Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1702/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok, oddalono skargę, umorzono postępowanie
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 188, art. 207 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie oraz B. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 3/16 w sprawie ze skargi B. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od B. Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego; 4. umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej B. Spółki z o.o. w B.; 5. zwraca B. Spółce z o.o. w B. uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. o sygn. akt II SA/Go 3/16, po rozpoznaniu sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] listopada 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, 1/ uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] września 2014 r. oraz 2/ zasądził na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Gorzowie Wlkp. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.) w wydzielonym pomieszczeniu przy sklepie spożywczo-monopolowym w S. przy ul. [...] [...], należącym do J. M. W lokalu kontrolujący stwierdzili 2 automaty do gier: [...] i [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na obu urządzeniach, z której to czynności sporządzono protokół. W dokumencie opisano m.in. aktualny stan techniczny i przebieg gier kontrolnych oraz protokół zatrzymania wskazanych urządzeń. Z okazanej umowy najmu części powierzchni lokalu użytkowego zawartej w dniu [...] sierpnia 2013 r. wynikało, że urządzenia te wystawiła skarżąca Spółka, płacąc w zamian miesięczny czynsz. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało również, by właściciel automatów, tj. B. Sp. z o. o. posiadał zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Na podstawie powyższych faktów kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatów do gry bez wymaganego zezwolenia.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim na B. Sp. z o.o. w B. nałożył karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na ww. wymienionych automatach.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, po rozpatrzeniu odwołania spółki, utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że ze zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K., wynika, iż użytkowane przez stronę automaty są typowymi automatami do gry, które spełniają wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. Gry na powyższych automatach posiadają charakter losowy, bowiem uzyskany wynik nie zależy w pełni od umiejętności i zręczności grającego, a końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza. Ponadto organ stwierdził, że gry prowadzone na badanych automatach mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi. Po wykorzystaniu wszystkich środków automaty uniemożliwiają dalszą grę. Organ II instancji przytoczył ustalenia poczynione przez biegłego sądowego, stwierdzając m.in., że każdy z badanych automatów umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach.

Następnie organ przytoczył ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli, iż na obu automatach prowadzi się gry o wygrane pieniężne i automaty te bezpośrednio je realizują. DIC uznał, że skoro grający nie ma wiedzy jaki będzie wynik gry, a ilość zdobytych punktów nie zależy od zręczności osoby grającej, to należy przyjąć, że gry te mają charakter losowy. Wobec uznania ich za automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i użytkowania tych urządzeń poza kasynem gry, zdaniem organu zaistniała przesłanka do wymierzenia stronie kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 u.g.h. Za właściwą uznano zatem decyzję I instancji, którą wymierzono Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ponieważ z akt sprawy i uzasadnienia decyzji I instancji jednoznacznie wynika, że Spółka pomimo zakazu prowadziła działalność gospodarczą poprzez prowadzenie punktu gier, w którym urządzano gry na dwóch automatach bez zezwolenia.

Odnośnie zarzutu, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, DIC zwrócił uwagę na brak przepisu uchylającego przepisy ustawy hazardowej. W konsekwencji ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną, a zatem organ I instancji musiał ją zastosować.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim skarżąca spółka wniosła o uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił obie decyzje.

Uwzględniając skargę z przyczyn innych niż w niej wskazane, Sąd I instancji uznał, że analiza akt administracyjnych pozwalała na stwierdzenie, iż organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach, czyli to, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jak też podmiotu urządzającego te gry. Zdaniem WSA, nie ulegało wątpliwości, iż tytuł prawny do automatów, na których urządzane były gry, zainstalowanych w kontrolowanym lokalu usługowym przysługiwał skarżącej Spółce i znajdowały się one w jej władaniu. W konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h., o czym świadczy treść umowy o najmie powierzchni lokalu użytkowego. W umowie tej strony jednoznacznie stwierdziły, że skarżąca wynajmuje określoną powierzchnię lokalu użytkowego, którą będzie wykorzystywała na zainstalowanie i eksploatację automatów do gier, uiszczając w zamian na rzecz wynajmującego czynsz.

Za prawidłowe Sąd uznał ustalenie organów w zakresie tego, iż skontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia należało jednak, zdaniem Sądu, zakwalifikować jako automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opiniach biegłego sądowego W. K., w których po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdzono, że badane automaty służą do celów komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Są one klasycznymi automatami bębnowymi. Wynik uzyskiwany w każdej grze na obu automatach jest niezależny od umiejętności grającego. Grający na obu automatach nie ma wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się bębny z symbolami, skutkujące wygraną. Biegły stwierdził również, że oba automaty umożliwiają wypłatę wygranych pieniężnych, a także uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych z poprzednich gier. Ustalenia biegłego sądowego korespondują z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę. Wobec faktu, że kontrolowane urządzenia realizowały wygrane pieniężne należało jako prawidłową uznać ich kwalifikację z art. 2 ust. 3, a nie jak przyjął organ odwoławczy z ust. 5 u.g.h. W ocenie Sądu, uchybienie to pozostaje jednak bez wpływu na uznanie, że badane automaty są automatami do gier w rozumieniu ustawy, bowiem przepis art. 89 u.g.h. obejmuje swoją hipotezą automaty zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3 jak i ust. 5.

