Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 659/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 kt 2, ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 29 ust. 2 i 3, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2, art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Justyna Mazur, Protokolant Referent stażysta Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi Powiatu B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie jest skarga Powiatu B. na decyzję Zarządu Województwa [...] nr [...] z [...] lutego 2014 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym sprawy:

Powiat B. (dalej: skarżący, beneficjent, zamawiający) zawarł

z Województwem [...] w dniu [...] sierpnia 2010 r. umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pt. "Budowa sali sportowej

z zapleczem socjalnym przy Liceum Ogólnokształcącym im. [...]

w B. ", przy czym umowa była zmieniana siedmioma aneksami (z 1 grudnia 2010 r., 31 maja 2011 r., 8 sierpnia 2011 r., 8 maja 2012 r., 13 listopada 2012 r., 28 lutego 2013 r., 27 marca 2013 r.).

W wyniku kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w dniach 27-30 sierpnia 2013 r. przez [...] Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych (dalej: [...]JWPU, organ I instancji) stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm., zwana dalej: p.z.p.) poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w związku ze stosowaniem w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych (znaków towarowych), naruszenie § 3 ust. 7-8 umowy o dofinansowanie oraz przepisów prawa krajowego i unijnego poprzez niezachowanie zasady konkurencyjności. Beneficjent nie wniósł zastrzeżeń w stosunku do naruszenia § 3 ust. 7-8 umowy o dofinansowanie oraz przepisów prawa krajowego i unijnego przez niezachowanie zasady konkurencyjności wynikającej z braku wysłania zapytania ofertowego do potencjalnych wykonawców oraz braku ofert konkurencyjnych. Natomiast w zastrzeżeniach do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem kontrolujących, iż dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zastrzeżenia beneficjenta nie zostały uwzględnione, co skutkowało wszczęciem przedmiotowego postępowania administracyjnego.

Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. [...]JWPU, działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, zwana dalej: u.f.p.) oraz art. 104

§ 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, zwana dalej: k.p.a.), zobowiązała skarżącego do zwrotu dotacji

w wysokości 357.923,65 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych z tytułu wykorzystania z naruszeniem procedur części otrzymanego dofinansowania projektu pod nazwą: "Budowa sali sportowej z zapleczem socjalnym przy Liceum Ogólnokształcącym im. [...] w B. ". W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż beneficjent przy realizacji powyższego projektu w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p., przy czym

w informacji pokontrolnej nie ujęto naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p.

W ocenie organu I instancji, zamawiający w dokumencie "Przedmiar", będącym załącznikiem nr 10 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), użył do opisu przedmiotu zamówienia zapisów wskazujących na konkretnego producenta czy typ technologii, np.: pustaki ceramiczne POROTHERM, emulsja ATLAS UNI-GRUNT, grzejniki Purmo, zawory Danfoss, zawór Herz, wodomierz firmy Powogaz, osłona firmy Arot oraz innymi niewymienionymi w informacji pokontrolnej, tzn. taśma Denso, zawory STROMAX-R, głowice Everis, studnie Terga, centrala nawiewno-wywiewna firmy VTS, moduły Suntech Power, przetwornica Vitron, wentylator Uniwersal, wentylator Heliuos. Jednocześnie organ I instancji nie podważał, że skarżący, w wyniku zmiany treści SIWZ, dopuścił stosowanie produktów równoważnych, niemniej uznał, że stosowanie znaków towarowych do opisania przedmiotu zamówienia we wskazanych przypadkach nie było konieczne, a skarżący mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Wymienione produkty, w tym wskazany materiał budowlany, grzejniki, zawory, studzienki kanalizacyjne, zawory termostatyczne, emulsje, osłony, nie stanowią urządzeń i materiałów o dużym stopniu złożoności i można było je opisać poprzez podanie parametrów oraz właściwości.

