Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 641/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 3, art. 28-30
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: par. 2 ust. 1 pkt. 7 i par. 3  ust.1 pkt. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 lipca 2019 r. sprzeciwu Firma A z siedzibą w W. od decyzji nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 9 maja 2019 r., znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania dodatkowych robót budowlanych oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...]-ziemskiego w K. decyzją z 21 kwietnia 2017 r., nr [...], znak: [...] stwierdził, że nie zachodzi konieczność nałożenia na Firma A z siedzibą w W., obowiązku wykonania dodatkowych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych tj.: przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej KRA2022_A, składająca się ze stalowej wieży kratowej o wysokości 59,45 m, anten sektorowych, anten radioliniowych, urządzeń sterujących pracą anten na dz. [...] w S. , gm. S. - do stanu zgodnego z prawem.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 w zw. z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 i art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2019 r., poz. 1186), dalej "P.b.".

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał m.in., że przedmiotowa stacja bazowa nie oddziałuje na środowisko i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Opisał ustalenia przewidziane dla przedmiotowego terenu w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, w tym maksymalną wysokość budynków mieszkalnych – 9,5 m do kalenicy. W związku z powyższym stwierdził, że stacja nie wprowadza ograniczeń zagospodarowania działek sąsiednich. Wskazał też, że na całym obszarze wokół stacji bazowej w miejscach dostępnych dla ludzi nie występuje pole elektromagnetyczne o wartości przekraczającej poziom dopuszczalny promieniowania.

Dalej organ stwierdził, że instalacja dodatkowych anten, wymiana starych na nowe o zmienionych parametrach, czy zmiana parametrów ustawienia (kierunek, wysokość) lub mocy istniejących anten stanowi przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a P.b. i zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2b P.b. wymaga zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu. Końcowo organ wskazał, że pomimo braku zgłoszenia, w trybie art. 50-51 P.b. uznał, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami budowlanymi i sztuką budowlaną, co uzasadnia podjęte rozstrzygnięcie. Stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie występuje realne i konkretne zagrożenie bezpieczeństwa dla ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, co powoduje brak podstaw prawnych, które uprawniałyby organ nadzoru budowlanego do podjęcia działań wynikających z art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyło stowarzyszenie B dalej "Stowarzyszenie". Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 6-9, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie Dz.U. z 2018 r., poz. 2096), dalej "K.p.a.", art. 2 oraz art. 7 Konstytucji RP, § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (obecnie: Dz.U. z 2016 r., poz. 71), dalej "rozporządzenie".

Opisując i uzasadniając zarzuty podniesiono m.in., że w decyzji I instancji nie wymieniono, jakie roboty wykonał inwestor niezgodnie z pozwoleniem na użytkowanie, pominięto § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia mimo, że konieczność jego stosowania potwierdza NSA oraz nie podano mocy ilości anten objętych decyzją. Zakwestionowano podane przez organ rozumienie pojęcia miejsc dostępnych dla ludności, zarzucono niewskazanie jaka na danym terenie może być dopuszczalna maksymalna wysokość zabudowy oraz jakie inwestycja wprowadzi ograniczenia w zagospodarowaniu terenu.

Na poparcie zarzutów Stowarzyszenie przywołało szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 9 maja 2019 r., nr [...] /2019, znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 P.b., uchylił decyzję I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że na skutek pisma Stowarzyszenia z 16 października 2015 r. organ I instancji postanowieniem z 7 listopada 2016 r., nr [...] znak: [...] PINB wszczął z urzędu postępowanie w sprawie legalności robót budowlanych wykonanych na dz. nr [...] w m. S. , gm. S. oraz dopuścił ww. organizację społeczną do udziału w postępowaniu.

W dniu 5 grudnia 2016 r., pracownicy PINB przeprowadzili kontrolę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu: KRA2022_A na dz. 921 w miejscowości [...]. Do protokołu ze wspomnianej kontroli dołączono m.in. dokumentację techniczno formalną antenowej konstrukcji wsporczej stacja bazowa [B/A/C/D/E] KRA2022A modernizacja B z 24 lutego 2015 r., sprawozdania z badań pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska z 30 kwietnia 2015 r. oraz nr [...] z 15 listopada 2016 r.

Do akt postępowania spółka Firma A za pismem z 20 grudnia 2016 r., dołączyła również kwalifikację przedsięwzięcia instalacji radiokomunikacyjnej o oznaczeniu: KRA2022_A.

Na etapie postępowania odwoławczego MWINB postanowieniem nr [...] z 15 grudnia 2017 r. zlecił PINB w trybie art. 136 K.p.a. przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego w niniejszej sprawie poprzez:

- pozyskanie z właściwego organu architektoniczno-budowlanego kompletnych akt postępowania zakończonego decyzją Starosty [...] z 24 maja 2011 r., nr [...] znak: [...] w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestora: Firma A ., dla zamierzenia budowlanego pn.: "Stacja bazowa telefonii komórkowej KRA2022_A, składająca się ze stalowej wieży kratowej o wysokości 59,45 m, anten sektorowych, anten radioliniowych, urządzeń sterujących pracą anten, na działce nr [...] w miejscowości [...], gmina S.",

- przesłanie kompletnych akt postępowania zakończonego decyzją PINB z 25 września 2012 r., nr [...] znak: [...] w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie dla ww. stacji bazowej,

- przeprowadzenie oględzin przedmiotowego obiektu celem określenia aktualnego stanu faktycznego oraz wykonania dokumentacji fotograficznej,

- zobowiązanie inwestora do pozyskania stanowiska właściwego organu, czy dla przedmiotowej inwestycji (montaż dodatkowych anten) wymagane jest przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z rozporządzeniem.

Organ I instancji przesłał do MWINB uzupełniony materiał dowodowy w ww. zakresie.

W dniu 22 maja 2018 r. na dziennik podawczy organu odwoławczego wpłynęło pismo spółki P4 przekazujące oryginał postanowienia Wójta Gminy S. z 7 maja 2018 r., którym odmówiono wszczęcia postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na "Rozbudowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...]

Następnie organ odwoławczy wskazał, że po dokonaniu kontroli prawidłowości postępowania administracyjnego organu I instancji, dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne i stwierdził, że organ ten nie uczynił zadość przepisom K.p.a. i P.b.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zdaniem organu odwoławczego wynika, że pierwotnie stacja bazowa telefonii komórkowej KRA2022_A, składająca się ze stalowej wieży kratowej o wysokości 59,45 m, anten sektorowych, anten radioliniowych i urządzeń sterujących pracą anten, została zrealizowana w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę wydana przez Starostę K. z 24 maja 2011 r., nr [...] znak: [...] W ww. decyzji stwierdzono m.in., iż inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko, gdyż nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Ponadto decyzją z 25 września 2015 r. znak: [...] udzielił inwestorowi – spółce Firma A pozwolenia na użytkowanie ww. inwestycji; "Dane techniczne elementów wyposażenia stacji bazowej płyta fundamentowa monolityczna żelbetonowa 7,70 m x 7,70 m, grubość 70 cm, wymiary trzech słupów 0,6 m x 0,6 m x 1,2 m wież typu BOT-El-1/59,0 o wysokości 59,45 m Anteny sektorowe typu K 800 10304 azymut 110° wysokość 54,10 m n.p.t długość 61,0 m - 1 szt. - K800 10306 azymut 110° wysokość 53,70 m n.p.t. długość 61,0 m - 1 szt. K 800 10306 azymut 230° wysokość 53,70 m n.p.t. długość 61,0 m - 2 szt. Antena radiolinii typu: Radiolinia 0,6 m azymut 171° wysokość 58,00 m n.p.t. - 1 szt.".

