Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 786/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2014-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 3 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art 26 ust. 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Maria Serafin-Kosowska / spr./ Sędziowie WSA Tomasz Smoleń WSA Kazimierz Włoch Protokolant sekr. sąd. Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 4 listopada 2014r. sprawy ze skargi [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2014r. nr [...] w przedmiocie ustalenia korekty finansowej i określenia kwoty do zwrotu - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...], po rozpatrzeniu wniosku Agencji Rozwoju Regionalnego SA - zwanej dalej: beneficjentem lub skarżącą - o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia korekty finansowej w kwocie 248 983,74 zł i zobowiązania do zwrotu dofinansowania w kwocie 206 367,744 zł, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...].

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Zarząd Województwa działający w charakterze Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, zawarł w dniu 7 lipca 2011 r., umowę z beneficjentem na dofinansowanie projektu - "Nowa jakość usług w PARR SA – adaptacja budynku przy ul. [...] w P. na Centrum Usług Biznesowych", w ramach której wydatki kwalifikowane wyniosły 2 156 054,92 zł, a kwota dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu państwa – 1 078 027,46 zł. W wykonaniu przedmiotowej umowy przekazano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie 825 469,75 zł.

Beneficjent (skarżąca), zgodnie z postanowieniem § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, zobowiązany był do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim znajduje do niego zastosowanie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 r. poz. 907, ze zm., zwanej dalej Prawem zamówień publicznych).

Urząd Kontroli Skarbowej działając jako Instytucja Audytowa, w dniu 14 marca 2013 r, przekazał Instytucji Zarządzającej dokument nazwany Podsumowanie ustaleń dokonanych w zakresie projektu nr [...] "Nowa jakość usług w PARR SA – Adaptacja budynku przy u. [...] w P. na Centrum Usług Biznesowych". W dokumencie tym Instytucja Audytowa stwierdziła, że beneficjent udzielił zamówienia publicznego bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości i jawności postępowania, a to w związku z niezamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, co stanowi naruszenie Prawa zamówień publicznych, w szczególności art. 7 ust. 1, art. 40 ust. 2 oraz art. 95 ust. 1 tego aktu.

Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli ex post, stwierdziła, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W dniu 6 października 2011 r. wszczął on bowiem postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na "Rozbudowę, przebudowę i adaptację budynku siedziby Agencji Rozwoju Regionalnego SA w P., w ramach projektu "Nowa jakość usług w PARR SA – Adaptacja budynku przy u. [...] w P. na Centrum Usług Biznesowych", a ogłoszenie o tym zamówieniu zamieszczone zostało na tablicy ogłoszeń, stronie internetowej beneficjenta, a także w miesięczniku "Nasz P.", w numerze z października 2011 r., nr 10 (85). Ogłoszenie nie zostało przekazane natomiast do Biuletynu Zamówień Publicznych.

W związku z tym faktem, pismem z dnia 22 maja 2013 r., beneficjent został wezwany przez Instytucję Zarządzającą do złożenia wyjaśnień odnośnie przyczyny niezamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie skarżąca wyjaśniła, że nie jest podmiotem zaspakajającym potrzeby o charakterze powszechnym i w związku z tym, z uwagi na treść art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, nie jest zobligowana do stosowania przepisów tej ustawy.

W ocenie Instytucji Zarządzającej beneficjent jest jednak podmiotem zobligowanym do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych, w związku z czym zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych było w jego przypadku konieczne. Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zamawiającym, w rozumieniu tego przepisu, jest podmiot spełniający warunki określone w pkt 1-4 tego przepisu. Beneficjent zaś spełnia wszystkie te cztery warunki, ponieważ:

- posiada osobowość prawną,

- nie jest jednostką sektora finansów publicznych i nie jest inną państwową jednostka organizacyjną, nieposiadającą osobowości prawnej,

- ponad połowa akcji beneficjenta należy do jednostek sektora finansów publicznych,

- został utworzony w szczególnym celu, tj. w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (zgodnie z § 5 jej statutu, celem spółki jest w szczególności wspieranie rozwoju społeczno-gospodarczego miasta Przemyśla i regionu przemyskiego, inicjowanie i promowanie przedsiębiorczości, tworzenie i prowadzenie inkubatorów przedsiębiorczości...)

