Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 60/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pkt 1 i 15 pkt, ust. 1 pkt 9, art. 303 ust. 1 pkt 2, art. 348
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alina Balicka, Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Rząsa (spr.), sędzia WSA Tomasz Wykowski, Protokolant ref. staż. Marta Pachulska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi I. K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej również: "organ II instancji" lub "Szef Urzędu") nr [...] z [...] października 2016 r. (dalej również: "zaskarżona decyzja"). Na mocy tej decyzji Szef Urzędu rozpatrzył odwołanie I. K. (zwanego dalej "skarżącym" lub "cudzoziemcem") od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej we [...] (dalej: "Komendant" lub "organ I instancji") z [...] maja 2016 r. nr [...] orzekającej o zobowiązaniu go do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia ww. decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 2 lat od dnia wykonania ww. decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego, w przypadku braku informacji o wykonaniu ww. decyzji oraz na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania ww. decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji Cudzoziemiec nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. W wyniku rozpatrzenia odwołania Szef Urzędu uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu oraz o określeniu terminu dobrowolnego powrotu do 30 dni od dnia doręczenia decyzji i zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub w przypadku braku informacji o jej wykonaniu, od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji strona nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa oraz utrzymał w mocy zaskarżonej decyzji w pozostałej części.

II. Zaskarżona decyzja została oparta na następujących ustaleniach faktycznych i ocenach prawnych.

II.1.Decyzją z [...] maja 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej we [...] decyzją nr [...] orzekł o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia ww. decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na:

- terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 2 lat od dnia wykonania w/w decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego, w przypadku braku informacji o wykonaniu w/w decyzji;

- terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania w/w decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie określonym w w/w decyzji cudzoziemiec nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Organ I instancji stwierdził, że w sprawie zachodzą przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 1, 10 i 15 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: "ustawa o cudzoziemcach") W dniu 28 maja 2016 r. podczas czynności służbowych na dworcu PKS [...] funkcjonariusze z PSG [...] przeprowadzili kontrolę legalności pobytu wobec skarżącego. W paszporcie cudzoziemca była zamieszczona wiza Schengen [...], ważna od 25 lutego 2016 r. do 29 maja 2016 r., tryp C:,cel 04, MULT, 90 dni, wydana przez Konsula w [...] w dniu [...].02.2016 r. W czasie sprawdzeń w dostępnych bazach, dane ww. cudzoziemca widniały w [...]. Wpis został dokonany na wniosek PSG [...] w dniu [...] marca 2016 r. - unieważnić wizę nr [...]. W trakcie kontroli legalności pobytu cudzoziemca, ustalono, że przebywa on na terytorium RP niezgodnie z deklarowanym celem i warunkami pobytu oraz przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa w dniu 26 lutego 2016 r. przez PSG [...], oraz przekroczył dopuszczalną liczbę dni pobytu wskazaną w wizie o 3 dni. W związku z powyższym zachodzi okoliczność uzasadniająca unieważnienie lub cofniecie wizy oraz wydanie cudzoziemcowi decyzji o zobowiązaniu do powrotu w związku z art. 302 ust. 1 pkt 10 i 15 ustawy o cudzoziemcach. Wiza skarżącego nr [...] została unieważniona decyzją Komendanta Placówki Straży Granicznej [...] z [...] maja 2016 r., albowiem została wyłudzona na podstawie podrobionego dokumentu uzupełniającego na podstawie zaproszenia do współpracy z firmą handlowo transportową [...]. W dniu [...] maja 2016 r. skarżącemu postanowieniem [...] przedstawiono zarzuty o to, że w dniu 26.02.2016 roku w PSG [...], na kierunku wjazdowym do RP posłużył się w trakcie kontroli granicznej jako autentycznym podrobionym zaproszeniem do współpracy handlowej wystawionym przez firmę [...], wydane 2 lutego 2016 r. - tj. o przestępstwo z art. 270 § 1 kk. Zgodnie z art. 94 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzja o unieważnieniu wizy Schengen podlega natychmiastowemu wykonaniu. W związku z powyższym doszła kolejna przesłanka określona w art. 302 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach, tj. cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane. W trakcie przesłuchania skarżący oświadczył, iż jest obywatelem [...] i nie obawia się powrotu do swojego kraju pochodzenia. Nie jest tam zagrożone jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwo osobiste. Cudzoziemiec w kraju pochodzenia nigdy nie był karany, nie był i nie będzie poddany torturom, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu, jak również nie był i nie będzie zmuszany do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo ukarania bez podstawy prawnej. Powrót do kraju pochodzenia nie naruszy jego prawa do życia rodzinnego lub prywatnego w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 roku, jak również nie naruszy praw dziecka określonych w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych z dnia 20 listopada 1989 roku. Skarżący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej posiada rodzinę, w [...] mieszka Jego brat [...], który od 14 lat jest w związku małżeńskim z obywatelką Polski. W [...], na ul. [...] mieszka od 3 miesięcy jego żona [...], która jest ob. [...] i aktualnie pracuje w Polsce jako sprzątaczka. Skarżący nie jest małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skarżący do Polski przyjechał w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Na [...] ma swoją firmę zajmującą się pośrednictwem pracy, tj. wyszukiwał w Polsce, na [...] lub w innych krajach [...] miejsc pracy dla obywateli [...]. Za każde znalezione miejsce pracy tj. na przykład w Polsce było to uzyskanie zaproszenia do pracy, otrzymywał zapłatę w wysokości 580 [...] od [...] urzędu pracy. W Polsce chciał założyć swoją firmę o takim samym profilu działalności jak na [...]. Przez cały swój okres pobytu w Polsce jeździł do różnych firm mających swoją siedzibę na [...], w pobliżu [...] i [...] i poszukiwał ofert pracy dla ob. [...]. W tym czasie mieszkał razem z swoją żoną w [...] w wynajmowanym mieszkaniu. Skarżący wiele razy podróżował wcześniej do Polski. Ostatnią swoją wizę wyrobił na podstawie zaproszenia do współpracy z firmą "[...]" z miejscowości O. Zaproszenie to załatwiła mu firma z [...], która za pieniądze dostarcza takie zaproszenia. Skarżący oświadczył, że nie był świadomy, że to zaproszenie jest podrobione i dowiedział się o tym dopiero od funkcjonariuszy Straży Granicznej z [...]. Skarżący zadeklarował podporządkowanie się obowiązkom wynikającym z decyzji o zobowiązaniu do powrotu oraz chęć wyjazdu na [...].

II.2. W ustawowym terminie skarżący złożył odwołanie od ww. decyzji wnosząc o uchylenie jej w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a ewentualnie zmianę jej poprzez orzeczenie o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 6 miesięcy od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego, w przypadku braku informacji ojej wykonaniu.