Z analizy zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, w tym: protokołu z kontroli z 29 października 2015 i protokołu kontroli z 5 grudnia 2016 r., a także z dokumentacji dołączonej do przedmiotowej kontroli tj. dokumentacji techniczno-formalnej antenowej konstrukcji wsporczej stacji bazowej [B/A/C/D/E] KRA2022A modernizacja [B] z 24 lutego 2015 r., sprawozdania [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska z 30 kwietnia 2015 r., opracowanego przez firma C sprawozdania z badań nr [...] przeprowadzonych 15 listopada 2016 r. przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w K. oraz dokumentacji złożonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej KRA2022_A, zdaniem organu odwoławczego wynika, że na działce nr [...] w m. S. , na podstawie pozwolenia na budowę, zainstalowano 4 anteny sektorowe: K 800 10304, azymut 110°, wys. 54,0 m npt, 46 dBm, K 800 10306, azymut 110°, wys. 53,7 m npt, 46 dBm, K 800 10306, azymut 230°, wys. 53,7 m npt, 46 dBm K 800 10306, azymut 230°, wys. 53,7 m npt, 46 dBm.

Po przyjęciu do użytkowania do dnia dzisiejszego spółka Firma A przeprowadziła kolejne modernizacje stacji. Obecnie z pierwotnej konfiguracji pozostały 3 anteny sektorowe (K 800 10306 x 2, K 800 10304), które pracują na zmienionych azymutach 120°, 210°, 300°. W 2014 r. na maszcie zainstalowano 3 anteny sektorowe (K 742215 na azymutach 120°, 210°, 300°. Antena radioliniowa na poziomie +58 m pozostała bez zmian (zgodnie z pozwoleniem na budowę). Modernizacji towarzyszyło dostosowanie tras kablowych i pozostałych urządzeń telekomunikacyjnych.

Natomiast z uzupełnionego materiału dowodowego na skutek postanowienia z 15 grudnia 2017 r., wynika, że inwestor po uzyskaniu decyzji PINB z 25 września 2015 r. udzielającej inwestorowi: spółce Firma A pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej, dokonał modernizacji istniejących legalnie 4 anten sektorowych poprzez ich wymianę i zainstalował dodatkowe 2 nowe zwiększając tym samym ilość anten z czterech do sześciu. Powyższe potwierdza dokumentacja powykonawcza opracowana 7 lutego 2018 r.

W przedłożonym przez inwestora sprawozdaniu nr [...] z pomiarów natężenia pól elektromagnetycznych wykonanych w zakresie ochrony środowiska dla instalacji radiokomunikacyjnej KRA2022_A (opracowanej w listopadzie 2017 r.) nie stwierdzono występowania promieniowania elektromagnetycznego o wartości natężenia pola elektrycznego przekraczającego poziom dopuszczalny wynoszący 7V/m dla zakresu od 300 MHz do 300 GHz. Ponadto w przedmiotowym sprawozdaniu przedstawiono zestawienie 6 anten sektorowych z podaniem właściwych parametrów dla każdej z anten z osobna oraz określono graficznie rozmieszczenie pionów pomiarowych dla poszczególnych azymutów.

W trakcie przeprowadzonych oględzin [...] lutego 2018 r. R. C. poinformował, że na wieży kratowej dokonano modernizacji 6 anten sektorowych wraz z dostosowaniem infrastruktury tworzącej. Wymiana anten dokonana została w listopadzie 2017 r. Pełnomocnik dołączył inwentaryzację powykonawczą instalacji radiokomunikacyjnej stacji bazowej telefonii komórkowej KRA2022_AA sporządzoną przez T. M.. Podczas oględzin stwierdzono, że stan anten zainstalowanych na wieży kratowej na dz. nr [...] w S. odpowiada zestawieniu anten zawartych w dokumentacji powykonawczej.

Wydając decyzję I instancji z 21 kwietnia 2017 r. PINB oparł się na przedłożonych do akt przez inwestora dokumentacjach i sprawozdaniach z pomiarów natężenia pól elektromagnetycznych, które zawierały parametry charakteryzujące poszczególne anteny. W uzasadnieniu ww. decyzji PINB przywołał § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, opierając się m.in. na sprawozdaniu z badań nr [...], w którym opisano parametry każdej anteny z osobna. Powołane przepisy stanowią o parametrach wyznaczanych dla pojedynczej anteny.

Następnie MWINB przywołał orzeczenia sądów administracyjnych wskazując, że zdemontowanie części znajdujących się na wieży anten i zamontowanie na niej innych anten skutkowało będzie zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, a działanie takie będzie spełniać wymogi zakwalifikowania go jako przebudowy obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 P.b.).

Dodatkowo wskazał, że z przepisów P.b. wynika, iż zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dotyczy wyłącznie działania polegającego na instalowaniu na obiektach budowlanych antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych. Roboty budowlane polegające na wykonaniu modernizacji istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej poprzez wymianę anten, dołożenie dodatkowych anten oraz montaż dodatkowych urządzeń sterujących, nie mogą być kwalifikowane i oceniane przez pryzmat zastosowania przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. i związany z tym przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy.

Organ odwoławczy wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż stacja bazowa wraz z zamontowanymi antenami stanowi funkcjonalny element sieci telekomunikacyjnej i jako taka jest całością techniczno-użytkową, którą należy zakwalifikować jako budowlę, czyli obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b P.b. Modernizacja stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na montażu dodatkowych anten sektorowych i urządzeń sterowniczych oraz anten radiolinii wraz z okablowaniem nie stanowi instalacji w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. zwolnionej z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę poprzedzonego innymi decyzjami wymaganymi przepisami szczególnymi, zatem wymagała wcześniejszego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, co wynika z art. 28 w związku z art. 3 pkt 6 i pkt 7 P.b.

Dalej organ odwoławczy, powołując się na wyrok WSA w Krakowie z 5 grudnia 2017 r. sygn. II SA/Kr 1061/17 wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia, ustalenia organów powinny wskazywać, czy w sprawie zachodzi przypadek sumowania parametrów przedsięwzięcia. Powyższy przepis jednoznacznie przewiduje sumowanie parametrów przedsięwzięcia, którego dotyczy postępowanie administracyjne, a czyni to przez użycie określenia: "po zsumowaniu parametrów charakteryzujących to przedsięwzięcie".

Celem tych przepisów jest sprawdzenie, czy dane przedsięwzięcie po rozbudowie czy przebudowie (np. na skutek zamontowania dodatkowej anteny) nie zmieniło parametrów w taki sposób, iż po rozbudowie, przebudowie lub montażu kwalifikuje się do przedsięwzięć, o jakim mowa w powołanym wyżej rozporządzeniu. Jak z powyższego wynika, prawodawca nakazuje sprawdzać kwalifikacje danego przedsięwzięcia po jego rozbudowie bądź przebudowie do przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 (przedsięwzięcia mogące zawsze oddziaływać na środowisko) i w § 3 ust. 1 (przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko). Jest to zresztą zupełnie zrozumiałe w świetle celów rozporządzenia.

Powołując się na wyrok NSA z 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16 organ wskazał, że dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń, jak i całego przedsięwzięcia. Wobec tego organy winny zbadać oddziaływanie po zsumowaniu parametrów przedsięwzięcia, a nie tylko dla pojedynczej anteny, w celu określenia, czy urządzenia nie osiągają progów wskazanych w odnośnych przepisach rozporządzenia.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że jakkolwiek nie obowiązuje już § 4 poprzedniego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. z 2004 r., nr 257, poz. 2573 ze zm.), formułujący zasadę, iż parametry tego samego rodzaju, charakteryzujące skalę przedsięwzięcia i odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju i położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych sumuje się, nie oznacza to, że obecnie parametry charakteryzujące przedsięwzięcie nie podlegają sumowaniu, przy jego kwalifikacji do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 2010 r. wprost przewiduje bowiem taki obowiązek. Skoro za parametry realizowanego przedsięwzięcia uznać równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny, to parametry te pozwalają na zaliczenie przedsięwzięcia do potencjalnie znacząco negatywnie oddziałującego na środowisko, jeżeli po ich zsumowaniu, osiągną progi określone w § 2 ust. 1 rozporządzenia z 2010 r.