W związku naruszeniem przez skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 2 Prawa Zamówień Publicznych, nałożono na skarżącą korektę finansową zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, na podstawie dokumentu - "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej" (tzw. Taryfikator), w wysokości 25 %, na podstawie wskaźnika procentowego, określonego w tabeli nr 4, poz. 1 Taryfikatora

Korektę wyliczono w oparciu o wartość brutto umowy z wykonawcą, czyli kwotę 2 450 000 zł brutto, tj. 1 991 869,92 zł netto. Wysokość korekty finansowej skalkulowano jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25 %), faktycznej wysokości wydatków kwalifikowanych dla zamówienia (1 991 869,92 zł) i procentowej wysokości dofinansowania (50 %).

Wyliczona w ten sposób kwota korekty wyniosła 248 983,74 zł.

Następnie organ wyliczył kwotę przypadającą do zwrotu, ustaloną na podstawie wydatków przedstawionych i zaakceptowanych przez Instytucję Zarządzającą we wnioskach o płatność, które zostały już wypłacone. Korekta ta została wyliczona jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25 %), faktycznej wysokości wydatków kwalifikowanych objętych korektą (1 650 939,53 zł) oraz procentowej wysokości dofinansowania (50 %) i wyniosła 206 367,44 zł.

W ocenie organu naruszenie przez beneficjenta (skarżącą) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust.2 Prawa zamówień publicznych wypełnia znamiona nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Dz.UrzUEL.2006.210.25), będące następstwem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem, beneficjent zwrócił się do Zarządu Województwa z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, ponosząc, że nie spełnia on przesłanek o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż prowadzi działalność komercyjną i handlową. Dodał też, że niezależnie od statutowych celów działania, to faktyczna jego działalność sprawia, że nie może on zostać uznany za podmiot prawa publicznego.

Zarząd Województwa (zwany dalej organem) po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. Podtrzymał tym samym swoje stanowisko, że beneficjent - będący podmiotem zobowiązanym do stosowania Prawa zamówień publicznych – poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 2 wspomnianej wyżej ustawy.

Powołując się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną w piśmie z dnia 24 marca 2014 r., organ podkreślił, że beneficjent jest podmiotem prawa publicznego, a to z uwagi na treść art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Został on bowiem utworzony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, przez które należy rozumieć realizację zadań publicznych, ze swej istoty ciążących na administracji rządowej i samorządowej. Nie ma w tym wypadku znaczenia zaś to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, podmiot taki ma również możliwość prowadzenia innej działalności.

Zarząd Województwa podkreślił, że zgodnie z § 5 statutu beneficjenta, jego celem działania jest wspieranie rozwoju społeczno-gospodarczego miasta i regionu p., inicjowanie i promowanie przedsiębiorczości, tworzenie i prowadzenie inkubatorów przedsiębiorczości, inicjowanie i wspomaganie inicjatyw gospodarczych i organizacyjnych na rzecz tworzenia nowych miejsc pracy i redukcji bezrobocia oraz organizowanie i prowadzenie przedsięwzięć dotyczących promocji walorów turystycznych i gospodarczych miasta Przemyśla oraz powiatu przemyskiego. Taki zapis przesądza więc, że beneficjent był zobligowany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do kwestii wysokości korekty organ stwierdził, że w sprawie brak jest podstaw do obniżenia stawki procentowej korekty finansowej na podstawie załącznika nr 1 (poz. 9-11) do uchwały Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...], gdyż obniżenie stawki maksymalnej na podstawie zał. nr 1 poz. 9 możliwe jest tylko w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekty wyrażone w postaci przedziałów, na podstawie poz. 10 załącznika, gdy zamówienie zostało udzielone przed datą aktualizacji Taryfikatora, a wskaźnik korekty był wówczas wyższy niż obecnie oraz na podstawie poz. 11, jeżeli w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wpłynęło nie mniej niż 6 ofert na roboty budowlane i nie mniej niż 3 na innego rodzaju usługi. Żadna bowiem z wyżej wymienionych przesłanek obniżenia nie została spełniona przez beneficjenta.