W uzasadnieniu decyzji podkreślono, że pomimo argumentacji skarżącego, że nie mogło dojść do ograniczenia konkurencyjności, gdyż w postępowaniu zostało złożonych 10 ofert, co trzykrotnie przewyższa średnią dla zamówień tego rodzaju, to jednak w postępowaniu mogli wziąć udział tylko wykonawcy, którzy oferowali materiały budowlane wskazanych producentów, co mogło spowodować odstąpienie od udziału

w przetargu wykonawców oferujących materiały spełniające te same parametry jakościowe i funkcjonalne innych producentów. Istniała zatem potencjalna możliwość wyrządzenia szkody polegająca na niezłożeniu oferty, która mogłaby być tańsza od wybranej.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta, że przedmiar robót miał charakter pomocniczy i nie był w żaden sposób wiążący dla wykonawców, [...]JWPU stwierdziła, że niezależnie od zastosowania ceny ryczałtowej, kosztorys sporządzony w oparciu

o przedmiar był istotnym elementem składanej oferty. Z tego względu przyjęto, że

w postępowaniu doszło również do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. Ponadto organ

I instancji podał, iż wskazane naruszenia przepisów p.z.p. obligują do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wyliczenia korekty finansowej metodą wskaźnikową.

W odwołaniu złożonym na powołaną decyzję Powiat B. wniósł o jej uchylenie w całości. Wydanej decyzji zarzucił pominięcie podstawowej kwestii,

a mianowicie, że zgodnie z SIWZ zamawiający przyjął jako formę rozliczenia – ryczałt. Podkreślił, że załączony do SIWZ przedmiar miał charakter pomocniczy i nie był

w żaden sposób wiążący dla wykonawcy. Zwrócił uwagę, iż zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia w ofercie kosztorysów, wobec czego ich nie poprawiał, nie oceniał, tym samym w niczym nie utrudniał uczciwej konkurencji.

Decyzją nr [...] z [...] lutego 2014 r. Zarząd Województwa [...] (dalej: ZWM, organ odwoławczy), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 268a k.p.a. w związku z art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 207 ust. 12 u.f.p., art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwana dalej: u.z.p.p.r.), orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy. Organ odwoławczy, akceptując ustalony stan faktyczny i prawny sprawy, uznał, iż beneficjent jest zobowiązany do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania wskazanych środków.

Zdaniem ZWM, działania beneficjenta związane z udzieleniem opisanych zamówień publicznych naruszyły art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (opisanie go przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia). Wskazano, iż zamawiający narusza przepisy o zamówieniach publicznych, jeżeli pomimo istnienia sposobów opisania przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub inne parametry przesądzające o wyborze konkretnej marki. Podkreślono, że

w przedmiotowej sprawie zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 10 do SIWZ (przedmiar) posłużył się znakami towarowymi. Nazw własnych zamawiający użył do takich elementów, jak np.: pustaki ceramiczne (POROTHERM), zawory (Danfoss, Herz), grzejnik (Purmo), wentylator czy wodomierze, które nie są urządzeniami czy materiałami o dużym stopniu złożoności, których nie da się opisać bez użycia znaków towarowych, tzn. posługując się parametrami czy właściwościami. Jednocześnie zaznaczył, iż nie jest kwestionowane dopuszczenie rozwiązań równoważnych w związku z udzieleniem odpowiedzi o brzmieniu: "Inwestor dopuszcza zamianę" na zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie możliwości posłużenia się urządzeniami zamiennymi. Zauważono, że podanie konkretnych rozwiązań może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Takie zachowanie należało uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wywiedziono, iż stosownie do treści art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Organ odwoławczy wskazał, że zarzuty dotyczące znaczenia

w przedmiotowej sprawie wynagrodzenia ryczałtowego nie zasługują na uwzględnienie, bowiem stwierdzone naruszenie dotyczy art. 29 p.z.p. – opisu przedmiotu zamówienia, a nie sposobu obliczania ceny czy zapłaty wynagrodzenia za przedmiot umowy. Ponadto przedmiar nie jest tożsamy z kosztorysem ofertowym. Argumentacja skarżącego dotycząca pomocniczego charakteru przedmiaru nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia ustawy przy opisie przedmiotu zamówienia w związku z nieuprawnionym posłużeniem się znakami towarowymi.