Odmienna wykładnia powołanego przepisu pozostawałaby w sprzeczności z treścią art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne (Dz. Urz. WE L 175 z dnia 5 lipca 1985 r., str. 40, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. l, str. 248), implementowanej do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2018 r., poz. 2081), który przewiduje obowiązek poddania ocenie skutków przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko naturalne m. in. z powodu ich charakteru, rozmiarów lub lokalizacji. Sprzeczne i zawężające w stosunku do tego podejścia byłoby uwzględnianie w zakresie oceny skutków wywieranych na środowisko naturalne przez przedsięwzięcie jedynie poszczególnych jego elementów (pojedynczych anten) bez względu na łączny rozmiar ich oddziaływania.

W przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że podstawową kwestią wymagającą wyjaśnienia w niniejszej sprawie jest ocena, czy wykonane przez inwestora prace na przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagały pozwolenia na budowę, czy też dla jej realizacji nie było wymagane pozwolenie ani zgłoszenie. Powyższe należało rozstrzygnąć w oparciu o przepisy prawa, czy inwestor stacji bazowej jedynie zainstalował urządzenia na istniejącej stacji bazowej, czy też dokonał rozbudowy lub przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, umieszczając obok istniejących elementów nowe dodatkowe anteny o większej mocy EIRP.

Mając na względzie przywołane orzecznictwo oraz dokumenty przedłożone przez inwestora, które nie uwzględniają sumarycznej mocy anten przy wartościach maksymalnych oraz ewentualne nakładanie się (nachodzenie) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny (nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne), organ uznał decyzję I instancji za przedwczesną i wydaną z naruszeniem art. 7 i art. 77 K.p.a. Nie jest bowiem pewne czy przedstawiona przez organ I instancji kwalifikacja przedsięwzięcia jest trafna wobec przedstawionych sprawozdań charakterystycznych dla poszczególnych anten osobno. Zatem przedwcześnie PINB uznał, że na wykonane roboty budowlane wymagane było jedynie zgłoszenie do organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Organ odwoławczy zalecił przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organowi I instancji przeprowadzenie postępowania naprawczego z uwzględnieniem uzyskania przez inwestora stosownych decyzji w sprawie kwalifikowania przedsięwzięcia jako mogącego zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach mając na uwadze zaprezentowane orzecznictwo sądów administracyjnych i treść § 3 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia.

Obowiązek dokonania prawidłowej kwalifikacji przedsięwzięcia do odpowiedniej kategorii przedsięwzięć mogących znacząco bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko należy do organu wydającego decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach. Na gruncie niniejszej sprawy organem właściwym jest Wójt Gminy S., który postanowieniem z 7 maja 2018 r. znak: [...] odmówił wszczęcia postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na "Rozbudowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...]

Wójt Gminy S. w uzasadnieniu wskazał, że w wyniku wystąpienia pismem z 12 marca 2018 r. znak:[...] do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. o opinię w sprawie, czy inwestycja wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, otrzymał od RDOŚ w K. pismo z 3 kwietnia 2018 r. znak: [...], w którym RDOŚ w K. po zapoznaniu się z załączonymi do wniosku o wydanie decyzji środowiskowej materiałami opisowo-graficznymi stwierdził, iż planowana inwestycja nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących potencjalnie ani zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, dla których wymagane jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Jednak organ odwoławczy, mając na uwadze dokumenty przedłożone przez inwestora do niniejszego postępowania, które odnoszą się do parametrów pojedynczych anten i nie uwzględniają sumarycznych parametrów dla wszystkich anten, powziął wątpliwość, czy mogły stanowić podstawę do zasięgania opinii RDOŚ w K., a w konsekwencji do wydania postanowienia przez Wójta Gminy S..

Firma A Sp. z o.o. w W. wniosła od powyższej decyzji sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 138 § 2 K.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do uchylenia zaskarżonej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, albowiem decyzja w I instancji nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a także błędne wskazanie na okoliczności, które organ I instancji winien wziąć pod uwagę, w tym ponowne ustalenie, czy inwestycja Spółki kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż w tym zakresie organ ten poczynił już prawidłowe ustalenia, a do tego wypowiedziały się w tej materii organy, do których standardowego zakresu działania należy przeprowadzanie takich ocen (RDOŚ w K. oraz Wójt Gminy S.),

2. art. 7, art. 77 § 1 art. 80 oraz art. 8 K.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, m.in. nieuwzględnienie, iż organ I instancji ocenił prawidłowo cały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, podważanie oceny materiału dowodowego dokonanej przez organ I instancji w tym zakresie bez poczynienia w tym względzie żadnych swoich odrębnych ustaleń przez MWINB, a tym samym niedziałanie przez organ II instancji na podstawie przepisów prawa oraz w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej,

3. art. 107 § 3 w zw. z 11 K.p.a. poprzez brak właściwego wskazania i wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powodów, które uzasadniałyby uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, w tym m.in. brak przedstawienia własnego stanowiska organu odwoławczego w kwestii jak należy zakwalifikować roboty wykonane przez Firma A , a tym samym czy musiały być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę albo dokonaniem zgłoszenia zamiaru ich wykonania czy też nie wymagały uprzednio tych czynności; niewskazanie własnego stanowiska w przedmiocie, czy zakres prac powoduje zaliczanie inwestycji do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko czy też nie mimo, że organ przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe w oparciu o art. 136 § 1 K.p.a. i otrzymał wszelkie wymagane w świetle jego stanowiska dane, w tym od organów specjalistycznych w tym zakresie, niewskazanie w uzasadnieniu faktycznym decyzji faktów uznanych za udowodnione oraz dowodów na podstawie, których organ poczynił ustalenia oraz przyczyn, dlaczego poddał w wątpliwość wiarygodność dowodów przestawionych przez Spółkę, w szczególności dokumentowi prywatnego pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" oraz Sprawozdania z pomiarów pola elektromagnetycznego, a także Sprawozdań przeprowadzonych przez WIOŚ w K.,

4. art. 136 § 1 K.p.a. z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie, a mianowicie organ odwoławczy, pomimo że przeprowadził z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, wydał decyzję o charakterze kasacyjnym wbrew obowiązkowi merytorycznego orzekania w sprawie odmawiając wiarygodności dowodom, w tym przeprowadzonym z jego inicjatywy i to przez organy powołane do orzekania w sprawach oceny oddziaływania na środowisko i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia,

5. art. 6 K.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz.U. z 1997 r., nr 78, poz. 483 ze zm.) poprzez niedziałanie przez MWINB na podstawie i w granicach prawa, w szczególności podnoszenie, że koniecznym do wyjaśnienia zakresem sprawy mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie są takie kwestie jak ustalenie sumarycznej mocy anten przy wartościach maksymalnych oraz ewentualne nakładanie się (nachodzenie) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny, czego nie przewidują przepisy prawa powszechnie obowiązującego.

Wobec podniesionych zarzutów skarżąca wniosła o rozpatrzenie sprzeciwu na rozprawie oraz uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

W obszernym uzasadnieniu zarzutów skargi podniesiono m.in., że organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności wynikającą z treści art. 15 K.p.a. przez ograniczenie się do weryfikacji decyzji I instancji, a nie dokonania ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej. Podkreślono, że wydanie decyzji kasacyjnej, wskutek której sprawa powraca do rozstrzygnięcia przez organ I instancji, jest możliwe jedynie w sytuacjach wyjątkowych.

