Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1469/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6372 Prowadzenie przedsiębiorstwa maklerskiego
Skarżony organ: Komisja Papierów Wartościowych i Giełd
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Gronowski Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska - Przewłoka (spr.) Asesor WSA Danuta Szydłowska Protokolant Krzysztof Wierzbicki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2007 r. sprawy ze skargi W. S.A. w upadłości, z siedzibą w W. na decyzję Komisji Papierów Wartościowych i Giełd z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w § 1 w części nałożonej kary pieniężnej w wysokości [...] ([...]) złotych; 2. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w § 2; 3. w pozostałej części skargę oddala; 4. stwierdza, że decyzja, o której mowa w pkt. 1 w zakresie uchylonym i w zakresie w jakim w pkt. 2 stwierdzono jej nieważność nie podlega wykonaniu; 5. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz W. S.A. w upadłości, z siedzibą w W. 7.200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2006 r. Nr [...] podjętą na podstawie art. 104 k.p.a., art. 89 ust. 3, art. 167 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 1 pkt 1 - 3 oraz art. 167 ust. 8 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538) i art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. Nr 183, poz. 1537) oraz Uchwały Komisji Papierów Wartościowych i Giełd Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2006 r. Komisja Papierów Wartościowych i Giełd, której następcą jest Komisja Nadzoru Finansowego za istotne naruszenie przepisów prawa, nieprzestrzeganie zasad uczciwego obrotu i naruszenie interesów zleceniodawcy cofnęła w całości zezwolenie W. S.A. w likwidacji (dalej W. S.A.), skarżącej w niniejszej sprawie, na prowadzenie działalności maklerskiej i nałożyła na ww. spółkę karę pieniężną w wysokości [...] złotych (§ 1 pkt 1 i 2).

Nadto orzekła:

- z zastrzeżeniem § 3 § 5 decyzji, od dnia jej doręczenia spółka nie może prowadzić działalności maklerskiej w zakresie określonym w art. 69 ust. 2-4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (§ 2);

- od dnia doręczenia decyzji spółka nie może zawierać nowych umów o świadczenie usług maklerskich ani świadczyć usług na rzecz klientów na podstawie umów już zawartych, poza czynnościami związanymi z wymianą walutową, wykonywaniem poleceń przelewu środków pieniężnych lub instrumentów finansowych na rachunek wskazany przez klienta oraz innymi czynnościami mającymi wyłącznie na celu zakończenie działalności w zakresie zarządzania portfelami (§ 3);

- zobowiązała W. S.A. do wypowiedzenia umów o świadczenie usług wynikających z zakresu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz uregulowania zobowiązań wynikających z tych umów, w terminie nie później niż do dnia [...] maja 2006 r. (§ 4);

- zakazała W. S.A. wykonania umowy zbycia przedsiębiorstwa W. S.A. z dnia [...] kwietnia 2006 r. zawartej z E. z siedzibą w W. w zakresie praw i obowiązków wynikających z umów z klientami W. S.A., prawa do dysponowania środkami pieniężnymi klientów W. S.A. znajdujących się na rachunkach prowadzonych przez W. S.A. oraz zbioru danych osobowych klientów W. S.A., a w szczególności przenoszenia do E. z siedzibą w W. środków pieniężnych oraz instrumentów finansowych zgromadzonych na rachunkach klientów W. S.A. oraz przekazywania informacji stanowiących tajemnicę zawodową (§ 5);

- zobowiązała W. S.A. do wywieszenia od dnia doręczenia decyzji do dnia 31 maja 2006 r. w Centrali (w widocznym miejscu), komunikatu o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, zawierającego co najmniej informację w zakresie, o którym mowa w § 1 - § 5 decyzji. Treść komunikatu, opracowana przez W. S.A. musi zostać zatwierdzona przez zespół roboczy nadzorujący proces zakończenia działalności maklerskiej przez W. S.A., wskazany w § 7 niniejszej decyzji (§ 6);

- powołała zespół roboczy do nadzorowania zakończenia działalności maklerskiej przez W. S.A., w składzie: M. M. - kierownik zespołu, K. K., H. B., P. M., M. B., E. M. (§ 7);

- zobowiązała W. S.A. do niezwłocznego ogłoszenia decyzji, w dwóch dziennikach ogólnopolskich na koszt W. S.A. oraz na stronie internetowej [...]. Ogłoszenie powinno zawierać treść decyzji, z wyłączeniem § 7, § 8 i § 9 oraz uzasadnienia (§ 8);

- zobowiązała W. S.A. począwszy od następnego dnia po dniu doręczenia decyzji do dnia 31 maja 2006 r. do codziennego przesyłania do Departamentu Domów Maklerskich urzędu Komisji Papierów Wartościowych i Giełd (za pomocą faksu nr [...]) informacji (w każdym kolejnym dniu dane z dnia poprzedniego) dotyczących:

- liczby rachunków instrumentów finansowych,

- wielkości zobowiązań W. S.A. wobec klientów z tytułu zdeponowania przez nich środków pieniężnych - dane na koniec dnia roboczego,

- wielkości środków pieniężnych klientów na rachunkach bankowych i u zagranicznych brokerów, na których są one przechowywane - dane na koniec dnia roboczego,

- wielkości środków pieniężnych klientów w drodze - dane na koniec dnia roboczego,

- wielkości środków pieniężnych W. S.A. w drodze - dane na koniec dnia roboczego,

- wielkości środków pieniężnych W. S.A. na rachunkach bankowych - dane na koniec dnia roboczego,

- wielkości pozostałych środków własnych W. S.A. - dane na koniec dnia roboczego,

- informacji o innych ważnych wydarzeniach w W. S.A. (§ 9)

i uchyliła decyzję Komisji Papierów Wartościowych i Giełd Nr [...] z dnia [...] września 2004 r. w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej przez W. S.A. z siedzibą w W. (§ 10).

Postępowanie w sprawie W. S.A. (po kolejnych zmianach nazwy W. S.A.) zakończone podjęciem przez organ ww. decyzji zostało wszczęte postanowieniem Przewodniczącego Komisji Papierów Wartościowych i Giełd (dalej Komisja) z dnia [...] kwietnia 2005 r. w celu ustalenia, czy W. S.A. (dalej W. S.A.) narusza istotnie przepisy prawa, nie przestrzega zasad uczciwego obrotu lub narusza interesy zleceniodawcy, które następnie zostało zatwierdzone Uchwałą Komisji Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2005 r.

Organ, jak wynika z uzasadnienia ww. decyzji ustalił, że W. S.A. wysyłała do klientów i urzędu Komisji rozbieżne dane odnośnie wyceny rachunków inwestycyjnych wskazywanych w "Informacji o wartości rachunku inwestycyjnego" (dalej: raport miesięczny).

Zgodnie z § 19 pkt 9 Regulaminu zarządzania przez W. S.A. cudzym portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych oraz prowadzenia rachunków instrumentów finansowych i rachunków pieniężnych (dalej Regulaminu zarządzania przez W. S.A.): "W. przekazuje Klientowi informację o wartości Rachunku Inwestycyjnego na koniec każdego Okresu Rozliczeniowego w ciągu 14 dni następnego Okresu Rozliczeniowego, chyba że Umowa stanowi inaczej". Jednocześnie § 1 ust. 2 pkt 8 Regulaminu zarządzania przez W. S.A. stwierdza, że okresem rozliczeniowym jest okres od ostatniego dnia wyceny do ostatniego dnia roboczego każdego miesiąca, jeżeli strony nie postanowią inaczej.

W toku postępowania administracyjnego organ, co podniósł w uzasadnieniu, podjął czynności w celu weryfikacji, czy dane zawarte w raportach miesięcznych przekazywanych klientom są tożsame z danymi zawartymi w raportach miesięcznych przekazywanych przez W. S.A. urzędowi Komisji, jako wysłanych do klientów. W szczególności zweryfikowano dane zawarte w raportach miesięcznych uzyskanych przez urząd Komisji na podstawie art. 34 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym.

Weryfikacja tych danych wskazuje zdaniem Komisji na wystąpienie rozbieżności pomiędzy "Informacją o wartości rachunku inwestycyjnego" otrzymanego przez klienta a "Informacją o wartości rachunku inwestycyjnego" przekazaną urzędowi Komisji przez W. S.A. jako tożsamą z tą, którą wysłano klientowi. Takie rozbieżności stwierdzono w przypadku 10 klientów (2 klientów posiadało 2 rachunki): F. Sp. z o.o., E. S., R. C., L. S., M. K., K. P., J. P., K. B., H. Sp. z o.o. i M. Sp. z o.o.

W przypadku firmy F. Sp. z o.o., która posiadała w W. S.A. rachunek inwestycyjny nr [...] (produkt [...] ) raport miesięczny otrzymany z W. S.A. za listopad 2005 r. wskazywał wycenę rachunku inwestycyjnego na dzień 30 listopada 2005 r. w wysokości [...] zł. Zgodnie z raportem miesięcznymi przekazanym urzędowi Komisji przez W. S.A. powyższa wycena wynosiła [...] zł. Różnica w raportach miesięcznych za listopad 2005 r. otrzymana z W. S.A. przez klienta i urząd Komisji wynosiła [...] zł.

W oświadczeniu z dnia [...] lutego 2006 r. Prezes W. S.A. M. S. stwierdził, że na tę chwilę nie ma technicznego wytłumaczenia faktu powstania błędnego raportu i dodał, że zobowiązanie W. S.A. na dzień 30 listopada 2005 r. wobec firmy F. Sp. z o.o. wynosi [...] zł. S.M. (pracownik [...] - twórca systemu informatycznego domu maklerskiego występującego pod nazwą system [...]) w piśmie z dnia 3 marca 2006 r., wskazał, że najbardziej prawdopodobną przyczyną wydaje się użycie bazy testowej jako źródła danych. Baza taka jest tworzona na podstawie oryginalnej bazy danych w momencie testowania modyfikacji lub nowych funkcjonalności dodawanych do "Systemu [...]" i usuwana niezwłocznie po ich wykonaniu. Dodał, że od stycznia 2006 r. wprowadzono system kontroli wersji systemu [...], który uniemożliwia pomyłkowe podłączenie, jednak w momencie generowania tego raportu (tj. w grudniu

2005 r.) nie było takiego systemu kontroli.

Pełnomocnik F. Sp. z o.o. A. R., który nie stawił się na przesłuchanie w dniu 6 marca 2006 r., przysłał kopię poprawnego raportu otrzymanego z W. S.A. dotyczącego miesiąca listopada 2005 roku, w którym wycena rachunku wynosiła [...] zł, czyli tyle, ile widnieje na raporcie przekazanym przez W. S.A. do urzędu Komisji.

Natomiast strona zeznała, że błąd zgłosił pełnomocnik spółki F., A. R., bezpośrednio po otrzymaniu raportu. Zgłoszenie nie miało jednak formy reklamacji. Ostatecznie w połowie grudnia zwrócono kopię raportu za miesiąc listopad 2005 r. i wniesiono wydanie poprawnego raportu.

W przypadku E. S., która posiadała w W. S.A. rachunek inwestycyjny nr [...] (produkt [...] ) urząd Komisji otrzymał od niej raporty miesięczne, które klientka otrzymała z W. S.A. za okres kwiecień-listopad 2005 r. Klientka zrezygnowała z usług ww. domu maklerskiego w listopadzie 2005 r. Porównanie powyższych dokumentów z danymi finansowymi zawartymi w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji wskazuje na wystąpienie rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami. Wycena rachunku inwestycyjnego w raportach miesięcznych otrzymanych przez klientkę z W. S.A. wynosiła odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

Natomiast wycena rachunku inwestycyjnego nr [...] w raportach przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji w okresie od kwietnia do lipca 2005 r. była niższa i wynosiła odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

W przypadku klienta W. S.A. R. C., który posiadał w W. S.A. rachunek inwestycyjny nr [...] (produkt [...] ) wycena rachunku w raportach miesięcznych przysłanych przez niego do urzędu Komisji wynosiła odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

Natomiast wyceny rachunku inwestycyjnego wskazane w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji były niższe i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

W przypadku L. S., która posiadała w W. S.A. dwa rachunki inwestycyjne: nr [...] ([...] ) i nr [...] ([...] ) klientka W. S.A. przysłała kopie raportów dwoma pismami. Pierwsze pismo, które wpłynęło w dniu 16 marca 2006 r. zawierało raporty od kwietnia 2005 r. do stycznia 2006 r. Zawarte w nich wyceny rachunku inwestycyjnego nr [...] produktu [...] wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

Natomiast wyceny rachunku instrumentów finansowych nr [...][...] widniejące w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. do urzędu Komisji były niższe i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

Drugie pismo L. S., które wpłynęło w dniu 17 marca 2006 r., zawierało raporty z grudnia 2005 r. i stycznia 2006 r. znacznie różniące się od poprzednich. Wycena rachunku instrumentów finansowych produktu [...] wynosiła odpowiednio:

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł,

a zatem dokładnie tyle samo, co w raportach przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji. Klientka nie ustosunkowała się w tej kwestii i nie stawiła się również na przesłuchanie w dniu [...] marca 2006 r.

W przypadku drugiego rachunku L. S. nr [...] (produkt [...]) wyceny rachunku instrumentów finansowych w raportach przekazanych przez klientkę w pierwszym piśmie wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

Urząd Komisji otrzymał z W. S.A. raporty miesięczne L. S. za ten sam okres na produkcie [...], w których wycena rachunku inwestycyjnego wynosiła [...] zł. Z takim samym saldem klientka przysłała w drugim piśmie raporty za grudzień 2005 r. i styczeń 2006 r. Na przesłuchaniu strony w urzędzie Komisji w dniu [...] marca 2006 r. A. S (członek Zarządu W. S.A.) nie był w stanie wyjaśnić dlaczego L. S. posiada po dwa różne raporty miesięczne do swoich rachunków za grudzień 2005 r. i styczeń 2006 r.

W przypadku M. K., posiadającego w W. S.A. rachunek inwestycyjny nr [...] (produkt [...]), klient przekazał kopie raportów miesięcznych otrzymanych z W. S.A., w których wyceny rachunku instrumentów finansowych wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

Natomiast wyceny rachunku inwestycyjnego nr [...] wskazane w raportach przekazanych urzędowi Komisji przez W. S.A. były niższe i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

Zgodnie z raportami przekazanymi przez W. S.A. urzędowi Komisji klient w listopadzie 2005 r. wypłacił wszystkie środki ze swojego rachunku, tymczasem ten sam klient przekazał do urzędu Komisji raporty miesięczne, z których wynika, że w grudniu 2005 r. i styczniu 2006 r. posiadał na swoim rachunku aktywa.

W przypadku klienta W. S.A. K. P., posiadającego w W. S.A. rachunek inwestycyjny nr [...] (produkt [...]), wyceny rachunku instrumentów finansowych wskazane w raportach przekazanych klientowi przez W. S.A. wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

Natomiast wyceny rachunku inwestycyjnego nr [...] wskazane w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji były niższe i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

W przypadku J. P. klient posiadał w W. S.A. dwa rachunki inwestycyjne: nr [...] (produkt [...]) i nr [...] (produkt [...]). Wyceny jego rachunku inwestycyjnego produktu [...] wskazane w raportach miesięcznych wysłanych klientowi przez W. S.A. wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł.

Natomiast wyceny jego rachunku inwestycyjnego nr [...] wskazane w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji były niższe i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł.

Wyceny rachunku inwestycyjnego nr [...] produktu [...] J. P. wskazane w raportach miesięcznych wysłanych klientowi przez W. S.A. wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

Natomiast wyceny jego rachunku inwestycyjnego nr [...] produktu [...] wskazane w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji były niższe i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] listopada 2005 r [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

W przypadku klientki W. S.A. K B , która posiadała w W. S.A. rachunek inwestycyjny nr [...] (produkt [...] ) wyceny jej rachunku inwestycyjnego wskazane w raportach miesięcznych przekazanych jej przez W. S.A. wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

Natomiast wyceny rachunku inwestycyjnego nr [...] wskazane w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji były niższe i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

W przypadku H. Sp. z o.o., posiadającego w W. S.A. rachunek inwestycyjny nr [...] (produkt [...]), klient przysłał do urzędu Komisji raporty miesięczne za okres od kwietnia do czerwca 2005 r., za sierpień 2005 r. i od października 2005 r. do stycznia 2006 r., które otrzymał z W. S.A. Wyceny rachunku inwestycyjnego w nich wskazane wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...]zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

Natomiast wyceny rachunku inwestycyjnego H. Sp. z o.o. wskazane w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji były mniejsze i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

W przypadku firmy M. Sp. z o.o. posiadającej w W. S.A. rachunek inwestycyjny nr [...] (produkt [...] ), klient przysłał do urzędu Komisji raporty miesięczne otrzymane z W. S.A. za okres od kwietnia 2005 r. do stycznia 2006 r. Wskazane w nich wyceny rachunku inwestycyjnego różniły się od wycen zawartych w raportach miesięcznych przekazanych urzędowi Komisji i wynosiły odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] grudnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] stycznia 2006 r. [...] zł.

Zgodnie z raportami miesięcznymi przekazanymi przez W. S.A. urzędowi Komisji klient M. Sp. z o.o. w listopadzie 2005 r. wypłacił środki, natomiast wycena jego rachunku inwestycyjnego w miesiącach poprzednich była niższa i wynosiła odpowiednio:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] września 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] października 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] listopada 2005 r. [...] zł.

Organ nadto ustalił, że w przypadku 7 klientów w raportach miesięcznych za listopad 2005 r. otrzymanych przez klientów z W. S.A. dane umieszczone pod pozycją "statystyki" są różne od danych zawartych w raportach dotyczących tych samych klientów przekazanych przez dom maklerski urzędowi Komisji, jako kopie raportów przekazanych tym klientom przez W. S.A. Dotyczy to M. M. , J. M. , A. G. , D. M. , A. L. , R. G. i F. Sp. z o.o. (dotyczy raportu przekazanego przez F. Sp. z o.o. pismem z dnia 24 lutego 2006 r. z saldem w wysokości [...] zł).

W przypadku M. M., D. M. i F. Sp. z o.o. W. S.A. przekazał urzędowi Komisji raporty miesięczne, w których wartości statystyk wynosiły odpowiednio:

- "wynik m-ca w %" - [...]

- "wynik roczny w %" - [...]

- "wynik roczny z kapit. w %" - [...]

- "wynik rok do roku w %" - brak danych

- "wynik rok do roku z kapit. w %" - brak danych

- "wynik [...] od VI 1999 r. (bez/z kapit.) w %" - [...]

Natomiast ww. klienci przekazali raporty miesięczne z innymi danymi statystycznymi, które wynosiły:

- "wynik m-ca w %" - [...]

- "wynik roczny w %" - [...]

- "wynik roczny z kapit. w %" - [...]

- "wynik rok do roku w %" - [...]

- "wynik rok do roku z kapit. w %" - [...]

- "wynik [...] od VI 1999 r. (bez/z kapit.) w %" - [...]

W przypadku J. M. , A. G. i A. L. statystki w raportach miesięcznych przekazanych urzędowi Komisji przez W. S.A. wynosiły:

- "wynik m-ca w %"- [...]

- "wynik roczny w %" – [...]