Zarząd Województwa uznał za prawidłowe wyliczenia wysokości korekty zawarte w decyzji z dnia [...] kwietnia 2014 r., a także zasadność zastosowania tejże korekty w niniejszej sprawie. Zauważył też, że beneficjent swoim działaniem spowodował szkodę w budżecie Unii Europejskiej, poprzez narażenie tego budżetu na możliwość finansowania nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Z tego względu nie jest możliwe precyzyjne określenie wysokości szkody, dlatego też zastosowano do jej obliczenia metodę wskaźnikową, pozwalająca na wyliczenie szkody w sposób zryczałtowany. Zakłada ona zastosowanie wskaźnika procentowego, wyrażającego abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości tego typu naruszenia.

Niezależnie od powyższego organ dodał także, że nieprawidłowość z zakresu zamówień publicznych nie musi wiązać się z takim naruszeniem prawa, które miało bezpośredni wpływ na wynik finansowy. Wystarczy bowiem wykazanie samego naruszenia i nawet potencjalnej szkody, którą w niniejszym przypadku jest wypłata dofinansowania w pełnej wysokości. Tak więc nawet nieprawidłowości, które nie mają żadnego konkretnego wpływu finansowego, powinny być traktowane jako szkodzące interesom finansowym Unii Europejskiej.

Skargę na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lipca 2014 r. wniósł beneficjent, domagając się jej uchylenia, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Zarządu z dnia [...] kwietnia 2014 r., oraz zasądzenia kosztów postępowania. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenia:

• art. 7 w związku z art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, ze zm., zwanej dalej K.p.a.), poprzez jednoczesne (jedną decyzją) ustalenie i nałożenie na beneficjenta korekty finansowej, co skutkowało naruszeniem art. 107 § 1 K.p.a.,

• art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz wadliwą ocenę materiału dowodowego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a także nieustalenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w sposób odpowiadający rzeczywistości,

• art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że skarżący, świadczący usługi o charakterze przemysłowym oraz handlowym, nie może być uznany za podmiot zobowiązany do stosowania Prawa zamówień publicznych. Podstawą jego działania jest bowiem wypracowany zysk, który pozwala na bieżącą działalność, obsługę oraz świadczenie usług o różnym charakterze, ale nie o charakterze powszechnym. Zdaniem skarżącego, Zarząd Województwa dokonał zbyt szerokiej interpretacji pojęcia "interesu ogólnego", ponieważ w rzeczywistości realizuje on ten cel przez osiąganie zysku i płacenie podatków, tak więc zaspokajanie potrzeb użyteczności publicznej jest pochodną zaspokajania interesu indywidualnego.

Skarżąca podkreśliła, że działa na wolnym runku, w warunkach ostrej konkurencji, o czym świadczy duża liczba prywatnych podmiotów świadczących usługi wpływające na rozwój społeczno-gospodarczy regionu. Konkurenci zaspokajają te same potrzeby, trudno więc traktować ją odmiennie od nich, zwłaszcza, że nie działa ona w oparciu o szczególne i wyłączne uprawnienia, co w sposób istotny różnicowałoby jego pozycję.

Skarżąca wyraziła ponadto pogląd, że jeżeli organ, w umowie z nią zawartej, nie zobowiązał jej do stosowania Prawa zamówień publicznych, to należy przyjąć, że doszło do uchybienia po stronie organu, którego skutków nie można przerzucać na strony działające w dobrej wierze i w zaufaniu to organów.

Zarzucając organowi bezprawne wydanie jednej decyzji w przedmiocie ustalenia wysokości korekty i nałożenia obowiązku zwrotu środków, skarżąca powołała się na wyroki: WSA we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. III SA/Wr 898/13 i WSA w Krakowie z 13 listopada 2013 r., sygn. III SA/Kr 1818/12, w których jego zdaniem, przesądzono, że w tym sprawach powinny być wydane dwa odrębne rozstrzygnięcia.