Skarżąca przywołała również na poparcie powyższej argumentacji szereg orzeczeń sądów administracyjnych i fragmenty uzasadnienia nowelizacji art. 138 K.p.a. Zarzuciła także, że MWINB nie wykazał, by zachodziły okoliczności, które w myśl normy art. 138 § 2 K.p.a. umożliwiałyby uchylenie decyzji I instancji i przekazanie jej do ponownego rozpoznania.

Skarżąca podniosła, że nie ma potrzeby ponownego wyjaśniania sprawy w I instancji czy uzupełniania przez ten organ materiału procesowego sprawy, gdyż takie uzupełnienie przeprowadzono już na zlecenie organu II instancji przez PINB. MWINB nie dość, że nakazał przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe i wskutek tych działań uzyskał stanowiska organów właściwych ws. oceny, czy prace modernizacyjne wymagały przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a mianowicie RDOŚ w K. oraz Wójta Gminy S., to bezzasadnie odmówił im wiarygodności i uchylił decyzję PINB przekazując sprawę do ponownego rozpoznania celem ustalenia okoliczności, które już uprzednio zostały ocenione i zarazem które sam miał obowiązek ustalić.

Skarżąca zarzuciła ponadto, że MWINB w uzasadnieniu swojej decyzji wskazując, że rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji powinien przyjąć, iż wykonane roboty budowlane w postaci demontażu części anten i montażu innych anten na istniejącej wolno stojącej wieży stanowią przebudowę czy rozbudowę obiektu budowlanego, nie uściślił, co w ocenie organu odwoławczego jest obiektem budowlanym, jaki miał być rzekomo przebudowany czy rozbudowany. Czy chodzi o wolno stojącą wieżę, czy instalację radiokomunikacyjną na niej zamontowaną, czy też wieżę wraz z instalacją oraz jakie parametry użytkowe wieży czy instalacji radiokomunikacyjnej zostały zmienione. Jeżeli tym obiektem jest "stacja bazowa telefonii komórkowej" to organ odwoławczy nie wyjaśnił, jak rozumie to pojęcie np. czy jej elementem jest wolno stojąca konstrukcja wsporcza, na której zamontowano urządzenia, które mogą się na nią składać. Brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji MWINB nawet tak podstawowych ustaleń.

Skarżąca zarzuciła też organowi odwoławczemu cytowanie wyrwanych z kontekstu fragmentów uzasadnień wyroków sądów administracyjnych wydanych w innych sprawach, w innych stanach faktycznych i często też prawnych.

Podniosła, że w zakresie oceny kwalifikacji przeprowadzonych przez Firma A robót orzecznictwo sądowe nie jest jednolite.

Przywołała szereg orzeczeń WSA i NSA a także literaturę, wskazując, że obecne brzmienie art. 3 pkt 1 P.b. stanowi, że obiekt budowlany winien być wzniesiony z użyciem materiałów budowlanych. O ile można przyjąć, że wieże, maszty antenowe czy same konstrukcje wsporcze, wznoszone są przy użyciu materiałów budowlanych, o tyle same anteny stanowią urządzenia techniczne bezpośrednio nie związane z funkcjonowaniem obiektu budowlanego. W świetle powyższego obowiązujące przepisy P.b. nie nakładają na podmiot dokonujący wymiany anten (także poprzez dobudowanie kolejnych antenowych konstrukcji wsporczych i dodanie anten) i instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę czy dokonania zgłoszenia. W takiej sytuacji dokonanie wykładni przepisów polegającej na uznaniu, że wymiana anten i zwiększenie ich mocy jest przebudową wolno stojącej wieży antenowej, która wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, jest nieprawidłowe. Zarówno wykładnia literalna, jak i systemowa przepisów art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 2 pkt 15, jak i art. 30 P.b. nie pozwalają na postawienie takiej tezy.

Odmienne stanowisko prezentowane przez NSA dotyczy innego stanu faktycznego i w zasadzie pomija nowelizację przepisów dokonaną ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2010 r., nr 106, poz. 675). Skarżąca przyznała jednak, że orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie jest bardzo rozbieżne. Często też powielane są poglądy prezentowane w orzeczeniach wydanych w innym stanie prawnym.

Odkodowując zakres użytego przez ustawodawcę w P.b. pojęcia "instalowanie", które nie zostało zdefiniowane wśród prac określających roboty budowlane (art. 3 pkt 7 tej ustawy), trzeba zdaniem skarżącej przyjąć, że dotyczy ono robót budowlanych wykonywanych na istniejących już obiektach, które służą za nośnik do owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane. Oznacza to zatem sytuację, w której istniał już nośnik, na jakim miałyby zostać zainstalowane anteny i urządzenia wyposażenia stacji bazowej. Tym samym wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na istniejącym obiekcie budowlanym urządzeń w postaci nowych anten radiokomunikacyjnych będzie podlegało zgłoszeniu, gdy wysokość tego urządzenia (tj. anteny i jej wspornika) nie będzie przekraczać 3 m. W przedmiotowej sprawie wymiana anten i urządzeń sterujących na istniejącym obiekcie stanowi więc "instalację", o jakiej mowa w ww. przepisach.

Nieuprawnione jest mówienie w danej sprawie o jednym obiekcie budowlanym stanowiącym stację bazową telefonii komórkowej, która podlegała kolejnym rozbudowom, podczas gdy faktycznie nie jest to jednolita stacja bazowa telefonii komórkowej, lecz wieża telekomunikacyjna (a nie zawsze jest to to samo, co stacja bazowa telefonii komórkowej), a nadto na tej wieży umieszczano kolejno w różnych okresach anteny stanowiące samodzielne urządzenia, według stanu prawnego z daty wykonania robót budowlanych. Tak jak zrealizowanie anteny (anten) na budynkach (budowlach) nie jest rozbudową tych budynków (budowli), tak w opisanej sprawie umieszczenie anten na istniejącej legalnie konstrukcji (wieży) nie może być traktowane, jako rozbudowa tej wieży.

Sposób kwalifikacji robót budowlanych polegających na zainstalowaniu anten dla celów funkcjonowania stacji bazowej telefonii komórkowej każdorazowo bez względu na ich zakres i wymiary na istniejącym już obiekcie budowlanym jako przebudowy czy rozbudowy prowadzi do wniosku, iż nie jest wiadome, jakich w praktyce robót miałby dotyczyć wyjątek od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę opisany w treści art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b., który wprost wskazuje jako przedmiot robót instalacyjnych instalację radiokomunikacyjną.

Zgodnie z taka opinią, jaką prezentuje MWINB, instalacja instalacji radiokomunikacyjnej na istniejącym nośniku w postaci wieży stanowi przebudowę czy rozbudowę budowli. Zatem trudno określić (przy takim stanowisku jak organu odwoławczego), o jakich robotach wspomina ustawodawca w wyżej wspomnianym przepisie. Przyjmując takie rozumienie staje się ona zbiorem pustym, a nie wolno tak interpretować tekstów prawnych, aby pewne ich fragmenty okazały się zbędne. W ocenie Spółki nie ma znaczenia, czy instalowanie urządzeń, w tym anten, ma miejsce na antenowej konstrukcji wsporczej zlokalizowanej na dachu budynku, bezpośrednio do konstrukcji komina czy na wieży wolnostojącej. W świetle treści art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. nie ma uzasadnienia tego rodzaju rozróżnienie i nie taki był cel ustawodawcy.