- "wynik roczny z kapit. w %" – [...]

- "wynik rok do roku w %" - brak danych

- "wynik rok do roku z kapit. w %" - brak danych

- "wynik [...] od VI 1999 r. (bez/z kapit.) w %" - [...]

Natomiast w raportach miesięcznych otrzymanych z W. S.A. przez klientów ww. dane wynoszą odpowiednio:

- "wynik m-ca w %" - [...]

- "wynik roczny w %" - [...]

- "wynik roczny z kapit. w %" - [...]

- "wynik rok do roku w %" - [...]

- "wynik rok do roku z kapit. w %" - [...]

- "wynik [...] od VI 1999 r. (bez/z kapit.) w %" - [...].

R. G. na przesłuchaniu w urzędzie Komisji w dniu [...] marca 2006 r. okazał raporty miesięczne otrzymane z W. S.A. produktu [...] i [...], z których sporządzono kopie i załączono do akt postępowania.

W przypadku produktu [...] dane statystyczne wynosiły:

- "wynik m-ca w %" - [...]

- "wynik roczny w %" - [...]

- "wynik roczny z kapit. w %" - [...]

- "wynik rok do roku w %" - [...]

- "wynik rok do roku z kapit. w %" - [...]

- "wynik [...] od VI 1999 r. (bez/z kapit.) w %" - [...].

Natomiast dane statystyczne w raporcie miesięcznym produktu [...] za listopad 2005 r. przekazanym urzędowi Komisji przez W. S.A. wynosiły:

- "wynik m-ca w %" - [...]

- "wynik roczny w %" - [...]

- "wynik roczny z kapit. w %" - [...]

- "wynik rok do roku w %" - brak danych

- "wynik rok do roku z kapit. w %" - brak danych

- "wynik [...] od VI 1999 r. (bez/z kapit.) w %" - [...]

Dane statystyczne produktu [...] zawarte w raporcie miesięcznym okazanym przez klienta na przesłuchaniu wynosiły:

- "wynik m-ca w %" - [...]

- "wynik roczny w %" – [...]

- "wynik roczny z kapit. w %" - [...]

- "wynik rok do roku w %" - [...]

- "wynik rok do roku z kapit. w %" - [...]

- "wynik [...] od VI 1999 r. (bez/z kapit.) w %" - [...]

Natomiast dane statystyczne w raporcie miesięcznym produktu [...] za listopad 2005 r. przekazanym urzędowi Komisji przez W. S.A. wynosiły:

- "wynik m-ca w %" - [...]

- "wynik roczny w %" - [...]

- "wynik roczny z kapit. w %" - [...]

- "wynik rok do roku w %" - brak danych

- "wynik rok do roku z kapit. w %" - brak danych

- "wynik [...] od VI 1999 r. (bez/z kapit.) w %" [...]

W związku z powyższymi rozbieżnościami występującymi w raportach organ stwierdził, że raporty przekazane przez W. S.A. urzędowi Komisji nie są kopiami raportów wysłanych do klientów.

Urząd Komisji zwrócił się do W. S.A. o przysłanie informacji w zakresie reklamacji złożonych przez klientów. W pismach z dnia 7 i 26 października 2005 r. W. S.A. przysłał informacje w zakresie reklamacji klientów, które dotyczyły raportów miesięcznych. Na podstawie analizy złożonych reklamacji Komisja stwierdziła, że w raportach miesięcznych U. S., A. P., A. D. i M. S. pojawiły się dopłaty w wysokości [...]-[...]zł, których klienci nie dokonywali. W wyjaśnieniach domu maklerskiego przesłanych do klientów wraz z prawidłowymi raportami wskazano, że niezgodności powstały na skutek nieprawidłowego wygenerowania raportu przez system. Nadto w piśmie z dnia 26 października 2005 r. W. S.A. jako powód dopisania na raportach dopłat, których nie robili klienci, wskazał błąd systemu podnosząc, że już po krótkim czasie system generował raport klienta poprawnie, a chwilowe pojawienie się w systemie nierzeczywistej dopłaty na rachunku klienta nie powodowało żadnych przepływów aktywów ani odjęcia środków u żadnego klienta.

Odwołując się do zeznań A. D. organ stwierdził, że poza jednym przypadkiem kiedy złożył on reklamację, nie miał żadnych zastrzeżeń dotyczących wyceny jego rachunku inwestycyjnego, a w raporcie za sierpień pojawiła się jako dopłata kwota około [...] tys. zł, podczas gdy on żadnej dopłaty nie dokonywał. Jednocześnie raport za lipiec 2005 r. (portfel [...]) przekazany przez klienta różnił się od raportu przekazanego przez W. S.A. wyceną rachunku o niecałe 20 gr. Zdaniem strony w tamtym okresie w systemie [...] pojawiły się błędy informatyczne, które powodowały różnice w obliczeniach poszczególnych pozycji w raporcie. Raport przekazany przez [...] jest raportem wygenerowanym po poprawkach w systemie, które miały na celu wyeliminowanie wszystkich błędów. Błędy pojawiające się w tamtym czasie wynikały głównie z kłopotów w zaokrąglaniu poszczególnych kwot i zazwyczaj nie były większe niż setne wartości procenta.

Nadto Komisja stwierdziła, że przedstawione przez stronę dwa raporty za miesiąc czerwiec (produkt [...]) dot. K. B. różnią się od siebie kwotą w pozycji "dopłaty": w jednym raporcie była to kwota [...] zł, w drugim [...] zł. Wycena rachunku inwestycyjnego w obydwu raportach była identyczna. Strona wyjaśniając przyczynę rozbieżności podała, że błędny raport został przechwycony przez Inspektora Nadzoru i niewysłano go do klienta. Do K. B. wysłano raport prawidłowy, a raport błędny został zatrzymany w spółce celem zidentyfikowania przyczyny błędu przez firmę informatyczną. Do Komisji błędny raport został wysłany omyłkowo wraz z całą paczką dokumentów K. B.. Zdaniem strony dotychczasowe błędy miały wymiar sporadyczny. Nigdy żaden klient [...] nie poniósł szkody spowodowanej błędami W.. Nie odnotowano przy tym ani jednego przypadku wygenerowania błędnego raportu za miesiąc wrzesień. Po sześciu miesiącach ciężkiej pracy system został w pełni przetestowany, a wszelkie nieprawidłowości zostały rozpoznane i usunięte. Wprowadzono podwójną weryfikację raportów inwestycyjnych wysyłanych do klientów. Ta weryfikacja miała polegać z jednej strony na poprawności obliczeń, a z drugiej strony na sprawdzeniu ciągłości danych, tj. weryfikacja salda zamknięcia poprzedniego miesiąca z saldem otwarcia miesiąca następującego po nim.

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że A. S. (członek Zarządu W. S.A. i jednocześnie Inspektor Nadzoru) nie był w stanie wyjaśnić rozbieżności w wysokości aktywów wskazanych w raportach miesięcznych, które otrzymali z W. S.A. klienci, a wysokością aktywów wskazaną w raportach miesięcznych przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji. Wskazał tylko, że część tych rozbieżności może wynikać z popełnionych błędów ludzkich, ale trudno powiedzieć na czym polegały te błędy. Natomiast część mogła wynikać z błędów w funkcjonowaniu systemu informatycznego. Rzeczywisty stan aktywów odzwierciedlają, zdaniem A. S., raporty przekazane przez W. S.A. urzędowi Komisji. W. nie prowadzi podwójnej bazy danych systemu [...] zawierającej różne informacje o wysokości środków wykazywanych na rachunkach. Podał również, że weryfikacja w związku z dużą liczbą dokumentów była przeprowadzana wyrywkowo, a błędy, które zostały zlokalizowane mogą świadczyć o jej nieskuteczności.

Zdaniem Komisji przekazywanie do urzędu Komisji raportów miesięcznych, które zgodnie z oświadczeniami W. S.A. zostały wysłane do klientów i które są rozbieżne z raportami miesięcznymi otrzymanymi przez klientów stanowi naruszenie § 76 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych (Dz. U. Nr 73, poz. 644), obecnie § 92 ust. 3 w związku z § 89 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (Dz. U. Nr 2, poz. 8). Zgodnie z powołanymi przepisami firma inwestycyjna jest bowiem obowiązana zapewnić osobom upoważnionym niezwłoczny wgląd do dokumentów związanych ze świadczeniem usług zarządzania, które przechowuje i archiwizuje przez okres co najmniej 5 lat od dnia ich sporządzenia.

Organ ustalił nadto, że występują różnice w wygenerowanych zestawieniach wycen rachunków klientów na dzień 30 września 2005 r. i 30 listopada 2005 r. W wyniku weryfikacji zestawień wycen rachunków organ stwierdził różnice w wycenach rachunków 111 klientów w wysokości [...] zł. Suma wycen rachunków klientów W. S.A. uwzględniona w zestawieniu przekazanym w dniu 2 listopada 2005 r. wynosiła [...] zł, natomiast w zestawieniu przekazanym w dniu 2 grudnia 2005 r. wynosiła [...] zł. W piśmie z dnia 5 grudnia 2005 r. Prezes Zarządu W. S.A. M. S. podał, że eksport danych dokonywany jest przez moduł stworzony ok. 1,5 m-ca temu wyłącznie na potrzeby eksportu danych z systemu w formacie (Excel) wymaganym przez kontrolujących. Moduł ten nie ma innego zadania i nie ma żadnego wpływu na bieżące funkcjonowanie i użytkowanie samego systemu. Natomiast będąc słuchany w charakterze strony zeznał, że moduł służący do eksportu danych, który powstał około 1,5 miesiąca temu na potrzeby tworzenia zestawień dla kontrolujących z KPWiG zawiesił się podczas pracy, a ze względu na duże przeciążenie systemu pracował niepoprawnie, ale usterka została usunięta i na chwilę obecną moduł eksportowy jest w pełni sprawny przy właściwym użytkowaniu

Strona w piśmie z dnia 13 grudnia 2005 r. poinformowała o zleceniu przeprowadzenia wewnętrznego audytu przez firmę [...] (twórcę systemu [...]) w związku z wygenerowaniem ok. 112 różnych pozycji w zestawieniach wycen rachunków klientów na dzień 30 września 2005 r. i złożyła ekspertyzę i pismo [...]. Wynika z nich, jak stwierdził organ, że wykryte w niektórych przypadkach nieprawidłowości w wyliczonych wartościach raportu inwestycyjnego oraz raportu wyceny rachunków wynikają z użycia starszej wersji systemu.

Wg powyższej ekspertyzy na stacjach roboczych nr 1 i 9 "system zainstalowany i skonfigurowany był nieprawidłowo ponieważ niektóre komponenty systemu były w starszych wersjach (brak ostatniej wersji aktualizacji plików systemowych). Obecnie na stacjach roboczych o przyjętych numerach 1,9 zostały zainstalowane prawidłowe wersje systemu. Stacja robocza nr 1 należy do członka Zarządu A. S., natomiast stacja robocza nr 9 należy do Prezesa Zarządu M. S.. Dane o wycenach rachunków klientów na dzień 30 września 2005 r. były pobierane w dniu 2 grudnia 2005 r. ze stacji roboczej A. S., czyli zgodnie z ekspertyzą firmy [...] ze stacji, na której nie było zaktualizowanej wersji systemu.

Jednocześnie w ww. ekspertyzie wskazano, że moduły: raportujący (służy do tworzenia zestawień i raportów) i eksportujący (służy do wyeksportowania danych zawartych na serwerze bazodanowym do Excela) mogą jedynie przetwarzać dane zawarte na głównym serwerze bazodanowym i nie mogą ingerować w te dane. Firma potwierdziła, że w początkowej fazie działania Systemu [...] zdarzały się błędy, które dotyczyły głównie modułu do raportowania.

Ponadto firma [...] stwierdziła, że przeprowadzone w dniach 11-12 grudnia 2005 r. testy systemu wykazały, że system [...] działa prawidłowo, a wszystkie zauważone wcześniej błędy zostały wyeliminowane.

W dniu 19 grudnia 2005 r. W. S.A. przekazał wydruki sald klientów na dzień 30 września 2005 r., które to dane zostały pobrane bezpośrednio z serwera systemu [...]. Suma wycen rachunków klientów była równa sumie wycen rachunków klientów pobranych w dniu 2 listopada 2005 r. i wynosiła [...]zł.

W tym samym dniu W. S.A. przekazał pracownikom urzędu Komisji wyceny rachunków klientów na dzień 30 listopada 2005 r., których suma wynosiła [...] zł. Analiza powyższego zestawienia wykazała, że brak jest w nim rachunków J. M. i M. M.. Zdaniem M. S. przyczyną powyższego było nadanie w dniu 16 grudnia 2005 r. rachunkom ww. klientów statusu zablokowanej umowy. Status został przywrócony do prawidłowego w dniu 19 grudnia, a okres 2 dni (weekend - pomiędzy 16 a 19 grudnia) nie miał żadnego wpływu na obsługę ww. klientów i ich wyniki inwestycyjne. Metoda poboru danych wykorzystana przez pracowników firmy [...] przy poborze danych z serwera bazodanowego przewidywała, celem uniknięcia jakichkolwiek niepoprawności, pobór klientów widzianych jako aktywnych tj. uczestniczących w zarządzaniu aktywami. Ww. 2 rachunki przy posiadanym statusie nie były traktowane jako aktywne, co w efekcie doprowadziło do sytuacji, gdzie ww. salda nie znalazły się na zestawieniu wygenerowanym z serwera.

W dniu 21 grudnia 2005 r. W. S.A. przekazał urzędowi Komisji wyceny rachunków klientów na dzień 30 listopada 2005 r. wraz z wycenami rachunków J. M. i M. M.

Strona zeznała, że system [...] działa poprawnie. Natomiast zdarzają się błędy w modułach systemu, które zostały niedawno do niego dodane. Każdy zauważony błąd jest zgłaszany do firmy [...], która usuwa powstałe błędy. Natomiast pełnomocnik strony P. W. dodał, że system działa poprawnie w zakresie modułów obsługi raportowania klienta. Inspektor Nadzoru przeprowadził weryfikacje wygenerowanych przez system raportów za miesiąc październik z operacjami dokonywanymi na rachunkach klientów i nie stwierdził jakichkolwiek błędów w procesie generowania raportów. Odrębną kwestią jest fakt, że system cały czas podlega rozbudowie o nowe moduły, tj. został stworzony moduł do eksportu grupowego danych, około 1 miesiąca temu. Ponadto dodał, że w chwili obecnej W. S.A. prowadzi rozmowy z wiodącymi firmami informatycznymi dotyczącymi stworzenia nowego systemu informatycznego. Powyższe firmy przewidują co najmniej roczny termin na wykonanie oprogramowania i jego testowanie, co zmusza W. S.A. do rozbudowy dotychczasowego systemu do czasu zamówienia i przetestowania nowego systemu. Jednocześnie zeznał: [...] nie posiada szczegółowej wiedzy informatycznej umożliwiającej stwierdzenie przyczyn generowania się błędów w systemie informatycznym. Może co najwyżej stwierdzić, że błędne generowanie raportów nie powstało w wyniku zawinionych działań, bądź niedbalstwa [...].

Zdaniem Komisji brak możliwości ustalenia sald klientów przez W. S.A. uniemożliwia Komisji prowadzenie skutecznego nadzoru nad domem maklerskim i stanowi zagrożenie bezpieczeństwa obrotu. Dom maklerski powinien posiadać sprawnie funkcjonujący system informatyczny, który nie wprowadzałby w błąd jego użytkowników oraz klientów otrzymujących wygenerowane z systemu raporty miesięczne informujące o wycenie ich rachunków instrumentów finansowych.

Organ stwierdził również rozbieżności pomiędzy danymi zawartymi w raportach miesięcznych i w zestawieniach sald klientów przekazanych przez W. S.A. urzędowi Komisji.

Z analizy raportów miesięcznych i zestawień sald klientów przekazanych przez stronę wynika, zdaniem Komisji, że w przypadku M. S. (rachunek [...]) saldo wskazane na raporcie wynosiło [...] zł, natomiast saldo wskazane w zestawieniu wynosiło [...] zł, S. P. (rachunek [...]) saldo wskazane na raporcie wynosiło [...] zł, natomiast saldo wskazane w zestawieniu wynosiło [...] zł, K. S. (rachunek [...] ) saldo wskazane na raporcie wynosiło [...] zł, natomiast saldo wskazane w zestawieniu wynosiło [...] zł, A. C. (rachunek [...]) saldo wskazane na raporcie wynosiło [...] zł, natomiast saldo wskazane w zestawieniu wynosiło [...] zł, H. R. (rachunek [...]) saldo wskazane na raporcie wynosiło [...] zł, natomiast saldo wskazane w zestawieniu wynosiło [...] zł.

W przypadku M. S., S. P. i K. S. był to, w ocenie strony, błąd systemowy, który powstał w toku generowania raportu klienta przez system i poprawna jest wartość znajdująca się w zestawieniu. Natomiast w przypadku A. C. i H. R. był to błąd systemowy, który powstał w toku eksportu danych z systemu. Wartość znajdująca się w zestawieniu jest błędna. Raport miesięczny jest poprawny.

Analiza zestawień sald klientów za wrzesień 2005 i raportów wysłanych do klientów za ten miesiąc wykazała, jak stwierdził organ, tego samego typu rozbieżności, które wyżej zostały wskazane. Powyższe rozbieżności występują w przypadku K. R., A. P., T. S., M. W., B. D., J. B., P. N., T. C. i A. C. błędy wystąpiły.

Komisja stwierdziła nadto rozbieżności w informacjach o dokonywanych przez klientów wpłatach i wypłatach występujących w raportach miesięcznych przekazanych przez klientów a historią rachunku pieniężnego uzyskaną z W. S.A.

W przypadku R. C. (rachunek [...]) zgodnie z historią jego rachunku pieniężnego w dniu 15 listopada 2005 r. nastąpiła wypłata [...] zł. Natomiast raport miesięczny za listopad 2005 r. uzyskany od klienta zawiera wypłatę w wysokości [...] zł. Powyższe potwierdza również, zdaniem organu, "Kontrolny wynik dyspozycji krajowej" pobrany z W. S.A., w którym widnieje przelew dokonany na rzecz klienta w wysokości [...] zł. Operacja wpłaty kwoty [...] zł w dniu 29 lipca 2005 r. uwzględniona w historii rachunku klienta nie ma odzwierciedlenia w raporcie miesięcznym za lipiec 2005 r.

W przypadku E. S. (rachunek [...]) organ ustalił, że w historii rachunku pieniężnego w dniu 15 listopada 2005 r. występuje wypłata [...] zł. Natomiast raport miesięczny za listopad 2005 r. uzyskany od klientki zawiera wypłatę w wysokości [...] zł. Potwierdza to również "Kontrolny wydruk dyspozycji krajowej" pobrany z W. S.A., w którym widnieje przelew dokonany na rzecz klientki w wysokości [...] zł. Ponadto ustalono, że wpłata kwoty [...] zł w dniu 30 sierpnia 2005 r. występująca w historii rachunku pieniężnego E. S. nie ma odzwierciedlenia w raporcie miesięcznym, który klientka otrzymała za sierpień 2005 r.

