Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 907/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w J.G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie: [...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania K. Sp. z o.o. z/s w J. G. (dalej: spółka, strona, strona skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC) z [...] r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu mieszczącym się na Stacji Paliw W. w miejscowości L.Ś. przy ul. P. Ż. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzili, że w pomieszczeniu tym znajduje się automat do gier. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, uznali, że gra na automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej: u.g.h.). Ustalili, że ww. lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Stwierdzono, że dysponentem automatu była P.sp. z o.o., zaś tytuł prawny do lokalu posiadała skarżąca spółka K., która na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] r. r. zawartej ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością W. (wydzierżawiającym), została dzierżawcą powierzchni 5 m² w lokalu użytkowym w L. Ś. ul. P.Ż. Miesięczny czynsz dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu w wysokości 200 zł. brutto. W świetle powyższego organ stwierdził, że skarżąca spółka była urządzającym gry hazardowe, jako że posiadając tytuł prawny do lokalu udostępniła ten lokal innemu podmiotowi na działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Do postępowania - jako dowód - włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) przy Sądzie Okręgowym w Cz. - z ekspertyzy tego automatu, wykonaną w - prowadzonym równolegle - śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe. Opinia ta potwierdziła, że zbadane urządzenie wypełnia kryteria automatów do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h. (dodatkowo spełniające niektóre przesłanki definicji z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. m.in. były one prowadzone w celach komercyjnych).

Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

W odwołaniu, spółka wniosła o uchylenie decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie. Skarżonej odwołaniem decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna), a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odwołując się do opinii biegłego sądowego i ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatu i eksperymentu procesowego), Dyrektor IC uznał, że sporny w sprawie automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazał, że organizowane na automacie gry zawierały element losowości, tj. wynik gry jest przypadkowy. Podkreślił, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych - bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego. Podniósł, że automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe. Dodał, że gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę/nastawienie na zysk) a spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, organizując gry na automatach poza kasynem gry.

Organ stwierdził, że z akt sprawy wynika, iż dysponentem automatu oraz urządzającym gry na automacie była skarżąca spółka. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in.: treść umowy dzierżawy powierzchni użytkowej j z [...] r. r. zawarta pomiędzy spółką z ograniczona odpowiedzialnością W. - wydzierżawiającym, a skarżącą - dzierżawcą.

Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Dowód w postaci ww. opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy, gdyż został on wpisany na listę biegłych tegoż Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie. W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 o.p. - należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Dyrektor IC zaakcentował zarazem, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż - na spornym urządzeniu - gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierały element losowości.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych", wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno- prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało spółce wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł. Końcowo, Dyrektor IC przedstawił uzasadnienie podstawy prawnej zastosowanej dla wymierzenia w sprawie kary pieniężnej (wyjaśnił, dlaczego podstawę tę stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

W skardze na powyższą decyzję spółka podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Mając na uwadze powyższe, spółka wniosła o: 1) uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika UC, 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł ojej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 10 listopada, stanowiącym uzupełnienie skargi, strona podtrzymała w całości skargę oraz dodatkowo podniosła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, które miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie stronie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy strona nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2) u. g. h., a to z uwagi na fakt, iż posiadaczem zależnym automatu [...] jest P. Sp. z o. o. z siedzibą we W., która jest jednocześnie najemcą lokalu przy ul. P.Ż. w L.Ś. Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, tj. umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] r., gdyż jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu pisma podniesiono, że organ ustalił, że skarżąca spółka jest właścicielem lokalu czego potwierdzeniem miała być umowa dzierżawy z [...] r. i na tej podstawie organ uznał, że skarżąca spółka jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry. Zdaniem strony było to ustalenie błędne. CO bowiem istotne, organ ustalił, że prawnym dysponentem automatu jest P.Sp. z o. o., ale całkowicie zignorował ten fakt wymierzając stronie skarżącej karę pieniężną. Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż skoro strona skarżąca jest właścicielem lokalu, jest to podstawa do uznania, że urządza gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie skarżącej materiał dowodowy w tym zakresie jest niekompletny, z uwagi na zignorowanie przez organ wątku relacji pomiędzy stroną skarżącą a P. Sp. z o. o., która wynika wprost z umów podnajmu i leasingu. Organ tym samym nie wyjaśnił istoty sprawy.