Skoro w art. 29 ust. 2 pkt. 15 P.b. ustawodawca wskazał, iż z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę zwolniona jest instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym, a więc na każdym obiekcie, bez wyłączenia z tego zakresu budowli, to należy przyjąć, iż nie ma podstaw do wywodzenia, że zwolnienie nie dotyczy przypadku instalowania urządzeń na istniejącej budowli w postaci wolnostojącej wieży, a więc na istniejącym nośniku dla instalacji radiokomunikacyjnej, co zdaje się twierdzić MWINB. Anteny instalowane w ramach stacji bazowych telefonii komórkowej, niezależnie od tego na jakim nośniku są instalowane (czy na konstrukcji wolnostojącej czy nie) oczywiście stanowią urządzenia, ale urządzenia techniczne, a nie urządzenia budowlane, a tym samym nie ma podstaw do wywodzenia, iż urządzenia montowane przez Firma A po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie stanowiły przebudowę czy rozbudowę obiektu budowlanego.

Pomijając kwestię braku zasadności ww. stanowiska (dotyczącego kwalifikacji ww. robót budowlanych jako przebudowy bądź rozbudowy obiektu budowlanego), skarżąca podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu brak jest czynności, które musiałby przeprowadzić organ I instancji, a których nie mógłby dokonać samodzielnie organ II instancji.

Spółka zaznaczyła, że w sprawie już dwukrotnie były przeprowadzane oględziny przez organ I instancji, jak również zostały uzyskane opinie organów właściwych (specjalistycznych) w kwestiach środowiskowych. W końcu nie sposób nie zauważyć, iż taką ocenę w zakresie kwalifikacji wykonanych prac przeprowadził już organ II instancji stwierdzając, iż miała miejsce przebudowa albo rozbudowa.

Skarżąca podniosła, że przedłożyła wszelką wymaganą i potrzebną do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dokumentację, w tym sprawozdania z badań pól elektromagnetycznych w otoczeniu stacji bazowej, kwalifikację przedsięwzięcia oraz dokumentację techniczno-budowlaną związaną z instalacją nowych urządzeń. Dodatkowo PINB przeprowadził zarówno przed wydaniem decyzji administracyjnej w I instancji, jak i na zlecenie organu odwoławczego, czynności kontrolne na miejscu oraz wykonał dokumentację fotograficzną. Brak jest w zaskarżonej decyzji II instancji wskazania jakich okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy organ I instancji nie wyjaśnił i że istnieje konieczność przekazywania mu do ponownego rozpatrzenia całości sprawy. Co więcej MWINB kwestionuje prawidłowość oceny czy zrealizowane przedsięwzięcie zalicza się do mogących znacząco oddziaływać na środowisko wbrew dowodom zgromadzonym w tym zakresie i to na jego zlecenie w trybie art. 136 § 1 K.p.a. W tym zakresie Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K. w opinii z 3 kwietnia 2018 roku oraz Wójt Gminy S. postanowieniem z 7 maja 2018 r. prawidłowo dokonują tej oceny. Ponadto wobec faktu, że są to organy specjalizujące się w tego typu sprawach, skarżąca zakwestionowała negowanie przez MWINB ich ocen. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika zdaniem Spółki, że zanegowano te stanowiska jedynie w oparciu o fragmenty kilku uzasadnień wyroków sądów administracyjnych w innych sprawach.

Zdaniem skarżącej w dokumentach prywatnych przedłożonych w sprawie pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" zawarto wszystkie dane, które wolą ustawodawcy uwzględnia się przy dokonywaniu takiej kwalifikacji. Organ może odmówić wiary określonym dowodom, jednakie dopiero po wszechstronnym ich rozpatrzeniu, wyjaśniając przyczyny takiej ich oceny, z czego w niniejszym postępowaniu organ odwoławczy się nie wywiązał. Zanegował prawidłowość tego dowodu bez żadnych konkretnych prawnych zarzutów wobec jego treści.

Kolejnym uchybieniem organu II instancji jest to, iż nie ma podstaw do twierdzenia wyrażanego przez ten organ, że dokonując kwalifikacji inwestycji w świetle przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (co ma następnie przełożenie na obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia) należy brać pod uwagę zjawisko kumulacji pól elektromagnetycznych i dokonywać sumowania mocy poszczególnych anten, które mają być zainstalowane w ramach inwestycji.

Przepisy rozporządzenia wyraźnie wskazują (w § 2 ust. 1 pkt 7 i w § 3 ust. 1 pkt 8), że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny, do tego także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Z przytoczonych regulacji wynika, że podstawą kwalifikacji przedsięwzięcia w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej czyli instalacji radiokomunikacyjnej, jako mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, jest w każdym przypadku równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny. Dla kwalifikacji tej nie ma znaczenia obecność w pobliżu innych anten, a co za tym idzie - możliwość wystąpienia ewentualnej kumulacji oddziaływań.

Skarżąca podkreśliła, że ustawodawca dokonując zmiany poprzedniego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. obowiązującego w tej materii, a mianowicie z dniem 31 sierpnia 2007 r. (Dz.U. z 2007 r., nr 158, poz. 2573) odszedł od oceny całej instalacji na rzecz oceny parametrów pojedynczej anteny, a zatem jednoznacznie odszedł od zasady wyznaczania równoważnej mocy promieniowana izotropowo wyznaczanej dla całej instalacji radiokomunikacyjnej, a tym bardziej dla kilku instalacji radiokomunikacyjnych. Tę tendencję widać także w obecnie obowiązującym rozporządzeniu, gdzie doprecyzowano te zmiany i wyraźnie podkreślono, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Skarżąca przywołała na poparcie ww. tez orzeczenia sądów administracyjnych i stanowisko Ministerstwa Zdrowia tłumaczące powody ww. zmian.

Skarżąca podniosła, że w przypadku instalacji radiokomunikacyjnej (a do tego katalogu zaliczają się stacje bazowe telefonii komórkowej) kwalifikacji na potrzeby ustalenia w zakresie inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko dokonuje się zawsze dla pojedynczej anteny, a więc według mocy danej anteny, niezależnie od tego, czy na danym azymucie znajduje się kilka anten ("równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny"). Nie ma żadnych podstaw, aby organ II instancji dokonał kwalifikacji inwestycji z kontekście przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko żądając uwzględnienia w toku ponownego rozpoznania sprawy w tym zakresie danych z uwzględnieniem sumowania mocy kilku anten na danym sektorze.

Zdaniem skarżącej § 3 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w ogóle nie ma zastosowania w sprawie. Po pierwsze, przepisy 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia stanowią lex specialis wobec przepisu § 3 ust. 3 pkt 2 tego rozporządzenia, a więc one mają pierwszeństwo w tym zakresie. Po drugie parametru określonego "dla pojedynczej anteny" nie da się sumować, skoro ma on być podany właśnie dla "pojedynczej anteny" - odmienne twierdzenie nie sposób pogodzić z jednoznacznym brzmieniem tego sformułowania. Po trzecie, aby móc go zastosować musimy mieć do czynienia z dwoma przedsięwzięciami, przy czym nie jest tak, że każda antena jest odrębnym przedsięwzięciem - takie stanowisko jest całkowicie bezzasadne. W przepisie tym chodzi więc o dwa odrębne przedsięwzięcia (np. dwie stacje bazowe telefonii komórkowej). Po czwarte natomiast, obydwa te przedsięwzięcia muszą być zlokalizowane na terenie tego samego zakładu lub obiektu, co nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie, skoro nie ma dwóch odrębnych przedsięwzięć na terenie tego samego zakładu czy obiektu. Zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie nie powinno w ogóle mieć miejsca.

Oznacza to, że dla instalacji radiokomunikacyjnych, kwalifikacji, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, dokonuje się w odniesieniu dla danej, pojedynczej anteny tej instalacji, uwzględniając jej moc EIRP oraz odległość od niej miejsc dostępnych dla ludności. W przypadku instalacji radiokomunikacyjnej nie jest, więc tak, że moce EIRP poszczególnych anten sumuje się, ani też tak, że sumuje się odległość miejsc dostępnych dla ludności dla poszczególnych anten.