W przypadku K. P. (rachunek [...]) ustalono, że w historii rachunku pieniężnego jest wypłata kwoty [...] zł dokonana w dniu 12 października 2005 r., która nie ma odzwierciedlenia w raporcie miesięcznym za październik 2005 r. przekazanym klientowi, natomiast w raporcie miesięcznym za listopad 2005 r. jest wypłata [...] zł. Tymczasem w historii rachunku pieniężnego jest wypłata tylko [...] zł dokonana w dniu 15 listopada 2005 r.

W przypadku J. P. (rachunki: [...] i [...] ) ustalono, że wypłata kwoty [...] zł znajdująca się w raporcie miesięcznym otrzymanym przez klienta z W. S.A. za październik 2005 r. nie ma odzwierciedlenia w historii rachunku pieniężnego nr [...], gdzie jest wyłącznie wypłata [...] zł dokonana w dniu 12 października 2005 r. Natomiast w historii rachunku pieniężnego [...] występuje wpłata dokonana w dniu 2 listopada 2005 r. w wysokości [...] zł, natomiast w raporcie miesięcznym za listopad 2005 r. występuje dopłata w wysokości [...] zł.

W przypadku M. K. (rachunek [...] ) w historii jego rachunku pieniężnego w dniu 10 listopada 2005 r. jest wypłata w wysokości [...] zł, natomiast klient otrzymał z W. S.A. raport miesięczny za listopad 2005 r., w którym widnieje wypłata w wysokości [...] zł.

W przypadku K. B.(rachunek [...]) w historii jej rachunku pieniężnego jest wypłata w wysokości [...] zł dokonana w dniu 13 stycznia 2006 r., natomiast klientka otrzymała raport miesięczny z W. S.A. za styczeń 2006 r., w którym występuje wypłata w wysokości [...] zł.

W tym stanie rzeczy organ uznał, iż urząd Komisji otrzymywał od W. S.A. raporty miesięczne, które wbrew zapewnieniom Strony nie były kopiami raportów wysyłanych do klientów. Wskazują na to rozbieżności pomiędzy powyższymi dokumentami. Zdaniem Komisji doszło zatem do naruszenia przez stronę § 76 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych, obecnie § 92 ust. 3 w związku z § 89 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych oraz zasad uczciwego obrotu.

Organ podkreślił przy tym, że W. S.A. przekazywał urzędowi Komisji kopie raportów miesięcznych wysłanych do klientów, znacznie się różniące od raportów miesięcznych, które w rzeczywistości przekazywał klientom. Przepisy prawa wskazują, że dom maklerski prowadzący usługi zarządzania jest zobowiązany archiwizować przez 5 lat dokumenty sporządzone w związku z tą działalnością, w szczególności dokumenty zawierające wymagane przepisami prawa informacje dla klienta, do których urząd Komisji ma wgląd. Przekazywanie urzędowi Komisji raportów miesięcznych różniących się od raportów miesięcznych otrzymanych przez klientów stanowi, zdaniem Komisji, nie tylko naruszenie przepisów prawa, ale również zasad uczciwego obrotu. W. S.A. jako profesjonalny podmiot zobowiązany jest zachować należytą staranność, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Strona za przyczynę powstałych rozbieżności podawała błędy ludzkie lub problemy z systemem informatycznym. Z materiału dowodowego, zdaniem Komisji wynika, że dom maklerski nie był w stanie nie tylko usunąć problemów informatycznych, ale również wprowadzić rzetelnych procedur weryfikujących wysyłane raporty miesięczne. W świetle skali wskazanych rozbieżności w raportach miesięcznych zapewnienia Strony i pełnomocnika o poprawności działania systemu pod koniec 2005 r. byłyby uzasadnione tylko w przypadku stwierdzenia, że W. S.A. celowo wprowadzał urząd Komisji w błąd przedstawiając raporty miesięczne różniące się od raportów miesięcznych przekazanych klientom, a A. S. zeznał, że przed przekazaniem raportów miesięcznych klientom lub urzędowi Komisji Strona nie miała świadomości rozbieżności pomiędzy tymi raportami.

Organ poddał również analizie dokumenty związane z rachunkami inwestycyjnymi klienta W. S.A. M. G. posiadającego dwa rachunki inwestycyjne: nr [...] (produkt [...]) i nr [...] (produkt [...]). Podstawą przeprowadzenia analizy były skargi M. G. z dni 20 i 30 września 2005 r. dotyczące m.in. nieczytelności raportów miesięcznych, strat na rachunkach, opóźnień w otrzymywaniu raportów, pobierania podatku. Klient załączył kopie raportów miesięcznych za 2005 r. otrzymanych z W. S.A.

M. G. w dniu [...] kwietnia 2005 r. zawarł z W. S.A. umowę o zarządzanie portfelem [...] i prowadzenie rachunku inwestycyjnego oraz umowę o zarządzanie portfelem [...] i prowadzenie rachunku inwestycyjnego (wcześniej klient miał podpisaną Umowę pośrednictwa finansowego - [...]). Zgodnie z posiadanymi przez urząd Komisji informacjami zawartymi w dokumentacji przekazanej przez M. G. wynika, że klient w dniu 22 lutego 2005 r. wpłacił [...] zł, w dniu 8 marca 2005 r. [...] zł i w dniu 27 czerwca 2005 r. [...] zł.

Jednocześnie do akt postępowania zostały dołączone raporty miesięczne M. G. za miesiąc kwiecień 2005 r. pobrane z W. S.A. W raportach za kwiecień 2005 r. saldo na dzień 30 kwietnia 2005 r. w produkcie [...] wynosiło [...] zł, natomiast w produkcie [...] wynosiło [...] zł. Analiza tych dokumentów z raportami przekazanymi przez klienta wykazała zatem, zdaniem organu, że stan środków klienta w tym samym okresie zasadniczo się różni.

Zgodnie z przedstawionymi raportami M. G. na rachunku [...] posiadał aktywa:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł.

Natomiast na rachunku [...] M. G. posiadał aktywa o następującej wysokości:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł.

Z kolei raporty miesięczne przekazane przez klienta, które otrzymał z W. S.A. wskazywały na następujące wartości jego aktywów na rachunku [...] :

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł,

natomiast na rachunku [...] przedstawiały się następująco:

- na dzień [...] kwietnia 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] maja 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] czerwca 2005 r. [...]zł,

- na dzień [...] lipca 2005 r. [...] zł,

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. [...] zł.

Taki stan rzeczy, zdaniem organu, wskazuje na to, że na dzień 30 kwietnia 2005 r. różnica w wycenie rachunku M. G. wskazana w raporcie otrzymanym przez klienta a raporcie otrzymanym przez urząd Komisji wynosi -[...] zł.

Wątpliwości organu wzbudził również fakt, że inwestorowi M. G. przekazano dwa raporty za maj, w których wprawdzie końcowa wycena rachunku inwestycyjnego jest taka sama, tj. wynosi [...] zł dla produktu [...] i [...] zł dla produktu [...] , jednak jego poszczególne części składowe różnią się od siebie: w produkcie [...] "Zysk/strata niezrealizowane" wynosi [...] zł lub [...] zł, natomiast w produkcie [...] powyższa pozycja wynosi [...] zł lub [...] zł.

W. S.A. oświadczył, że dokumentacja przekazana Panu G. to dokumentacja wygenerowana przez system w okresie, gdy rachunki Pana G. były przez system przeliczane błędnie.

Salda na rachunkach M. G. na dzień rozpoczęcia działalności maklerskiej, tj. [...] kwietnia 2005 r. przekazane urzędowi Komisji przez W. S.A. w zbiorczym zestawieniu sald klientów wynoszą odpowiednio: [...] zł i [...] zł. Jednocześnie zgodnie z raportami przekazanymi do urzędu przez M. G. stan jego rachunków na ten sam dzień wynosił [...] zł i [...] zł. Na wezwanie urzędu Komisji W. S.A. przekazał zatem zupełnie inne dokumenty, z których wynika, iż saldo na jednym rachunku ww. klienta jest niższe o blisko [...] zł, natomiast na drugim rachunku większe o blisko [...] zł.

Strona wyjaśniając powyższe rozbieżności podała, że pobrany z [...] w dniu 7 czerwca 2005 roku przez pracowników [...] dokument zawierający na dzień 28 kwietnia b.r. kwotę [...] PLN był poprawny. Jednakże po przeprowadzonej w ostatnich dniach weryfikacji okazało się, iż na dzień pobrania tego dokumentu sposób (metoda) jego wygenerowania w systemie spowodował pominięcie kwoty [...] PLN, która miała w systemie status środków zablokowanych. Po głębokiej weryfikacji sald otwarcia przeprowadzonej w [...], zidentyfikowana została ww. kwota [...] PLN jako należąca do M. G., którą w wyniku błędu, zapisano na jego rachunku dopiero w dniu 20 maja 2005 roku jako środki zablokowane (do wyjaśnienia). Kwota ta, jak się okazało w sposób nieuzasadniony, pozostała ze statusem środków zablokowanych. Środki zablokowane nie biorą co do zasady udziału w zarządzaniu, a ich obecność na rachunku inwestycyjnym klienta widoczna jest wyłącznie przy określonym sposobie generowania dokumentów wyceniających rachunek klienta. M. G. otrzymał zatem błędne raporty, a [...] dopuściła się niedopatrzenia w postaci pozostawienia środków zablokowanych (...) M.G. co skutkowało tym, iż ta część jego środków nie była zarządzana.

W. S.A. dodał, że salda otwarcia M. G. były niepoprawne, a różnica na jaką wystąpił błąd to kwota zobowiązania firmy A. Ltd. (W dniu 28 września 2004 r., jeszcze przed rozpoczęciem działalności maklerskiej, W S.A. podpisało umowę z A. Ltd., która to spółka zobowiązała się do zarządzania kwotą w wysokości [...] USD na rzecz W. S.A. i w przypadku wygenerowania straty powyżej 10% W. S.A. przysługiwało prawo do odszkodowania. Z powodu przekroczenia dopuszczalnego poziomu straty W. S.A. wypowiedziało umowę spółce A. Ltd. i wezwało ją do zapłaty ponad [...] USD.).

W piśmie z dnia 26 października 2005 r. strona stwierdziła, że błąd na rachunku M. G. wynikał z uznania wierzytelności z tytułu wyrównania szkody przysługującej W. S.A. względem A. Ltd. i przyjętego przez W. S.A. sposobu ustalania sald początkowych poszczególnych klientów, gdzie wartość wynikająca z ogólnej liczby środków była weryfikowana w odniesieniu do środków pieniężnych faktycznie znajdujących się na rachunkach bankowych.

Strata wygenerowana przez A. Ltd. powstała przed rozpoczęciem działalności maklerskiej i została początkowo uwzględniona jako strata i obciążyła konta wszystkich klientów W. S.A. Następnie jednak W. S.A., po ponownej weryfikacji sytuacji dokonanej przez doradcę prawnego, uznało, że rezultat działalności A. Ltd. nie powinien w całości obciążać środków klientów, gdyż istnieje realna możliwość uzyskania odszkodowania w kwocie [...] USD z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy. O wspomnianą kwotę wierzytelności z tytułu odszkodowania powiększono wynik za bieżący okres rozliczeniowy. Tym samym wierzytelność ta została uwzględniona w ogólnej sumie sald początkowych na rachunkach wszystkich klientów W. S.A. Z chwilą rozpoczęcia działalności domu maklerskiego ustalano indywidualne salda otwarcia, a ponieważ saldo M. G. było ustalane jako ostatnie, w jego przypadku objawiła się różnica pomiędzy sumą aktywów a sumą środków pieniężnych znajdujących się faktycznie na rachunkach bankowych. Była to różnica spowodowana zaliczeniem w skład aktywów również wierzytelności względem A. Ltd., która nie miała pokrycia w wysokości środków pieniężnych. Błąd został wykryty podczas weryfikacji sald otwarcia przez Inspektora Nadzoru A. S., który dopisał brakującą kwotę i oznaczył w systemie jako "środki zablokowane", co miało na celu wyjaśnienie kwestii brakujących środków.

Zdaniem Komisji zaksięgowanie na rachunku M. G. środków pieniężnych bez dokumentu źródłowego stanowi naruszenie § 26 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych, obecnie § 23 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych.

Komisja, co podniosła w uzasadnieniu, stwierdziła także nieprawidłowości w W. S.A. w zakresie reguł postępowania określonych w ustawie z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 z późn. zm. dalej ustawa o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu).

Zgodnie bowiem z art. 10 ust. 1 tej ustawy, instytucja obowiązana w terminie 30 dni od dnia rozpoczęcia prowadzenia działalności przekazuje Generalnemu Inspektorowi Informacji Finansowej (dalej GIIF) pisemną informację o prowadzeniu działalności, zawierającą wskazanie jej nazwy, siedziby, adresu i numeru REGON oraz określenie rodzaju prowadzonej działalności. Strona powyższego terminu nie zachowała.

W dniu [...] września 2004 r. Komisja wydała na rzecz W. S.A. decyzję zezwalającą na prowadzenie działalności maklerskiej. Decyzja ta została odebrana przez pełnomocnika Strony w dniu 8 października 2004 r. Tym samym decyzja ta uległa wykonaniu i W. S.A. uzyskała status domu maklerskiego. W. S.A. jako instytucja obowiązana, powinna zatem zgłosić ten fakt do GIIF. Z materiału dowodowego sprawy wynika jednak, że W. S.A. dopiero w dniu 13 kwietnia 2005 r. wysłała do Ministerstwa Finansów formularz identyfikacyjny instytucji obowiązanej.

Na podstawie art. 11 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu, instytucja obowiązana informuje GIIF o transakcjach powyżej 15.000 euro oraz o tzw. "transakcjach podejrzanych". Z oświadczeń M. S. - Prezesa W. S.A. z dnia 30, 31 marca 2005 r. oraz 4 kwietnia 2005 r. wynika, że po dniu 28 września 2004 r. W. S.A. prowadził działalność na wcześniej obowiązujących zasadach, tj. wykonywał na rzecz swoich klientów następujące transakcje: terminowe transakcje walutowe kupna lub sprzedaży waluty transakcji walutowej po kursie terminowym, walutowe opcje kupna i sprzedaży, walutowe transakcje "spot", kontrakty [...], transakcje przewalutowania, lokaty bankowe. Następnie w oświadczeniu z dnia 18 kwietnia 2005 r. M. S. przyznał, że od dnia 28 września 2004 r. (data decyzji Komisji udzielającej zezwolenia W. S.A. na prowadzenie działalności maklerskiej) do dnia rozpoczęcia działalności maklerskiej, W. S.A. nie współpracował z GIIF.

W. S.A. wyjaśnił, że pierwszy raport do GIIF został wysłany w dniu 13 sierpnia 2005 r., ale jako błędny został zwrócony, a prawidłowy raport został wysłany 14 września 2005 r. i począwszy od tej daty raporty są wysyłane zgodnie z właściwymi przepisami.

Ponadto w piśmie z dnia 12 września 2005 r. W. S.A. stwierdził, że: "(...) od 23 października 2004 r. do 13 kwietnia 2005 r. [...] nie było domem maklerskim i nie prowadziło działalności maklerskiej". W odpowiedzi na zalecenia pokontrolne z dnia 16 listopada 2005 r. W. S.A. wskazał, że stwierdzone uchybienia zostały usunięte i począwszy od 14 września 2005 r. raporty do Generalnego Inspektora Informacji Finansowej są wysyłane w sposób prawidłowy, a obowiązki wynikające z właściwych przepisów i procedur są przestrzegane.

Strona podniosła przy tym, że od 23 października 2004 r. do 13 kwietnia 2005 r. [...] nie było domem maklerskim i nie prowadziło działalności maklerskiej. Komisja tych twierdzeń strony nie podzieliła.

Zdaniem Komisji pojęcie "rozpoczęcie działalności maklerskiej" w rozumieniu obowiązującej wówczas ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi a "rozpoczęcie prowadzenia działalności" w rozumieniu art. 10 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzeniu do obrotu nie są pojęciami tożsamymi, ponieważ podjęcie jakiejkolwiek działalności przez dom maklerski wiążącej się z występowaniem transakcji w rozumieniu art. 2 pkt 2 Ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzeniu do obrotu nie musi oznaczać rozpoczęcia działalności maklerskiej, ale może wiązać się z powstaniem obowiązków informacyjnych wynikających z Ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzeniu do obrotu. Po otrzymaniu przez W. S.A. w dniu [...] października 2004 r. decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności maklerskiej, podmiot ten uzyskał zatem status domu maklerskiego i zgodnie z art. 10 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu W. S.A. powinien w terminie 30 dni od dnia rozpoczęcia prowadzenia działalności przekazać GIIF pisemną informację o prowadzeniu działalności. W. S.A. dopiero w dniu 13 kwietnia 2005 r. wysłał do Ministerstwa Finansów formularz identyfikacyjny instytucji obowiązanej, co, zdaniem Komisji, stanowi naruszenie Ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu.

Na podstawie art. 11 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu, W. S.A. jako instytucja obowiązana powinien był informować GIIF o transakcjach powyżej 15.000 euro oraz o tzw. "transakcjach podejrzanych". W. S.A. od dnia [...] września 2004 r. tj. daty decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, do dnia rozpoczęcia przedmiotowej działalności, nie przekazywał jednak do GIIF żadnych informacji w tym zakresie, co stanowi naruszenie przepisów ww. ustawy.

Zdaniem Komisji strona naruszyła § 10 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych (Dz. U. Nr 57, poz. 520), a w obecnym stanie prawnym § 11 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (Dz. U. Nr 71, poz. 640). W. nie prowadził bowiem czynności nadzorczych w ww. zakresie.

W. S.A. dopiero w kwietniu 2005 r. wysłał do GIIF formularz identyfikacyjny instytucji obowiązanej, a pierwszy prawidłowy raport o transakcjach we wrześniu 2005 r. i tym samym naruszył przepisy ww. Ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu oraz ww. przepisy rozporządzeń Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. i z dnia 19 kwietnia 2005 r.

Komisja stwierdziła nadto fakt niezawiadomienia Komisji przez W. S.A. o rozpoczęciu działalności maklerskiej, w zakresie innym niż wskazany we wniosku o zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej.

W dniu 27 sierpnia 2004 r. W. S.A. złożył do urzędu Komisji wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. Wnioskodawca poinformował, że działalność maklerską zamierza prowadzić w zakresie czynności zarządzania portfelami oraz ewidencjonowania i prowadzenia rachunków instrumentów finansowych. W dniu [...] września 2004 r. Komisja wydała decyzję zezwalającą W. S.A. na prowadzenie działalności maklerskiej.

W dniu 29 kwietnia 2005 r. do urzędu Komisji wpłynął raport bieżący W. S.A. informujący o rozpoczęciu działalności w zakresie: zarządzania portfelami, ewidencjonowania oraz prowadzenia rachunków, na których są zapisywane instrumenty finansowe z wyłączeniem rachunków papierów wartościowych oraz prowadzenia rachunków pieniężnych oraz wymiany walutowej.

