Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1240/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 14 marca 2018 r.; sygn. akt II SA/Go 81/18 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 14 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Go 81/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę A. spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia [...] listopada 2017 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Dyrektor Izby Skarbowej w Zielonej Górze decyzją z [...] lutego 2008 r. udzielił skarżącej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego na okres 6 lat, tj. do dnia [...] lutego 2014 r.

Wnioskiem z [...] grudnia 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. poprzez zmianę lokalizacji punktów gier bądź zmianę nazwy punktu gier w zakresie 14 punktów gier (wpływ do Izby Celnej w Rzepinie w dniu [...] grudnia 2009 r.).

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471), której art. 135 ust. 1 i 2 stanowi, że dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem, że w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W dniu [...] lutego 2010 r. do Izby Celnej w Rzepinie wpłynęło pismo strony z [...] lutego 2010 r., którym wniosła o wyłączenie do odrębnego postępowania zmian w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, wymienionych w poz. 1-4 i 14 pierwotnego wniosku. Wobec braku wykazania, że skarżąca zawarła umowy najmu z podmiotami mającymi faktyczne prawo do władania danym lokalem, czyli wobec niewypełnienia ww. warunku oraz mając na uwadze brzmieniem art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie stwierdził brak podstaw do dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze z [...] lutego 2010 r. w żądanym przez stronę zakresie wyrażonym we wniosku z dnia [...] grudnia 2009 r., zmienionym pismem z dnia [...] lutego 2010 r., co uczynił decyzją z [...] kwietnia 2010 r. Decyzja z 14 kwietnia 2010 r. stała się ostateczna z dniem [...] maja 2010 r.

Pismem z [...] października 2012 r., skarżąca wniosła o wznowienie postępowania w sprawie pierwotnie zakończonej ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] kwietnia 2010 r., którą odmówiono zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze decyzją z [...] lutego 2008 r. poprzez zmianę lokalizacji punktu gier.

Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z [...] listopada 2012 r. odmówił wznowienia postępowania w sprawie pierwotnie zakończonej ostateczną decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r.

Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z 5 lutego 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Na skutek skargi Spółki Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 6 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 327/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] listopada 2012 r.

Wyrokiem z 5 listopada 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. akt II GSK 1574/13) oddalił skargę kasacyjną Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od ww. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie uwzględniając zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazane w wyroku o sygn. akt II GSK 1574/13 z dnia 5 listopada 2014 r. wznowił postępowanie w celu ponownego rozpatrzenia wniosku skarżącej w sprawie pierwotnie zakończonej ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] kwietnia 2010 r., którą odmówiono zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze z [...] lutego 2008 r. poprzez zmianę lokalizacji i nazwy punktów gier na automatach o niskich wygranych. Postanowienie doręczono Stronie w dniu [...] maja 2015 r.

Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z 17 czerwca 2015 r. umorzył postępowanie wznowione postanowieniem z [...] maja 2015 r. z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z [...] września 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Strona złożyła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., który wyrokiem z dnia 21 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 942/15 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] czerwca 2015 r.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. odmówił uchylenia w całości ostatecznej decyzji z 14 kwietnia 2010 r., którą odmówiono zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze decyzją z [...] lutego 2008 r. poprzez zmianę lokalizacji i nazwy punktów gier na automatach o niskich wygranych, w związku ze stwierdzeniem braku istnienia wskazywanej przez Stronę przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] lipca 2016 r. orzekającą o odmowie uchylenia w całości ostatecznej decyzji z [...] kwietnia 2010 r.

Decyzja ta również została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., który uchylił ją wyrokiem z 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Go 78/17.

W związku z wejściem w życie ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, sprawa została rozpoznana w postępowaniu odwoławczym przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (określany dalej również jako: "DIAS"), który decyzją z [...] listopada 2017 r. ponownie utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] lipca 2016 r. podając, że wobec braku możliwości uznania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za przepis "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/38/WE, miał on zastosowanie w sprawie. Wskazał także, że skoro "stara" ustawa nie przewidywała możliwości zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w zezwoleniu, to tym samym organ pierwszej instancji był zobowiązany do stosowania normy art. 135 ust. 2 ustawy hazardowej, do czego obliguje go przepis art. 129 ust. 1 nowej ustawy.