Wskazano, że strona skarżąca faktycznie na podstawie w/w umowy dzierżawy wynajmuje lokal przy ul. P. Ż. w L. Ś., który to jednak lokal podnajmuje, na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] roku P. Sp. z o. o. Zatem najemcą lokalu jest P. Sp. z o. o. i to ta spółka prowadzi w tym lokalu działalność gospodarczą. Ponadto, zgodnie z umową leasingu operacyjnego z dnia [...] roku, P.Sp. z o. o. jest użytkownikiem automatu [...] i czerpie wszystkie pożytki cywilne z tytułu korzystania z automatu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości - między innymi - poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej - w skrócie - "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. 2015 r. poz. 612 ze zm. dalej w skrócie też: u.g.h.), które należą do sfery materialnego prawaadministracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej też: o.p.), stosownie do postanowień art. 8 u.g.h. Wymagało to od organów rozstrzygających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 - Ordynacja podatkowa oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na stronę skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości 12.000 złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącego przywołaną przez organy celne, "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust. 1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;"

W rozpoznawanej sprawie, na podstawie umowy dzierżawy powierzchni 5 m 2 w lokalu użytkowym w L.Ś. ul. P. Ż. (zawartej pomiędzy Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością W. jako wydzierżawiającym, a spółką z ograniczona odpowiedzialnością K. - dzierżawcą) umieszczono automat do gier, organ II instancji przyjął, że przedmiotowy automat do gier [...] stanowi własność strony skarżącej i, że ona jest urządzającym gry na automacie, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Strona skarżąca, na etapie postępowania sądowego, przedłożyła jako dowód w sprawie potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] roku, zawartej pomiędzy P. Sp. z o.o (dzierżawca) a stroną skarżącą (wydzierżawiający). Zgodnie z jej postanowieniami wydzierżawiający zobowiązuje się wydzierżawić na potrzeby dzierżawcy powierzchnię 5 m2 w lokalu użytkowym, w którym sam prowadzi działalność gospodarczą, celem prowadzenia w tym miejscu działalności również przez dzierżawcę w lokalu pod adresem: L. Ś. przy ul. P. Ż. (§1 umowy dzierżawy). Strony ustaliły, że dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz w wysokości min. 200 zł brutto (§ 4 umowy dzierżawy).

Ponadto w piśmie procesowym z dnia 10 listopada 2016 r. skarżąca powołuje się również na zawartą z w dniu [...] r. z firmą P. Sp. z o.o umowę leasingu operacyjnego, z której również wynika, że to P. Sp. z o.o jest użytkownikiem automatu [...].

Sąd uznał, że przedłożony dokument umowy dzierżawy wskazuje na istnienie wątpliwości co prawidłowości ustaleń faktycznych poczynionych przez organy celne, w zakresie ustalenia podmiotu urządzającego gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. dopuścił wskazane dokumenty jako dowód w sprawie. Wątpliwości te wspierają dodatkowo zawarte w piśmie procesowym skarżącej twierdzenia o istnieniu pomiędzy skarżącą spółką a P. Sp. z o.o umowy leasingu, na mocy której to ten właśnie podmiot jest użytkownikiem automatu [...].

Niewątpliwie, co do zasady, nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Od tej zasady istnieje wyjątek, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. Uzupełniające postępowanie dowodowe, przewidziane w powyższym przepisie, może być przeprowadzone przez sąd jedynie wówczas, gdy powstanie konieczność wyjaśnienia istotnych wątpliwości, a ich wyjaśnienie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Celem postępowania dowodowego, o którym stanowi art. 106 § 3 p.p.s.a., nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie - czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd administracyjny będzie dopuszczalne wówczas, gdy postulowany (bądź dopuszczony z urzędu) dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu,(zob.: wyrok NSA z dnia 13 maja 2016 r., II FSK 998/14; wyrok NSA z dnia 12 sierpnia 2016 r.).

Z taką sytuacją, zdaniem orzekającego Sądu, mamy do czynie w rozpatrywanej sprawie, w świetle przedłożonych przez stronę skarżącą dokumentów.