W. S.A. nie wskazał, wśród czynności, od których zamierza rozpocząć działalność maklerską, czynności oferowania instrumentów finansowych, o których mowa w decyzji Komisji z dnia [...] września 2004 r. Pomimo tego w dniu 13 kwietnia 2005 r. W. S.A. podpisał ze spółką C. Sp. z o.o. Umowę oferowania, na mocy której zobowiązał się m. in. do: przeprowadzenia niepublicznych subskrypcji obligacji wyemitowanych przez Emitenta (C. Sp. z o.o.) (§ 2 ust. 1 lit. a Umowy oferowania), a następnie od 29 kwietnia 2005 r. dokonał szeregu czynności związanych z subskrypcją przedmiotowych obligacji na rzecz swoich klientów. Ponadto w Regulaminie Organizacyjnym W. S.A. wskazano, że w strukturze domu maklerskiego stworzony został Dział Rynku Pierwotnego.

W piśmie z dnia 15 września 2005 r. W. S.A. wskazał, że do dnia 31 sierpnia 2005 r. C. sp. z o.o. dokonała 27 emisji obligacji o łącznej wartości (rozumianej jako liczba obligacji razy cena emisyjna) [...] zł. Do tego dnia W. S.A. dokonał umorzeń ww. obligacji na kwotę [...] zł (liczba obligacji razy cena umorzenia), zatem kwota netto przekazana do C sp. z o.o. przez W. S.A. z tytułu zakupionych obligacji na dzień 31 sierpnia 2005 r. wynosiła [...] zł, przy czym wycena obligacji w dniu 31 sierpnia 2005 r. wyniosła [...] zł. Ponadto w oświadczeniu złożonym w dniu 8 listopada 2005 r. J. R. - Dyrektor Inwestycyjny W. S.A. wskazał, że na dzień 8 listopada 2005 r. na rachunkach inwestycyjnych klientów było zapisanych [...] obligacji wyemitowanych przez C. sp. z o.o., a łączna wartość obligacji wyniosła [...] zł, przy czym wycena 1 obligacji na dzień 31 października 2005 r. wyniosła [...] zł.

W tym stanie rzeczy Komisja stwierdziła, że W. S.A. nie wskazał we wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej zamiaru rozpoczęcia prowadzenia działalności w zakresie oferowania instrumentów finansowych. Powyższej informacji W. S.A. nie przekazał także w późniejszym terminie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. z 2005 r. Nr 111, poz. 937 z późn. zm.), a obecnie art. 87 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

W "Uwagach do informacji zawartych w protokole kontroli" z dnia [...] września 2005 r. strona stwierdziła, iż nie podjęła działalności polegającej na oferowaniu obligacji bowiem nabywa te papiery wartościowe jedynie w ramach wykonywania czynności zarządzania portfelem inwestycyjnym swoich klientów i w związku z tym udział W. w procedurze nabywania obligacji nie może być uznany za pośrednictwo w zbywaniu obligacji. Ponadto w "Odpowiedzi na zalecenia pokontrolne" z dnia [...] listopada 2005 r. strona oświadczyła, że pojęcie "oferowanie" zostanie usunięte poprzez całkowitą zmianę dokumentacji, związanej z emisją obligacji przez C Sp. z o.o. oraz ich nabywaniem na rachunki klientów domu maklerskiego, w ramach zarządzania portfelem. W wyniku tego charakter czynności W. w zakresie inwestycji klientów W. w obligacje zostanie, zgodnie z pierwotną intencją wszystkich zaangażowanych stron, ujęty wyłącznie jako czynności związane z zarządzaniem portfelem instrumentów finansowych.

Zdaniem Komisji opisany wyżej stan faktyczny wskazuje na to, że W. S.A. nie zawiadomił Komisji o prowadzeniu czynności oferowania instrumentów finansowych w postaci obligacji C. Sp. z o. o., stanowi naruszenie art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, a obecnie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Wskazać należy, że ww. przepis ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nakłada na firmę inwestycyjną ściśle określony obowiązek, w przypadku kiedy zamierza ona rozpocząć działalność maklerską w zakresie innym niż wskazany we wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. W treści ww. przepisu wskazano, że w przypadku rozszerzenia działalności maklerskiej o czynności jakie nie zostały wskazane przez firmę inwestycyjną we wniosku o wydanie zezwolenia, firma jest obowiązana zawiadomić Komisję o zamiarze rozpoczęcia takiej działalności.

Szereg nieprawidłowości stwierdzonych w toku prowadzonego postępowania administracyjnego wskazuje, zdaniem Komisji, także na brak należytego nadzoru wewnętrznego w W. S.A. W oświadczeniu z dnia 9 grudnia 2005 r. A. S.- Członek Zarządu W. S.A. pełniący jednocześnie funkcję Inspektora Nadzoru W. S.A. oświadczył, że od dnia 28 kwietnia 2005 r. do dnia dzisiejszego nie przeprowadził kontroli wewnętrznych jako inspektor nadzoru. W tym okresie, jak stwierdził, prowadzone było dwukrotnie kilkumiesięczne postępowanie kontrolne KPWiG, które w wielu aspektach było tożsame z działaniami kontrolnymi audytu wewnętrznego. W okresie pomiędzy kontrolami odbywał się również audyt prawny prowadzony przez zewnętrzną kancelarię prawną, która zajmowała się weryfikacją poprawności funkcjonowania domu maklerskiego.

Z załączonych protokołów wynika, że pierwsza kontrola odbyła się w dniach [...] grudnia 2005 r. w Dziale Obligacji Korporacyjnych, druga w dniach [...] grudnia 2005 r. w Departamencie Inwestycyjnym. Obydwie dotyczyły m.in. kwestii obligacji C. Sp. z o.o.

Przeprowadzenie kontroli dopiero w grudniu 2005 r. wskazuje na brak systematycznej weryfikacji działalności W. S.A. pod kątem zgodności z przepisami prawa oraz regulacji wewnętrznych W. S.A. w okresie jego funkcjonowania. W szczególności działalność związana ze sporządzaniem i wysyłaniem raportów miesięcznych o stanie rachunków inwestycyjnych do klientów powinna być systematycznie weryfikowana pod kątem prawdziwości danych w nich zawartych oraz terminowości sporządzania ww. raportów. A. S. przyznał przy tym w oświadczeniu z dnia 9 grudnia 2005 r., że od 28 kwietnia 2005 r. do daty złożenia oświadczenia jako inspektor nadzoru nie przeprowadził kontroli wewnętrznych. Zdaniem Komisji, w W. S.A. nie była również właściwie weryfikowana prawidłowość rejestrowania oraz rozpatrywania skarg kierowanych przez klientów również m. in. w związku z rozbieżnościami w raportach. Stanowi to naruszenie § 11 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank.

W toku prowadzonego postępowania poddano również analizie sposób prowadzenia archiwizacji raportów miesięcznych wysyłanych do klientów, dotyczących stanu środków aktywów klientów.

Po dokonaniu analizy przekazanych raportów stwierdzono, że raporty klienta M. G., jakie zostały przekazane urzędowi Komisji przez W. S.A. w piśmie z dnia 17 października 2005 r., różnią się od raportów przekazanych przez samego klienta do urzędu Komisji. W związku z tym urząd Komisji wezwał dom maklerski do przekazania stosownych wyjaśnień. W dniu 19 października 2005 r. W. S.A. przesłał do urzędu Komisji odpowiedź na ww. pismo, w której wskazał, że raporty przekazane przez M. G. urzędowi Komisji, zostały faktycznie wysłane przez W. S.A. do tego klienta oraz że przedmiotowe raporty zostały wygenerowanie przez system w sposób błędny, co w tamtym czasie stronie było wiadome. Jednocześnie W. S.A. dodał, że raporty jakie zostały przekazane do urzędu Komisji są raportami, które zostały wygenerowane przez system już po dokonaniu stosownych napraw w systemie. Dom maklerski dodał również, że nie archiwizuje raportów w formie papierowej. Dokumenty te znajdują się w systemie w formie elektronicznej. Jednocześnie w oświadczeniu z dnia 2 listopada 2005 r. Prezes W. S.A. M.S. stwierdził, że posiadany przez W. S.A. system komputerowy obecnie nie posiada funkcji fizycznej archiwizacji raportów klientów w postaci odrębnych plików np. w formacie pdf (lub podobnym). W przypadku generowania w systemie raportu za jakikolwiek okres, system każdorazowo pobiera ze zbioru danych niezbędne dane do wygenerowania takiego raportu.

W piśmie z dnia 9 grudnia 2005 r. skierowanym do W. S.A. urząd Komisji wezwał dom maklerski do niezwłocznego sporządzenia kserokopii wszystkich "Informacji o wartości rachunku inwestycyjnego na dzień 30.11.2005 r. klientów W. S.A. przesyłanych do klientów, które - zgodnie z § 73 ust. 2 w związku z § 73 ust. 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania domów maklerskich (...) - dom maklerski zobowiązany jest archiwizować przez okres co najmniej 5 lat od dnia sporządzenia, na takim nośniku informacji, na jakim zostały sporządzone".

W oświadczeniu z dnia 9 grudnia 2005 r. Prezes Zarządu W. S.A. M. S. stwierdził, że obecne raporty z każdego miesiąca "po wysyłce do klientów umieszczane będą w archiwum". Także na przesłuchaniu w urzędzie Komisji w dniu 16 grudnia 2005 r. strona zeznała, że zgodnie z zaleceniami urzędu Komisji za miesiąc listopad zostały zarchiwizowane w formie papierowej.

W związku z tym w toku postępowania dokonano kolejnego porównania raportów przesyłanych do klientów oraz raportów przekazywanych przez W. S.A. do urzędu Komisji. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdzono, iż pomimo wskazywanego w ww. zeznaniach strony sposobu archiwizacji raportów, dokumenty przekazane urzędowi Komisji przez W. S.A. jako raporty miesięczne wysłane do klientów za miesiąc grudzień 2005 r. i styczeń 2006 r. różnią się od raportów miesięcznych uzyskanych od klientów. Powyższa sytuacja dotyczy następujących klientów: L. S., M. K. (według danych otrzymanych od klienta w grudniu 2005 r. i styczniu 2006 r. posiadał on na rachunku ponad [...] tys. zł, według danych przekazanych do urzędu Komisji klient wypłacił środki w listopadzie 2005 r.), J. P., K. B., H. Sp. z o.o., spółki M. Sp. z o.o. (według danych otrzymanych od klienta w grudniu 2005 r. posiadał on [...] zł, natomiast w styczniu 2006 r. [...] zł, według danych przekazanych do urzędu Komisji klient wypłacił środki w listopadzie 2005 r.).

W ocenie Komisji zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza, że W. S.A. nie archiwizował raportów miesięcznych wysyłanych do klientów w formie, w jakiej były one wysyłane do klientów, co stanowi naruszenie § 73 ust. 2 w związku z § 73 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych, obecnie § 89 ust. 1 w związku z § 89 ust. 7 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych, które to przepisy nakładają na firmę inwestycyjną obowiązek archiwizowania dokumentów na nośniku na jakim zostały sporządzone.

Organ, co wskazał w uzasadnieniu decyzji, ustalił ponadto, iż strona nieterminowo przekazywała raporty o stanie rachunków inwestycyjnych do klientów naruszając takim działaniem § 19 pkt 9 Regulaminu zarządzania przez W. S.A. i ograniczając uprawnienia klientów do podejmowania decyzji w zakresie wypłaty własnych środków, co, zdaniem organu, stanowi naruszenie zasad uczciwego obrotu i interesów zleceniodawców.

Na podstawie analizy dokumentów uzyskanych z W. S.A. oraz od klientów W. S.A. Komisja stwierdziła również nieprawidłowości polegające na nierzetelnym prowadzeniu rejestru skarg klientów. W szczególności chodzi o skargę J. K., która w rejestrze, z przyczyn, których strona nie była w stanie wyjaśnić, nie została zamieszczona.

Zdaniem Komisji brak rejestrowania w rejestrze skarg W. S.A. wszystkich skarg jakie zostały złożone przez klientów W. S.A. daje podstawę do uznania jego nierzetelnego prowadzenia przez W. S.A., co stanowi naruszenie § 13 rozporządzenia z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty.

Organ stwierdził nadto występowanie rozbieżności pomiędzy danymi finansowymi przekazywanymi w miesięcznych raportach finansowych MRF-01 wysyłanych do urzędu Komisji a powyższymi danymi zawartymi w innych dokumentach przekazanych przez W. S.A. do urzędu Komisji.

Na podstawie § 142 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie zakresu, trybu, formy i terminów dostarczania informacji przez niektóre podmioty prowadzące działalność maklerską oraz rachunki papierów wartościowych dom maklerski jest obowiązany dostarczyć do urzędu Komisji sprawozdania miesięczne (MRF-01). Sprawozdanie miesięczne MRF-01 w swojej treści zawiera informacje dotyczące wielkości środków pieniężnych klientów domu maklerskiego umieszczone w oznaczonych wierszach. W wierszu [...] sprawozdania wykazywane są środki pieniężne klientów zapisane na rachunkach pieniężnych w systemie domu maklerskiego, natomiast w wierszu [...] prezentowana jest suma sald rachunków bankowych, na których przechowywane są środki pieniężne klientów, z kolei w wierszu [...] pozostałe środki pieniężne klientów. W sprawozdaniach miesięcznych MRF-01 W. S.A., przekazanych do urzędu Komisji, wystąpiły różnice między wysokością środków pieniężnych klientów wykazywanych w wierszu [...] a sumą środków pieniężnych klientów wykazanych w wierszach [...] i [...]. W raportach za kolejne miesiące były to odpowiednio różnice stanowiące kwoty:

- w kwietniu 2005 r. kwota [...] zł;

- w maju 2005 r. kwota [...] zł;

- w czerwcu 2005 r. kwota [...] zł;

- w lipcu 2005 r. kwota -[...] zł;

- w sierpniu 2005 r. kwota -[...] zł;

- we wrześniu 2005 r. kwota -[...] zł;

- w październiku 2005 r. kwota -[...] zł;

- w listopadzie 2005 r. kwota [...] zł;

- w grudniu 2005 r. kwota -[...] zł.

Przedstawione przez W. S.A. dokumenty i wyliczenia wskazywały, że nadal istnieje niewyjaśniona rozbieżność między środkami pieniężnymi klientów zaewidencjonowanymi na rachunkach pieniężnych w W. S.A. a środkami pieniężnymi klientów zgromadzonymi na rachunkach bankowych i pozostałymi środkami pieniężnymi klientów. W poszczególnych miesiącach nie zostały wyjaśnione różnice w kwotach:

- na dzień [...] maja 2005 r. kwota [...] zł;

- na dzień [...] czerwca 2005 r. kwota [...] zł;

- na dzień [...] lipca 2005 r. kwota [...] zł;

- na dzień [...] sierpnia 2005 r. kwota -[...] zł;

- na dzień [...] października 2005 r. kwota [...] zł;

- na dzień [...] listopada 2005 r. kwota [...] zł.

Ujemna wartość rozbieżności wskazuje na niedobór sumy środków pieniężnych na rachunkach bankowych i pozostałych środków pieniężnych klientów w stosunku do środków pieniężnych na rachunkach pieniężnych klientów.

Ponadto w zestawieniu dotyczącym [...] maja 2005 r. podane kwoty jako wykazane w wierszu [...],[...] i [...] sprawozdania miesięcznego nie odpowiadają kwotom przekazanym w sprawozdaniu miesięcznym MRF-01 sporządzonym za miesiąc maj 2005 r., które wpłynęło do urzędu Komisji w dniu 20 czerwca 2005 r. Korekta sprawozdania MRF-01 sporządzonego za miesiąc maj 2005 r. wpłynęła do urzędu Komisji (przekazana systemem ESPI) w dniu 22 lutego 2006 r. W przekazanej korekcie kwoty wykazane w wierszu [...],[...] i [...] sprawozdania miesięcznego MRF-01 odpowiadają kwotom wykazanym w zestawieniu dotyczącym maja 2005 r. przekazanym w dniu 8 lutego 2006 r. jako odpowiedź na pismo urzędu Komisji. W związku z powyższym urząd Komisji pismem z dnia oraz 13 lutego 2006 r. zwrócił się do W. S.A. o ponowne i rzetelne wyjaśnienie powstałych różnic. W dniu 8 marca 2006 r. W. S.A. przekazał odpowiedź na ww. pismo, w którym przedstawił kwoty oraz tytuły powstałych rozbieżności. Nie stanowiło jednocześnie pełnego wyjaśnienia różnic uwidocznionych w sprawozdaniach.

Komisja stwierdziła, że W. S.A. nie przedstawił pełnego wyjaśnienia powstałych rozbieżności w ww. raportach miesięcznych MRF-01 a dane przekazywane w sprawozdaniach miesięcznych MRF-01, dotyczące środków pieniężnych klientów, nie mogą być uznane za rzetelne. Informowanie w sposób nierzetelny urzędu Komisji o wielkości środków pieniężnych klientów, uniemożliwia, zdaniem organu, sprawowanie właściwego nadzoru nad W. S.A. w zakresie objętym danymi zawartymi w sprawozdaniu miesięcznym MRF-01 i wskazuje na brak należytej staranności oraz profesjonalizmu w wykonywaniu czynności związanych z prowadzeniem działalności maklerskiej, jaka jest wymagana od podmiotu posiadającego zezwolenie Komisji.

Organ zwrócił uwagę na to, że w dniu [...] marca 2006 r. do urzędu Komisji wpłynęło pismo W. S.A., w którym dom maklerski oświadczył, że jest zdecydowany zlikwidować Dom Maklerski i zrzec się powołanego we wstępie zezwolenia z [...] września 2004 roku mając na uwadze szeroko rozumiane dobro klientów, zaś w piśmie, które wpłynęło 3 kwietnia 2006 r. oświadczył, że zrzeka się z dniem 3 kwietnia 2006 r. zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, wynikającego z decyzji KPWiG z dnia [...] września 2004 r. (sygn. [...] ), zmienionej decyzją KPWiG z dnia [...] stycznia 2005 r. (sygn. [...]).

W dniu 4 kwietnia 2006 r. wpłynęło następne pismo Strony informujące o rozpoczęciu likwidacji W. S.A. w związku z podjętą w dniu [...] kwietnia 2006 r. w tym zakresie uchwałą Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki oraz o zawartej w dniu [...] kwietnia 2006 r. umowie sprzedaży E. z siedzibą w W. prowadzonego przez siebie przedsiębiorstwa. Strona załączyła również akty notarialne potwierdzające powyższe.

Zdaniem Komisji pismo W. S.A. z dnia 4 kwietnia 2006 r. oraz wypisy aktów notarialnych z dnia [...] i [...] kwietnia 2006 r. nie mają wpływu na charakter naruszeń stwierdzonych wcześniej w toku postępowania. Wykonanie umowy z dnia [...] kwietnia 2006 r. z E. z siedzibą w W. prowadzić mogłoby do kolejnych naruszeń. Komisja stwierdziła nadto, że wbrew stanowisku Strony czynności dokonane przez W. S.A. w dniach [...] marca 2006 r. - [...] kwietnia 2006 r. nie uniemożliwiają wydania przedmiotowej decyzji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi w przypadku otwarcia likwidacji firmy inwestycyjnej zezwolenie na prowadzenie działalności wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia jej otwarcia.