II.3. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wskazaną na wstępie decyzją z [...] października 2016 r. uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu oraz o określeniu terminu dobrowolnego powrotu do 30 dni od dnia doręczenia decyzji i zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub w przypadku braku informacji o jej wykonaniu, od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji strona nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa oraz o utrzymał w mocy zaskarżonej decyzji w pozostałej części. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał w szczególności, że materiał dowodowy obliguje organ odwoławczy do stwierdzenia, iż w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach. Skarżącemu została wydana przez konsula w [...] w dniu [...] lutego 2016 r. wiza Schengen nr [...] w celu realizacji zaproszenia do współpracy handlowej z Firmą [...] w m. [...] (woj. [...]), które cudzoziemiec przedstawił aplikując o wydanie ww. wizy. Ten sam cel wjazdu i pobytu na terytorium Polski skarżący zadeklarował przekraczając 26 lutego 2016 r. granicę w kierunku z [...] do Polski, przez przejście graniczne w [...]. Jak wynika ze sporządzonej 10 marca 2016 r. notatki urzędowej, a także zeznań skarżącego złożonych 29 maja 2016 r. skarżącego również w czasie przekraczania w ww. dniu granicy okazał funkcjonariuszom Placówki Straży Granicznej w [...] ww. zaproszenie do współpracy handlowej, deklarując tym samym, iż jest to cel jego wjazdu i pobytu do Polski. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego w/w zaproszenie do współpracy handlowej nie zostało w rzeczywistości wystawione przez Firmę [...] z siedzibą w m. [...] oraz, iż firma ta nie zapraszała skarżącego. Ponadto, co istotne z zeznań skarżącego złożonych 29 maja 2016 r. wynika, iż ww. zaproszenie do współpracy handlowej uzyskał od osób trzecich, którym zapłacił, uzyskał je wyłącznie po to, aby móc na jego podstawie uzyskać następnie wizę umożliwiającą mu wjazd i pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, faktycznie nie zamierzał on nawiązywać współpracy handlowej z Firmą [...] w m. [...] (woj. [...]). Natomiast rzeczywisty cel jego wjazdu i pobytu do Polski wynikał z prowadzonej przez niego na terytorium [...] działalności gospodarczej zajmującej się pośrednictwem pracy, tj. wyszukiwaniem miejsc pracy dla obywateli [...]. W powyższym celu w czasie pobytu w Polsce jeździł do różnych firm mających swoją siedzibę na [...], w pobliżu [...] i [...] poszukiwał ofert pracy dla obywateli [...]. Zdaniem organu II instancji powyższe okoliczności wyczerpują przesłankę z art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach. Jak wynika z materiału dowodowego cel i warunki pobytu skarżącego na terytorium Polski były niezgodne z deklarowanymi, wynikającymi z celu w jakim została wydana mu wiza Schengen nr [...], a także deklarowanymi przez niego w czasie przekraczania granicy w kierunku do Polski 26 lutego 2016 r. przez Placówkę Straży Granicznej w [...]. W sprawie zdaniem Szefa Urzędu zachodziła także przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Oznaczony w posiadanej przez stronę wizie Schengen nr [...] czas pobytu upływał 25 maja 2016 r., zatem cudzoziemiec przekroczył o 3 dni dopuszczalną liczbę dni. Nie budzi wątpliwości fakt, iż w dniach 26-28 maja 2016 r. skarżący przebywał na terytorium Polski bez wymaganej ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, co wyczerpuje przesłankę z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. W ocenie organu odwoławczego unieważnienie wizy Schengen nr [...] na podstawie której skarżący przekroczył granicę polską w dniu 26 lutego 2016 r. uzasadnia ponadto stwierdzenie, iż w okresie całego pobytu przez cudzoziemca na terytorium Polski, począwszy od dnia wjazdu tu, tj. 26 Lutego 2016 r. nie spełniał on wymogu posiadania ważnej wizy lub innego, wymaganego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu i pobytu tu. Na powyższe stwierdzenie ma wpływ fakt, iż warunkiem unieważnienia wizy Schengen jest stwierdzenie, iż w chwili wydania wizy nie były spełnione warunki uprawniające cudzoziemca do jej otrzymania. Z kolei skutki unieważnienia wizy są analogiczne do skutków stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, tj. decyzja o unieważnieniu wizy z mocą wsteczną (ex tunc). Z ustaleń faktycznych wynika, iż wobec strony nie zachodzi okoliczność z art. 302 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach wyłączająca stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy. Wobec cudzoziemca nie zachodzi żaden z przypadków określonych w art. 299 ust. 6 ustawy o cudzoziemcach, gdyż podczas pobytu na terytorium Polski nie aplikował on o legalizację pobytu tu. W sprawie nie zachodzi okoliczność z art. 303 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. W ocenie organu odwoławczego nie jest natomiast zasadne powołanie w sprawie przez Komendanta przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy o cudzoziemcach, na co powoływał się w wydanej decyzji organ I instancji. Skarżący przekraczając granicę w kierunku do Polski 26 lutego 2016 r. posiadał ważny dokument podróży i wymaganą wizę. Uwzględniając powyższe okoliczności w ocenie organu odwoławczego brak jest podstaw stwierdzenia, iż zainteresowany przekroczył 26 lutego 2016 r. granicę wbrew przepisom ustawy o cudzoziemcach i Konwencji Wykonawczej do układu z Schengen. W kontekście przesłanek odmowy zobowiązania do powrotu Szef Urzędu wskazał, że jak wynika z akt sprawy skarżący nie legitymuje się wizami, czy innymi tytułami pobytowymi uwzględnionymi wart. 303 ust. 1 pkt 1-3 i 5-7 ustawy. Ustalenia faktyczne wskazują także, że w sprawie nie zachodzą okoliczności, o którym mowa wart. 303 ust. 1 pkt 4, 8-13 i ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, kiedy decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się. Ponadto skarżącemu nie udzielono zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany (por. art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach). Organ odwoławczy wskazał, że art. 2-8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, pracować, leczyć się, itd. Konwencja nie gwarantuje prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym. Z kolei w kontekście przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych określonej w art. 348 pkt 1 ustawy organ wskazał, że uznanie, że decyzja o zobowiązaniu do powrotu może naruszać art. 2 do 7 (czy ewentualnie inne) Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności uwarunkowane jest stwierdzeniem zindywidualizowanego skonkretyzowanego zagrożenia naruszeniem określonych praw. Jak wynika z materiału dowodowego zainteresowany wielokrotnie, co najmniej począwszy od 2006 r. wjeżdżał na terytorium Polski z kraju pochodzenia na podstawie ważnego, ukraińskiego dokumentu podróży oraz wiz. Pobyty strony na terytorium Polski miały wyłącznie charakter krótkotrwały, a miejscem stałego pobytu skarżącego jest [...], a dokładnie miasto Z.. Obwód z., położony w środkowo-zachodniej części [...] nie jest objęty konfliktem zbrojnym i pozostaje pod całkowitą kontrolą władz w K.. Cudzoziemiec zeznał 29 maja 2016 r., iż nie obawia się powrotu na [...], nie obawia się, aby w przypadku powrotu do kraju pochodzenia zagrożone były jego prawa do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w kraju pochodzenia nie był nigdy karany, poddany torturom, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu, nie był zmuszany do pracy, ani pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sadowego, czy ukarany bez podstawy prawnej. Skarżący zeznał, iż podporządkuje się obowiązkom wynikającym z decyzji o zobowiązaniu do powrotu i jak najszybciej wyjedzie na [...]. W kontekście przesłanki z art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach organ stwierdził, że ingerencja w prawa chronione art. 8 Konwencji, aby mogła zostać uznana za dopuszczalną musi służyć ochronie określonych dóbr. Szef Urzędu wskazał, że przyznanie organom władzy możliwości reakcji w postaci wydalenia obywatela państwa trzeciego, stanowi ważny środek ogólnej prewencji w odniesieniu do poważnych lub powtarzających się naruszeń prawa ¡migracyjnego. Należy uznać, iż system wykonywania krajowego prawa imigracyjnego, który został oparty na sankcjach administracyjnych w postaci wydalenia, jako taki nie skutkuje brakiem zgodności z art. 8 Konwencji. W ocenie organu odwoławczego naruszenia obowiązującego w Polsce porządku prawnego, których dopuścił się skarżący na gruncie przepisów regulujących wjazd i pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen uzasadniają ingerencję w prawo do życia rodzinnego i prywatnego cudzoziemca na gruncie art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Przy czym organ odwoławczy nie wykluczył tego, iż skarżący mógł nie wiedzieć o tym, iż posługuje się podrobionym zaproszeniem do współpracy handlowej z Firmą [...], jednak jak zostało stwierdzone w kontekście przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż skarżący okazując w czasie wjazdu do Polski ww. zaproszenie do współpracy handlowej, a wcześniej dołączając go do wniosku o wydanie wizy Schengen celowo wprowadził w błąd organy, aby uzyskać prawo wjazdu i pobytu na terytorium Polski w innym celu niż deklarowany, tj. w innym celu niż prowadzenie współpracy handlowej z powyższą firmą. Organ odwoławczy w kontekście przesłanki z art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach uwzględnił również fakt, iż dotychczasowe pobyty skarżącego na terytorium Polski, w ciągu ostatnich 10 lat miały wyłącznie charakter krótkotrwały. Uwzględniając fakt aplikowania przez żonę cudzoziemca – L. K. o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, a także ewentualność udzielenia jej wnioskowanego zezwolenia organ wskazał, iż orzeczony zakaz ponownego wjazdu przez cudzoziemca na terytorium Polski wynosi jedynie 1 rok. Ponadto bliskość [...] i [...] nie wpłynie na możliwość kontaktu skarżącego z małżonką. W ocenie organu odwoławczego brak jest również podstaw do przyjęcia, iż relacja skarżącego z zamieszkującym tu bratem, czy synem mieściła się w zakresie pojęcia: "życia rodzimego", w rozumieniu art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Zarówno cudzoziemiec, jak i jego brat posiadają własne rodziny, brat cudzoziemca od 14 lat zamieszkuje w Polsce, z kolei skarżący w tym czasie mieszkał na stałe [...], gdzie prowadzi własną działalność gospodarczą. Syn cudzoziemca, jak wynika z treści odwołania i pisma strony z 16 sierpnia 2016 r. nie prowadzi ze stroną wspólnego gospodarstwa domowego, posiada własne źródła dochodu - mieszka i pracuje w [...]. Materiał dowodowy wskazuje, że między skarżącym, a jego bratem, czy synem nie ma takiego stopnia zależności, który pozwalałby na uznanie tych relacji za życie rodzinne w rozumieniu art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Materiał dowodowy nie wskazuje, aby w sprawie zachodziła przesłanka z art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, tj. aby zobowiązanie cudzoziemca do powrotu naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka. W kontekście instytucji udzielenia zgody na pobyt tolerowany Szef Urzędu wskazał, iż organ nie stwierdził, aby wobec skarżącego zachodziły okoliczności z art. 349 ustawy o cudzoziemcach, a zatem w sprawie nie ma zastosowania przesłanka żart. 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, która jest stosowana w przypadku, gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgodna pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa w art. 349 ustawy.