W skardze złożonej na powołaną decyzję beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy w sposób niepełny przejawiający się w nierozpatrzeniu całego materiału dowodowego, niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności w sprawie;

2) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie skarżąca dopuściła się naruszenia zasad uczciwej konkurencyjności określonych w art. 29 p.z.p.;

3) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p. polegającego na przyjęciu, iż skarżący dopuścił się naruszenia ww. przepisów poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;

4) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm., zwane dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006) poprzez brak określenia chociażby potencjalnej wysokości szkody jaką miałby ponieść budżet UE, wynikającej z naruszenia przez skarżącą zasad uczciwej konkurencji, określonych w art. 29 p.z.p.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z 24 września 2014 r. sygn. akt VIII SA/Wa 522/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (zwany także: WSA, sąd I instancji) orzekł o oddaleniu skargi. WSA ustalił, że skarżący, zgodnie z § 3 ust. 7 umowy o dofinansowanie, zobowiązał się do realizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 (dalej: RPO WM). WSA nie podzielił stanowiska skarżącego co do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uznając, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym przypadku procedur udzielania zamówień publicznych, wiąże się z obowiązkiem ich odzyskania.

Za niezasadny uznał również zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 29 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 7 p.z.p. W ocenie skarżącego, przedmiar robót miał charakter pomocniczy i nie był

w żaden sposób wiążący dla wykonawców. Nadto, informacja o zamieszczeniu przedmiaru robót jako załącznika znajduje się tylko w jednym miejscu i nie jest mu przypisana żadna rola. Organ odwoławczy uznał natomiast, iż beneficjent zamieścił przedmiar w dokumentacji przetargowej, jako załącznik nr 10 do SIWZ, a dodatkowo

w rozdziale III SIWZ - opis przedmiotu zamówienia wskazano, że: "przedmiotem zamówienia jest budowa sali sportowej z zapleczem socjalnym. Prace obejmują kompleksowe wykonanie obiektu (...). Szczegółowy zakres prac określa przedmiar robót, stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ oraz dokumentacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 9 do SIWZ". W dokumentach tych posłużono się znakami towarowymi dla oznaczenia poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.

Zdaniem WSA, zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie sądu I instancji, organy obu instancji zasadnie wywiodły, iż nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia związane

z naruszeniem art. 29 p.z.p. wynikały z posłużenia się znakami towarowymi w sytuacji, gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi nie towarzyszył wyraz "lub równoważne". Wymagania postawione przez skarżącego mogły więc dyskryminować niektórych oferentów. Ponadto zamawiający nie wykazał, że bez wskazanych nazw własnych nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia, że byłoby to niezmiernie trudne czy nieracjonalne. Nie wykazał, by użycie znaków towarowych miało na celu otrzymanie produktów o jakości nie gorszej niż podane jako przykładowe w opisie przedmiotu zmówienia. WSA podzielił stanowisko organu odwoławczego, że podanie konkretnych rozwiązań faworyzuje te wskazane przez zamawiającego i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Ocenił, że sposób w jaki zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia naruszał art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p. i tym samym zasadę uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., która stanowi odzwierciedlenie wspólnotowej zasady nakazującej, aby specyfikacja techniczna umożliwiała oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powodowała tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. WSA stwierdził, że ZWM uzasadnił nałożenie na beneficjenta korekty finansowej wskazując, co należy rozumieć przez "nieprawidłowość" w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wskazał również szczegółowo jakie naruszono normy (przepisy p.z.p.),

a także podał, że sankcjonowanie tego rodzaju naruszeń polega na nałożeniu korekty finansowej oraz przedstawił zasady nakładania korekt. Wbrew zarzutom skargi, WSA za nietrafione uznał również zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz pełnego rozpatrzenia i odniesienia się do materiału dowodowego.

W konkluzji sąd I instancji uznał, że organ odwoławczy szczegółowo omówił naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. wraz

z odniesieniem się do definicji "nieprawidłowości" z art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, mając również na uwadze zarzuty dotyczące naruszenia przepisów procesowych.

Od powyższego wyroku skarżący wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzucając:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię, która doprowadziła do uznania, iż użycie znaków towarowych w przedmiarze robót dla materiałów, jakie mają być zastosowane w trakcie budowy z jednoczesnym umożliwieniem wykonawcom stosowania materiałów równoważnych stanowi naruszenie konkurencji, bowiem nie było to uzasadnione specyfikacją przedmiotu zamówienia, podczas gdy przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych, a nadto skarżący dopuścił stosowanie materiałów równoważnych;

b) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie, iż charakter i waga nieprawidłowości, jakich dopuścił się skarżący winno skutkować obowiązkiem zwrotu części otrzymanego dofinansowania, podczas gdy w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o nieprawidłowościach, które mogłyby doprowadzić do wyrządzenia jakiejkolwiek szkody;

c) niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez uznanie, iż w sprawie zachodziły okoliczności uzasadniające żądanie zwrotu przez skarżącego części dofinansowania, podczas gdy przesłanki do tego nie zaszły;