Zarząd Województwa w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Dokonując oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia, na wstępie należy stwierdzić, że niezależnie od tego, iż skarżąca podniosła zarówno zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego, to spór pomiędzy stronami niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego, co do zasady, koncentruje się wokół kwestii związanych bezpośrednio z uregulowaniami materialnoprawnymi, w szczególności z zastosowaniem w niniejszej sprawie przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Świadczy o tym między innymi fakt, że nawet te z postawionych przez skarżącą zarzutów, które zgodnie z ich literalnym brzmieniem odnoszą się do zagadnień proceduralnych, w istocie zmierzają do podważenia prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, z uwagi na uchybienie – w ocenie skarżącego - przywołanemu wyżej art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skarżąca podnosząc naruszenie przepisów postępowania, zarzuciła Zarządowi Województwa uchybienie art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszelkich istotnych okoliczności sprawy oraz wadliwą ocenę zebranego materiału dowodowego, jak również pominięcie innych istotnych okoliczności.

Odnosząc się do tych twierdzeń należy na wstępie zaznaczyć, że skarżąca nie rozwinęła ani w treści sformułowanych zarzutów, ani w uzasadnieniu skargi w czym konkretnie upatruje uchybienia przytoczonym wyżej regulacjom, tj. nie wskazała które to czynności procesowe organu, w jej ocenie, mają świadczyć o zaistnieniu przedmiotowych uchybień. Uchybień tego rodzaju nie sposób zaś stwierdzić, dokonując analizy całokształtu okoliczności sprawy, w których rozstrzygający ją organ uczynił zadość swoim obowiązkom procesowym, nałożonym na niego na mocy odpowiednich regulacji K.p.a. Urzeczywistniona tym samym została w prowadzonym postępowaniu jedna z kluczowych zasad rządzących postępowaniem administracyjnym, a mianowicie zasada prawdy materialnej. Podobnie też brak jest podstaw do zasadnego postawienia organowi zarzutów w zakresie przeprowadzonego postepowania dowodowego, zarówno jeżeli chodzi o zebranie wszystkich dowodów, jak i ich ocenę, w zakresie których nie sposób przypisać mu uchybienia zasadzie swobodnej oceny dowodów, poprzez ocenę noszącą znamiona dowolności, sprzeczną z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego.

Zarówno w trakcie postępowania administracyjnego, jak i w skardze do Sądu skarżąca podniosła, że w związku z udzielaniem zamówienia nie była zobligowana do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych, gdyż w istocie faktyczna jej działalność, niezależnie od zapisów statutowych, świadczy o tym, że jej celem nie jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Mając na uwadze te stwierdzenia należy zauważyć, że organ nie zakwestionował ani rodzaju, ani zakresu faktycznej działalności skarżącej, uznał zaś jedynie, że okoliczności te nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, wobec jednoznacznie sformułowanych zapisów statutowych spółki. W tej więc sytuacji nie budzi wątpliwości, że prowadząc postępowanie dowodowe organ nie pominął tych okoliczności, z których to skarżąca wywodzi korzystne dla siebie skutki procesowe, nie podzielił jednak poglądów skarżącej odnośnie ich prawnej oceny. Wszystko to więc sprawia, że wbrew stanowisku skarżącej, nie można przypisać Zarządowi Województwa uchybienia regulacjom proceduralnym, w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i prawidłowości postępowania dowodowego, gdyż nie znajdują one uzasadnionych podstaw w całokształcie okoliczności sprawy.

