Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1289/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 3 i ust 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, 180 § 1, 187 § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2005 nr 149 poz 22 art. 5
law: Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych  przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE,  98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady  ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") Tekst mający znaczenie dla EOG

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant St. sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi K. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] , którą nałożono na K. A. karę pieniężną w wysokości [...] zł za udział w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny.

Funkcjonariusze celni, w dniu [...] r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "A" w B. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, ze zm., w skrócie u.g.h.) regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że w lokalu działalność gospodarczą – bar piwny prowadzi firma "B" , jak również znajdują się dwa automaty do gier: American Poker II i Hot Spot, włączone i gotowe do gry. W trakcie kontroli grającym na jednym z automatów był K. A. , który w następstwie przeprowadzonej gry uzyskał wygraną wyższą niż została zakreślona ustawą dla automatów o niskich wygranych.

Nadto ustalono, że w kontrolowanym lokalu firma ""D’’ " urządza zakłady wzajemne, a jeszcze kto inny jest jego właścicielem. Wskazane wyżej podmioty zanegowały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach oraz posiadanie tytułu własności bądź użytkowania wskazanych automatów do gier. Przeprowadzone czynności wyjaśniające także nie doprowadziły do ustalenia dysponenta wstawionych do lokalu automatów do gier, faktu ich rejestracji i legalizacji prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia [...] r. na automatach była tylko informacja o możliwości ich użytkowania przez osoby powyżej lat 18.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął postępowanie w związku z uczestniczeniem K. A. w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia celem określenia kary pieniężnej z tego tytułu.

Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na K. A. karę pieniężną w wysokości [...] zł za udział w grze hazardowej urządzanej bez koncesji. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 2 ust. 3 i 4, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych. Wysokość kary odpowiadała 100% wygranej deklarowanej przez skarżącego.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że z racji osiągniętej wygranej automaty na których były prowadzone gry są automatami do gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzanie na nich gier możliwe jest tylko przez posiadacza koncesji oraz w kasynie (art. 6 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 32 ust. 1 u.g.h.). Jak ustalono "A" w B. nie jest kasynem gry, co powoduje że K. A. uczestniczył w grze hazardowej urządzanej bez koncesji, za udział w której zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., grozi kara pieniężna w wysokości 100% uzyskanej wygranej.

Od powyższej decyzji K. A. wniósł odwołanie w którym wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia zarzucił naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości oraz wydanie decyzji na podstawie przepisów sprzecznych z Konstytucją. Podkreślił, że nie był świadomy, że znajdujące się w lokalu automaty nie są zalegalizowane. Wymierzenie kary finansowej uważa za niesłuszne i niesprawiedliwe, zwłaszcza ze względu na prowadzone postępowanie karnoskarbowego o przestępstwo z art. 109 k.k.s. Kumulowanie odpowiedzialności administracyjnej i za wykroczenie skarbowe stanowi wyraz nadmiernego fiskalizmu państwa i przekracza stopień winy strony. Wskazał na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego uznające na niezgodne z art. 2 Konstytucji stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn sankcji administracyjnej i odpowiedzialności za wykroczenie.

Decyzją z dnia [...] r. r. Dyrektor Izby Celnej w K. nie uznał zasadności argumentacji odwołania i utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Podkreślił, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 90/08 z dnia 12 kwietnia 2011 r., art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada wyłącznie znamiona kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego, a wymierzona kara odpowiada wysokości 100% wygranej czyli [...] zł. Podkreślił, że niesporne są ustalenia uczestniczenia skarżącego w grze hazardowej zorganizowanej w lokalu "A" poza kasynem jak również bez zezwolenia lub koncesji. Wiedzę tą posiada organ celny z urzędu, jako organ właściwy miejscowo do wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zezwolenia dla tego lokalu nie wydał.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona skarżąca powtórzyła zarzuty odwołania. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, głównie akcentowała naruszenie art. 2, art. 31 i 32 Konstytucji i brak możliwości weryfikacji legalności automatów wstawionych do lokalu. Uzasadniając skargę podniosła między innymi, iż kwestia konstytucyjności art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowiącego podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji, jest przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sprawa jest zarejestrowana pod sygn. akt P 32/12.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi organ wskazał, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie uzależniają kary pieniężnej od zachowania osoby, na którą ją nałożono lub też jej świadomości prawnej dotyczącej obowiązujących ustaw regulujących problematykę gier hazardowych. Sama wysokość kary, stanowiąca jedynie przepadek korzyści, jakie osiągnięto z udziału w nielegalnym przedsięwzięciu, wynika natomiast wprost z ustawy. Podkreślił, że spory o zgodność ustawy z Konstytucją rozstrzyga Trybunał Konstytucyjny i do tej pory takie orzeczenie nie zapadło. Kara pieniężna nie stanowi represji ale zapobiega negatywnym skutkom nielegalnej działalności i chroni interes państwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna aczkolwiek z innych powodów, aniżeli w niej podniesione.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 §1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., w skrócie p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