W ocenie organu stwierdzone nieprawidłowości stanowią istotne naruszenie przepisów prawa i naruszenie zasad uczciwego obrotu oraz interesów zleceniodawcy. Z art. 167 ust. 1 i 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi wynika, że Komisja w przypadku, gdy firma inwestycyjna istotnie narusza przepisy prawa, nie przestrzega zasad uczciwego obrotu, narusza interesy zleceniodawcy, może w drodze decyzji cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożyć na ten podmiot karę pieniężną do wysokości 500.000 zł.

W toku prowadzonego postępowania administracyjnego stwierdzono brak rzetelności w prowadzeniu działalności maklerskiej przez W. S.A., w szczególności w związku ze stwierdzonymi licznymi błędami w raportach miesięcznych wysyłanych do klientów domu maklerskiego. Komisja wskazała, że dom maklerski w działalności prowadzonej na rzecz swoich klientów zobowiązany jest wykonywać powierzone czynności z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa oraz należytą starannością, a także w dobrze pojętym interesie klientów, w granicach obowiązującego prawa. Wielu klientów domu maklerskiego było jednak wprowadzanych w błąd w odniesieniu do stanu ich rachunku instrumentów finansowych, a w szczególności co do ilości środków pieniężnych zdeponowanych w domu maklerskim lub wartości instrumentów finansowych nabytych na ich rachunek. Liczne błędy w raportach miesięcznych wysyłanych do klientów, podważają zaufanie klientów do informacji jakie otrzymują oni z domu maklerskiego, tym samym stanowi to naruszenie ich uzasadnionego interesu. W błąd został wprowadzony również urząd Komisji, do którego były przekazywane niewiarygodne dane o wartości aktywów klientów. Dopiero wskutek czynności podjętych przez urząd Komisji fakt wystąpienia powyższych niezgodności został potwierdzony przez W. S.A.

Zdaniem Komisji podkreślenia wymaga fakt, iż wystąpienie rozbieżności w dokumentach zawierających dane dotyczące rachunków klientów, nie było przypadkiem jednorazowym. Błędy w raportach miesięcznych przesyłanych do klientów oraz raportach finansowych przekazywanych przez W. S.A. do urzędu Komisji powtarzały się, co wykazało prowadzone postępowanie administracyjne. Za każdym razem W. S.A. tłumaczył wystąpienie ww. błędów nieprawidłowym funkcjonowaniem systemu informatycznego, za który odpowiedzialny jest podmiot zewnętrzny tj. firma [...]. Sytuacja tego rodzaju trwająca w tak długim okresie czasu (kilku miesięcy) wskazuje, że W. S.A. nie jest w stanie zapewnić niezbędnych standardów wymaganych w prowadzeniu działalności maklerskiej na rzecz klientów, do których należy rzetelne prowadzenie rachunków instrumentów finansowych i rachunków pieniężnych, które odzwierciedlają prawidłowo tj. zgodnie ze stanem faktycznym, przebieg działalności inwestycyjnej na rachunku klienta. Jednocześnie w ramach prowadzenia działalności maklerskiej nie może dochodzić do sytuacji, w których klienci otrzymują informację o wysokości swoich aktywów, która nie ma odzwierciedlenia w dokumentach posiadanych przez dom maklerski, a w tym w dokumentach przekazywanych do urzędu Komisji. Relacje pomiędzy domem maklerskim, a jego klientami powinny być oparte na zasadach uczciwości i zaufania, przy zapewnieniu klientowi fachowej i sprawnej obsługi. Jednocześnie na podstawie analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego Komisja stwierdziła, że na rachunku klienta M. G. miało miejsce zaksięgowanie środków pieniężnych bez dowodu ewidencyjnego. Ponadto stan faktyczny sprawy wskazuje, że W. S.A. wysyłał raporty miesięczne o stanie rachunku instrumentów finansowych do klientów z przekroczeniem określonego terminu do ich wysłania.

W toku postępowania stwierdzono ponadto szereg innych nieprawidłowości w tym: rozbieżności pomiędzy danymi finansowymi przekazywanymi w miesięcznych raportach finansowych MRF-01 wysyłanych do urzędu Komisji a tego rodzaju danymi zawartymi w innych dokumentach przekazywanych przez W. S.A. do urzędu Komisji, stwierdzone nieprzestrzeganie przez dom maklerski reguł postępowania wskazanych w Ustawie o przeciwdziałaniu wprowadzaniu obrotu w związku z nieprzekazywaniem do GIIF danych dotyczących transakcji o wartości przekraczającej 15.000 euro, brak archiwizacji raportów miesięcznych wysyłanych do klientów, nierzetelne prowadzenie rejestru skarg.

Taki stan rzeczy powinien był zwrócić uwagę kontroli wewnętrznej, co nie nastąpiło. Wskazuje to tym samym na brak należytego nadzoru wewnętrznego w domu maklerskim wobec stwierdzonego faktu nieprzeprowadzenia systematycznych kontroli przez komórkę nadzoru wewnętrznego.

Stwierdzone nieprawidłowości wskazują na istotne naruszenie przepisów prawa oraz zasad uczciwego obrotu i interesów zleceniodawców. Charakter stwierdzonych naruszeń daje, zdaniem Komisji, podstawę do zastosowania wobec W. S.A. najsurowszej sankcji jaka została przewidziana w art. 167 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, tj. cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. Tym samym wobec stwierdzenia szeregu naruszeń Komisja uznała także za zasadne zastosowanie wobec W. S.A. kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Komisja uznała, iż nałożenie kary w maksymalnej wysokości przewidzianej w ww. ustawie jest uzasadnione skalą i rodzajem nieprawidłowości, które dotyczą tak podstawowych kwestii jak rejestrowanie operacji na rachunkach pieniężnych klientów oraz przekazywanie informacji o wysokości aktywów do klienta i organu nadzoru, jakim jest Komisja.

Komisja zwróciła przy tym uwagę na to, iż strona uchylała się od odpowiedzi na pytania zadawane w trakcie rozprawy, a mające na celu wyjaśnienie przyczyn zaistniałych nieprawidłowości. Podniesiono również, iż nie został uwzględniony wniosek strony o odroczenie rozprawy w zw. ze złożonymi przez spółkę dokumentami 3 i 4 kwietnia 2006 r. Komisja miała bowiem możliwość zapoznania się z tymi dokumentami przed rozprawą.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona zarzuciła:

- rażące naruszenie art. 110 k.p.a. poprzez bezprawne rozszerzenie zakresu treści ogłoszonej decyzji, którą organ był związany od momentu jej ogłoszenia,

- rażące naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji podstaw prawnych wydania decyzji w zakresie § 4 do § 10 osnowy, oraz niewskazanie w uzasadnieniu faktycznym faktów, jakie organ uznał za udowodnione, dowodów na jakich się oparł i przyczyn jakim innym dowodom odmówił mocy dowodowej – w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego wniosku,

- wydanie decyzji w zakresie § 4 - § 10 osnowy, bez podstawy prawnej, co wypełnia przesłankę nieważności decyzji w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i stanowi naruszenie art. 6 k.p.a.,

- rażące naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego w sprawie,

- rażące naruszenie art. 16 § 1 k.p.a. poprzez bezprawne uchylenie ostatecznej decyzji Komisji Papierów Wartościowych i Giełd z dnia [...] września 2004 r. w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej przez W. S.A. z siedzibą w W.,

- naruszenie § 92 ust. 3 w związku z § 89 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (uprzednio: § 76 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych), poprzez jego błędne zastosowanie,

- naruszenie § 89 ust. 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (uprzednio: § 76 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych), poprzez jego niezastosowanie,

- rażące naruszenie art. 3 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzeniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu, poprzez naruszenie przez KPWiG kompetencji organów administracji rządowej w ww. sprawach,

- naruszenie § 23 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (uprzednio: § 26 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych), poprzez jego błędne zastosowanie,

- naruszenie § 11 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (uprzednio: § 10 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych), poprzez jego błędną wykładnię,

- naruszenie § 13 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (uprzednio: rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych), poprzez jego błędną wykładnię i pominięcie postanowień Procedury rozpatrywania skarg klientów W. S.A.,

a nadto

- naruszenie art. 552 k.c., w związku z art. 551 pkt 5 k.c., poprzez jego niezastosowanie

i w konsekwencji

- naruszenie art. 167 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, poprzez błędne uznanie, że w sprawie istniały przesłanki określone w ostatnim z ww. przepisów,

oraz

- naruszenie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i bezpodstawne opatrzenie skarżonej decyzji rygorem natychmiastowej wykonalności.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz w części określonej w § 1 punkt 1, § 2, § 3, § 4, § 5, § 6, § 7, § 8, § 9 oraz § 10 decyzji - o umorzenie postępowania pierwszej instancji, a w pozostałej części - o ponowne orzeczenie co do istoty sprawy.

Decyzją z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] podjętą na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 89 ust. 3 i art. 167 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538) i art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. Nr 183, poz. 1537) oraz Uchwały Komisji Papierów Wartościowych i Giełd Nr [...] z dnia [...] maja 2006 r. Komisja Papierów Wartościowych i Giełd utrzymała w mocy swoją decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2006 r. nałożoną na W. S.A. z siedzibą w W. w likwidacji w zakresie § 1, § 2, § 3 i § 11, a w pozostałym zakresie (tj. od § 4 do § 10) uchyliła.

Komisja uznała, iż zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia zawartego w § 1, § 2 i § 3 decyzji są nieuzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 110 k.p.a. Komisja podniosła, że sprawy mogą być załatwiane ustnie jedynie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. W takim jednak przypadku treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez Stronę adnotacji (art. 14 § 2 k.p.a.). Powyższe przepisy stanowią wyjątek od zasady pisemności postępowania. Ten wyjątek nie był zastosowany w postępowaniu prowadzonym przez Komisję. W przypadku decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. nie zaszły bowiem okoliczności wskazane w art. 14 § 2 k.p.a. W związku z powyższym organ administracyjny działając na podstawie art. 109 § 1 k.p.a. doręczył stronie i pełnomocnikowi decyzję w formie pisemnej. Ponadto protokół z rozprawy z dnia [...] kwietnia 2006 r. został sporządzony na podstawie art. 67 § 2 pkt 4 k.p.a., a nie art. 67 § 2 pkt 5 k.p.a. Przekazana stronie na posiedzeniu Komisji informacja nie stanowiła ogłoszenia decyzji w rozumieniu art. 110 k.p.a. i jako taka nie spowodowała wprowadzenia do obrotu prawnego omawianej decyzji, a w konsekwencji nie zwolniła Komisji z obowiązku doręczenia decyzji w formie pisemnej.

Jednocześnie w ww. decyzji zostało zawarte pouczenie, że Strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do Komisji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Tym samym organ administracyjny wyraźnie wskazał stronie moment wprowadzenia decyzji do obrotu prawnego.

Nie doszło zatem, zdaniem organu do naruszenia przepisów prawa poprzez bezprawne rozszerzenie przez organ administracyjny zakresu decyzji, gdyż na posiedzeniu Komisji nie doszło do ustnego ogłoszenia decyzji, a jedynie do poinformowania Strony o rozstrzygnięciu Komisji, które zostanie doręczone stronie w formie pisemnej. Treść przekazanych informacji o rozstrzygnięciu nie została zmieniona w decyzji przekazanej stronie na piśmie, a jedynie uzupełniona, co jest konsekwencją zastosowania zasady z K.p.a. w zakresie pisemności załatwienia sprawy.

Odnosząc się do zarzutu ogłoszenia decyzji, jak i prowadzenia postępowania w sprawie spółki W. S.A. bez oznaczenia "w likwidacji", podczas gdy decyzja doręczona na piśmie zawiera oznaczenie spółki: W. S.A. z siedzibą w W. w likwidacji, Komisja stwierdziła, że przepis art. 74 § 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeksu spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) wskazuje na dodanie do firmy spółki oznaczenia "w likwidacji", co zostało ujęte w decyzji doręczonej stronie i pełnomocnikowi, natomiast zdaniem Komisji nie ma żadnych wątpliwości, że niedodanie wyrażenia "w likwidacji" na rozprawie oraz podczas ustnego poinformowania strony o rozstrzygnięciu Komisji wobec W. S.A. nie spowodowało sytuacji, w której podmiot, wobec którego toczyło się postępowanie, nie został jednoznacznie zidentyfikowany.

Zdaniem Komisji niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 552 w zw. z art. 551 pkt 5 k.c. Zgodnie z tymi przepisami czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, o ile nic innego nie wynika z treści tej czynności lub z przepisów szczególnych, obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, w tym również koncesje, licencje i zezwolenia związane z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa. Analiza postanowień zawartej przez W. S.A. w dniu [...] kwietnia 2006 r. umowy sprzedaży przedsiębiorstwa dowodzi, że zamiarem stron nie było zbycie na jej podstawie na rzecz kupującego zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. Zgodnie z § 1.2 ww. umowy W. S.A. oświadczył, iż w dniu poprzedzającym zawarcie umowy poinformował Komisję o zrzeczeniu się zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, przez co, pomijając kwestię skuteczności przedmiotowego zrzeczenia, strony uznały, że nie jest przedmiotem zawieranej umowy przeniesienie na kupującego omawianego zezwolenia. Powyższego zamiaru stron dowodzą również inne postanowienia ww. umowy, w tym te, zgodnie z którymi, kupujący stwierdza istnienie ograniczeń w wykonywaniu zobowiązań wynikających z umów zawartych przez W. S.A., których źródłem jest brak uprawnień do prowadzenia działalności maklerskiej na terytorium RP (§ 2.2 umowy). Biorąc pod uwagę zasady interpretowania postanowień umownych (art. 65 § 2 k.c.) oraz opierając się na wskazanych postanowieniach umowy zawartej przez W. S.A. w dniu [...] kwietnia 2006 r. z E. z siedzibą w W., Komisja uznała, iż w momencie podejmowania przez Komisję decyzji W. S.A. posiadał ważne zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej i możliwe było, w sytuacji zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, jego cofnięcie przez Komisję. Powyższe wynika z braku mocy prawnej "zrzeczenia się zezwolenia" dokonanego przez W. S.A. z dniem 3 kwietnia 2006 r. Oświadczenie W. S.A. o zrzeczeniu się zezwolenia nie wywołało żadnych skutków prawnych, w tym w szczególności nie doprowadziło do zakończenia bytu prawnego decyzji Komisji z dnia [...] września 2004 r. [...] z dniem 3 kwietnia 2006 r. (jak strona wskazała w piśmie przekazanym do urzędu Komisji). Dla skutecznego zrzeczenia się posiadanego zezwolenia niezbędne jest wydanie decyzji uchylającej decyzję w sprawie udzielenia zezwolenia. W omawianym przypadku nie zaistniała również żadna z materialnych przesłanek powodujących wygaśnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, czyli przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Zdaniem Komisji, wbrew twierdzeniom strony, materiał dowodowy zebrany w sprawie został w wyczerpujący sposób rozpatrzony. W treści uzasadnienia decyzji zostały szczegółowo opisane te dowody (dokumenty, zeznania świadków itd.), które stanowiły podstawę ustalenia stanu faktycznego sprawy, a uzasadnienie decyzji wskazuje, które z nich Komisja uznała za prawdziwe i wiarygodne. Zdaniem Komisji dowody zebrane w postępowaniu są wystarczające do ustalenia stanu faktycznego. W szczególności podstawowymi dowodami na gruncie przedmiotowego postępowania były dokumenty uzyskane z W. S.A., oświadczenia pracowników i członków Zarządu W. S.A., wydruki z systemu informatycznego W. S.A., zeznania świadków i wyjaśnienia strony. Ustalenia, jakie na ich podstawie poczyniła Komisja, zostały w sposób bardzo szczegółowy opisane w treści uzasadnienia decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. W toku postępowania dowody zgromadzone w aktach sprawy nie budziły zdaniem Komisji wątpliwości, które mogłyby zostać wyjaśnione przez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego informatyka, czy też biegłego z zakresu rachunkowości. W odniesieniu do stwierdzonych rozbieżności w raportach miesięcznych przekazywanych klientom czy też rozbieżności w danych finansowych zawartych w dokumentach przekazywanych przez stronę do urzędu Komisji, strona była kilkakrotnie przesłuchiwana, więc miała wielokrotnie możliwość wskazania jakiego rodzaju dowody powinny być dodatkowo przeprowadzone, a tym samym konieczne dla pełnego wyjaśnienia sprawy.

W uzasadnieniu decyzji na str. 33 - 35 szczegółowo został opisany stan faktyczny dotyczący kwestii, kiedy i jakie instrumenty finansowe były przedmiotem emisji oraz jakie czynności podejmowane przez W. S.A. stanowiły czynności oferowania instrumentów finansowych.

Analiza raportów finansowych MRF-01 i danych zawartych w innych dokumentach przekazanych przez stronę, pozwoliła na jednoznaczne wskazanie rodzaju i zakresu nieprawidłowości w odniesieniu do danych finansowych wykazywanych w dokumentach podlegających analizie. W odniesieniu do stwierdzonych rozbieżności nie zachodziły tego rodzaju okoliczności, które musiałyby zostać wyjaśnione przez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych z zakresu rachunkowości.

Na rozprawie administracyjnej w dniu [...] maja 2006 r. strona złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu z biegłego z zakresu rachunkowości dotyczący rozbieżności w raportach MRF przesyłanych do Komisji, ponieważ "zdaniem Strony pewne rozbieżności w raportach okresowych i bieżących występują i jest to normalne. Na koniec okresu rozrachunkowego powinna występować zgodność między tymi raportami".

Wniosek nie został uwzględniony, gdyż w powyższej sprawie nie są, zdaniem Komisji, wymagane takie wiadomości specjalne, których nie posiadają pracownicy urzędu Komisji. Ponadto formularze raportów bieżących i okresowych były tworzone przez pracowników urzędu Komisji, zatem tym bardziej posiadają oni dogłębną wiedzę w zakresie odczytywania przedstawionym w nich danych.

Komisja nie uznała za zasadny zarzutu naruszenia § 92 ust. 3 w związku z § 89 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2006 r. Nr 2, poz. 8) (poprzednio § 76 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych - Dz. U. Nr 73, poz. 644), poprzez jego błędne zastosowanie.

Zdaniem Komisji dom maklerski jest zobowiązany przechowywać przez okres co najmniej 5 lat kopie dokładnie tych samych raportów miesięcznych, które zostały wysłane do klientów i na wniosek przekazać urzędowi Komisji ich kopie. Rozbieżności, które wystąpiły pomiędzy raportami wysyłanymi do klientów a raportami przekazanymi urzędowi Komisji dowodzą, że W. S.A. nie zarchiwizował kopii raportów wysłanych do klientów i urzędowi Komisji przekazał zupełnie inne dokumenty. Powyższe stanowi naruszenie § 92 ust. 3 w związku z § 89 ust. 2 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych, zgodnie z którymi firma inwestycyjna jest obowiązana zapewnić osobom upoważnionym niezwłoczny wgląd do dokumentów związanych ze świadczeniem usług zarządzania, które przechowuje i archiwizuje przez okres co najmniej 5 lat od dnia ich sporządzenia.