III.1. Z powyższą decyzją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie zgodził się skarżący. W skardze wniósł, o uchylenie jej w całości i poprzedzającej ją decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej [...] z 30 maja 2016 r. bądź ewentualnie o zmianę jej poprzez orzeczenie o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 6 miesięcy od dnia wykonania decyzji lub upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego w przypadku braku informacji o jej wykonaniu. Zaskarżonej decyzji zarzucił brak uwzględnienia w swojej decyzji całości materiału dowodowego oraz wskazał, iż nie zgadza się ze stwierdzeniem, że nie zachodzą wobec niego przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Podkreślił, że zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 r. narusza jego prawo do życia rodzinnego oraz wyjaśnił, że z [...] do [...] jest ponad 1000 km. podróż samochodem zajmuje około 10 godzin w jedną stronę, natomiast autobusem [...] około 20 godzin, zatem z uwagi na czas i koszty żona nie byłaby w stanie często przyjeżdżać, co byłoby dla nich trudne do zaakceptowania. Podał, że w [...] prowadzi życie rodzinne i stara się, aby w Polsce był jego dom. Skarżący wskazał, że obydwoje z żoną podejmują kroki, które pozwolą im na pozostanie w Polsce. Żona otrzymała zgodę na pobyt czasowy, oczekuje jedynie na przesłanie dokumentów w tej sprawie.

