenie wniósł z ostrożności o zawieszenie postępowania albowiem: przeciwko właścicielowi urządzenia J. S. toczy się postępowanie karne, skarbowego o popełnienie przestępstwa z art. 107 k.k.s.

W uzasadnieniu S. O. podniósł, że nie może być uznany za organizatora gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, albowiem wydzierżawiał jedynie na rzecz właściciela urządzenia 3 m2 swojego lokalu. S. O. nie czerpał żadnych korzyści z gier na automatach, a jedynie uzyskiwał czynsz płacony przez dzierżawcę - właściciela urządzenia. W ocenie strony organ błędnie dokonał oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i błędnie uznał, iż gry na przedmiotowym urządzeniu zawierają element losowości w rozumieniu w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Strony funkcjonariusze UC nie posiadają wiedzy u umiejętności dotyczącej oceny działalności przedmiotowego urządzenia albowiem nie potrafią dokładnie określić jaki jest charakter gier zainstalowanych na przedmiotowym urządzeniu i zamiennie posługują się terminami ujętymi w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Strony uzyskany wynik gry nie zależy w pełni od umiejętności grającego. Grający posiada możliwość wyboru kart, znaków graficznych czy cyfr, a co za tym idzie posiada możliwość uzyskania dodatkowych punktów. Zatem możliwość wyboru w/w elementów, a tym samym ingerencja gracza w urządzenie sprawia, iż gra cechuje się elementami zręczności, umiejętności i wiedzy. Powyższe sprawia, iż korzystanie z przedmiotowych urządzeń -jak zaznaczyła Strona - nie ma charakteru losowego, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a także nie zawiera elementu losowości ujętego w art. 2 ust. 3 w/w ustawy. Dokonany przez funkcjonariuszy eksperyment i oględziny przedmiotowego urządzenia - w opinii Strony - nie uzasadniały nałożenia kary albowiem nie jest za ich pośrednictwem prowadzona działalność polegająca na urządzaniu gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (grach na automatach). Nadto funkcjonariusze celni - jak podniosła - nie posiadają odpowiedniej wiedzy i umiejętności do stwierdzenia jakiego charakteru rozrywkę umożliwia zatrzymane urządzenie albowiem zgodnie z obowiązującym ustawodawstwem w tym przedmiocie opinię wydać mogą jedynie odpowiednie jednostki badające legitymujące się odpowiednimi certyfikatami oraz wiedzą, fachowością i rzetelnością. Wobec powyższego bez wykonania odpowiedniego badania sprawdzającego przez uprawniony i legitymowany do tego podmiot nie można dokonać prawnej oceny zgodności działania urządzenia. Podstawą ukarania może być wyłącznie - jak zaakcentował - dowód potwierdzający brak spełniania przez urządzenie określonych wymagań, a nie jakikolwiek inny dowód np. eksperyment funkcjonariusza celnego. Przy tej okazji Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego względnie zwrócenie się do ministra finansów publicznych o wydanie decyzji rozstrzygającej czy przedmiotowe urządzenie posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych. Strona podniosła także, że wątpliwości konstytucyjne budzi również fakt, iż zarówno ustawa o grach hazardowych (art. 89) jak i przepisy Kodeksu Karnego Skarbowego (art. 107) przewidują sankcję za urządzenie gier hazardowych poza kasynem gry, a zatem ukaranie zarówno w postępowaniu podatkowym jak i w karno - skarbowym byłoby sprzeczne z zasadą ne bis in idem. W związku z powyższym - jak podkreśliła - również z uwagi na postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym (sygn. akt P 32/12) przedmiotowe postępowanie powinno zostać zawieszone. W uzupełnieniu odwołania Strona stwierdziła ponadto, że art. 14 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny jest bezskuteczny i nie może być stosowany. Zaznaczyła, iż z uwagi na powyższe wyłączona jest w przypadku postępowań karnych odpowiedzialność na podstawie art. 107 kks z uwagi na blankietowy charakter ww. normy prawnej. Ponadto zaznaczyła, że zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, podmioty prowadzące działalność na dotychczasowych zasadach - a zatem tak jak właściciel urządzeń - mają obowiązek dostosować się do nowych przepisów do dnia 1 lipca 2016r.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniach utrzymał w mocy sporna decyzję.