Jednocześnie bez znaczenia, zdaniem Komisji, jest fakt braku w § 89 ust. 2 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych analogicznego zapisu, który znajduje się w § 89 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia, gdyż ustęp 2 ww. przepisu zawiera sformułowanie "w szczególności", przez co nie zamknięto katalogu dokumentów, tylko ograniczono się do przykładowego wskazania dokumentów jakie powinny podlegać archiwizacji.

Odnosząc się do zarzutów Strony w zakresie nieprawdziwości stwierdzenia Komisji, że brak możliwości ustalenia sald rachunków klientów uniemożliwia Komisji prowadzenie skutecznego nadzoru nad domem maklerskim, co stanowi zagrożenie bezpieczeństwa obrotu, Komisja stwierdziła, że wszelkie dane przekazywane przez dom maklerski za określony okres zawsze powinny odzwierciedlać stan zgodny z rzeczywistością i być niezmienne. Tymczasem, jak wykazało przeprowadzone postępowanie, salda na dzień 30 września 2005 r. i 30 listopada 2005 r. różniły się od siebie w zależności od dnia pobrania danych. Taka sytuacja jest niedopuszczalna. Obowiązkiem domu maklerskiego jest przekazanie informacji i dokumentów, które odzwierciedlają rzeczywistość. Wielokrotne przekazywanie różniących się od siebie danych, dotyczących tego samego okresu nie tylko uniemożliwia właściwą ich weryfikację przez urząd Komisji, ale również przyczynia się do przedłużenia czynności kontrolnych i czasu prowadzonego postępowania administracyjnego. W powyższym postępowaniu Komisja wykazała, że W. S.A. przekazywał różniące się od siebie dane za ten sam okres. Tym samym W. S.A. udowodnił, że nie jest w stanie w pełni kontrolować przetwarzanych przez siebie danych. W. S.A., jako podmiot zarządzający aktywami klienta, w ramach tej usługi zawiera transakcje na rachunek tego klienta. Powyższe działanie nie jest możliwe w sytuacji braku wiedzy na temat aktualnie dostępnych aktywów klienta, które mogą być przedmiotem transakcji. Zawieranie transakcji w przypadku, gdy zarządzający nie ma pewności co do możliwości jej skutecznego zawarcia i rozliczenia (również w kontekście przepisów k.c. wykluczających możliwość rozporządzenia prawem, które rozporządzającemu nie przysługuje) oraz w sytuacji, gdy drugą stroną zawieranych transakcji są inni uczestnicy rynku (istotne przy tym jest, że zawieranie transakcji pomiędzy rożnymi klientami tego samego zarządzającego jest wyjątkiem obwarowanym w praktyce wieloma obostrzeniami) może prowadzić w efekcie do sytuacji niekorzystnej dla obrotu rozumianego jako system przenoszenia własności instrumentów finansowych. W przypadku zarządzającego działającego na rzecz wielu klientów (a jako takiego bez wątpienia należy uznać W. S.A.) podejmowane działania mogą doprowadzić do poważnych uchybień w obrocie instrumentami finansowymi, a nawet doprowadzić do jego zawieszenia (wskutek pojawienia się wielu transakcji, które nie mogą zostać rozliczone), co w konsekwencji zagrozi bezpieczeństwu obrotu.

Jednocześnie Komisja uznała, że nie zaszła potrzeba powołania biegłego w zakresie informatyki, aby mógł podważyć stanowisko wyrażone przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że "nieprawidłowe przetwarzanie danych nie miało wpływu na samą prawidłowość i nienaruszalność danych zapisanych w tym systemie i nie powodowało niemożliwości ustalenia sald klientów". W przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym jednoznacznie wykazano bowiem, że pobrane jednego dnia informacje o saldach rachunków klientów nie były identyczne z danymi pobranymi innego dnia, jak również raporty wysyłane do klientów różniły się od "tych samych" raportów przekazywanych urzędowi Komisji.

Nie można zatem, zdaniem Komisji, zgodzić się ze stanowiskiem strony, że kopie "Informacji o wartości rachunku inwestycyjnego" tj. raportów miesięcznych przekazywanych klientom były niezwłocznie udostępniane pracownikom urzędu Komisji. Wydruki przedstawiane osobom upoważnionym różniły się od raportów wysłanych do klientów, ponieważ zawierały inne dane. Przyjęcie stanowiska strony, że raporty były niezwłocznie przekazywane do urzędu Komisji oznaczałoby przyjęcie, że każdy wydruk raportu określony przez stronę jako kopia raportu miesięcznego powinien być uznany za kopię raportu wysłanego do klienta, jedynie na podstawie stwierdzenia strony, niezależnie od stanu treści danych zawartych w dokumentach. Rozbieżności w wydrukach nie pozwalają uznać go za kopię dokumentu. Tym bardziej jest to istotne, że wystąpienie powyższych rozbieżności nie było sytuacją jednorazową, ale dotyczyło wielu raportów przekazywanych klientom. Sytuacja ta miała charakter ciągły i trwała od momentu rozpoczęcia działalności przez W. S.A. aż do ostatnich wydruków uzyskanych w postępowaniu za miesiąc grudzień 2005 r. i styczeń 2006 r. W świetle czynności podejmowanych przez Komisję oraz ustaleń, które zostały szczegółowo omówione w decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r., twierdzenie strony, że żądane dokumenty były przekazywane pracownikom urzędu Komisji, jest bezzasadne.

Zdaniem Komisji stanowisko strony dotyczące nieprawidłowego zastosowania § 89 ust. 7 ww. rozporządzenia w związku z twierdzeniem strony, iż raporty miesięczne powinny być archiwizowane w formie elektronicznej jest również niezasadne. W decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. wskazano, że raporty miesięczne nie były archiwizowane w formie papierowej odpowiadającej pod względem formy i treści raportom przekazywanym klientom. Zdaniem Komisji kopia dokumentu oznacza dokładne odtworzenie oryginału. Z materiału dowodowego sprawy wynika, że przekazywane przez W. S.A. do urzędu Komisji dokumenty nie były egzemplarzami, na podstawie których można było ponad wszelką wątpliwość stwierdzić czy treść "Informacji o wartości rachunku inwestycyjnego" była tożsama z treścią "Informacji o wartości rachunku inwestycyjnego", którą otrzymywali klienci. Ponadto należy zauważyć, że abstrahując od dopuszczalności formy przyjętej przez stronę do przechowywania dokumentów, nie został dochowany wymóg trwałości i niezmienialności tych dokumentów. Świadczą o tym zeznania świadków i strony wskazane na str. 37 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Dokumenty powinny być archiwizowane w formie w jakiej były przekazywane do klientów, a nie w formie jaką miały na etapie ich powstawania. W związku z powyższym, jeżeli na jakimś etapie tworzenia dokumentu był on zapisany na nośniku elektronicznym, a następnie był wydrukowany w formie papierowej został przekazany klientowi, to nie można uznać, że powinien być zarchiwizowany w formie poprzedzającej jego postać końcową, zwłaszcza, że przed wydrukowaniem dokumentu mogło dojść do jego modyfikacji.

Ponadto w ocenie Komisji raporty przekazywane klientom w formie papierowej nie podlegają normie § 89 ust. 8 ww. rozporządzenia. Dokumenty te zostały bowiem sporządzone w formie papierowej i jako takie podlegają regulacji § 89 ust. 7 ww. rozporządzenia, a więc powinny być przechowywane w formie papierowej. § 89 ust. 8 ww. rozporządzenia dotyczy wyłącznie sytuacji, w której dokumenty nie zostały sporządzone w formie papierowej, a jedynie "za pomocą elektronicznych nośników informacji" i zaostrza on wymogi określone w § 89 ust. 7 ww. rozporządzenia poprzez dodanie dodatkowego wymogu, by przechowywanie odbywało się na nośnikach elektronicznych "o charakterze trwałym, umożliwiającym odczytanie treści informacji zawartych w dokumentach przez cały okres ich przechowywania", nawet jeżeli oryginalny elektroniczny nośnik informacji, za pomocą którego sporządzono lub otrzymano dokument nie spełnia tych wymogów.

Organ uznał również za niezasadny zarzut naruszenia art. 3 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzeniu do obrotu finansowego wartości niemajątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 z późn. zm.), poprzez naruszenie kompetencji organów administracji rządowej w ww. sprawach.

Komisja wskazała na art. 21 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu dodatkowo odwołując się do art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, z którego wynika, iż z zastrzeżeniem art. 2 Komisja może cofnąć lub ograniczyć zakres wykonywanej działalności maklerskiej w przypadku, gdy firma inwestycyjna istotnie narusza przepisy prawa, w szczególności przepisy wydane na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1-2 i 5. Określenie w powołanym przepisie możliwych naruszeń przepisów prawa uzasadniających cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej nie stanowi, zdaniem organu, katalogu zamkniętego poprzez użycie w ustawie zwrotu "w szczególności". Zapis ten stanowi podstawę do stwierdzenia przez Komisję naruszeń przepisów prawa, jakie zawiera ustawa o obrocie instrumentami finansowymi i rozporządzenia wykonawcze do wskazanej ustawy, jak również naruszeń przepisów prawa zawartych w innych aktach prawnych, regulujących czynności związane z prowadzeniem działalności przez dom maklerski, w tym ustawie o rachunkowości, ustawie o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu środków finansowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł i przepisach wykonawczych do ww. ustaw. Organ podkreślił, że § 10 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank - dalej rozporządzenie w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (Dz. U. Nr 57, poz. 520), zastąpiony § 11 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank - dalej rozporządzenie w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (Dz. U. Nr 71, poz. 640), obecnie § 12 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 14 kwietnia 2006 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych i banków powierniczych - dalej rozporządzenie w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych i banków powierniczych (Dz. U. Nr 67, poz. 480) wskazano, że: "do obowiązków komórki nadzoru wewnętrznego należy (...) nadzór nad przestrzeganiem reguł postępowania w celu przeciwdziałania wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł" odsyła do kwestii związanych z przeciwdziałaniem wprowadzaniu do obrotu środków pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, które są przedmiotem ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu (...). Z tego też względu Komisja, co podniosła w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, stwierdzając w decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. fakt naruszenia przez W. S.A. przepisów ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzania do publicznego obrotu (...), nie naruszyła kompetencji innych organów administracji rządowej w ww. sprawach.

Jednocześnie Komisja zwróciła uwagę na to, że do akt postępowania został załączony protokół z kontroli z dnia [...] sierpnia 2005 r., a także Uwagi do informacji zawartych w Protokole kontroli z dnia [...] września 2006 r. oraz Odpowiedź na zalecenia pokontrolne z dnia [...] listopada 2005 r., w których strona nie podniosła kwestii przekroczenia przez Komisję swoich kompetencji.

Odnosząc się do zarzutu strony w zakresie nieprawidłowego ustalenia przez Komisję stanu faktycznego oraz braku odniesienia się do zeznań Inspektora Nadzoru A. S., Komisja podniosła, że na stronach 35-36 podważanej decyzji zostało zacytowane oświadczenie A. S. z dnia 9 grudnia 2005 r., w którym Inspektor Nadzoru wskazał, że od dnia 28 kwietnia 2005 r. nie przeprowadził żadnej kontroli wewnętrznej. Skoro do dnia 9 grudnia 2005 r. (data oświadczenia) Inspektor Nadzoru nie przeprowadził żadnej kontroli, to zdaniem organu, zasadny jest zarzut braku kontroli w zakresie przestrzegania reguł postępowania w celu przeciwdziałania wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł.

Reguły postępowania są określone przede wszystkim w ustawie z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu i w ocenie Komisji wykazano, że w W. S.A. wystąpiły nieprawidłowości w zakresie reguł postępowania określonych w ww. ustawie. Z odpowiedzi strony na zalecenia pokontrolne z dnia [...] listopada 2005 r. wynika, że jej stanowisko w zakresie "reguł postępowania" wskazuje na zbieżność z ustaleniami Komisji opisanymi w decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r., gdyż sam dom maklerski stwierdził, iż obowiązki informacyjne wobec GIIF były wykonywane w sposób prawidłowy dopiero od dnia 14 września 2005 r.

Organ uznał także za bezzasadny zarzut naruszenia § 23 ust. 3 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (poprzednio § 26 ust. 2 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania podmiotów prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych), poprzez jego błędne zastosowanie nie podzielając stanowiska strony co do zaksięgowania na rachunku M. G. środków pieniężnych bez dokumentu źródłowego.

Analiza rachunku pieniężnego M. G. nr [...] wskazuje bowiem, że w dniu 20 maja 2005 r. miała miejsce "Wpłata [...]; Dokument o numerze: [...]" kwoty [...] zł, która została zablokowana. Jednocześnie w oświadczeniu z dnia 21 lutego 2006 r. Prezes Zarządu W. S.A. M. S. stwierdził: "zapis wpłaty i zablokowania na rachunku Pana M. G. kwoty [...] zł odbyło się bez dokumentu źródłowego". Zdaniem Komisji powyższa kwestia jest bezsporna: A. S. (członek Zarządu W. S.A. pełniący jednocześnie funkcję Inspektora Nadzoru) w dniu 20 maja 2005 r. zaksięgował na rachunku ww. klienta kwotę [...] zł, co miało odzwierciedlenie w stanie rachunku pieniężnego. Zdaniem Komisji zapis na rachunku wpłaty środków pieniężnych (a taki zapis znajduje się w historii rachunku pieniężnego, takiego sformułowania użył również Prezes M. S. w oświadczeniu z dnia 21 lutego 2006 r.) jest zapisem księgowym. Niezasadne jest zatem stwierdzenie strony, że księgowanie kwoty [...] zł na rachunku M. G. miało miejsce nie w maju 2005 r. a w listopadzie 2005 r., kiedy to nastąpił fizyczny wpływ na rachunek ww. kwoty. Księgowanie to zapis na koncie, a nie fizyczny wpływ pieniędzy. W tym stanie rzeczy wyjaśnienie sprawy w powyższym zakresie nie wymagało wiadomości specjalnych, i z tego też względu wniosek strony w zakresie powołania biegłego z zakresu rachunkowości nie został przez Komisję uwzględniony.

Odnosząc się do kwestii audytu prawnego i badania biegłego rewidenta organ stwierdził, że W. S.A. nie przedstawił żadnych dokumentów w tym zakresie. Z umowy załączonej do pisma W. SA. z dnia [...] października 2005 r. zawartej pomiędzy W. S.A. i spółką E. Sp. z o.o. w dniu [...] października 2005 r. w zakresie przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego za rok 2005 wynika, że E. Sp. z o.o. w dniu 21 listopada 2005 r. miał rozpocząć etap wstępny badania, natomiast dopiero w dniu 7 kwietnia 2006 r. miał przekazać opinię i raport z badania sprawozdania finansowego. Końcowy raport biegłego rewidenta miał zatem zostać przekazany W. S.A. już po wydaniu decyzji Komisji. Jednocześnie organ zaznaczył, że wyżej powołane przepisy prawne odnoszą się do komórki nadzoru wewnętrznego i to pracownicy tej jednostki są zobowiązani do przeprowadzania kontroli w zakresie wskazanym w rozporządzeniu. Czynności weryfikacyjne podmiotów zewnętrznych nie zwalniają z obowiązku nadzoru wewnętrznego domu maklerskiego pełnienia swoich obowiązków, tym bardziej, że zakres przedmiotowy nadzorowanego obszaru przez komórkę nadzoru wewnętrznego jest znacznie szerszy niż np. biegłego rewidenta.

Odnosząc się do stwierdzenia strony w zakresie pojęcia "systematycznej kontroli", Komisja wskazała, że wprawdzie ww. pojęcie nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa, jednakże "systematyczność" kontroli oznacza obowiązek jej przeprowadzenia w takich odstępach czasu i według takich systemów, które odpowiadają charakterowi i rodzajowi kontrolowanego obszaru działalności. Ponadto skargi i reklamacje klientów, wskazujące na istnienie określonego ryzyka w prowadzonej działalności, potwierdzają konieczność podjęcia dodatkowych czynności kontrolnych mających na celu wyeliminowanie nieprawidłowości w działalności tego podmiotu. W oświadczeniu z dnia 9 grudnia 2005 r. A. S. (Członek Zarządu W. S.A. pełniący jednocześnie funkcję Inspektora Nadzoru W. S.A.) oświadczył, że: "od dnia 28 kwietnia 2005 r. do dnia dzisiejszego nie przeprowadziłem kontroli wewnętrznych jako inspektor nadzoru". Nie ma przy tym znaczenia fakt, że urząd Komisji przeprowadził w tym czasie 2 kontrole. Żaden przepis prawa nie wskazuje, że w przypadku czynności kontrolnych organu nadzorującego lub innego podmiotu komórka nadzoru wewnętrznego domu maklerskiego jest zwolniona z obowiązku przeprowadzania kontroli. Podkreślenia wymaga fakt, że klienci W. S.A. składali skargi, które dotyczyły m.in. nieprawidłowości w "Informacjach o wartości rachunku inwestycyjnego". Tymczasem to nie nadzór wewnętrzny, a urząd Komisji i sami klienci, którzy złożyli skargi, stwierdzili nieprawidłowości w tym zakresie.

Jednocześnie błędy w "Informacjach o wartości rachunku inwestycyjnego", które zostały stwierdzone w toku postępowania nie zostały przez komórkę nadzoru wewnętrznego W. S.A. wyjaśnione w późniejszym okresie; kontrole przeprowadzone w dniach [...] grudnia 2005 r. oraz [...] grudnia 2005 r. nie obejmowały bowiem swym zakresem powyższej kwestii.

Organ nie zgodził się ze stwierdzeniem pełnomocnika strony, że zarzut Komisji mógł dotyczyć co najwyżej braku pełnej dokumentacji pokontrolnej, gdyż Inspektor Nadzoru A. S. w oświadczeniu z dnia 9 grudnia zeznał, że nie przeprowadził żadnej kontroli, w związku z tym zarzut nie mógł być ograniczony wyłącznie do braku dokumentacji pokontrolnej.

Zdaniem Komisji strona bezzasadnie również zarzuciła naruszenie przez Komisję § 13 rozporządzenia w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank poprzez jego błędną wykładnię i pominięcie Procedury rozpatrywania skarg klientów W. S.A. (w obecnym stanie prawnym jest to § 14 rozporządzenia w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych i banków powierniczych).

Na przesłuchaniu w urzędzie Komisji w dniu [...] marca 2006 r. J. K. zeznał bowiem, że pierwszą skargę złożył w formie ustnej p. M., natomiast do W. S.A. napisał pismo z dnia 10 września 2005 r. i 27 października 2005 r. Kopie powyższych pism załączył w piśmie skierowanym do Komisji z dnia 20 marca 2006 r., które znajdują się w aktach postępowania. Stanowisko strony wskazujące na brak skargi w formie pisemnej nie znajduje zatem potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Na ww. pismach widnieje imię i nazwisko nadawcy, jego adres oraz podpis. Ponadto znajduje się na nich pieczęć kancelaryjna W. S.A. (na piśmie z dnia 10 września 2005 r. z datą 16 września 2005 r., na piśmie z dnia 27 października 2005 r. z datą 27 października 2005 r.) oraz podpis O. M. (Głównego Specjalisty ds. Obsługi Klienta W. S.A.). Komisja uznała zatem za udowodniony fakt wpływu ww. pism do W. S.A. Tym samym bezpodstawne są zarzuty strony w zakresie niezbadania przez Komisję faktu złożenia przez J. K. pisemnych skarg oraz czy nie są one anonimowe. Jednocześnie Komisja nie znalazła podstaw do kwestionowania autentyczności podpisów, zwłaszcza, że kwestie skarg klienta złożonych do W. S.A. były przedmiotem przesłuchania ww. inwestora w postępowaniu prowadzonym przez Komisję.