Inny zarzut o charakterze formalnoprawnym podniesiony przez skarżącą, dotyczy kwestii dopuszczalności ustalenia korekty i nałożenia obowiązku zwrotu środków w jednej decyzji. Jej bowiem zdaniem jest to niedopuszczalne, na poparcie czego przytoczyła dwa wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych, tj. WSA we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. III SA/Wr 898/13 i WSA w Krakowie z 13 listopada 2013 r., sygn. III SA/Kr 1818/12 (dostępne w CBOiS– http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do tej problematyki należy stwierdzić, że prawidłowość rozstrzygnięcia w jednej decyzji o wysokości korekty i kwocie podatku do zwrotu, a także charakter samej korekty był przedmiotem rozbieżności i sporów w judykaturze. Z tego więc względu zagadnienie to zostało przedstawione do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, który podjął w tej sprawie uchwałę z dnia 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14 (dostępna w CBOiS), zgodnie z którą ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – zwanej dalej ustawą o zasadach polityki rozwoju), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W ocenie bowiem NSA korekta finansowa, jako wyliczenie kwoty pomniejszenia przyznanego umownie dofinansowania, ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. O ile zaś art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi podstawę do wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania, to brak jest jednak przepisu, których upoważniałby organ do wydania decyzji określającej kwotę korekty. Ponadto w przyjętym modelu dofinansowania projektów, dopuszczenie możliwości władczego działania jednej ze stron umowy ma charakter wyjątkowy, w związku z tym nadanie formy decyzji samej korekcie stanowiłoby poszerzenie tego wyjątku, co z kolei wymagałoby wskazania wyraźnej podstawy prawnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył również, że jeżeli zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - Dz. U. 2013 r. poz. 885, ze zm.) dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby bowiem zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W związku z przytoczonym powyżej stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut skarżącej odnośnie naruszenia przez organ art. 7, art. 77 i art. 107 K.p.a., poprzez rozstrzygnięcie w jednej decyzji o wysokości korekty oraz obowiązku zwrotu dofinansowania, nie znajduje uzasadnionych podstaw.

Jeżeli chodzi o kwestie materialnoprawne, to jak to już wyżej zasygnalizowano, skarżąca w tym zakresie zarzuciła przede wszystkim to, że udzielając zamówienia nie była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co jej zdaniem wynika wyraźnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Ustosunkowując się do tych stwierdzeń należy zaznaczyć, że zakres przedmiotowy ustawy Prawo zamówień publicznych – a więc katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania zawartych w nim regulacji - został określony w art. 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 tej ustawy, katalog ten obejmuje jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz inne podmioty niż jednostki sektora finansów publicznych – państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Bez wątpienia skarżąca nie zalicza się do żadnego z tych podmiotów, w związku z tym zapisy zawarte art. 3 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie.

O tej kategorii podmiotów – adresatów Prawa zamówień publicznych, która obejmuje spółki kapitałowe prawa handlowego traktuje natomiast art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W przepisie tym określono, że do stosowania Prawa zamówień publicznych zobligowane są również osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2 (jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej), pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Skarżąca w niniejszej sprawie bezspornie jest osobą prawną, niebędącą jednostką sektora finansów publicznych, "kontrolowaną" jedynie przez tego rodzaju podmioty ( w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 c Prawa zamówień publicznych), co wynika z faktu, że jej akcjonariuszami są: Gmina Miasto posiadająca 78 % akcji, a także pięć innych spółek komunalnych z P. posiadających łącznie 22 % akcji. Co do tych okoliczności obie strony są zgodne, nie jest to więc przedmiotem rozbieżności między nimi.

Sporna między stronami jest natomiast ocena samego celu działania skarżącej, jako przesłanka decydująca o konieczności stosowania przez nią przepisów Prawa zamówień publicznych. Dokonując oceny stanowisk zarówno skarżącej, jak i Zarządu Województwa, rację należy przyznać organowi, że rozstrzygającym w tym wypadku winien być zapis statutu skarżącej – spółki akcyjnej. Sam statut, jako jeden - obok zgody założycieli - z elementów umowy założycielskiej spółki, jest bowiem wielostronną czynnością prawną określającą, w granicach dozwolonej swobody umów, organizację, funkcjonowanie, jak również cele działania spółki akcyjnej. Sama bowiem spółka akcyjna może być zawiązana w dowolnym, prawnie dozwolonym celu. (System Prawa Prywatnego, tom. 17 b Prawo spółek kapitałowych, pod redakcją Stanisława Sołtysińskiego – Wydawnictwo C.H. Beck Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2010, rozdz. XI, str. 3). Nie musi być to więc w każdym przypadku prowadzenie działalności gospodarczej. Cel ten jednak musi zostać jasno i wyraźnie sformułowany, gdyż determinuje on sposób funkcjonowania spółki, z tego więc względu koniecznym jest jego ujawnienie właśnie w statucie.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w § 5 tego statutu skarżącej zamieszczony został zapis, zgodnie z którym spółka została utworzona w szczególności w celu: wspierania rozwoju społeczno-gospodarczego miasta P. i regionu p., inicjowania i promowania przedsiębiorczości, tworzenia i prowadzenia inkubatorów przedsiębiorczości, inicjowania i wspomagania inicjatyw gospodarczych i organizacyjnych na rzecz tworzenia nowych miejsc pracy i redukcji bezrobocia, organizowania i prowadzenia przedsięwzięć dotyczących promocji walorów turystycznych i gospodarczych miasta P. oraz powiatu p., realizacji zadań w zakresie przekształceń strukturalnych i własnościowych, zagospodarowywania mienia Skarbu Państwa i mienia gminnego, powiatowego, wojewódzkiego, powierzonego spółce przez organy i jednostki państwowe, udzielania pomocy finansowo-kapitałowej na realizację przedsięwzięć i programów dotyczących restrukturyzacji itd. Przytoczone zapisy statutu przesądzają, że skarżąca jest podmiotem powołanym w celu realizacji celów szczególnych – tj. w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie będących celem przemysłowym albo handlowym. Brzmienie § 5 statutu nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości, w związku z tym wysuwanie przez skarżącą odmiennych twierdzeń, co do komercyjnego charakteru prowadzonej przez nią działalności, nie znajduje uzasadnionych podstaw.