Wskazał iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016r. poz.471), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ustawy).

Organ odwoławczy za istotne zagadnienie przy wymierzaniu kary pieniężnej uznał stwierdzenie czy dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ww. ustawy oraz ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem gry.

Organ stwierdził iż z materiału dowodowego wynika, że gry na urządzeniach: Kajot oraz HOT SPOT bez oznaczeń numerycznych i LION oraz MAGIC GAMES II NG 750 poza kasynem gry urządzali:

1. S. O. ( ul. [...], [...]C. ) – posiadający tytuł prawny do władania kontrolowanym lokalem, w którym automat ten został zainstalowany, udostępniający urządzenie do gry klientom ( umowa najmu z dnia 10.07.2013r.)

2. J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] - właściciel urządzenia, czerpiący korzyści materialne z jego eksploatacji. Warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

Organ dodał, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach , uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne. Prowadzony przez niego lokal nie był kasynem gry, a on sam nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za bezsporny w sprawie organ uznał fakt, iż lokal " [...]" znajdujący się w C. przy ul. [...] nie jest kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, którą to wiedzę organ posiada z urzędu. Powyższe stanowi - w opinii Dyrektora Izby Celnej w K. - niezaprzeczalny dowód na to, że Kontrolowany w swoim lokalu urządzał gry na ww. automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.l pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora przyznać należy rację Naczelnikowi Urzędu Celnego w C. , że zarówno S. O. poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków ( lokal - był otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli dostęp do znajdującego się tam wyłącznie ww. urządzenia, dla którego zapewniony był dostęp do energii elektrycznej ) jak i J. S. właściciel urządzenia, na którym grali klienci, stali się podmiotami urządzającymi gry na tych automatach poza kasynem gry. Podkreślił organ, iż w przedmiotowym lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza. W kontrolowanym lokalu znajdowały się wyłącznie automaty do gier ( w tym dwa niesprawne).

W obliczu powyższego zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zauważył, że ustawa nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i ,urządzający", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową pamiętając, że już wyłącznie wybór słownika może zdeterminować treść rozstrzygnięcia, ma więc doniosłe znaczenie. Opisy słownikowe mają w części charakter autorski i funkcjonują równoprawnie, z wyjątkiem słowników ortograficznych, w których odzwierciedla się norma ortograficzna o charakterze obowiązującym. W wyroku SN z dnia 07.05.2012r. o sygn. akt V KK 420/11, czytamy m.in. że cyt.: " braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji niedania temu zwrotowi określonego ( ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). (...). " Dlatego "w celu uzyskania zobiektywizowanego obrazu znaczenia jednostki językowej należałoby przeczytać opisy w kilku słownikach, a następnie oddzielić te różnice, które są tylko wynikiem technicznych konwencji ukształtowania definicji, by wydobyć to, co można by nazwać Jądrem znaczeniowym", obecnym we wszystkich opisach. W orzecznictwie spotkać można przykłady tego typu - zasługującej na upowszechnienie - metody interpretacyjnej" (Bielska-Brodziak Agnieszka, Interpretacja tekstu prawnego na podstawie orzecznictwa podatkowego, Oficyna 2009).

Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981r.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób: urządzić - dk Vią urządzę urządź, urządziliśmy (p. akcent § la i 2) - urządzać ndk I, urządzaliśmy U. co (dla kogo a. komu) utworzyć, uporządkować, zagospodarować: Urządzić dom, szklarnię. Urządzić mieszkanie dla rodziców a. rodzicom. U. co na co (nie: dla czego) - gdy się wymienia to co powstanie po urządzeniu: Urządzić dom na przedszkole. U. co (dla kogo a. komu) zorganizować, przedsięwziąć, zrobić: Urządzić wystawę, przedstawienie. Urządzić uczniom wycieczkę. Urządzić przyjęcie dla zagranicznych gości. Pot. U. kogo a) stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy itp.: Urządził syna w mieście, b) "źle się komuś przysłużyć: Urządzili go tak, że nie miał gdzie mieszkać. Pot. Coś kogoś nie urządza coś nie odpowiada, nie dogadza komuś (Słownik poprawnej polszczyzny PWN, Warszawa 1981).