Na marginesie skarżąca zauważyła, że w piśmiennictwie podkreśla się brak możliwości obliczenia kumulacji odziaływania poszczególnych anten wchodzących w skład stacji bazowej telefonii komórkowej (por. Jan Szuma "Stacje bazowe telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko", Przegląd Prawa Ochrony Środowiska 1/2011, s. 62-63).

Konieczność badania kumulacji oddziaływania anten stacji bazowej wynikała z dyrektywy Rady 85/337/EWG z 27 czerwca 1985 r. Dyrektywa 85/337 została uchylona i obecnie zastąpiona dyrektywą 2011/92, która stanowi tekst ujednolicony tego pierwszego aktu. Analizując przedmiotową dyrektywę należy zauważyć, że nie przewiduje ona włączenia stacji bazowej telefonii komórkowej do kategorii przedsięwzięć, dla których wymaga się oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Polski prawodawca poszedł o krok dalej i w przepisach krajowych przewidział możliwość wymagania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. To nie oznacza jednak, że można domagać się stosowania do kwalifikacji projektu stacji bazowej telefonii komórkowej postanowień przedmiotowej dyrektywy w zakresie zawartych w niej przepisów dotyczących badania kumulacji oddziaływania.

Również i w nowszym orzecznictwie uważa się, że jeden z parametrów charakteryzujących takie przedsięwzięcie - równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia są wiec przepisami szczególnymi w stosunku do § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia. Tym samym dla instalacji radiokomunikacyjnych, które z uwagi na swe parametry nie kwalifikują się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, czyli dla tzw. przedsięwzięć podprogowych, nie istnieje obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (np. wyrok NSA z 17 lutego 2017 r. sygn. II OSK 1448/15 oraz z 11 stycznia 2018 r. sygn. II OSK 766/16)

Taki pogląd wyrażany jest także w decyzjach GINB, stanowiskach GDOŚ oraz piśmiennictwie.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie, na cele zakwalifikowania zakresu planowanych przez Firma A robót w świetle rozporządzenia, nie dokonuje się kumulacji oddziaływań pochodzących z poszczególnych anten, a tym samym zarzut MWINB, że nie przeprowadzono stosownych kumulacji w tym zakresie w dokumencie "Kwalifikacji przedsięwzięcia", nie miał uzasadnionych podstaw, co potwierdza także stanowisku organów właściwych w tym zakresie, o których ocenę sam MWINB nakazał wystąpić.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie wyjaśnił także, dlaczego czynności uzupełniające materiał dowodowy przeprowadzone przez niego w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a. były niewystarczające, a wydając decyzje kasacyjną winien zawrzeć w uzasadnieniu decyzji szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, dalej "P.p.s.a.") rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Zatem wszelkie kwestie wykraczające poza ww. zakres nie mogły być przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie.

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła bowiem w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935) - dalej "ustawa nowelizująca". Wprowadziła ona zmiany między innymi do P.p.s.a. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji".

W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe, w tym dotyczący sprzeciwu od decyzji organu odwoławczego: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1).

Ustawą nowelizującą wprowadzono również do P.p.s.a. art. 151a o brzmieniu:

§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie.

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy".

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Jak słusznie podnosiła skarżąca, analizując przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść jedynie w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania.

Należy przypomnieć, że obecne brzmienie art. 138 K.p.a. obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny". W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana ma ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba Anna Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17).

Dokonując analizy treści omawianego przepisu NSA w wyroku z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 K.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262), zgodnie z którym rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej.

Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem I instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji jedynie nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z 11 stycznia 2007 r., sygn. II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299).

Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z 29 maja 2014 r., sygn. I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048).

W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r., sygn. II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; wyrok NSA z 22 września 1981 r., sygn. II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (powołany wcześniej komentarz - teza 18).

Należy ponownie podkreślić, że w myśl art. 64e P.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. Wskazania przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, ponieważ na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. II OSK 2219/15, Lex nr 2315542).

Po nowelizacji przepisów P.p.s.a. z 1 lipca 2017 r. i dodaniu przepisów art. 64a-64e w orzecznictwie uwypuklił się podgląd, iż rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. W postępowaniu prowadzonym w tym trybie wyłączono zatem co do zasady możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego (por. wyroki NSA z 12 października 2018 r. I GSK 3027/18, z 18 października 2018 r. I OSK 3632/18).

Wynik przeprowadzonej według powyższych reguł kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a. jest pozytywny. Zaskarżona decyzja kasacyjna jest prawidłowa, a sprzeciw od niej bezzasadny.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego niewątpliwie wynika, że pierwotnie stacja bazowa telefonii komórkowej KRA2022_A została legalnie zrealizowana w oparciu o decyzję Starosty [...] o pozwoleniu na budowę z 24 maja 2011 r., nr [...] znak: [...], a w decyzji tej stwierdzono m.in., iż inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko.

Powyższe potwierdza decyzja PINB z 25 września 2015 r. znak: [...] udzielająca inwestorowi – spółce Firma A pozwolenia na użytkowanie ww. inwestycji.

Źródłem i przedmiotem sporu jest kwalifikacja i co za tym idzie legalność dokonanych w latach następnych kolejnych modernizacji stacji.

Należy tu podkreślić, że wydana w sprawie decyzja I instancji, wydana została przez PINB 21 kwietnia 2017 r. m.in. na podstawie sprawozdań z badań pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska z 30 kwietnia 2015 r. i 15 listopada 2016 r. oraz kwalifikacji przedsięwzięcia instalacji radiokomunikacyjnej z grudnia 2016 r.

Tymczasem, jak wykazało przeprowadzone na zlecenie MWINB postępowanie uzupełniające, kolejna modernizacja (wymiana i dodanie anten) została dokonana w listopadzie 2017 r.

Zgodnie z protokołem oględzin z [...] 2018 r. stan anten zainstalowanych na wieży kratowej na dz. nr [...] w S. odpowiada zestawieniu anten zawartych w ww. dokumentacji powykonawczej, natomiast nie odpowiada stanowi przedstawionemu w kwalifikacji z 2016 r.

Bezsporne w sprawie jest, że skarżąca dokonała modernizacji istniejących legalnie 4 anten sektorowych poprzez ich wymianę i zainstalowała dodatkowe 2 nowe anteny sektorowe, zwiększając tym samym ilość anten z czterech do sześciu. Obecnie anteny sektorowe to HW ATR4518R11. Powyższe potwierdza dokumentacja powykonawcza opracowana 7 lutego 2018 r.

Jak trafnie wskazał organ odwoławczy, w przedłożonym przez inwestora sprawozdaniu nr [...] z pomiarów natężenia pól elektromagnetycznych wykonanych w zakresie ochrony środowiska dla instalacji radiokomunikacyjnej KRA2022_A (opracowanego 20-21 listopada 2017 r.), nie stwierdzono występowania promieniowania elektromagnetycznego o wartości natężenia pola elektrycznego przekraczającego poziom dopuszczalny wynoszący 7V/m dla zakresu od 300 MHz do 300 GHz.

W decyzji I instancji wskazano natomiast jednoznacznie, opierając się m.in. na sprawozdaniu z badań nr [...], że w sprawozdaniu tym podano właściwe parametry dla każdej z anten z osobna, na podstawie § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia.

Przechodząc do dalszych rozważań należy zauważyć, że MWINB uchylił decyzję organu I instancji, ponieważ stwierdził nieprawidłowości odnoszące się do dokonania przez organ I instancji oceny prawnej (subsumpcji) nie w pełni ustalonego stanu faktycznego.