Sąd wskazał, że analiza akt administracyjnych pozwala również stwierdzić, że organy orzekające uznały, iż spółka nie legitymowała się koncesją o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Strona nie posiadała również zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.).

Zdaniem WSA, mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów stwierdzić należało, że nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy. Ujawnione automaty nie posiadały wymaganej przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. Stan faktyczny niniejszej sprawy świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. Prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h., skutkiem czego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami. Oznacza to, iż spółka działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawę prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie.

Naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało zdaniem WSA wpływ na wynik sprawy, gdyż zaistniała ewentualna konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów. Okoliczności rozpoznawanej sprawy, pozwalają - w ocenie Sądu - na przyjęcie, że nie jest wykluczona sytuacja by 100 % przychodu uzyskanego z urządzanych nielegalnie gier na badanych automatach było kwotą niższą od 12.000 zł w odniesieniu do każdego z automatów.

Zdaniem WSA, nie mogły również odnieść zamierzonego skutku zarzuty bezskuteczności art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej. Skarżąca, posiłkując się wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C214/11) opiera to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. i uznanej przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm/przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Zdaniem Sądu, problem skutków braku notyfikacji "technicznych" przepisów ustawy o grach hazardowych w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił.

Za chybiony WSA uznał także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 oraz art. 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organy celne w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 2-5 u.g.h. Skarżąca podniosła zarzut braku po stronie organów celnych kompetencji do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gier urządzanych na badanych automatach. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Sąd zauważył, że tego unormowania nie można odnieść do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przyjęcie koncepcji odmiennej wskazywanej przez skarżącą prowadziłby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy działaniach nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwoleń, przed zakończeniem postępowania prowadzonego przez organ wymagane byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Zdaniem Sądu organy celne, przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w ordynacji podatkowej, są uprawnione w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 u.g.h. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że organy nie posiadały kompetencji do czynienia w tym zakresie ustaleń i w konsekwencji w oparciu o przesłankę określoną w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej winny zawiesić postępowanie.

Mimo niezasadności zarzutów, Sąd I instancji, na podstawie art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), uchylił decyzje obu instancji, nakazując organom przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnienie wskazanej w uzasadnieniu interpretacji art. 89 u.g.h. i poczynienie wskazanych ustaleń celem dokonania prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się zmiany zaskarżonego wyroku co do błędnego poglądu w nim wyrażonego.

Skargę kasacyjną złożył również Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia w całości i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sadowi I instancji i zasądzenia zwrotu kosztów procesu, w tym wynagrodzenia radcy prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu organ skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

a) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie;

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ powinien przeprowadzić dalsze postępowanie dowodowe w celu ustalenia czy gra na spornym automacie ma charakter losowy;

d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 2 p.p.s.a. polegające na naruszeniu zasady reformationis in peius, poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej jej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co będzie prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzania gry.

2. prawa materialnego, tj. naruszenie:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie.

Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej, przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółki i wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego według norm przepisanych.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. B. Sp. z o.o. cofnęła skargę kasacyjną, wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot uiszczonego wpisu sądowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjnq wniesiona przez Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie zasługuje na uwzględnienie, bowiem została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta oraz poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim naruszają prawo bowiem dokonały wadliwej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącą do normy prawnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy w sprawie zastosowanie winna znaleźć regulacja zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a w konsekwencji wadliwie zastosowały przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za zasadne należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie prawa materialnego.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 - wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treści przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - wbrew wywodom Sądu I instancji - powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe (por. np. wyrok NSA z 1 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 894/16; wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1455/16; wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1176/16; wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1604/16 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany macą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Poza sporem pozostaje bowiem, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę Spółki. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania sądowego w omówionym zakresie (pkt 3 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu Sąd kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in., nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono wiele analogicznej treści skarg kasacyjnych w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na powtarzalność spraw sporządzenie skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.

W odniesieniu natomiast do skargi kasacyjnej Spółki, z racji jej cofnięcia przez skarżącą pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r., Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że cofnięcie skargi kasacyjnej jest skuteczne i dopuszczalne, więc na podstawie art. 60 i art. 161 § 1 pkt 1 w zw. z art. 193 oraz art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 4 i 5 sentencji wyroku.