Z kolei według Słownika Języka Polskiego, Tom 3 R-Z (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989) zwrot "urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę, -dzisz, urządź, -dził, -dzony, - urządzać ndk I,

ąm" asz, ają

aj,

ął, - any 1. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować: urządzić sklep, pracownię, gabinet. Urządzić ogródek skalny, kącik dla dziecka urządzić coś gustownie, ze smakiem 2. stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia: Rodzice urządzili syna w mieście, fraz. Coś kogoś urządza, coś wystarcza komuś, zaspokaja czyjeś potrzeby. Coś kogoś nie urządza, coś nie odpowiada, nie wystarcza komuś 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, przyjęcie, koncert, wystawę fraz. Urządzić awanturę, burdę, wywołać, wszcząć, spowodować jakieś zajście, awanturę 4. iron. Źle się komuś przysłużyć, wyrządzić komuś szkodę, krzywdę: Ładnie go urządzili ma podbite oko".

Natomiast zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007) ,urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę,

dzony, urządzać ndk I -any 1. nadać czemuś pewien porządek: U. dom, ogród U. sobie życie fraz. U. kogoś a) zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne b) pot Postawić kogoś w niewygodnym położeniu, źle przysłużyć się komuś 2. przedsięwziąć, zorganizować U. wycieczkę, zabawę, wystawę, 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, wystawę.

Z powyższego wynika, iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "Urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Wobec powyższego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na ww. urządzeniu poza kasynem gry Dyrektor uznał S. O. jak i J. S., którzy niewątpliwie stworzyli wspólnie warunki do uczestnictwa w grach na ww. urządzeniu.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. z kontroli urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przeprowadzonej w kontrolowanym lokalu sporządzili protokół z czynności kontrolnych nr [...] z dnia 19.02.2014r.

W kontrolowanym lokalu, w czasie rozpoczęcia czynności kontrolnych, stwierdzono włączone i gotowe do gry automaty do gier o nazwach: Kajot oraz HOT SPOT bez oznaczeń numerycznych i LION oraz MAGIC GAMES II NG 750. W trakcie eksperymentu - gry kontrolnej na tych urządzeniach, przeprowadzonej przez kontrolujących, którego szczegółowy przebieg został opisany w ww. protokole jak i płycie DVD zalegającej w aktach sprawy, kontrolujący stwierdzili, że w lokalu rozgrywane są gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Na przedmiotowych automatach ( szczegółowy przebieg gry zapisano w ww. protokole ) wykazano, że gry odbywały się za punkty uzyskane za wcześniejszą wygraną ( wygrana rzeczowa) oraz że gry dostępne na przedmiotowych automatach są odzwierciedleniem gier na automatach bębnowych. Ponadto gry dostępne w automatach posiadają element losowości i były organizowane w celach komercyjnych. Ustalono, że w grze na urządzeniach nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatów.

W wyniku ustaleń kontroli ustalono zatem że urządzanie gier na przedmiotowych automatach w pełni wyczerpuje definicję automatów, o których mówi ustawa o grach hazardowych, Ustalono, że gra na automatach odbywała się bez stosownego zezwolenia, regulaminu gier oraz poświadczeń rejestracji. Stwierdzono, że gry organizowane były w celach komercyjnych.

Dodatkowo zauważył, że w kontrolowanych automatach zainstalowana była gra karciana w pokera, co również potwierdza, że gry były grami losowymi, bowiem gra w pokera zgodnie z art. 2 ust.1 pkt 5 została zdefiniowana jako gra losowa.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdził, że cyt.: "Słusznie podkreślono w nadzwyczajnym środku zaskarżenia, iż idealnej losowości nie sposób uzyskać przy pomocy komputera lub innego urządzenia elektronicznego. Ten stan rzeczy skutkowałby zaś niemożnością uznania takich urządzeń za pozwalające na przeprowadzanie gry o charakterze losowym, a tym samym gry na wszystkich tych urządzeniach byłyby grami nie podpadającymi pod regulację ustawy hazardowej. Taka sytuacja pozostawałaby zaś w sprzeczności z celem tej ustawy. W świetle powyższego wywodu wypada uznać, iż wykładnia art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej dokonana na płaszczyźnie dyrektyw systemowych oraz funkcjonalnych, potwierdza prawidłowość treści art: 2 ust. 5 zdekodowanej w oparciu o dyrektywy językowe. W konsekwencji należy przyjąć, że:

1. Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

2. Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5 przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry " charakteru losowego

Podsumowując organ stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumentacja zebrana w trakcie przeprowadzonej kontroli potwierdza, że wynik każdej gry na przedmiotowych urządzeniach jest losowy i niezależny od umiejętności grającego. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że ww. urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy.

W związku z powyższymi organ I instancji właściwie orzekł w decyzji nr [...] z dnia [...] r., że przedmiotowe automaty winny spełniać wymogi uregulowane przepisami art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry). Gry na przedmiotowych automatach były bowiem grami na automatach w myśl art. 2 ust. 3 i 4 ww. ustawy (grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 3 i 4 ustawy).

Odnosząc się do zarzutu orzekania na podstawie przepisów art. 6 ust.1 art. 14 w związku z art. 89 ust.1 pkt 1 i ust.2 pkt 2 ugh uchwalonej bez procedury notyfikacyjnej wynikającej z art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. zauważył organ, że z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Wskazał organ iż w uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Organ odwoławczy stwierdził iż przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010r. W związku z tym Dyrektor Izby Celnej w K. był zobowiązany do zastosowania art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zgodnie z treścią tego przepisu.

Prawidłowość powyższych rozważań potwierdził dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny. Uznał on zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (sygn. P 4/14).

Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania Dyrektor zauważył, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznając sprawę P 32/12 stwierdził, że art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art., 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks kamy skarbowy (DZ. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z Konstytucją RP.

Odnosząc się wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej celem określenia charakteru urządzeń względnie opinii biegłego na ww. okoliczność organ wskazał iż postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. postanowił odmówić przeprowadzenia wnioskowanych dowodów z uwagi na to, że w rozpatrywanej sprawie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ miał pełną możliwość ustalenia samodzielnie stanu faktycznego sprawy. Dysponując dowodami w postaci: zarejestrowanego przez funkcjonariuszy przebiegu gier na spornym urządzeniu, organ nie miał wątpliwości co do charakteru automatu i gier prowadzonych na nim, jednoznacznie ustalając - jak już podkreślono - że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Odwołująca się Strona z kolei - prócz wyrażenia w odwołaniu z dnia 14.04.2015r. własnej opinii co do charakteru gier zainstalowanych na przedmiotowych w sprawie urządzeniach - nie przedstawiła, dowodu przeciwnego w stosunku do materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie.

Dyrektor wyjaśnił ponadto, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Dodał, iż uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej .

Nie zgodził się organ z tym, że do ustalenia tej istotnej dla rozpoznania sprawy okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis ten stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h.

Wobec treści powołanego wyżej art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego.

Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 ustawy, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego.

Organ odwoławczy podkreślił, że nie budzącym wątpliwości w sprawie jest fakt, że w trakcie przeprowadzonej kontroli z zakresu urządzania gier na automatach stwierdzono w kontrolowanym lokalu urządzenia: Kajot oraz HOT SPOT bez oznaczeń numerycznych i LION oraz MAGIC GAMES IING 750

Jak już wskazano z przedstawionej w trakcie kontroli umowy najmu wynikało, że właścicielem ww. urządzeń do gier był J. S. , natomiast właścicielem lokalu w którym znajdowały się wyłącznie automaty do gier ( w tym włączone do prądu kontrolowane ww. automaty) i prowadzona była wyłącznie działalność polegająca na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry, był S. O. , który umożliwiał klientom nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodę korzystania z nich. Faktu bycia właścicielem urządzeń J. S. nie kwestionował na żadnym etapie postępowania. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Strony określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu. W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. kontroli, stwierdzone zostało że kontrolowane automaty do gier jak i sam przebieg przeprowadzonego w drodze eksperymentu na tych automatach do gier wypełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust.3 i 4 ustawy o grach hazardowych. W myśl art. 2 ust.3 ustawy, grami na automatach są bowiem gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy).