Trzeba tu dostrzec, że jak trafnie podnosiła skarżąca, w kwestii wykładni i stosowania zarówno art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. wobec instalacji nowych anten stacji bazowych, jak również § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 oraz § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w zakresie wyznaczania parametrów inwestycji, zarysowała się w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych istotna rozbieżność stanowisk. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyrokach przywołanych przez Sąd w pierwszej części uzasadnienia, a podnoszonych przez organ odwoławczy, skarżącą i Stowarzyszenie.

Sąd w niniejszej sprawie przedstawi wykładnię ww. przepisów, zgodną co do zasady z linią orzeczniczą przyjętą przez organ odwoławczy, nie zgadzając się ze stanowiskiem przeciwnym, z powodów wskazanych poniżej.

Odnosząc się przy tym do zarzutu skargi, jakoby MWINB nie przedstawił własnego stanowiska odnośnie zakwalifikowania robót wykonanych przez Firma A trzeba jasno wskazać, że organ odwoławczy, przywołując adekwatne wyroki sądów administracyjnych, wprost stwierdził po pierwsze, że zdemontowanie części znajdujących się na wieży anten i zamontowanie na niej innych anten, jeżeli skutkowało będzie zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, będzie spełniać wymogi zakwalifikowania takiego działania jako przebudowy obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 P.b. – s. 4 uzasadnienia decyzji). Po drugie MWINB wskazał, że roboty budowlane polegające na wykonaniu modernizacji istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej poprzez wymianę anten, dołożenie dodatkowych anten oraz montaż dodatkowych urządzeń sterujących, nie mogą być kwalifikowane i oceniane przez pryzmat zastosowania przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b P.b. Zamierzenie budowlane polegające na wymianie i dołożeniu, w miejsce dotychczasowych, dodatkowych anten, urządzeń RRU oraz montażu dodatkowych urządzeń sterujących obejmuje znacznie szerszy zakres robót niż samo "instalowanie", a zatem wiąże się z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę.

Odnośnie z kolei zarzutu, jakoby organ odwoławczy nie uściślił, co w jego ocenie jest obiektem budowlanym, jaki miał być rzekomo przebudowany czy rozbudowany, należy wskazać, że MWINB wprost wskazał, że stacja bazowa wraz z zamontowanymi antenami stanowi funkcjonalny element sieci telekomunikacyjnej i jako taka jest całością techniczno-użytkową, którą należy zakwalifikować jako budowlę, czyli obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b P.b. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że budowla to całość techniczno-użytkowa wraz z instalacjami i urządzeniami. Modernizacja stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na montażu dodatkowych anten sektorowych i urządzeń sterowniczych oraz anten radiolinii wraz z okablowaniem nie stanowi instalacji w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. zwolnionej z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę poprzedzonego innymi decyzjami wymaganymi przepisami szczególnymi, zatem wymagała wcześniejszego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, co wynika z art. 28 w związku z art. 3 pkt 6 i pkt 7 P.b.

Powyższe potwierdza sama skarżąca zarzucając brak merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy argumentując i przyznając, że MWINB stwierdził, iż w sprawie miała miejsce przebudowa albo rozbudowa.

Zatem zarzuty skargi nie były zasadne, a stanowisko przedstawione przez organ odwoławczy Sąd uznaje za prawidłowe.

Na s. 6 uzasadnienia decyzji organ odwoławczy wyjaśnił trafnie, że dokumenty przedłożone przez inwestora, które nie uwzględniają sumarycznej mocy anten przy wartościach maksymalnych oraz ewentualne nakładanie się (nachodzenie) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny (nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania przekroczy wielkości dopuszczalne), wobec czego decyzja I instancji jest przedwczesna i wydana z naruszeniem art. 7 i art. 77 K.p.a. Nie jest bowiem pewne czy przedstawiona przez organ I instancji kwalifikacja przedsięwzięcia jest trafna wobec przedstawionych sprawozdań charakterystycznych dla poszczególnych anten osobno. Zatem przedwcześnie PINB uznał, że na wykonane roboty budowlane wymagane było jedynie zgłoszenie do organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Następnie organ odwoławczy prawidłowo uznał, że podstawową kwestią wymagającą wyjaśnienia w niniejszej sprawie jest ocena, czy wykonane przez inwestora prace na przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagały pozwolenia na budowę, czy też dla jej realizacji nie było wymagane pozwolenie ani zgłoszenie. Powyższe należało rozstrzygnąć w oparciu o przepisy prawa, czy inwestor stacji bazowej dokonał rozbudowy czy też przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, umieszczając obok istniejących elementów nowe dodatkowe anteny o większej mocy EIRP.

Wobec powyższego Sąd w niniejszej sprawie stwierdza, że skoro w ocenie organu odwoławczego wykonane przez spółkę Firma A roboty budowlane w latach 2014-2017 polegające na wymianie i instalacji nowych anten, można w pewnych warunkach (co nie zostało prawidłowo ustalone przez organ I instancji) zakwalifikować jako przebudowę i rozbudowę, która wymaga pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 P.b., a nie, jak przyjął organ I instancji, jedynie zgłoszenia, to w celu jednoznacznego rozstrzygnięcia, czy mamy w stanie faktycznym sprawy do czynienia z samowolą budowlaną wymagającą interwencji organu nadzoru budowlanego, należy ustalić, czy inwestor rozbudował bądź przebudował stację bazową poprzez zamontowanie na istniejącej wieży nowych anten radioliniowych i sektorowych, w taki sposób, że skutkowało to zmianą charakterystycznych parametrów użytkowych lub technicznych. Tymczasem do koniecznej oceny, czy doszło do zmiany charakterystycznych parametrów tego obiektu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający, co trafnie dostrzegł MWINB.

W tym zakresie, odwołując się do bogatego orzecznictwa NSA, warto wskazać, że przepisy art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b P.b. mogą mieć jedynie zastosowanie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, nie mogą natomiast stanowić podstawy prawnej do budowy (a także odpowiednio przebudowy czy rozbudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej.

Roboty budowlane polegające na budowie (przebudowie lub rozbudowie) stacji bazowej telefonii komórkowej, jako takie, nie zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przepisami art. 29 P.b. (por. wyrok NSA z 19 stycznia 2018 r., sygn. II OSK 848/16, LEX nr 2468098).

Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. może mieć zastosowanie wyłącznie przy instalowaniu poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej, które jako takie, nie połączone w jedną całość, nie emitują fal elektromagnetycznych. Wykonywanie robót budowlanych polegających na budowie (rozbudowie) stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę, niezależnie od kryteriów środowiskowych przyjętych w art. 29 ust. 3 P.b. (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2017 r., sygn. II OSK 613/17, LEX nr 2444373).

Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 P.b. może mieć też zastosowanie przy instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń antenowych, konstrukcji wspornych i instalacji radiokomunikacyjnych o charakterze odbiorczym, nie powodujących emisji fal elektromagnetycznych (por. wyrok NSA z 20 marca 2019 r., sygn. II OSK 1161/17, LEX nr 2657626).

Na ocenę ww. charakterystycznych parametrów obiektu ma wpływ zastosowanie odpowiednich przepisów rozporządzenia. Odnosząc się do kwestii wykładni i zastosowania § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 oraz § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia należy wskazać, co słusznie stwierdził organ odwoławczy, że w rozpoznawanej sprawie zaistniała także konieczność wyjaśnienia, czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten (§ 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia), zmiany parametrów obiektu lub też emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego.

Zgodnie bowiem z § 3 ust. 2 rozporządzenia, ustalenia organów powinny wskazywać, czy w sprawie zachodzi przypadek sumowania parametrów przedsięwzięcia. Stosownie do § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących to przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1 § 3 rozporządzenia.

Dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń, jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne jej elementy) wpłynie na środowisko.

Powyższej systemowej wykładni nie może zmieniać brzmienie przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia interpretowanych w oderwaniu od całości regulacji.