III.2. W odpowiedzi na skargę Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

IV. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

IV.1. Skarga jest nieuzasadniona i podlega oddaleniu (art. 151 p.p.s.a.).

IV.2. Zobowiązanie skarżącego do powrotu nastąpiło na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 15 ustawy o cudzoziemcach. W myśl tej regulacji, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy: (i) przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane lub (ii) cel i warunki pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej są niezgodne z deklarowanymi, chyba że przepisy prawa dopuszczają ich zmianę. Należy podkreślić, decyzja o zobowiązaniu do powrotu jest decyzją związaną (verba legis: "decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się"). Organom nie pozostawiono zatem uznania, czy w razie zajścia okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach można zastosować ten środek prawny kierując się np. względami słuszności. Teza o związanym charakterze decyzji o zobowiązaniu do powrotu przyjmowana jest również w piśmiennictwie (zob. np. P. Dąbrowski, [w:] Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, pod red. J. Chlebnego, Warszawa 2015, teza 6 komentarza do art. 302) oraz orzecznictwie (zob. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 kwietnia 2016 r., II OSK 1935/14, CBOSA). Organy nie mogły zatem odstąpić od wydania decyzji zobowiązującej do powrotu w razie ustalenia, że zachodzi chociażby jedna z przesłanek wskazanych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto, obowiązek wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu jest niezależny od tego, czy w realiach danej sprawy cudzoziemiec miał świadomość okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Chodzi tu bowiem o obiektywną odpowiedzialność administracyjną, a nie odpowiedzialność karną opartą na zasadzie winy (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 sierpnia 2011 r., II OSK 1123/10, CBOSA; wyrok WSA w Warszawie z 25 marca 2013 r., IV SA/Wa 2918/12, CBOSA). Tylko zaistnienie okoliczności wyraźnie wskazanych w innych przepisach prawa może uzasadniać niewydanie w takim przypadku decyzji zobowiązującej do powrotu. Okoliczności takie zostały wskazane m. in. w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Ponieważ okoliczności te stanowią wyjątek od zasady wydawania decyzji o zobowiązaniu do powrotu w razie zajścia okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, nie mogą być one poddawane wykładni rozszerzającej (exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie niniejszej sprawy należy wskazać przede wszystkim na art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia.

IV.3. W sprawie nie było w istocie sporne zajście wobec skarżącego pozytywnych przesłanek zobowiązania do powrotu z art. art. 302 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 15 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemiec nie kwestionuje zresztą zaistnienia tych w skardze. Sąd w całości podziela ustalenia i oceny prawne Szefa Urzędu w tej materii, tj. zarówno co do brak tytułu pobytowego (w związku z przebywaniem na terytorium RP dłużej, niż określono to w wizie, a także unieważnieniem tej wizy), jaki i zaistnienia przesłanki zadeklarowania nieprawdziwego celu pobytu na terytorium Polski. Jeżeli chodzi o tę drugą przesłankę, to należy podkreślić, że w świetle zeznań skarżącego (tom 2/2 akt administracyjnych) nie budzi wątpliwości, że skarżący nie przyjechał do Polski w celu nawiązania współpracy z firmą "[...]" z miejscowości [...] (województwo [...]), ale w celu prowadzenia własnej działalności gospodarczej polegającej na poszukiwaniu pracy dla obywateli [...]. Okoliczność, czy skarżący miał świadomość posłużenia się podrobionym dokumentem (tj. zaproszeniem od firmy "[...]") nie była przesłanką wydania zaskarżonej decyzji. W szczególności podstawą zobowiązania cudzoziemca do powrotu nie był art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, tj. względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego lub interes Rzeczypospolitej Polskiej. To, czy skarżący świadomie posłużył się podrobionym dokumentem jest natomiast okolicznością istotną z punktu widzenia prowadzonego postępowania karnego i sąd administracyjny nie jest uprawniony w niniejszym postępowaniu do formułowania ocen w tej kwestii.