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, mimo naruszenia przez organ przepisów: art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegającego na niezebraniu w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego

w sprawie i w efekcie niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy;

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny z dyspozycją tej normy prawnej, co uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej; w szczególności brak odniesienia się do wszystkich dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia oraz brak ich oceny, a także wpływu na treść rozstrzygnięcia, co mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Wyrokiem z 20 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 26/15 Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej beneficjenta, orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA. Podstawę powyższego stanowiło ustalenie przez Naczelny Sąd Administracyjny (zwany także: NSA), że w postępowaniu przed WSA doszło do naruszenia art. 141 § 4 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej: p.p.s.a.), bowiem sąd I instancji nie odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącego w skardze.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie przedstawiono stanowiska skarżącego i jego oceny dokonanej przez WSA odnośnie do kwestii, które w ocenie skarżącego mają istotne znaczenie w rozpoznawanej sprawie.

NSA zauważył, że rozstrzygnięcie organów opierające się na stwierdzeniu naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p., polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia materiałów, które mają być użyte przez wykonawców, skarżący zwalczał, powołując się między innymi na to, że dopuszczał możliwość zastosowania materiałów równoważnych, czemu dał wyraz w odpowiedzi na pytanie jednego z potencjalnych wykonawców w trakcie postępowania przetargowego, przed terminem składania ofert, co wynika z materiałów zgromadzonych w sprawie. Informacja ta była przekazana do wiadomości wszystkim zainteresowanym. Ponadto skarżący wskazywał na okoliczność, że wynagrodzenie miało być określone w formie ryczałtowej, zaś kosztorys sporządzony przez zamawiającego dołączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał jedynie charakter pomocniczy i informacyjny.

Sąd I instancji, rozpoznając sprawę, w ogóle nie odniósł się do tych kwestii,

a w szczególności nie dokonał oceny, jakie znaczenie prawne miała okoliczność, że

w toku postępowania przetargowego skarżący dopuszczał możliwość zastosowania materiałów równoważnych (a nie tylko materiałów opisanych w kosztorysie zamówienia) oraz że wynagrodzenie miało być określone w formie ryczałtowej. Ocena tych okoliczności, pominiętych przez WSA, ma znaczenie w sprawie, albowiem dotyczy oceny, czy działania skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogły prowadzić do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Postępowanie zamawiającego w toku udzielania zamówienia i ewentualne uchybienia przepisom p.z.p. podlegają ocenie, czy mogło to prowadzić do naruszenia tych zasad. Zdaniem NSA, w tym kontekście konieczne było także odniesienie się do stanowiska skarżącego, który twierdził, że opisanie w kosztorysie zamawiającego materiałów przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenia nie odnosiło się do wykonawcy robót budowlanych, a więc nie mogło ograniczać zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ każdy z wykonawców ma równy dostęp do materiałów na rynku materiałów budowlanych. Pominięty został argument skarżącego, że niektórzy wykonawcy w swoich ofertach wskazywali zastosowanie materiałów zamiennych, zamiast materiałów opisanych w kosztorysie wykonawcy, co ma potwierdzać, że skarżący dopuszczał stosowanie zamienników (materiałów budowlanych). Jedynie łączna ocena wszystkich okoliczności i zarzutów podnoszonych w skardze może być podstawą do stwierdzenia, czy przeprowadzone przez skarżącego postępowanie o udzielenie zamówienia zawierało takie uchybienia, które mogą być zakwalifikowane jako naruszenie procedury udzielania zamówienia publicznego, której skutkiem mogło być spowodowanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Konieczne jest przy tym wskazanie związku przyczynowego między stwierdzonym uchybieniem procedurom obowiązującym przy wykorzystywaniu środków związanych z realizacją programów i projektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. a chociażby potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE).

W orzecznictwie NSA przyjmowany jest pogląd, że można odstąpić od nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody ani też na jej wysokość (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13; wyrok NSA z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14; publ. CBOSA).

