Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 995/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędziowie NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt II SA/Go 499/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt II SA/Go 499/15 oddalił skargę "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w Z. decyzją Nr [...] z dnia 27 sierpnia 2009 r. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego na okres 6 lat. Wnioskiem z dnia 9 listopada 2009 r. skarżąca wystąpiła o zmianę powyższego zezwolenia poprzez zmianę lokalizacji punktu gier. Ostateczną decyzją z dnia 27 stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie odmówił zmiany ww. zezwolenia w żądanym przez stronę zakresie. Pismem z dnia 1 października 2012 r. spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania. Decyzją z dnia 13 listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie odmówił wznowienia postępowania. Po rozpoznaniu wniesionego przez stronę odwołania, decyzją z dnia 28 stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy tę decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Go 252/13 uchylił powyższe decyzje. Po wniesieniu przez Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie skargi kasacyjnej od tego orzeczenia, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem o sygn. akt II GSK 1579/13 z dnia 21 października 2014 r. oddalił skargę kasacyjną. Następnie Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie uwzględniając pogląd wyrażony w ww. wyroku NSA postanowieniem z dnia 13 lutego 2015 r. wznowił postępowanie w sprawie pierwotnie zakończonej ostateczną decyzją tego organu z dnia 27 stycznia 2010 r.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie odmówił uchylenia w całości ostatecznej decyzji z dnia 27 stycznia 2010 r., którą odmówiono zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Z. z dnia 27 sierpnia 2009 r., w związku z brakiem istnienia wskazywanej przez stronę przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613). Zdaniem organu, przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE).

W wyniku wniesionego przez skarżącą odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ dokonał analizy charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i nie ustalił wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów. Według organu przeciwko uznaniu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za techniczny przemawia m.in. to, że przepis ten nie jest związany z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, bowiem przepis ten nie wprowadza zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych, gdyż zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Sąd I instancji uznał za prawidłowe stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji nie wymagały notyfikacji. Konstrukcja art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Sad zwrócił też uwagę, że ograniczenia wynikające z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznał za zgodne z art. 2 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego wyroku podkreślono, że ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców wynikających z zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonywania nadzwyczajnej zmiany zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych. Wyłączenie nadzwyczajnej możliwości zmiany modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Ze wskazanych powodów skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi przez uchylenie wydanych w sprawie decyzji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sadowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła (w piśmie z dnia 7 grudnia

2015 r.):

I. naruszenie art. 1 pkt 1 i 11 oraz art. 8 i art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiący postawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy i nie wymagał notyfikacji w trybie wskazanej dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych jest jedną z regulacji wprowadzających inne wymagania mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż oraz właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, co klasyfikuje art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako nienotyfikowaną regulację techniczną, która nie może być stosowana wobec jednostek i winna być pominięta przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy ;

II. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn.zm.) przez błędną wykładnię polegającą na zakwestionowaniu charakteru prawnego orzecznictwa TSUE jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie krajowe organy władzy publicznej państw członkowskich Unii Europejskiej;

III. rażące naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz w związku z art. 9, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż:

a) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym i jako taki nie wymaga (podlega) notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE,

b) brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej nie powoduje, że nie może być on stosowany,

podczas gdy utrwalone orzecznictwo TSUE składające się na porządek prawny Wspólnoty Europejskiej (acquis communautaire) i wiążące każdy organ władzy publicznej w kwestii związanej z wykładnią prawa unijnego, na tle dyrektywy 98/34/WE w sposób jednoznaczny wskazuje na skutek nienotyfikowania przepisów technicznych o charakterze przepisów ograniczających lub zakazujących, w postaci obowiązku odmowy stosowania tych przepisów przez organy władzy publicznej przeciwko jednostce, jak również na prawo jednostki na powołanie się na brak notyfikacji tych przepisów.

IV. naruszenie prawa procesowego, a mianowicie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie miał wpływu na treść decyzji wydanych w sprawach będących podstawą niniejszej skargi.

Z kolei w piśmie z dnia 9 grudnia 2015 r. skarżąca podniosła zarzuty naruszenia:

1) art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

2) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm., dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami ustawy o grach hazardowych (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych; b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej wykładni zawartej w wyroku TSUE i dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku klasyfikacji spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, że przepisów przejściowych tej ustawy nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również powołanie się na argument, iż nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, podczas gdy wykluczenie (pkt 31-34 wyroku) spornych przepisów ustawy o grach hazardowych przez TSUE z trzeciej kategorii "przepisów technicznych", tj. zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu (podobnie jak z pierwszej kategorii, tj. "specyfikacji technicznych" - pkt 28-30 wyroku) oraz wskazanie na konieczność zbadania możliwości istotnego wpływu spornych norm ustawy o grach hazardowych na obrót lub właściwości produktu (dokonane w pkt 35-37 wyroku) przy uwzględnieniu wskazanych kryteriów tego badania (pkt 38 i 39 wyroku), przesądza o konieczności traktowania spornych norm ustawy o grach hazardowych właśnie jako potencjalnych "innych wymagań", o potrzebie poczynienia ustaleń właśnie w kierunku zbadania ich potencjalnego wpływu, a także o całkowitej zbędności badania tychże przepisów pod kątem pozostawienia przez te regulacje (w tym przez art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) miejsca jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, co stanowi wszakże wyznacznik "przepisów technicznych" trzeciej kategorii (zakazów), do której to kategorii (co przesądza wyrok TSUE) sporne przepisy nie należą; c) nietrafnego uznania, że zmiana miejsca użytkowania automatu (tylko kasyno) oraz zmiana jego charakteru na zręcznościowy lub kasynowy nie stanowi istotnej zmiany właściwości produktu, wbrew jasnym wytycznym z pkt 38 i 39 powołanego wyroku TSUE; d) brak dokonania ustalenia co do wpływu spornych regulacji (w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) na sprzedaż automatów, pomimo wskazania tej okoliczności przez TSUE (pkt 40 wyroku, sentencja) jako istotnej dla oceny "technicznego" charakteru spornych przepisów, gdy tymczasem okoliczność ta istotna jest dla oceny charakteru przepisu, który stoi na przeszkodzie uwzględnienia żądania spółki; e) pominięcie łącznego rozpoznania regulacji zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych, wbrew interpretacji wyrażonej implicite w orzeczeniu TSUE; f) niezgodnego z wiążącą interpretacją TUSE przyjęcia, że nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał już, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny (a więc znaczący) czynnik, który Sąd musi uwzględnić przy ocenie charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, jako czynnik mogący w sposób istotny ograniczać sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów UGH;

4) art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w zw. z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej oraz z art. 8 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania zmiany zezwolenia, podczas gdy aktualnie podstawę taką mógłby stanowić samoistnie przepis z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zakresie umożliwiającym taką zmianę (przy pominięciu nieskutecznego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), ewentualnie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, jako generalna podstawa do zmiany zezwolenia, jak również poprzez mylne przyjęcie, że w poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i przy zastosowaniu przepisu z art. 155 k.p.a. sytuacja prawna była tożsama z obecną przy zastosowaniu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, co wyklucza jego "techniczny" charakter, podczas gdy nastąpiła zmiana stanu prawnego z możliwości zmiany lokalizacji na stanowczy jej zakaz.

- nadto na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - bezskutecznego w braku jego notyfikacji - oraz przy istnieniu podstawy prawnej do dokonania wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier w postaci art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (względnie: art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie w przedmiocie odmowy uchylenia w całości decyzji, którą odmówiono zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. - charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji uznał, że wymieniony przepis nie stanowi regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi kasacyjnej wskazane w punkcie I. petitum skargi kasacyjnej (pismo z dnia 7 grudnia 2015 r.) oraz w punktach 1- 4 i dodatkowym akapicie pisma z dnia 9 grudnia 2015 r., których komplementarny charakter uzasadnia ich łączne rozpoznanie, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji w związku z brakiem istnienia wskazywanej przez stronę przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe odnieść należałoby zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym rzecz jasna w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA z dnia 30 kwietnia 1996 r. (C - 194/94) orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg z dnia 21 kwietnia 2005 r. (C - 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec powyższego należałoby przyjąć, że skoro art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

W związku z powyższym, skoro wynikające z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym za uprawnione uznać należałoby również stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwia przeniesienia tego automatu do innego punktu gier. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie w dawnych miejscach i na starych zasadach.

Wobec tego, za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej - podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Nie mniej jednak, za oczywiste uznać należy, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 to, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie.

W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Jak powyżej już podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena - wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia - powinna mieć więc charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier ma samodzielny i istotny wpływ zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy również to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).

W związku z powyższym oceny, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu nie podważa również zarzut kasacyjny z punktu IV. petitum skargi kasacyjnej (pismo z dnia 7 grudnia 2015 r.), to jest naruszenia art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, którego istota zmierzała do wykazania, że skoro przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej - co zdaniem skarżącej kasacyjnie spółki znajduje swoje potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 - to nie mógł być on podstawą wydania decyzji ostatecznej o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o wzruszenie której wystąpiła skarżąca spółka żądając wznowienia postępowania zakończonego tą decyzją na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

Odnośnie natomiast do zarzutów podniesionych w punktach II. i III. petitum skargi kasacyjnej (pismo z dnia 7 grudnia 2015 r.) błędnej wykładni powołanych w nich przepisów art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w związku z art. 9, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE) podnieść należy, że nie bez wpływu na ocenę ich zasadności, a tym samym i skuteczności pozostaje to, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd I instancji dokonywał jakichkolwiek zabiegów interpretacyjnych, przedmiotem których miałyby być przywołane przepisy traktatowe. Skoro zarzut "błędnej wykładni prawa" to zarzut mylnego zrozumienia treści przepisu przez sąd administracyjny I instancji, który wymaga - aby mógł być rozpatrzony - wykazania na czym dokładnie polegała błędna wykładnia przepisu, którego zarzut kasacyjny dotyczy i jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, co oznacza potrzebę podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie do tego rodzaju kwestii spornej, to w sytuacji, gdy Sąd I instancji nie dokonywał wykładni powołanych przepisów traktatowych oznacza to, że strona skarżąca kasacyjnie podjęła polemikę z nieistniejącym poglądem prawnym.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z

§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.