Przy sumowaniu parametrów należy oczywiście wziąć pod uwagę względy techniczne, takie jak sektor, azymut, wysokość zawieszenia, pasmo pracy, moc nadawania i tilt, co może przesądzać o rzeczywistym zaistnieniu superpozycji pól elektromagnetycznych. Powyższe winno być uwzględnione w kwalifikacji przedsięwzięcia i ocenione przez organ I instancji.

Tylko bowiem wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkuje zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowanie będzie mogło zostać umorzone lub zakończone stwierdzeniem braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania dodatkowych robót w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem (por. wyroki NSA z 16 lutego 2017 r., sygn. II OSK 1424/15, CBOSA; z 11 maja 2017 r., sygn. II OSK 2295/15, LEX nr 2334167; z 9 grudnia 2016 r., sygn. II OSK 708/15, LEX nr 2191015).

Sąd stwierdza wobec powyższych okoliczności, że MWINB wykazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy, o jakich mowa w art. 138 § 2 K.p.a., do uchylenia decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy w oparciu o akta sprawy prawidłowo uznał, że nie mógł rozpoznać sprawy na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego dotychczas w aktach administracyjnych, mimo uzasadnionej próby skorzystania z art. 136 K.p.a.

Aby prawidłowo skontrolować, czy organ miał podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., należało ocenić ustalony przez organ I instancji stan faktyczny sprawy i zakres koniecznego do uzupełnienia materiału dowodowego.

W ocenie Sądu organ odwoławczy zasadnie skorzystał z trybu art. 138 § 2 K.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy. Zmiana bowiem oceny prawnej ustalonego przez organ I instancji stanu faktycznego sprawy (tj. możliwa zmiana kwalifikacji przeprowadzonych robót budowlanych przez inwestora) spowodowała, że przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające mogło dotyczyć "innej" sprawy i nie było wystarczające dla "nowego" postępowania.

PINB nie zbadał bowiem przesłanek opisanych w decyzji kasacyjnej MWINB. To zaś w konsekwencji powoduje stan, jakby organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w przyjętym przez MWINB zakresie. W takiej sytuacji nie było możliwe uwzględnienie przeprowadzonego dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej, istotnej części, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Organ odwoławczy nie był władny do uzupełnienia materiału dowodowego w tak szerokim zakresie, zatem był zobligowany - z powyższych przyczyn - uchylić zaskarżoną decyzję, ponieważ każde inne rozstrzygnięcie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.).

Za zasadną należy uznać konkluzję organu odwoławczego, że postępowanie administracyjne przed organem I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad procedowania co, z uwagi na charakter sprawy, mogło mieć wpływ na treść decyzji objętej odwołaniem.

W badanej sprawie zaszły przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej, bowiem organ I instancji nie dokonał jednoznacznie trafnej kwalifikacji prawnej robót budowlanych związanych z realizacją spornej stacji bazowej telefonii komórkowej i w konsekwencji wadliwie ocenił wymogi formalnoprawne, których dopełnienie przez inwestora warunkowało zgodną z prawem realizację tego rodzaju inwestycji. Z tej przyczyny decyzja I instancji naruszała prawo w stopniu powodującym konieczność zastosowania rozstrzygnięcia kasacyjnego. Dokonana przez MWINB kwalifikacja wykonanych robót i ocena prawna w zakresie oceny skutków stwierdzonej samowoli budowlanej (art. 48 lub art. 50 i art. 51 P.b.) wykluczają możliwość skutecznego przeprowadzenia postępowania uzupełniającego przez ten organ, zwłaszcza, że sprawowana przez organy nadzoru budowlanego kontrola zgodności z przepisami robót budowlanych (art. 84 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84a ust. 1 pkt 1 P.b.) zakłada konieczność sprawdzenia, czy zrealizowane roboty nie naruszają wszystkich relewantnych i bezwzględnie obowiązujących przepisów z zakresu m.in. planowania i zagospodarowania przestrzennego, jak i wymogów techniczno-budowlanych.

Tego rodzaju kontrola nie została przez organ I instancji dokonana w sposób właściwy, o czym dobitnie świadczy fakt, że ostateczna rozbudowa stacji bazowej została dokonana w listopadzie 2017 r., a decyzja I instancji została wydana 21 kwietnia 2017 r.

Abstrahując od ewentualnej wadliwości dokonanej kwalifikacji spornych robót budowlanych, merytoryczna wadliwość dokonanej kwalifikacji stacji bazowej telefonii komórkowej i w następstwie powyższego odstąpienie od dokonania przez organ I instancji oceny sumowanych parametrów całego przedsięwzięcia z uwzględnieniem istniejącej już emisji fal (pól) elektromagnetycznych, a co za tym idzie legalności inwestycji oraz likwidacji skutków samowoli budowlanej, oznacza w istocie niewyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Uchybienia te rzutują łącznie na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia i spowodowały konieczność jego uchylenia zgodnie z treścią art. 138 § 2 K.p.a.

Końcowo należy też wskazać, że zgodnie z art. 64d § 1 P.p.s.a. Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z § 2 tego przepisu Sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, może przekazać sprawę do rozpoznania na rozprawie. W niniejszej sprawie Sąd nie znalazł podstaw do skorzystania z możliwości rozpoznania niniejszego sprzeciwu na rozprawie.

Podsumowując trzeba stwierdzić, że zarzuty podniesione w sprzeciwie nie mogły przynieść zamierzonego skutku, a dokonana z urzędu kontrola zaskarżonej decyzji w zakresie wskazanym w art. 64e P.p.s.a. nie wykazała naruszeń prawa. Zaskarżona decyzja została wydana na skutek prawidłowego zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Wyszczególnione w niej wady przeprowadzonego postępowania niewątpliwie wskazują, że przy wydawaniu decyzji przez organ I instancji doszło do naruszenia przepisów proceduralnych, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Ponownego zaakcentowania wymaga na koniec, że zgodnie z art. 64e P.p.s.a. Sąd nie był uprawniony do badania meritum sprawy administracyjnej, nie mógł zatem przesądzić w tym postępowaniu jaka powinna być ocena prawna dokonanych przez spółkę Firma A robót budowlanych i czy doszło do zmiany charakterystycznych parametrów obiektu, a ocenie w niniejszym postępowaniu, z woli ustawodawcy, który tak ukształtował instytucję sprzeciwu, podlegało wyłącznie zastosowanie przez MWINB art. 138 § 2 K.p.a.

Ocena przez Sąd, czy merytorycznie organ II instancji prawidłowo stosuje prawo materialne tj. czy prawidłowo kwalifikuje prace budowlane, których legalność jest badana w sprawie, wymagały pozwolenia na budowę oraz przeprowadzenia, poprzedzającej to postępowanie, oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, była ograniczona tylko do aspektu trafnego zastosowania kasacyjnego rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a.

Odnosząc się zbiorczo do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania (art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80, art. 107, art. 136 i art. 138 K.p.a.), a także art. 7 Konstytucji RP, Sąd uznał je za bezzasadne z powodów już wyżej wskazanych. Treść uzasadnienia wyroku stanowi wyczerpującą odpowiedź na zarzuty skargi.

W opisanych okolicznościach nie mogła odnieść zamierzonego skutku również sformułowana przez skarżącą krytyka negowania przez MWINB stanowiska Wójta Gminy S. i RDOŚ.

Na marginesie warto wskazać, że w aktach administracyjnych przedstawionych Sądowi brak jest pisma RDOŚ w K. z 3 kwietnia 2018 r. znak: [...], na które powołał się Wójt Gminy S. w uzasadnieniu postanowienia z 7 maja 2018 r., o odmowie wszczęcia postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Z powyższych względów sprzeciw, jako bezzasadny, podlegał oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a.