W dniu 27 września 2016 r. do Sądu wpłynęło pismo procesowe od organu, odnoszące się oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania zawartych

w ww. wyroku NSA. Organ ponownie wnosił o oddalenie skargi.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 powołanej wyżej ustawy, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia przez sąd przepisów prawa, wskazanego w art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsza sprawa była przedmiotem wyrokowania Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyniku złożonej przez beneficjenta skargi kasacyjnej wyrokiem z 20 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 26/15, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W związku z powyższym Sąd orzekający w tej sprawie, w myśl art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Powołany wyżej przepis w sposób jednoznaczny wyznacza kierunek postępowania Sądu I instancji, który nie posiada już na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania. W zaleceniach zawartych w uzasadnieniu wyroku NSA wskazano, że sąd I instancji, ponownie rozpoznając sprawę, odniesie się do wszystkich okoliczności sprawy i stanowiska skarżącego, mając na uwadze ocenę przedstawioną przez NSA.

Rozpoznając skargę beneficjenta według wyżej wskazanych kryteriów Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie po raz drugi uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przez skarżącego w toku realizacji projektu art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że z umowy o dofinansowanie z dnia 17 sierpnia 2010 r. wynika, że beneficjent miał obowiązek realizowania projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie

i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w RPO WM, tj. procedurami udzielania zamówień publicznych oraz przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji (§ 3 ust. 7 w związku

z § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie). Stosownie natomiast do § 19 ust. 8 umowy

o dofinansowanie, naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez Fundusze. Nieprawidłowością jest natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z brzmienia art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia unijnego wynika, że Polska, jako państwo członkowskie, zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów p.z.p. przypisana jest korekta. Korekty ryczałtowe są określane

z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości.

Zgodnie z regulacją art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (krajowych i unijnych), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami

w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z kolei art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wymienia zadania instytucji zarządzającej (zarządu województwa), do których należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi,

w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (punkt 15).

Z treści przywołanych wyżej przepisów krajowych i unijnych wynika, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa krajowego

i unijnego, w tym w szczególności prawa zamówień publicznych.

Jak wynika z akt sprawy, projekt był realizowany w okresie od 27 marca 2008 r. do 30 kwietnia 2013 r. W dniach 27-30 sierpnia 2013 r. [...]JWPU przeprowadziła planową kontrolę na zakończenie realizacji projektu. Kontrolą objęto m.in. zamówienia publiczne związane z realizacją przedmiotowego projektu, a obejmującą prawidłowość wyboru wykonawcy robót budowlanych, usług lub dostaw, tj. zgodność wykonanych czynności z zapisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz przestrzegania przez beneficjenta przepisów prawa wspólnotowego i krajowego

w zakresie zachowania zasad konkurencyjności.

Organy administracji orzekające w tej sprawie wskazały na naruszenie przez skarżącego przepisów art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Z treści art. 29 ust. 1 p.z.p. wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można jednak opisywać w taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). W szczególności nie można go opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Z lektury powyższych przepisów jasno wynika, że do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego w art. 29 ust. 1 p.z.p. opis przedmiotu zamówienia należy art. 29 ust. 3 p.z.p., dopuszczający pod określonymi warunkami posłużenie się znakami towarowymi. Z uwagi jednak na wyjątkowy charakter tego przepisu, może być on stosowany tylko w określonych sytuacjach i interpretowany ściśle, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny", co nadaje wymienionym, konkretnym produktom charakter przykładowy.

W przedmiotowej sprawie zamawiający beneficjent do opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 10 do SIWZ (przedmiar robót) posłużył się znakami towarowymi, bowiem wskazał konkretnego producenta, np. Portherm, Atlas, Purmo, Danfos, Herz, Powogaz, Arot (okoliczność bezsporna). Należy przy tym zauważyć, że nazw własnych skarżący użył do takich elementów, jak np. pustaki ceramiczne, zawory, grzejnik, wentylator czy wodomierz, które nie są urządzeniami czy materiałami o dużym stopniu złożoności, aby nie dało się ich opisać bez użycia znaków towarowych, tzn. posługując się parametrami czy właściwościami. Skarżący nie wykazał, że bez wskazanych nazw własnych nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia, nie wykazał również, aby opisanie przedmiotu zamówienia bez użycia nazw własnych było niezmiernie trudne czy nieracjonalne.