Zdaniem Komisji zarzut braku podstaw do zastosowania art. 167 ust. 1 pkt 1-3 jest także nieuzasadniony. W toku prowadzonego postępowania wykazano bowiem w sposób wyczerpujący i pełny fakt, iż w odniesieniu do działalności prowadzonej przez W. S.A. doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa.

Podstawą do stwierdzenia naruszenia zasad uczciwego obrotu przez W. S.A. było prowadzenie dokumentacji dotyczącej rachunków instrumentów finansowych swoich klientów w sposób nierzetelny. Zostało to ustalone w wyniku stwierdzenia rozbieżności między raportami wysyłanymi do klientów a raportami przekazanymi urzędowi Komisji. Raporty przekazane przez W. S.A. do urzędu Komisji miały potwierdzić fakt wysłania konkretnych danych o stanie aktywów do klienta. Miały to być dokumenty tożsame co do formy i treści. Fakt przekazania odmiennych dokumentów nie powinien mieć zatem miejsca, gdyż tym samym podważa wiarygodność przekazywanych klientowi danych. Z decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. wynika, że nieprawidłowości w wykonywaniu czynności związanych z informowaniem klienta o stanie aktywów świadczą o braku należytej staranności, jaka jest wymagana od podmiotu prowadzącego działalność maklerską. W związku z powyższym Komisja stwierdziła naruszenie zasad uczciwego obrotu.

Zdaniem Komisji argument Strony dotyczący nieuzasadnionego zastosowania do skarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym jest niezasadny ze względu na to że, zgodnie z ww. przepisem ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym Komisja może nadawać wydawanym przez siebie decyzjom rygor natychmiastowej wykonalności, gdy przemawia za tym ważny interes uczestników rynku kapitałowego (którymi bez wątpienia są klienci W. S.A., a których interesy były chronione poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności) lub konieczność zapobieżenia zagrożeniu prawidłowego funkcjonowania tego rynku. Niemożność wygenerowania przez W. S.A. jednoznacznych danych odnośnie wysokości aktywów na rachunkach klientów, stanowiła istotne zagrożenie dla interesów klientów, jakim jest bezpieczeństwo aktywów powierzonych w zarządzanie domowi maklerskiemu.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono również, że w toku postępowania wykazano, iż raporty miesięczne, o których mowa w § 19 pkt 9 Regulaminu zarządzania przez W. S.A. były wysyłane do niektórych klientów z kilkudniowym opóźnieniem. Takie działanie, zdaniem organu, skraca czas, w ciągu którego klient może złożyć dyspozycję wypłaty środków ze swojego rachunku, jednocześnie może się przyczynić do przedłużenia terminu oczekiwania na wypłatę środków do następnego okresu rozliczeniowego (dokładne wyjaśnienie znajduje się na stronie 40 uzasadnienia decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r.). Powyższe działanie W. S.A. narusza interesy klientów, którzy z powodu nieotrzymywania raportów miesięcznych w regulaminowym czasie mają ograniczone możliwości dysponowania swoimi środkami. Jednocześnie dom maklerski określa sposób prowadzenia swojej działalności w regulaminie, który jest jednym z czynników rozpatrywanych przez klientów przy wyborze podmiotu, któremu można zawierzyć swoje oszczędności. Naruszenie postanowień w nim zawartych narusza zasady uczciwego obrotu, do przestrzegania których zobowiązani są uczestnicy rynku kapitałowego.

Odnosząc się do zarzutu strona nie miała możliwości zapoznania się z notatką, którą otrzymała w poniedziałek (tj. 15 maja 2006 r.). Organ podniósł, że notatka którą strona odebrała w poniedziałek, tj. 15 maja 2006 r. nie zawierała żadnych nowych dowodów i była jedynie streszczeniem wniosku pełnomocnika o ponowne rozpatrzenie sprawy i stanowiska urzędu Komisji w powyższym zakresie w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Dlatego wniosek o odroczenie rozprawy nie został uwzględniony. Nie uwzględniono także wniosku o przesłuchanie A. S. na okoliczność zakresu i terminu kontroli.

A. S został bowiem już przesłuchany w urzędzie Komisji w dniu [...] listopada 2005 r. i w związku z tym przesłuchiwanie go drugi raz na tą samą okoliczność nie ma znaczenia dla sprawy. Na powyższym przesłuchaniu na pytanie 2: "W jakim zakresie przeprowadzał Pan kontrole? Czy są sporządzone z nich dokumenty? Czy są wpisane do dziennika kontroli?" A. S. zeznał: "W związku z prowadzoną od początku kwietnia 2005 r. kontrolą Komisji niestety nie byłem w stanie przeprowadzić do dnia dzisiejszego kontroli w spółce".

Jednocześnie na rozprawie administracyjnej strona, co podniósł organ, zeznała, że nie podjęła działań w celu wykonania dyspozycji klientów złożonych do dnia 20 kwietnia 2006 r., gdyż ma czas do dnia dzisiejszego.

Nadto Komisja stwierdziła, iż art. 167 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi określa katalog sankcji, które Komisja może nałożyć na nadzorowany podmiot w przypadku spełnienia określonych w ustawie przesłanek. Każda sprawa jest badana przez Komisję indywidualnie i w zależności od charakteru wystąpienia nieprawidłowości w nadzorowanym podmiocie, jest nakładana przez Komisję adekwatna sankcja. Strona nie może zatem powoływać się na rażące dysproporcje w wysokości nałożonej na W. S.A. kary, gdyż szczegółowe przesłanki nałożenia kary na podmioty w dniu [...] listopada 2005 r. są znane wyłącznie stronom postępowania. Brak wiedzy w tym zakresie uniemożliwia, zdaniem Komisji, stwierdzenie rażącej dysproporcji w wysokości nałożonej kary na W. S.A.

Zdaniem Komisji, strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie wskazała nowych okoliczności, które miałyby wpływ na zmianę oceny ustalonego w toku prowadzonego postępowania stanu faktycznego lub też mogących mieć wpływ na wysokość nałożonej przez Komisję kary pieniężnej. Na podstawie art. 167 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi Komisja może zastosować karę tam wskazaną, za: istotne naruszenie przepisów prawa, nieprzestrzeganie zasad uczciwego obrotu oraz naruszenie interesów zleceniodawcy. Dokonując ponownej analizy akt sprawy, Komisja uznała, że strona nie wskazała nowych faktów i okoliczności, które miałyby wpływ na zmianę decyzji w zakresie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia najwyższej kary pieniężnej. Argumenty powołane przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie są zasadne wobec okoliczności, jakie zostały zawarte w opisanym wyżej stanowisku Komisji w odniesieniu do każdego z zarzutów strony. W związku ze stwierdzeniem w prowadzonym postępowaniu administracyjnym szeregu istotnych naruszeń przepisów prawa oraz nieprawidłowości w funkcjonowaniu W. S.A., Komisja utrzymała w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2006 r. w zakresie § 1, § 2, § 3 i § 11. Natomiast z uwagi na brak przepisów stanowiących podstawy uprawnień Komisji do nałożenia na W. S.A. obowiązków określonych w § 4 - § 9 przedmiotowej decyzji, Komisja uchyliła ww. decyzję w tym zakresie. § 10 tej decyzji miał, zdaniem Komisji, charakter jedynie instrukcyjny w związku z faktem, iż efekt uchylenia decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia został osiągnięty już w wyniku cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, jednakże i w tym zakresie Komisja przychylając się do wniosku strony uchyliła § 10 decyzji.

W skardze wniesionej na tą decyzję przez Syndyka masy upadłości W. S.A. w upadłości zarzucono:

I. rażące naruszenie przepisów proceduralnych mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) rażące naruszenia art. 10 k.p.a. poprzez pozbawienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu oraz uniemożliwienie jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i żądań przed wydaniem decyzji,

2) rażące naruszenie art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego w sprawie,

3) rażące naruszenie art. 78 ust. 1 i 2 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez stronę na rozprawie,

4) rażące naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 110 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji wydanej w I instancji, obarczonej wadą polegającą na bezprawnym rozszerzeniu zakresu sentencji doręczonej na piśmie decyzji I instancji (o § 2 - § 10), w sytuacji gdy decyzja została ogłoszona na rozprawie i od tego momentu organ był związany jej treścią,

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 167 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 167 ust. 1 punkt 1-3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, poprzez błędne uznanie, że w sprawie istniały przesłanki określone w tym ostatnim przepisie,

2) naruszenie art. 552 k.c. w związku z art. 551 punkt 5 k.c., poprzez jego niezastosowanie,

3) naruszenia § 92 ust. 3 w związku z § 89 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 roku w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych, poprzez jego błędne zastosowanie,

4) naruszenie § 89 ust. 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 roku w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych, poprzez jego niezastosowanie,

5) rażące naruszenie art. 3 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzeniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu, poprzez naruszenie przez KPWiG kompetencji organów administracji rządowej w ww. sprawach,

6) naruszenie § 23 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych, poprzez jego błędne zastosowanie,

7) naruszenie § 11 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank, poprzez jego błędną wykładnię,

8) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, poprzez jego błędne zastosowanie,

9) naruszenie § 13 ust. 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank, poprzez jego błędne zastosowanie,

10) naruszenie art. 12 ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, poprzez jego błędne zastosowanie.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

1. uchylenie decyzji KPWiG z dnia [...] maja 2006 r. w zakresie § 1 jej sentencji oraz uchylenie poprzedzającej jej decyzji KPWiG z dnia [...] kwietnia 2006 r. w zakresie § 1, § 2, § 3 oraz § 11 sentencji - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi,

2. stwierdzenie nieważności decyzji KPWiG z dnia [...] maja 2006 r. w zakresie § 2 jej sentencji oraz stwierdzenie nieważności poprzedzającej jej decyzji KPWiG z dnia [...] kwietnia 2006 r. w zakresie § 4 - § 10 sentencji, jako wydanej bez podstawy prawnej - na podstawie art. 145 § 1 punkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi,

3. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o oddalenie skargi obszernie uzasadniając swoje stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, dalej zw. p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę wg. powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga w części, jakiej dotyczy rozstrzygnięcia w zakresie nałożonej kary pieniężnej [...] zł zasługuje na uwzględnienie bowiem w tej części zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Na uwzględnienie zasługuje również skarga w tej części, w jakiej dotyczy zawartego w § 2 zaskarżonej decyzji rozstrzygnięcia, mocą którego KPWiG uchyliła swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2006 r. w zakresie od § 4 do § 10 z tym, że w tej części zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu uzasadniającym stwierdzenie jej nieważności (w tym zakresie).

Bezsporną w sprawie jest okoliczność, iż jak ustalił organ skarżąca zawarła w dniu [...] kwietnia 2006 r. umowę kupna sprzedaży E. z siedzibą w W. prowadzonego przez siebie przedsiębiorstwa, a w piśmie z dnia [...] marca 2006 r., które wpłynęło do organu w dniu 3 kwietnia 2006 r. oświadczyła, iż zrzeka się z dniem 3 kwietnia 2006 r. zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej wynikającego z decyzji KPWiG z dnia [...] września 2004 r. nr [...] zmienionej decyzją KPWiG z dnia [...] stycznia 2005 r. nr [...]. Zawarcie powyższej umowy i złożenie ww. oświadczenia wbrew błędnemu przekonaniu skarżącej nie wywołuje skutków prawnych w postaci bezprzedmiotowości decyzji I instancji i nie stanowi o naruszeniu art. 552 k.c. w zw. z art. 551 pkt 5 k.c. Zgodnie z art. 552 k.c. czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba, że co innego wynika z treści czynności prawnej albo przepisów szczególnych. Dokonana przez organ analiza postanowień umowy, którą Sąd podziela wskazuje jednak na to, że zamiarem stron nie było zbycie na podstawie tej umowy zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. W § 1.2 umowy skarżący oświadczył bowiem, iż w dacie poprzedzającej jej zawarcie poinformował Komisję o zrzeczeniu się zezwolenia. Skoro zatem takie oświadczenie w umowie zostało zawarte to ta okoliczność oznacza, iż przeniesienie ww. zezwolenia na kupującego nie było przedmiotem tej umowy. Twierdzenie strony, iż m.in. powyższy zapis obejmował oświadczenie złożone przed samym momentem dokonania transakcji nie ma w tym względzie istotnego znaczenia. Podnieść przy tym należy, iż skoro strona zrzekła się zezwolenia z dniem 03.04.2006 r., tj. przed zawarciem powyższej umowy ([...] kwietnia 2006 r.) będąc przekonana o jego prawnej skuteczności we wskazanej w oświadczeniu dacie (3 kwietnia 2006 r.) i fakt zrzeczenia został wprost wskazany w umowie to tym samym, co trafnie przyjął organ, zezwolenie nie było przedmiotem umowy. Przeniesienie zezwolenia byłoby możliwe tylko wówczas, gdyby w dacie zbycia przedsiębiorstwa strona tym zezwoleniem dysponowała. Strona jednak była przekonana o tym, iż zrzekła się zezwolenia skutecznie już przed zawarciem umowy. Tym samym w dacie podjęcia decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. skarżąca legitymowała się przedmiotowym zezwoleniem, bo nie było ono przedmiotem ww. umowy ani też wbrew błędnemu przekonaniu strony, nie nastąpiło skuteczne zrzeczenie się zezwolenia, bowiem nie doszło do wydania decyzji uchylającej decyzję w sprawie udzielenia zezwolenia. Brak było również przesłanek skutkujących wygaśnięciem zezwolenia (w tym zresztą zakresie skarżąca ustaleń organu nie podważa).

Taki stan rzeczy obligował organ prowadzący postępowanie w przedmiotowej sprawie do wydania rozstrzygnięcia co do jej istoty, co też organ uczynił wydając w dniu [...] kwietnia 2006 r. decyzję nr [...]. Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy skutkował obowiązkiem jego rozpatrzenia zgodnie z regułami procedury administracyjnej. KPWiG wniosek rozpoznała tyle, że rozstrzygnięcie zawarte w § 2 decyzji z dnia [...] sierpnia 2006 r. wydanej w następstwie rozpoznania wniosku narusza prawo w stopniu uzasadniającym, w świetle art. 145 § 2 p.p.s.a. stwierdzenie jej nieważności w tej części, a rozstrzygnięcie z § 1 tej decyzji w części dot. nałożonej na stronę kary w wysokości [...] zł w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Mocą § 2 ww. decyzji KPWiG uchyliła swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2006 r. w zakresie od § 4 do § 10.

Zgodnie z art. 127 § 3 k.p.a. do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy stosuje się przepisy dotyczące odwołań. Odpowiednie stosowanie tych przepisów oznacza, że do rozstrzygnięcia wniosku ma, w rozpoznawanej sprawie, wprost zastosowanie art. 138 k.p.a.

Stosownie do art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję umarza postępowanie I instancji albo

3) umarza postępowanie odwoławcze.

Natomiast z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Powołany przepis art. 138 k.p.a. zawiera katalog zamknięty sposobów rozstrzygnięć podejmowanych przez organ odwoławczy. Świadczy o tym enumeratywne wyliczenie zachowań organu administracji II instancji. Art. 138 k.p.a. jest jasny i jednoznaczny w swej treści co do sposobów ostatecznego zakończenia postępowania administracyjnego. Nie budzi on zatem wątpliwości interpretacyjnych. Rozstrzygnięcie organu II instancji nieprzewidziane w katalogu ujętym w art. 138 k.p.a. jest niedopuszczalne i zawsze w sposób rażący narusza prawo. W tym względzie utrwalone jest stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego co do tego, że określone w art. 138 § 1 i § 2 k.p.a. rodzaje rozstrzygnięć są bezwzględnie wiążące w tym znaczeniu, że decyzja nie mieszcząca się w ramach tego przepisu stanowi rażące naruszenie prawa (por. wyrok NSA z dnia 10 marca 1993 r., NSA 1245/92, IV 1252/92 nie publ., wyrok NSA z dnia 17 listopada 2000 r., sygn. akt I SA 1543/99, wyrok NSA z dnia 26 września 2000 r., sygn. V SA 2998/99, a nadto wyrok WSA z dnia 16 września 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1634/05). Organ odwoławczy w rozstrzygnięciu zawartym w § 2 zaskarżonej decyzji uchylił tylko decyzję z dnia [...] kwietnia 2006 r. w § od 4 do § 10.

Rozstrzygnięcie w tej części nie odpowiada zatem żadnemu z rozstrzygnięć przewidzianych w art. 138 k.p.a., co w świetle powyższego oznacza, iż w tej części zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem art. 138 k.p.a. Prawną konsekwencją takiego stanu rzeczy jest stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w § 2. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Sąd uwzględniając skargę na decyzję stwierdza jej nieważności w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach. Rażące naruszenie prawa, a jak wyżej wskazano takiego naruszenia organ w § 2 zaskarżonej decyzji się dopuścił stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności w rozumieniu art. 156 k.p.a. § 1 pkt 2. Stanowisko organu co do prawidłowości rozstrzygnięcia w powyższym zakresie jest błędne i wynika z błędnego odczytania przepisu art. 138 k.p.a. w szczególności § 1 pkt 2 tego przepisu. Organ stwierdził bowiem, iż zapisy w § 4 – 10 decyzji I instancji zawierały w swej treści rozstrzygnięcie merytoryczne stanowiące efekt przekroczenia przez organ administracji granic wyznaczonych przepisami prawa materialnego. Powołane zapisy decyzji nie znajdują zatem swojej podstawy prawnej w przepisach ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i wobec tego nie było możliwe orzeczenie w tym zakresie co do istoty, a jedynym możliwym rozstrzygnięciem było uchylenie decyzji w tej części. Powyższe twierdzenie nie uwzględnia jednak katalogu rozstrzygnięć określonych w art. 138 k.p.a. Katalog rozstrzygnięć określony w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. obejmuje również rozstrzygnięcie w postaci uchylenia decyzji i umorzenia postępowania I instancji.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odnoszące się do rozstrzygnięcia z § 2 wskazuje na to, iż stwierdzone przez organ przyczyny wadliwości rozstrzygnięcia zapadłego w I instancji stanowią o zaistnieniu przesłanek do wydania powyższego rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcia organu nie można jednak domniemywać na podstawie jego uzasadnienia. Decydującym jest zatem to, o czym organ rozstrzygnął – jak ujął przedmiot swojego rozstrzygnięcia, a nie to, zamiar jakiego rozstrzygnięcia wynika z uzasadnienia decyzji (por. wyrok WSA z dnia 24 marca 2006 r., sygn. III SA/Wa 2854/05).

Rozstrzygnięcie z § 2 zaskarżonej decyzji jest jednak rozstrzygnięciem, które katalogiem określonym w art. 138 k.p.a. nie jest objęte. W tym stanie rzeczy Sąd stosownie do art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 2 sentencji, nie odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi dotyczących rozstrzygnięcia z § 2 zaskarżonej decyzji.