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę spółki na powyższe rozstrzygnięcie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że w sprawie nie zaszła żadna z przesłanek z art. 153 p.p.s.a. zatem zarówno organ jak i Sąd byli związani oceną prawną i wytycznymi zawartymi we wcześniejszych, prawomocnych wyrokach.

Nie budziło wątpliwości Sądu, że zaskarżona decyzja jest wolna od uchybień formalnych, które były podstawą uchylenia wcześniejszych decyzji. Podzielił jednocześnie stanowisko organu o braku podstaw do uwzględnienia żądania spółki oraz o ległe u podstaw takiej konkluzji, kluczowe dla rozstrzygnięcia stanowisko, że art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. nie miał charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Nie podzielił tym samym stanowiska spółki, według którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, a wobec braku jego notyfikacji, nie powinien on być stosowany w sprawie. Zdaniem Sądu, przepis 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy, przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, nie wpływa w sposób istotny na ograniczenie obrotu tym produktem. Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zamiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Nie wprowadza zakazu umieszczenia automatu w innym miejscu, które jest objęte zezwoleniem.

Sąd zauważył też, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, który w wyroku z 23 lipca 2013 r., wydanym w sprawie sygn. akt P 4/11, uznał ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc, że ustawodawca poprzez zawarte w nim ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Trybunał Konstytucyjny uznał też, że wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

W wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, należało stwierdzić, że przepisy przejściowe, w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h., kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowania w sprawie.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekający w rozpoznawanej sprawie uznał za prawidłowe stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym przepisy przejściowe dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Tym samym zbędne stało się rozważanie na gruncie tej sprawy kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w szczególności odmowy jego zastosowania.

Z powyższych względów WSA uznał, że wyrok TSUE w połączonych sprawach C-212/11, C-213/11 i C-217/11 nie miał wpływu na treść rozstrzygnięcia zawartego w decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] kwietnia 2010 r., którą z powołaniem na art. 135 ust. 2 u.g.h. odmówiono skarżącej zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze z [...] lutego 2008 r. Uwzględniając bowiem nawet treść przywołanego wyroku TSUE nie można było uznać, by wniosek spółki o zmianę zezwolenia powinien był zostać rozpoznany odmiennie niż w decyzji z [...] kwietnia 2010 r.

Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw, z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) oraz § 2 i 3 w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. 233 § 1 pkt 1) w zw. z art. 233 §1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 208 ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2017 poz. 201 ze zm., dalej o.p.) w zw. z art. 8 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) w zw. z art. 208 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz art. 222 ustawy z 16.11.2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 t., poz. 1948 ze zm.) wskutek niedostrzeżenia w sprawie przez WSA, że organ II instancji błędnie utrzymał w mocy decyzję merytoryczną wydaną przez organ w I instancji w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy decyzja ta powinna zostać uchylona, a postępowanie w sprawie powinno zostać umorzone,

2. z ostrożności - naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a,), tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz.U. z 2004, nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.) w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej ustawa o grach hazardowych, u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 11) w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa technicznych (Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t, 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn.zm., dalej dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 118, art. 129 ust. 1, 2 i 3, 135 ust. 1 i 2 i art, 138 ust. 1 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane,

3. z ostrożności — naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. la u.g.z. w, w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 11) w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TFUE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 118, art. 129 ust. 1, 2 i 3, 135 ust. 1 i 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), w sytuacji, gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być one zastosowane w sprawie.

Wskazując na powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Zarządzeniem z dnia 11 maja 2021 r. Przewodnicząca Wydziału II Izby Gospodarczej NSA skierowała sprawę na posiedzenie niejawne, w oparciu o art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna i w związku z tym podlegała oddaleniu, gdyż zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozważył wyłącznie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej i uznał je za nieusprawiedliwione.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutów procesowych należało stwierdzić, że Sąd I Instancji nie naruszył przepisu art. 153 p.p.s.a. i należycie wykonał wytyczne NSA zawarte w wyroku z 5 listopada 2014 r. (sygn. akt II GSK 1574/13) i w żadnym stopniu nie naruszył pozostałych przepisów procesowych wskazanych w pierwszym zarzucie skargi kasacyjnej, a w szczególności art. 134 § 1 p.p.s.a. i art.141 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt.1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 pkt 1) w zw. z art. 233 § 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 208 o.p.