W przedmiotowej sprawie, wbrew twierdzeniom organów celnych, bezspornym jest, że w dniu [...] r. K. A. przebywał w lokalu "A" w B. , gdzie grał na umieszczonych w nim automatach American Poker II i Hot Spot. Wydatkując na grę w każdym automacie kwotę 50 zł, na jednym wygrał 330,00 zł a na drugim 720,00 zł. Organy celne nie ustaliły właściciela ani dysponenta automatów, a w konsekwencji czy były one użytkowane legalnie, jak również czy wcześniej były użytkowane legalnie i posiadały poświadczenie rejestracji, a w szczególności czy były to automaty, których używanie takich certyfikatów wymagały a ich wstawienie do lokalu zezwolenia. Z akt sprawy wynika jedynie, że postępowanie karnoskarbowe o przestępstwo z art. 107 k.k.s., sygn. akt [...] zostało umorzone postanowieniem z dnia 19 listopada 2010 r. wobec niewykrycia sprawcy.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz. 1540 z 2010 r., w skrócie u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. i obowiązywała w dacie kontroli, stanowi że urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone na warunkach określonych w ustawie (art. 3) i do gier hazardowych zaliczyła gry na automatach (art. 4 ust. 2) czyli urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3). Wprowadziła również istotne ograniczenia w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach. M.in. może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1). Brzmienie przepisu wskazuje jednoznacznie, że stanowi on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami i bez koncesji. Również loterie fantowe, turnieje pokera, zakłady wzajemne gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia (... art. 7, 30 i 31 ust. 1 u.g.h.).

Wysokość wygranej albo przegranej w grze hazardowej stanowi tajemnicę jej uczestnika, której jest obowiązany przestrzegać podmiot urządzający tę grę. Informacje o wysokości wygranej albo przegranej są ujawniane wyłącznie na żądanie Generalnego Inspektora Informacji Finansowej, funkcjonariusza celnego oraz inspektora kontroli skarbowej, a także sądu i prokuratora w związku z toczącym się postępowaniem (art. 20 ust. 8 u.g.h.). Powyższa regulacja odnosi się do gier urządzanych zgodnie z ustawą.

Wprowadzone ustawą zakazy i nakazy zostały wzmocnione sankcjami administracyjnymi o których mowa w art. 89 u.g.h. oraz nowelizacją ustawy Kodeks karny skarbowy, art. 107-111 "Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych."

I tak w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary określono w ust. 2 pkt 3 art. 89 tej ustawy, w wymiarze 100% uzyskanej wygranej. Natomiast art. 109 k.k.s., penalizuje uczestnictwo w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia karą grzywny do 120 stawek i wbrew twierdzeniom skarżącego czyn ten stanowi przestępstwo a nie wykroczenie, które można popełnić wyłącznie z winy umyślnej. Dla deliktu administracyjnego wina nie ma znaczenia. Karze pieniężnej podlega również urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez dokonania zgłoszenia, lub od 14 lipca 2011 r. (nowelizacja ustawy z dnia 26 maja 2011 r., Dz. U. nr 134, poz.779) - bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1), a także urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 2). Wskazaną nowelizacją wprowadzono zakaz uczestniczenia w grach hazardowych urządzanych przez sieć Internet, za wyjątkiem zakładów wzajemnych przez sieć Internet na podstawie zezwolenia (art. 29a). Zakazana jest również gra w pokera poza turniejami urządzanymi na podstawie zezwolenia (art. 30) czy zawieranie zakładów wzajemnych na wyniki gier liczbowych (art. 31). Jednocześnie automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy (art. 23 ust. 1).