Natomiast w pkt 1 sentencji Sąd uchylił zaskarżoną decyzję w § 1 w części dot. nałożonej na skarżącą kary pieniężnej w wysokości [...] zł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uznając, iż organ naruszył reguły procedury administracyjnej w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi w tym zakresie.

Art. 107 k.p.a. określa podstawowe części składowe decyzji. Do tych części ustawodawca zalicza tak uzasadnienie prawne, jak i faktyczne. Uzasadnienie stanowi integralną część decyzji i jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia stanowiącego dyspozytywną część decyzji. Tak więc uzasadnienie jako jeden z elementów decyzji winno zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, dokonaną przez organ wykładnię stosowanych przepisów oraz ocenę przyjętego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Spełnienie wymogu określonego w art. 107 § 3 k.p.a. jest obowiązkiem organu I instancji, jak i organu, który zgodnie z zasadą dwuinstancyjności rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy winien rozpoznać sprawę ponownie w jej całokształcie odnosząc się do podniesionych we wniosku zarzutów. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji w części odnoszącej się do rozstrzygnięcia z § 1 w zakresie utrzymania w mocy decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. co do nałożonej kary [...] zł tego wymogu nie spełnia.

W przypadkach, o których mowa w art. 167 ust. 1 pkt 1-3 organ może cofnąć zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej i jednocześnie nałożyć karę pieniężną, o której mowa w art. 167 ust. 2 pkt 1 tj. karę pieniężną do wysokości 500.000 zł. Z powołanego przepisu wynika, iż decyzja w tym zakresie ma charakter uznaniowy. W takim przypadku uzasadnienie decyzji ma szczególne znaczenie przy ocenie prawidłowości decyzji. Brak prawidłowego uzasadnienia takiej decyzji uniemożliwia bowiem – w przypadku jej zaskarżenia – ustalenie, czy organ nie przekroczył granic przyznanego mu uznania administracyjnego, gdyż swobodne uznanie nie może być tożsame z dowolnością. Prawidłowe zredagowanie uzasadnienia decyzji administracyjnej ma istotne znaczenie dla stosowania zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a., a realizowanej na mocy art. 107 § 3 k.p.a.

Organ jest zobowiązany bowiem tą zasadą do wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi się kierował przy załatwieniu sprawy. Takie wyjaśnienie jest nie tylko niezbędne, by przekonać stronę co do trafności rozstrzygnięcia, ale także stanowiąc o motywach rozstrzygnięcia i rozumowaniu organu prowadzącym do wydania decyzji, umożliwia Sądowi kontrolę legalności zaskarżonego aktu administracyjnego. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ w sposób określony w art. 107 § 3 k.p.a. swojego stanowiska w tej mierze nie wyjaśnił bezkrytycznie podzielając lakoniczne i ogólne stanowisko przedstawione w decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. Wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono, iż każda sprawa jest badana indywidualnie i w zależności od charakteru wystąpienia nieprawidłowości w nadzorowanym podmiocie nakładana jest adekwatna sankcja tyle, że taki sposób badania sprawy w zakresie nałożonej kary nie znajduje pełnego, stosownego uzasadnienia w uzasadnieniu ww. decyzji. Organ skoncentrował się na tym, iż strona nie wskazała nowych faktów i okoliczności uzasadniających nałożenie kary pieniężnej pomijając okoliczność, iż uzasadnienie decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r. jest uzasadnieniem, które z uwagi na swoją ogólnikowość także wymogu z art. 107 § 3 k.p.a. nie spełnia. W tym uzasadnieniu (w istocie dwuzdaniowym) odwołano się ogólnie do charakteru stwierdzonych naruszeń. Takie też jest uzasadnienie zaskarżonej decyzji w tej części.

W odpowiedzi na skargę organ wskazał, iż bierze pod uwagę wszelkie okoliczności, które powinny wpływać na rodzaj kary i jej wysokość, w tym w szczególności rodzaj i skalę naruszeń. Sąd podziela stanowisko organu, co do konieczności zbadania wskazanych okoliczności ale samo stwierdzenie nie jest wystarczające, by uznać, iż nakładając karę pieniężną na stronę organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Analiza i ocena okoliczności uzasadniających nałożenie kary pieniężnej winna znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tej mierze w świetle art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnieniem wadliwym uniemożliwiającym kontrolę legalności rozstrzygnięcia w tej części.

Podnieść przy tym należy, iż organ ma obowiązek prawidłowego, z punktu widzenia powołanego przepisu, uzasadnienia rozstrzygnięcia w przedmiocie nałożenia kary niezależnie od wysokości nałożonej kary. Szczególnej wnikliwości i staranności w ocenie okoliczności sprawy i wskazania motywów wymaga jednak, ze strony organu sytuacja, w której organ decyduje o nałożeniu kary w najwyższej wysokości [...] zł (jak w tym przypadku).

W taki też sposób z uwzględnieniem obowiązującej procedury administracyjnej organ rozpozna ponownie w powyższym zakresie wniosek złożony przez stronę na podstawie art. 127 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Sąd stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji.

W pozostałym zakresie Sąd skargi nie uwzględnił i jako niezasadną w tej części oddalił uznając, iż zaskarżona decyzja w tej części nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Stosownie do art. 109 § 2 k.p.a. w zw. z art. 14 § 2 k.p.a. decyzja może zostać ogłoszona stronom ustnie, jeżeli przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. Z art. 67 § 2 pkt 5 k.p.a. wynika, iż z ustnego ogłoszenia decyzji sporządza się protokół. Taki protokół z ogłoszenia w dniu [...] kwietnia 2006 r. nie został jednak sporządzony. Z protokołu sporządzonego w tej dacie w sposób jednoznaczny wynika, iż został sporządzony protokół z przeprowadzonej w tym dniu rozprawy administracyjnej. Zamieszczona w tym protokole wzmianka o ogłoszeniu decyzji nie oznacza zatem ogłoszenia decyzji w rozumieniu art. 109 § 2 k.p.a. i nie wywołuje skutków, jakie przepisy procedury administracyjnej wiążą z ogłoszeniem decyzji. Oceniając krytycznie przyjętą w tej sprawie przez organ praktykę stwierdzić zatem należy, iż zarzuty skarżącego w tym zakresie nie mogą skutkować uwzględnieniem skargi. Zaistniały w tym względzie stan rzeczy nie stanowi bowiem o naruszeniu przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nieuzasadnione są również zarzuty naruszenia wskazanych przez stronę przepisów k.p.a. i przepisów prawa materialnego.

Stosownie do art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi Komisja może z zastrzeżeniem ust. 2 cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej, w przypadku, gdy firma inwestycyjna istotnie narusza przepisy prawa, w szczególności przepisy wydane na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 – 2, 5 tej ustawy (pkt 1), nie przestrzega zasad uczciwego obrotu (pkt 2), narusza interesy zleceniodawcy. W celu ustalenia, czy zachodzą w sprawie ww. przesłanki zostało przeprowadzone przez Komisję stosowne postępowanie administracyjne zakończone decyzją z dnia [...] kwietnia 2006 r.

Wskutek rozpoznania wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy zapadła zaskarżona decyzja. Tą decyzją Komisja utrzymała w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2006 r. w zakresie dotyczącym cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej (i nałożenia kary pieniężnej – co do tego rozstrzygnięcia przedstawiono wyżej rozważania i stanowisko Sądu) i orzeczenia, że spółka nie może prowadzić działalności maklerskiej w zakresie określonym w art. 69 ust. 2 – 4 powołanej ustawy i nie może zawierać nowych umów o świadczenie usług maklerskich – świadczyć usług na rzecz klientów na podstawie umów już zawartych, poza czynnościami związanymi z wymianą walutową, wykonywaniem poleceń przelewu środków pieniężnych lub instrumentów finansowych na rachunek wskazany przez klienta oraz innymi czynnościami mającymi wyłącznie na celu zakończenie działalności w zakresie zarządzania portfelami. W tym zakresie ustalenia Komisji nie noszą znamion wadliwości. Z tych ustaleń zawartych w obszernym uzasadnieniu decyzji I instancji jak i w takim też uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wynika, iż w skarżącej spółce nie funkcjonował sprawnie system informatyczny, brak było sprawnie działającej kontroli wewnętrznej i brak było możliwości ustalenia aktywów klienta. Organ szczegółowo wskazał rozbieżności i błędy w raportach miesięcznych przesyłanych do klientów i raportach finansowych przekazywanych przez stronę do urzędu Komisji. Strona w istocie ustaleń co do powyższych rozbieżności nie kwestionuje. W skardze w tym względzie podnosi tylko, że pojawienie się takich błędów nie jest winą lub zaniedbaniem strony, a wynika z błędów systemu komputerowego używanego do obsługi systemu, który po dokonaniu analiz i testów w dniu 11 – 12 grudnia 2005 r. działał już prawidłowo. Dla powyższych ustaleń nie jest jednak istotna kwestia stopnia ew. zawinienia strony ani też okoliczność dot. przyczyn pojawiających się nieprawidłowości. Stąd też prawidłowe stanowisko organu co do odmowy dopuszczenia dowodu z opinii biegłego informatyka, o której sporządzenie strona wnosiła. Obowiązkiem strony jest zapewnienie w prowadzeniu działalności maklerskiej na rzecz klientów niezbędnych standardów wymaganych w takiej działalności, a więc zapewnienie takiej organizacji pracy i takiego funkcjonowania, aby zapewnione było rzetelne prowadzenie rachunków instrumentów finansowych i rachunków pieniężnych odzwierciedlających prawidłowo tj. zgodnie ze stanem faktycznym przebieg działalności inwestycyjnej na rachunku klienta. Strona, jak wynika z prawidłowych ustaleń organu odpowiedniego standardu wymaganego w prowadzeniu działalności nie zapewniła, a skutkiem tego stanu rzeczy były stwierdzone przez Komisję nieprawidłowości. Podnieść przy tym należy, iż nie jest rzeczą organu czynienie ustaleń co do szczegółowych przyczyn nieprawidłowości w tym w funkcjonowaniu systemu informatycznego czy też przyczyn niewłaściwego nadzoru bądź braku sprawnej kontroli wewnętrznej. Do strony bowiem należy powyższy obowiązek i strona ponosi ryzyko obciążenia jej skutkami nieprawidłowości w realizacji tego obowiązku. Podnieść jednak należy, iż organ przesłuchał A. S. na okoliczność wykonywania funkcji inspektora nadzoru, do którego należy kontrola wewnętrzna i ustalając brak kontroli wewnętrznej odwołał się do jego wyjaśnień, które potwierdzają w tej mierze ustalenia organu. Fakt, iż był on słuchany jako strona (był wówczas członkiem zarządu), a w dacie zgłoszenia ponownego wniosku o jego przesłuchanie mógł być przesłuchany jako świadek nie niweczy wartości dowodowej jego zeznań. Zasadnie zatem, nie naruszając art. 78 k.p.a. organ odmówił jego ponownego przesłuchania. Powołany przepis nie został również naruszony, gdy odmówiono dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości. Wniosek dotyczył bowiem okoliczności stwierdzonych w sposób jednoznaczny na podstawie dokumentów też jednoznacznych w swej treści i zeznań świadków, a rodzaj stwierdzonych naruszeń nie wymagał wiedzy specjalnej z zakresu rachunkowości. Podkreślić przy tym należy, iż zarzuty stawiane przez Komisję nie sprowadzały się do błędów w raportach tylko do braku kopii raportów przekazywanych przez skarżącą klientom.

Komisja prawidłowo też, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdziła inne nieprawidłowości, w tym rozbieżności między danymi finansowymi przekazywanymi w miesięcznych raportach finansowych MRF-01 wysyłanych do urzędu Komisji, a tego rodzaju danymi zawartymi w innych dokumentach przekazywanych przez stronę do urzędu Komisji, nieprzestrzeganie reguł postępowania wskazanych w ustawie o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu w zw. z nieprzekazywaniem do GIIF danych dot. transakcji o wartości przekraczającej 15.000 euro, brak archiwizacji raportów miesięcznych wysyłanych do klientów i nierzetelne prowadzenie rejestru skarg. Te ustalenia znamion wadliwości nie noszą.

Nie doszło przy tym do naruszenia art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł. W świetle art. 21 ust. 1 tej ustawy w zw. z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym Komisja (której następcą jest Komisja Nadzoru Finansowego) jest organem właściwym do kontroli w zakresie przez firmy inwestycyjne zasad rejestracji i powiadamiania o transakcjach objętych przepisami ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu (...), a w tych kompetencjach, co trafnie stwierdził organ, mieszczą się uprawnienia do podejmowania czynności zmierzających do ustalenia, czy firmy inwestycyjne działają zgodnie z przepisami ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu (...).

Niezasadnie strona zarzuca również naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi stwierdzając, iż Komisja nie ustaliła w tym zakresie stanu faktycznego ograniczając się do stwierdzenia, że na podstawie umowy z [...] kwietnia 2005 r. strona zobowiązała się do przeprowadzenia niepublicznych subskrypcji obligacji co nie oznacza, że zobowiązanie wykonała i do stwierdzenia, że od 29 kwietnia 2005 r. strona dokonała czynności zw. z subskrypcją przedmiotowych akcji na rzecz swoich klientów. Stosownie do powołanego przepisu po uzyskaniu zezwolenia firma inwestycyjna ma obowiązek zawiadomienia Komisji o zamiarze rozpoczęcia działalności maklerskiej w zakresie innym niż wskazany, we wniosku, o którym mowa w art. 82, co najmniej na 30 dni przed dniem jej rozpoczęcia. Skoro zatem skarżąca podpisała, co bezsporne, umowę o wykonywanie tego typu czynności to ta okoliczność jest równoznaczna z podjęciem zamiaru ich wykonywania, a strona nigdy, jak ustalił organ (a strona tego ustalenia nie podważa), nie zawiadomiła Komisji o powyższym zamiarze. Ustalenia te wskazują również na bezzasadność twierdzeń skarżącej, iż nie uczestniczyła w pośrednictwie w zbywaniu akcji skoro ustawa wiąże obowiązek zawiadomienia Komisji z powstaniem zamiaru wykonywania wskazanych czynności a nie z faktycznym ich podjęciem. Tym samym nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia w powyższym zakresie art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a.

Stosownie do § 92 ust. 3 w zw. z § 89 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych firma inwestycyjna ma obowiązek zapewnić osobom upoważnionym dostęp do dokumentów wskazanych przez upoważnioną osobę. Na żądanie Komisji udostępnienia wyciągów z prowadzonych rachunków wysłanych do klientów, które to dokumenty winny być archiwizowane i przechowywane przez co najmniej 5 lat strona przedstawiła wydruki z systemu komputerowego odbiegające od treści posiadanych przez Komisję wyciągów, jakie otrzymywali klienci. Zasadnie zatem organ, szczegółowo odnosząc się do powyższej kwestii, stwierdził naruszenie powołanych przepisów.

Organ prawidłowo zastosował w sprawie § 23 ust. 3 i § 89 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych, § 11 ust. 2 pkt 5 i § 13 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych dla prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank oraz § 142 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie zakresu, trybu, formy i terminów dostarczania informacji przez niektóre podmioty prowadzące działalność maklerską oraz rachunki papierów wartościowych, zasadnie, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego i poczynionych na jego podstawie ustaleń stwierdzając, iż strona w swej działalności maklerskiej naruszyła te przepisy.

Wszystkie stwierdzone naruszenia zostały w sposób jednoznaczny wskazane z pełnym odniesieniem się do materiału dowodowego i spełnieniem przez organ tym samym wymogu z art. 107 § 3 k.p.a. Podnieść przy tym należy, iż naruszenia nazywane w skardze błędami w działalności domu maklerskiego nie zdarzały się sporadycznie. Charakter tych naruszeń czyni uzasadnionym przyjęcie przez organ, iż doszło do istotnego naruszenia prawa, zasad uczciwego obrotu i naruszenia interesów zleceniodawców. Okoliczność, iż organ stwierdzając określone naruszenie nie określał go w każdym przypadku istotnym nie stanowi podstaw do przyjęcia, iż naruszenie prawa nie miało takiego charakteru.

Wbrew twierdzeniu strony organ wykazał, iż zachodzi przesłanka polegająca na naruszeniu zasad uczciwego obrotu. Działalność skarżącego zagrażała bowiem bezpieczeństwu obrotu jako takiego, a tym samym naruszała zasady uczciwego obrotu. Organ trafnie podniósł, że kontynuowanie działalności przez podmiot nie będący w stanie ustalić aktywów, którymi dysponuje zawierając umowy sprzedaży tych aktywów stanowi naruszenie zasad obrotu i w konsekwencji realne zagrożenie dla bezpieczeństwa obrotu. Podkreślić przy tym należy, iż o naruszeniu zasad uczciwego obrotu nie stanowiło samo posiadanie wadliwego systemu tylko utrzymywanie ciągłości takiej sytuacji w tym wprowadzanie w błąd klientów, tolerancja ryzyka ciągłej zmiany wysokości zobowiązań z tytułu przechowywania aktywów klientów i ryzyka prawnego zw. z zawieraniem transakcji przy braku możliwości ich rozliczenia.

Strona przypisując zaskarżonej decyzji wadliwość przyznaje w istocie, iż w jej działalności maklerskiej pojawiły się błędy. Uznaje jednak, iż skoro ustawodawca przewidział w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych obowiązek stworzenia specjalnych procedur rozpatrywania reklamacji klientów to tym samym a priori założył, że błędy będą się zdarzały. Zatem pojawienie się takich błędów jest oczywiste i powszechne. Takie stanowisko strony nie zasługuje na aprobatę i krytycznie należy odnieść się do tak lekceważącego nieodpowiedzialnego stosunku do ciążących na stronie obowiązków prowadzenia działalności maklerskiej w sposób, który zapewnia przestrzeganie zasad uczciwego obrotu i interesów zleceniodawców oraz przestrzeganie obowiązującego prawa. Popełnianie błędów w tym zakresie nie może być traktowane jako oczywiste ani też nie powinno być powszechne, a jeżeli błędy takie w działalności wystąpią to do uprawnionego organu należy, ocena z punktu widzenia art. 167 ust. 1 i 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Takiej oceny Komisja w rozpoznawanej sprawie dokonała i w jej wyniku zasadnie stwierdziła, iż zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 167 ust. 1 pkt 1-3 cyt. ustawy. Konsekwencją takiego stanu rzeczy było cofnięcie zezwolenia na prowadzenie przez stronę działalności maklerskiej. Skutkiem rozstrzygnięcia w powyższym zakresie było orzeczenie zawarte w § 2 i § 3 decyzji z dnia [...] kwietnia 2006 r., które zaskarżoną decyzją zostało utrzymane w mocy wraz z rozstrzygnięciem obejmującym cofnięcie zezwolenia.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, iż w powyższym zakresie zaskarżona decyzja, jak i decyzja z dnia [...] kwietnia 2006 r. nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie i w konsekwencji orzekł, jak w pkt 3 sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a. W pkt 4 sentencji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. zaś o kosztach na podstawie art. 206 p.p.s.a.