Skarżący stoi na stanowisku, że dopuścił możliwość zastosowania materiałów równoważnych, czemu dał wyraz odpowiadając na pytanie jednego z potencjalnych wykonawców w trakcie postępowania przetargowego słowami: "inwestor dopuszcza zamianę". W związku z udzieleniem odpowiedzi na zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ, organy nie kwestionują dopuszczenia rozwiązań równoważnych, lecz zamawiający, dopuszczając rozwiązania równoważne nie określił ani nie opisał, jak tę równoważność będzie oceniał. W dokumentacji nie znalazły się zapisy, z których wynikałoby, że dopuszcza się rozwiązania zamienne o parametrach równych lub nie gorszych od produktów podanych przez zamawiającego.

NSA w uzasadnieniu swojego wyroku wskazał, że istotą sprawy jest ustalenie przez Sąd na skutek złożonej skargi, jakie znaczenie prawne miało potwierdzenie

w toku postępowania przetargowego przez zamawiającego, że mogą być stosowane materiały równorzędne, a nie tylko materiały opisane w kosztorysie zamawiającego.

Zdaniem Sądu w składzie aktualnie orzekającym, poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" (w okolicznościach tej sprawy były to słowa "inwestor dopuszcza zamianę", bez bliższego doprecyzowania) jest niewystarczające do uznania, że zamawiający prawidłowo skorzystał z wyjątku, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p., gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 26 września 2013 r., II SA/Ke 521/13, Lex nr 1462022, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2015 r., III SA/Wr 884/14, Lex nr 1683065, wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 października 2015 r.,

I SA/Kr 12787/15, Lex nr 1939018).

W związku z powyższym, zamawiający, wskazując na konkretnego producenta lub konkretne rozwiązania, mógł wpłynąć na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu produktów innych (równoważnych). Podanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnych rozwiązań faworyzuje te wskazane przez zamawiającego i może zniechęcać oferentów, chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Należy więc zgodzić się z organami, że skarżący nieprawidłowo sporządził SIWZ, bez szczegółowego opisania warunków równoważności, jak będzie oceniał oferty zawierające elementy równoważne. Stąd już w momencie sporządzenia

i przekazania do wiadomości wszystkim zainteresowanym wadliwej specyfikacji mógł nastąpić efekt zniechęcający wobec tych oferentów, którzy chcieli zaoferować rozwiązania inne, niż wskazane z nazw przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L. z 30.04. 2004 r., 2004 r. 134. 114), specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp

i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Z kolei z ustępu 8 tego artykułu dyrektywy wynika, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła, ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny".

Sytuacja taka nie miała jednak miejsca w przedmiotowym przypadku, dlatego należało uznać, że zamawiający dopuścił się nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia; opis rozwiązania zamiennego (równoważnego) powinien być jednoznaczny i precyzyjny. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za przygotowaną dokumentację i zobowiązany jest dbać o przygotowanie jej w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Brak wskazania minimalnych wymagań w zakresie równoważności, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi naruszenie zasad określonych w art. 29 ust. 3 p.z.p. oraz w art. 7 ust. 1 p.z.p. (por. wyroki WSA w Warszawie: z dnia 15 lipca 2015 r., V SA/Wa 1029/15, Lex nr 2031570, z dnia 9 kwietnia 2015 r., V SA/Wa 2810/14, Lex nr 1800027, z dnia 9 czerwca 2015 r., V SA/Wa 1628/15, Lex nr 1972662, wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II GSK 2304/13, Lex nr 1772230).

Tak więc nieuzasadniony jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy ww. przepisów, jak również art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez przyjęcie, że

w przedmiotowej sprawie skarżący naruszył zasady uczciwej konkurencji.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem Sądu, nie ma znaczenia podnoszona przez skarżącego okoliczność, że niektórzy wykonawcy w swoich ofertach wskazywali zastosowanie materiałów zamiennych, zamiast opisanych w przedmiarze robót. Istotne jest, że dopuszczenie przez skarżącego stosowania materiałów równoważnych (zamienników) nastąpiło niezgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, określoną w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, mogącą mieć wpływ na powstanie potencjalnej szkody w budżecie UE. Wskazanie marki przez zamawiającego to faworyzowanie określonych rozwiązań i wpływanie na rynek oraz uczciwą konkurencję na jednolitym rynku europejskim.