Umowa dzierżawy z dnia [...] r., zwarta ze spółką P. wskazuje, że strona skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu, w którym automat był zlokalizowany w czasie kontroli innemu podmiotowi. Kontrola w lokalu, w konsekwencji której stwierdzone eksploatację automatu go gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, miała bowiem miejsce w dniu [...]r. Dodatkowo strona wskazując jako faktycznego użytkownika i dysponenta automatów spółkę P. powołuje się w piśmie procesowym na fakt zawarcia z tą spółką firmy leasingu operacyjnego. Umowy takiej brak jest w aktach sprawy i została przedłożona wraz z pismem procesowym z dnia [...] r., jednak twierdzenia strony w tym zakresie korespondują z ustaleniami organu I instancji, który w swojej decyzji również wskazał firmę P. jako dysponenta automatu [...], powołując się na złożenie przez tę spółkę m.in. wniosku o sporządzenie i doręczenie postanowienia o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy.

W tym miejscu należy zauważyć, że sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., zdaniem Sądu, nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier - a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności - będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W świetle twierdzeń zarówno strony jak i organu, że przedmiotowy automat był w dyspozycji prawnej i faktycznej innego podmiotu (P. sp. z o.o.) i że ten podmiot dzierżawił powierzchnię użytkową w lokalu w którym urządzenie to się znajdowało, nie można przyjąć, że stan faktyczny sprawy został ustalony właściwie, tj. zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej. Na wadliwość prowadzonego w tym zakresie postępowania wyjaśniającego wskazuje już to, że organ I instancji uznając skarżącą spółkę za urządzającego gry hazardowe oparł swoje wnioski na ustaleniach, że dysponentem automatu była firma P. (przy czym wywodzi to na podstawie wniosku o sporządzenie i doręczenie postanowienia o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy, który to wniosek nie znajduje się w aktach sprawy), zaś skarżąca spółka, będąca dzierżawcą powierzchni w lokalu należącym do spółki W., udostępniła go "innemu podmiotowi" (również brak dowodów w aktach sprawy - natomiast na etapie postępowania sądowego ujawniono umowę poddzierżawy z P.sp. z o.o.) – a więc skarżącą można było uznać za urządzającego gry hazardowe z uwagi na to, że świadomie udostępniła powierzchnię w lokalu podmiotowi, który miał w nim prowadzić działalność w zakresie urządzania gier hazardowych. Natomiast w decyzji organu II instancji przymiot skarżącej jako "urządzającego gry hazardowe" wywiedziono wyłącznie z tego, że skarżąca na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] r. zawartej z firmą W. wydzierżawiła od W. powierzchnię 5m² w lokalu przy ul. P. Ż. w L.Ś. na cele prowadzenie działalności polegającej na umożliwianiu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry. Powyższe, uwzględniając także dowód dopuszczony na rozprawie oraz treść pisma procesowego, uzasadnia zatem również wątpliwości co do tego, jaki materiał dowodowy został faktycznie zebrany przez organy w postępowaniu wyjaśniającym, jakie poczyniono ostateczne ustalenia faktyczne i czy organ odwoławczy oparł swoją decyzję na tym samym materiale dowodowym co Naczelnik UC. Powyższe świadczy o naruszeniu przez organ obowiązków wynikających z art. 122, 187 i 191 o.p. Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 o.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania. Wskazane naruszenia przepisów postępowania nie pozwalają z kolei na przyjęcie , że w sprawie doszło do prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Zdaniem Sądu w świetle powyższego, ustalenie czy strona skarżąca rzeczywiście była urządzającym gry w rozumieniu u.g.h., wymaga zgromadzenia ( i włączenia do akt) wszelkich dowodów, które mogą się przyczynić do jednoznacznego ustalenia, jaki podmiot był dysponentem przedmiotowego automatu do gier i jaka była ostatecznie rola skarżącej w procesie urządzania gier w lokalu przy ul. P. Ż. w L. Ś. Powyższe wymaga zdaniem Sądu rozpoznania przez organ celny dokumentu dopuszczonego w postępowaniu sądowo administracyjnym jako dowód w sprawie a także wyjaśnienia kwestii związanych z powołaną przez skarżącą umową leasingu z dnia[...]r.

W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające, że strona podlega karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 u.g.h. Skoro zatem w sprawie doszło do naruszeń procesowych, to w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Ponieważ strona skarżąca podniosła także zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwala - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Tym samym, jako chybiony, Sąd ocenił sformułowany w skardze zarzut.

Dlatego też - stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. - należało uchylić zaskarżoną decyzję (punkt I sentencji wyroku). Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania (pkt II) Sąd wydał na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a. oraz w zw. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800)