Podstawą kwestionowania zasadności zaskarżonej decyzji nie mogą być twierdzenia skarżącej zawarte w uzasadnieniu skargi, że jej prawdziwym celem jest osiąganie zysków i płacenie podatków, gdyż zapis statutu wyraźnie temu przeczy. Wobec tego stanowisko skarżącej prezentowane w niniejszej sprawie, nie znajduje odzwierciedlenia w całokształcie jej okoliczności i jako gołosłowne, nie może być uznane za prawidłowe. Celów działalności spółki nie można bowiem domniemywać, nie mogą być też one ukryte, a zwłaszcza sprzeczne z celami deklarowanymi w statucie spółki.

Na powyższą ocenę celów działalności spółki nie może wpłynąć także to, że działając w warunkach wolnorynkowych, świadczy ona również usługi tożsame z usługami świadczonymi przez inne podmioty, funkcjonujące na zasadach komercyjnych. Samo bowiem świadczenie tego typu usług może stanowić jedynie wąski fragment działalności spółki i jako taki służyć realizacji jej celów podstawowych, w tym wypadku służących rozwojowi i aktywizacji regionu. Z tego względu brak jest podstaw do wywodzenia z tychże okoliczności tak daleko idących wniosków, prowadzących do przypisania skarżącej roli zwykłego uczestnika obrotu gospodarczego, nastawionego wyłącznie na działalność przemysłową i handlową, a w efekcie pomnażanie zysków swoich akcjonariuszy.

Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, że organ w niniejszej sprawie dokonał zarówno prawidłowej interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, jak również właściwej subsumpcji zakodowanej w nim normy prawnej, do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. W związku z tym zarzut naruszenia przytoczonego wyżej przepisu jest niezasadny.

W związku z objęciem skarżącej zakresem przedmiotowym Prawa zamówień publicznych, niedopełnienie przez nią obowiązków w zakresie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, stanowiło naruszenie art. 40 ust. 2 Prawa zamówień publicznych a przez to również art. 7 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W tej sytuacji zasadnym było, w świetle art. 98 ust.2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, określenie korekty finansowej, jak również określenie kwoty do zwrotu.

Zastrzeżeń nie budzi również sam sposób obliczenia wysokości korekty oraz kwoty do zwrotu. W tym zakresie organ miał prawo, na podstawie dokumentu – Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE, a także załącznika określającego wskaźniki procentowe, do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE (tabela 4), do zastosowania wskaźnika procentowego korekty, wynoszącego 25 %.

Jak słusznie zauważono w decyzji Zarządu Województwa, w sprawie brak było także podstaw do obniżenia stawki procentowej korekty, na podstawie załącznika nr 1 do uchwały tego organu z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...], albowiem nie zachodzi żadna z przesłanek do dokonania tego obniżenia, wymieniona w przedmiotowym akcie. W niniejszej sprawie wskaźnik korekty był bowiem od początku określony i nie uległ zmianie, ponadto w ramach zamówienia wpłynęło mniej niż sześć ofert.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.).