W konsekwencji Sąd uznał, że wyżej wskazane działania skarżącego, powodujące naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p., mogły prowadzić do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Z wytycznych NSA wynika również, że Sąd winien odnieść się do twierdzenia skarżącego, że opisanie w SIWZ materiałów przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenia nie odnosiło się do wykonawcy robót budowlanych, tylko do przedmiotu zamówienia. Nie mogło więc ograniczać zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ każdy z nich ma równy dostęp do materiałów na rynku materiałów budowalnych.

W tym zakresie Sąd podziela ocenę dokonaną przez organy, że nie wszyscy wykonawcy mają jednakowy dostęp do materiałów budowlanych. Jedni mają zawarte umowy z producentami na określonych warunkach, a inni nie posiadają takich umów, tylko zaopatrują się w marketach budowlanych. Rynek materiałów budowlanych jest ogromny, ceny zróżnicowane, a więc ceny ofert w przetargu też są różne. Skarżący zapomina, że w procedurze zamówień publicznych nie chodzi o to, jaki dostęp do materiałów mają wykonawcy (nawet jeśli przyjąć, że mają dostęp równy), tylko o równy dostęp do zamówienia publicznego i równe traktowanie wykonawców. To na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia wszystkim potencjalnym oferentom równego dostępu do zamówienia na równych warunkach (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

Zgodnie z zaleceniami NSA należy dalej rozważyć, jakie znaczenie prawne dla przedmiotowej sprawy miało określenie przez zamawiającego wynagrodzenia w formie ryczałtowej. Skarżący bowiem twierdzi, że kosztorys dołączony do SIWZ w związku

z ryczałtową formą wynagrodzenia miał charakter pomocniczy i informacyjny.

Z akt administracyjnych wynika, że zamawiający umieścił przedmiar robót

w dokumentacji projektowej, bowiem był on załącznikiem nr 10 do SIWZ. W rozdziale III tego dokumentu, zatytułowanym "Opis przedmiotu zamówienia", wskazano ten przedmiot (sala sportowa z zapleczem socjalnym) oraz wzmiankę, że "szczegółowy zakres prac określa przedmiar robót stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ

i dokumentacja techniczna stanowiąca załącznik nr 9 do SIWZ". Z powyższego wynika, że przedmiar robót nie ma charakteru pomocniczego czy też informacyjnego, tylko jest niewątpliwie integralną częścią dokumentacji projektowej o charakterze wiążącym dla wykonawców, w której – jak już wyżej wskazano – posłużono się znakami towarowymi, co z kolei mogło mieć wpływ na sporządzenie ofert i ich ceny.

Zdaniem Sądu, wskazanie w SIWZ formy wynagrodzenia ryczałtowego nie niweluje automatycznie znaczenia przedmiaru robót. Skarżący powołał się w skardze na liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), wskazujące na pomocniczy charakter kosztorysów ofertowych przy tym typie wynagrodzenia oraz traktujących

o tym, że nie ma znaczenia przy realizacji umowy i wynagrodzenia, czy wykonawca dołączy taki kosztorys do umowy.

Organ odwoławczy zauważył, co Sąd w pełni podziela i uznaje za własne, że

w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ofertą, a nie z umową oraz z przedmiarem robót, a nie z kosztorysem ofertowym. Stwierdzone naruszenie dotyczy art. 29 p.z.p., tj. opisu przedmiotu zamówienia, a nie sposobu obliczania ceny czy zapłaty wynagrodzenia za przedmiot umowy. Ponadto przedmiar nie jest tożsamy

z kosztorysem ofertowym. Przedmiar robót jest opracowaniem określającym rodzaj, sposób wykonania i ilość robót konkretnego zadania, stworzonym przed jego realizacją, dokumentem zawierającym zestawienie przewidywanych do wykonania robót ze szczegółowym opisem, z wyliczeniem ilości jednostek przedmiarowych robót, stanowiącym podstawę do ustalania cen jednostkowych robót lub nakładów rzeczowych. Natomiast kosztorys ofertowy to dokument kosztowy, którego celem jest przedstawienie oferty cenowej wykonania robót budowlanych, kalkulacja ceny oferty, przygotowana przez wykonawcę przed zawarciem umowy jako propozycja wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Z porównania powyższych definicji nasuwa się wniosek, że orzecznictwo powołane przez skarżącego nie dotyczy przedmiotowej sprawy, w której mamy do czynienia z przedmiarem robót, tylko dotyczy kosztorysów ofertowych.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu, przedmiar robót, będący częścią SIWZ, wskazywał rozwiązania czy materiały preferowane przez zamawiającego, określone z użyciem nazw własnych. Argumentacja skarżącego dotycząca pomocniczego charakteru przedmiaru nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych przy opisie przedmiotu zamówienia w związku z nieuprawnionym posłużeniem się znakami towarowymi. Wskazanie w SIWZ formy wynagrodzenia jako ryczałtowego nie niweluje automatycznie znaczenia przedmiaru robót. Wskazane przez skarżącego orzecznictwo KIO dotyczy pomocniczego i informacyjnego charakteru kosztorysów ofertowych przy wynagrodzeniu ryczałtowym, co ma istotne znaczenie w zakresie problematyki dotyczącej braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ, jednak nie ma takiego znaczenia w zakresie oceny prawidłowości sporządzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p.