Skarżąca zarzucała nietrafnie, że organ odwoławczy winien umorzyć postępowanie o zmianę zezwolenia odnośnie lokalizacji poszczególnych automatów jako bezprzedmiotowe z powodu wygaśnięcia zezwolenia, a nie wydawać ostatnio zaskarżoną decyzję merytoryczną odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej z [...] kwietnia 2010 r.

Należy zauważyć, że pierwotna decyzja o umorzeniu postępowania z powodu bezprzedmiotowości została właśnie skutecznie uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 21 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 942/15, a kolejne decyzje wydawane po ponownym rozpoznania sprawy rozstrzygały sprawę merytorycznie na podstawie przepisu art. 135 § 1 i 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela w pełni stanowisko Sądu I Instancji, że brak było podstaw do umorzenia postępowania w niniejszej sprawie z powodu wygaśnięcia zezwolenia, tym bardziej, że organ wydając decyzję merytoryczną, był związany wytycznymi zawartymi w poprzedzających zaskarżoną decyzję wyrokach WSA i NSA.

Zatem ostateczna zaskarżona decyzja nie została dotknięta żadnymi uchybieniami formalnymi i naruszeniem przepisów Ordynacji Podatkowej, które skutkowałyby zastosowanie przepisu art.145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. i w konsekwencji jej uchylenia. Decyzja ta została oparta na bezspornie ustalonym stanie faktycznym, a jedynie jako sporne pozostały kwestie zastosowania przepisów prawa materialnego ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust.1 i 2 u.g.h.

Przepisy art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowiące podstawę materialną zaskarżonej decyzji przewidziały, że dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o co ubiegała się skarżąca w 2009 roku, z zastrzeżeniem, że w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Przepis art. 135 ust.1 i 2 u.g.h. miał moc obowiązującą w czasie wydawania ostatecznej decyzji z [...] kwietnia 2010 r., jak i wydawania kolejnych decyzji po wznowieniu postępowania i brak jest jakichkolwiek przekonywujących argumentów prawnych do kwestionowania mocy obowiązującej tego przepisu w krajowym porządku prawnym, jak i zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem NSA, na przeszkodzie jego zastosowaniu w sprawie.

Mając na uwadze powyższe NSA w rozpoznawanej sprawie uznał za prawidłowe stanowisko Sądu I Instancji, zgodnie z którym przepisy przejściowe dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Tym samym zbędne stało się rozważanie na gruncie tej sprawy kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w szczególności odmowy jego zastosowania.

Z powyższych względów NSA respektując i podzielając w pełni bogate i jednoznaczne orzecznictwo wyrażające się w licznych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że wyrok TSUE w połączonych sprawach C-212/11, C-213/11 i C-217/11 nie miał wpływu na treść rozstrzygnięcia zawartego w decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] kwietnia 2010 r., którą z powołaniem na art. 135 ust. 2 u.g.h. odmówiono skarżącej zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze z [...] lutego 2008 r., gdyż przepis ten nie mając charakteru technicznego w rozumieniu przepisów art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa technicznych (Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t, 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn.zm., dalej dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji) nie wymagał notyfikacji.

Zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia prawa materialnego w postaci długiej listy przepisów ustawy o grach hazardowych, które w większości nie miały zastosowania w tej sprawie poza art. 135 ust.1 i 2 u.g.h. i przepisów Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. pozbawione są argumentacji prawnej i sprowadzają się jedynie do polemiki z prawidłowymi rozważaniami Sądu I Instancji, opartymi na dotychczasowym orzecznictwem NSA.

Skoro skarżąca spółka nie spełniła przesłanek z art. 135 ust. 1 1 i 2 u.g.h. do zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach z 2008 r. zgodnie z wnioskiem z 2010 r., to zaskarżona decyzja odmawiająca żądanej zmiany zezwolenia poprzez zmianę lokalizacji punktów gier była zgodna z prawem i brak było podstaw do jej uchylenia.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art.184 p.p.s.a.