Dyrektor podkreślił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego S. O. organom zarzucił naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122, art. 180 § 1 i 137 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego:

- nieprawidłowe uznanie, iż skarżący urządza! gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas, gdy skarżący jedynie wynajmował część powierzchni swojego lokalu na rzecz J. S. , który jest właścicielem przedmiotowych urządzeń, a zatem skarżący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy - właściciela urządzeń i być uznany za urządzającego gry na automatach albowiem wyklucza to charakter umowy najmu,

- uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC, iż gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) podczas gdy: gry nie posiadają w/w cechy albowiem wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego albowiem na przedmiotowych urządzeniach były prowadzenie jedynie czasowe gry zręcznościowe, a urządzenia nie dokonywało wypłaty środków pieniężnych,

- funkcjonariusze UC nie dokonali oceny i weryfikacji wszystkich gier znajdujących się na przedmiotowych urządzeniach,

- uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC, iż gry na przedmiotowych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej (art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych) podczas gdy na przedmiotowych urządzeniach oferowane są jedynie czasowe gry zręcznościowe, a urządzenia nie dokonywały wypłaty środków pieniężnych , a czas gdy był z góry określony i nie był uzależniony od wygranych uzyskanych w trakcie gry przez użytkownika urządzeń, a zatem nie istniała możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze bądź możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze,

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowa urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. zawierają element losowości,

- art. 120 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt. 4 O.p. poprzez brak wskazania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który, z uwagi na blankietowy charakter art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, powinien być podstawą do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej,

- 197 O.p. poprzez wymierzenie kąty pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucił naruszone prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. § 13 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich błędną wykładnie i nałożenie kary pieniężnej na skarżącego podczas gdy w/w norma prawna nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej, a organ II instancji - uznając, iż art. 89 ustawy o grach hazardowych nic jest uzupełniany przez art. 14 w/w ustawy, który z kolei nie został wskazany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji - stwierdził de facto samoistność art. 89 ustawy o grach hazardowych, który zawiera jednocześnie zakaz (ograniczenie) i sankcje, a zatem powinien być notyfikowany do Komisji Europejskiej jako przepis techniczny,

- art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, iż przedmiotowe urządzenia były przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzeń działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe w stosunku do przedsiębiorców lub osób fizycznych i być podstawą do nakładania kar pieniężnych,

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) w zw. z art. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej podczas gdy z w/w normy prawnej wynika, iż podmioty prowadzące działalność na dotychczasowych zasadach - a zatem tak jak właściciel urządzeń - mają obowiązek dostosować się do nowych przepisów — w tym do znowelizowanego i notyfikowanego do KE art. 14 w/w ustaw - do dnia 1 lipca 2016 r. co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na blankietowy charakter w/w normy prawnej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie w/w normy prawnej,

- art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC, iż gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają element losowości podczas gdy: gry nie posiadają w/w cechy albowiem wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego albowiem na przedmiotowych urządzeniach były prowadzenie jedynie czasowe gry zręcznościowe, a urządzenia nie dokonywały wypłaty środków pieniężnych,

- funkcjonariusze UC nie dokonali oceny i weryfikacji wszystkich gier znajdujących się na przedmiotowym urządzeniu,

- art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC, iż gry na przedmiotowych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej podczas gdy na przedmiotowych urządzeniach oferowane są jedynie czasowe gry zręcznościowe, a urządzenia nie dokonywały wypłaty środków pieniężnych, czas gdy był z góry określony i nie był uzależniony od wygranych uzyskanych w trakcie gry przez użytkownika urządzeń, a zatem nie istniała możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze bądź możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Biorąc pod uwagę powyższe wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji naczelnika Urzędu Celnego w C. , zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Badaniu podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni zastosowanych do niego przepisów materialnych. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 powoływanej ze zm., dalej jako ppsa).