Zdaniem Sądu, rację ma ZWM, że naruszenie przez beneficjenta przepisów prawa zamówień publicznych nie miało charakteru formalnego (nieistotne naruszenie prawa), lecz ma charakter istotnego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Stwierdzone przez organy naruszenie w Taryfikatorze z 14 listopada 2012 r. nie znalazło się w katalogu naruszeń formalnych przepisów p.z.p., dlatego nie może być w przedmiotowej sprawie mowy o odstąpieniu od nałożenia korekty finansowej,

o której mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Pomiędzy stwierdzonym w postępowaniu kontrolnym oraz przez organy orzekające naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ww. ustawy (nieprawidłowość) a potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie UE wywołanym naruszeniem ww. przepisów zachodzi związek przyczynowo-skutkowy. Zamawiający, zawężając opis przedmiotu zamówienia przez posłużenie się znakami towarowymi, potencjalnie mógł wykluczyć z udziału

w postępowaniu przetargowym wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego jego usprawiedliwione potrzeby. Opisanie w kwestionowany sposób przedmiotu zamówienia mogło uniemożliwić ubieganie się o jego udzielenie wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji.

Dla uznania nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody, co jest ugruntowane w orzecznictwie sądowym. Szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko czy też zagrożenie, że szkoda powstanie (por. wyroki NSA: z dnia 19 marca 2014 r., II GSK 51/13, Lex nr 1488123, z dnia 15 maja 2014 r., II GSK 289/13, Lex nr 14817669, z dnia 2 września 2015 r., II GSK 1653/14, publ. cbosa, z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 173/13, Lex nr 1481749).

Dlatego niezasadny jest zarzut skargi odnośnie do naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez brak określenia chociażby potencjalnej wysokości szkody, jaką miałby ponieść budżet UE, wynikającej z naruszenia przez skarżącego zasad uczciwej konkurencji, określonych w art. 29 p.z.p. Brzmienie ww. przepisu unijnego jednoznacznie wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna.

W tym stanie faktycznym i prawnym sprawy, wbrew zarzutom skargi, Sąd stwierdził, iż decyzje podjęte w postępowaniu administracyjnym w zakresie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach pomocy Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego są prawidłowe. Za naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p. (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia) organ I instancji nałożył na zamawiającego korektę finansową według metody wskaźnikowej w wysokości 5%, liczonej od wartości podpisanej umowy na roboty budowlane, na podstawie załączonej do akt administracyjnych Tabeli 4 poz. 11, stanowiącej załącznik pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" do opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu z dnia 14 listopada 2012 r. pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Minister w powyższych zaleceniach przyjął dwie metody obliczania korekt: dyferencyjną (gdy możliwe jest ustalenie wysokości szkody) i wskaźnikową (obliczenie wysokości szkody jest trudne lub niemożliwe). W okolicznościach przedmiotowej sprawy stwierdzone naruszenie spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody

w budżecie UE, dlatego organy zastosowały wobec skarżącego metodę wskaźnikową obliczenia wysokości korekty.

W ocenie Sądu, organy administracji w przedmiotowej w sposób pełny i dokładny ustaliły stan faktyczny, dokonały wszechstronnej analizy zebranych dowodów,

a kontrolowane decyzje odpowiadają wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Stąd nie znajduje żadnego uzasadnienia zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy przepisów procesowych, tj. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Zarzuty skargi są tylko polemiką skarżącego z decyzjami administracyjnymi wydanymi zgodnie

z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa materialnego, zarówno krajowego jak i wspólnotowego.

Mając na uwadze powołane okoliczności Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.