IV.4. W ocenie Sądu orzekające Szef Urzędu prawidłowo ustalił, że w sprawie nie zachodzą powody do udzielenia skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 348 ustawy o cudzoziemcach). W szczególności brak jest wystarczających dowodów na przyjęcie, że wyjazd skarżącego na [...] naruszy jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (art. 8 Konwencji w zw. z art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach). Po pierwsze, ciężar wykazania istnienia przesłanek do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych spoczywa przede wszystkim na cudzoziemcu (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 2017 r., II OSK 2082/15, CBOSA). Po drugie, wydalenie cudzoziemca z kraju, w którym żyją jego bliscy, może być ocenione jako ingerencja w jego życie rodzinne lub prywatne. Równocześnie jednak art. 8 Konwencji nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania wyboru przez cudzoziemców kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, a także obowiązek wyrażenia zgody na połączenie rodziny. Zgodnie z utrwaloną zasadą prawa międzynarodowego państwa mają prawo, nie naruszając zobowiązań traktatowych, wykonywać kontrolę wjazdu osób nieposiadających obywatelstwa tego państwa na jego terytorium. Jeżeli chodzi o prawa dzieci, to należy uwzględniać m. in. ich wiek, ich sytuację w państwie pochodzenia oraz stopień zależności od rodziców. Zadaniem organów jest w takim przepadku wyważenie interesów cudzoziemca oraz interesu publicznego, przy czym państwo dysponuje pewnym zakresem uznania w tej kwestii (zob. np. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 czerwca 2006 r., sprawa C‑540/03 Parlament Europejski przeciwko Radzie Unii Europejskiej, zwłaszcza § 52-57 i cyt. tam orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka). W realiach niniejszej sprawy należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności przemawiające za zgodnością z prawem zaskarżonej decyzji w części dotyczącej odmowy zgody na pobyt ze względów humanitarnych:

i) dotychczasowe centrum życiowe skarżącego znajdowało się w [...], tam też przebywa jego matka i tam prowadził on działalność gospodarczą;

ii) żona skarżącego przyjechał do Polski dopiero około trzech miesięcy przed decyzją o zobowiązaniu do powrotu;

iii) pobyt żony skarżącego w Polsce ma charakter terminowy i jest związany z wykonywaniem pracy;

iv) syn skarżącego jest pełnoletni i prowadzi w Polsce oddzieleni gospodarstwo domowe, to samo dotyczy brata skarżącego;

v) nie ma przeszkód prawnych ani faktycznych w odwiedzaniu skarżącego [...] przez żonę, syna i brata w okresie zakazu wjazdu na terytorium Polski,

vi) w obecnych czasach istnieją ogólnodostępne i bezpłatne sposoby komunikacji zapewniające codzienne rozmowy łącznie z transmisją obrazu (np. poprzez aplikację Skype), a zatem wydalenie skarżącego nie oznacza całkowitego zerwania kontaktów z rodziną;

vii) po upływie okresu zakazu wjazdu (tzw. okresu karencji) skarżący będzie mógł ubiegać się o ponowny wjazd na terytorium Polski, w tym w celu podjęcia pracy, przy czym Szef Urzędu ustalił ten okres zaledwie na jedną trzecią górnej granicy (zob. art. 318 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach);

viii) wydalenie cudzoziemca jest związane nie tylko z niewielkim przekroczeniem okresu dopuszczonego pobytu zgodnie z wizą, ale przede wszystkim ze świadomym podaniem przez cudzoziemcach nieprawdziwych powodów wjazdu organom straży granicznej – takie naganne zachowanie skarżącego musi spotkać się z surowszą reakcją władz, również w aspekcie ważenia argumentów za ewentualnym zastosowaniem przywileju zgody na pobyt z przyczyn humanitarnych.

Reasumując, wydalenie skarżącego nie będzie stanowiło niedopuszczalnej ingerencji w jego prawo do życia prywatnego lub rodzinnego.

IV.5. Z powyższych powodów orzeczono, jak w sentencji.