Nadto Sąd rozstrzyga na podstawie akt sprawy, po przeprowadzeniu rozprawy, w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa).

W tych granicach Sąd rozstrzygając sprawę uznał, iż sporna decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i przepisów prawa procesowego uzasadniających jej uchylenie z obrotu prawnego.

Na wstępie jednak wskazać należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną, zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. Z U.2016, poz. 718, ze zm., dalej: p.p.s.a.), a zatem ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale i przyjmuje za własny.

Dalej zauważyć trzeba iż do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Również art. 91 u.g.h. stanowi, że do kar pieniężnych zastosuje się odpowiednio przepisy ustawy ordynacja podatkowa. Zgodnie zaś z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej – dalej o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zatem dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) na urządzeniach Kajot, Hot Spot bez oznaczeń numerycznych , LION, Magic Games II NG 750 (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nadto, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na w/w urządzeniach posiadają element losowości, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia opisane na str. 10 zaskarżonej decyzji dają podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.. Na przedmiotowych automatach istniała możliwość odbywania gier za punkty uzyskane za wcześniejszą wygraną ( wygrana rzeczowa). Ponadto gry dostępne w automatach posiadają element losowości i były organizowane w celach komercyjnych. Nadto, w kontrolowanych automatach zainstalowana była gra karciana w pokera, co również potwierdza, że gry były grami losowymi, bowiem gra w pokera zgodnie z art. 2 ust.1 pkt 5 została zdefiniowana jako gra losowa.

Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). W konsekwencji powyższego Sąd zatem nie podziela stanowiska zaprezentowanego w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że ujawnione gry na automatach zawierały element losowości.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Stosownie do art. 91 O.p do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych.

Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy Kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu. Należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie źródłem solidarnej odpowiedzialności wynajmującego i najemcy nie była umowa najmu co wprost wynika z jej treści.

Wskazać też należy, że nie jest również prawnie możliwe wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną na dwa podmioty bez ich odpowiedzialności solidarnej z uwagi na niemożność wskazania w jakiej części ciąży na tych obowiązek zapłaty kary pieniężnej. Decyzja taka byłaby niewykonalna.

Stanowisko organu I instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność J. S. jako właściciela automatów i S. O. jako podmiotu wynajmującego temu podmiotowi 4m2 powierzchni użytkowej w lokalu pawilonie [...] . [...] w C. w celu zainstalowania i użytkowania automatów będących własnością J. S. , wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy nie wypowiedział się w tym zakresie przyjmując jednak stanowisko organu pierwszej instancji za prawidłowe. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na S. O. i J.S. . Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonującego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ powołał się na łączącą stronę skarżącą S. O. umowę najmu części powierzchni lokalu oraz wynikający z niej obowiązek płacenia czynszu najmu. Wskazał iż S. O. stworzył w swoim lokalu dogodne warunki ( lokal - był otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli dostęp do znajdującego się tam wyłącznie ww. urządzenia, dla którego zapewniony był dostęp do energii elektrycznej ) do urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. Podkreślił organ, iż w przedmiotowym lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza. W oparciu o te przesłanki organ uznał m.in. skarżącego S. O. " za urządzającego grę na automacie powołując się na przesłankę uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu. W ocenie Sadu sam fakt powoływania się na uzyskiwanie czynszu z tytułu najmu powierzchni lokalu nie jest wystarczający do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 u.g.h. w opisanym powyżej stanie faktycznym.

Zdaniem Sądu strona nie wykazała naruszenie prawa materialnego w postaci art.89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) strona jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym do dnia 01.07.2016r., a tym samym działalność tej spółki do tej daty nie jest sprzeczna z prawem. W ocenie Sądu prezentowane przez stronę stanowisko jest błędne. Z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. A celem przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują bowiem wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych.

Natomiast podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. - tak jak strona skarżąca - nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast, część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

W związku z wejściem w życie noweli z 12 czerwca 2015r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie, a ustawodawca wprowadził okres przejściowy.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/GI 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

A zatem co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, że skarżący S. O. pełnił rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w wynajmowanym przez niego lokalu.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.