Zważyć także należy, że ustawa o grach hazardowych w Rozdziale 12. Przepisy przejściowe i dostosowujące, art. 117 – 144 zawiera szereg przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, z których żaden nie jest adresowany wprost do uczestnika gier ani nie formułuje adresowanego doń zakazu bądź nakazu, jak czyni to w stosunku do urządzającego grę hazardową czy na automatach o niskich wygranych.

W art. 117 ust. 1 u.g.h. ustawodawca informuje, że "Udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia." Również "Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej" (art. 129 ust. 1), a przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3). Przytoczona definicja jest tożsama z definicją zawartą w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz.27) obowiązującej do 31 stycznia 2009 r., gdzie "grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro." Ustawa ta nie zawierała żadnych zakazów lub nakazów adresowanych do uczestników gier na automatach ani sankcji w postaci kar pieniężnych nakładanych na urządzających czy uczestników gier na automatach. Nie definiowała też pojęcia jednej wygranej.

Zatem ustawodawca wprowadzając z dniem 1 stycznia 2010 r. zakaz gry na automatach poza kasynami gry, był niekonsekwentny. Bowiem co najmniej do roku 2015, zachowały ważność zezwolenia wydawane na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych umieszczonych w punktach gier w nich wskazanych czyli poza kasynami i bez koncesji. Zezwolenia wydane na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachowywały ważność 6 lat od daty wydania, chyba że zostały cofnięte. Jak wskazano wyżej nowelizacja przepisów nie uchyliła uprawnień przedsiębiorców z nich wynikających, podobnie jak ważności wydanych certyfikatów dla automatów wydawanych również na 6 lat.

Tym samym ustawodawca, w drodze odstępstwa od zasady zezwolił na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry. Nie dał jednak osobie chcącej uczestniczyć w grze na automacie do gier, która ukończyła lat 18 żadnych uprawnień w zakresie weryfikacji legalności automatu i legalności udziału w takiej grze poza kasynem, prócz informacji że jednorazowa wygrana nie może być wyższa niż 60 zł, a stawka w jednej grze 50 gr. W art. 133 ust. 2 u.g.h. zrównał jedynie uprawnienie prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach z prowadzącym kasyno w zakresie legitymowania uczestników gier w przypadku wątpliwości co do wieku. Natomiast na mocy art. 141 ust. 1 ust. 1 u.g.h. wyłączył stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w odniesieniu do organizowania, zgodnie z art. 129-140, gry na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten jest niejednoznaczny. Można domniemywać, że w wyłączeniu tym mieści się tylko urządzający gry na automatach poza kasynem (w domyśle na podstawie ważnego zezwolenia). Można też przyjąć, że obejmuje zarówno urządzającego gry, jak i wygrywającego uczestnika, bez którego nie ma gry a z działalności nie ma przychodu. Natomiast w art. 142 ust. 1 u.g.h. ustawodawca sformułował nakaz dla osoby kierującej działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry na automatach o niskich wygranych, w postaci obowiązku pisemnego powiadomienia właściwego ze względu na lokalizację lokalu naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier - przed jego uruchomieniem. Ponieważ obowiązek ten nie ciąży na właścicielu czy dysponencie automatem, to stanowi dodatkowe zabezpieczenie dla wykorzystywania automatów znajdujących się poza kasynem zgodnie z ustawą o grach hazardowych. Zabezpieczenie dla interesów państwa jak i uczestnika gier na automatach wstawionych do takiego lokalu. Tym bardziej, że zaniechanie powiadomienia naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier stanowi wykroczenie zagrożone karą grzywny. Z akt sprawy nie wynika aby obowiązek ten był przez organy celne egzekwowany. Zdaniem Sądu orzekającego, wstawiony do lokalu w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna i zakłady wzajemne, włączony i gotowy do gry automat daje uczestnikowi gry na takim automacie przekonanie o legalności prowadzonej gry, jak i automatu.

Dokonując wykładni art. 89 ust. 3 u.g.h. należy mieć zatem w pamięci wskazane powyżej regulacje ustawy, co powoduje że karze pieniężnej podlega nie każdy uczestnik gry hazardowej (gry na automacie o wygraną pieniężną) bez koncesji czyli poza kasynem gry, gdyż działalność taka może być prowadzona również poza kasynem na podstawie zezwolenia. Jednakże nawet uczestnicząc w grze na automatach w kasynie nie można mieć pewności, że koncesja taką działalność w zakresie gier na automatach obejmuje. Karze pieniężnej podlega również uczestnik gry bez zezwolenia.

Zdaniem sądu orzekającego, ten zapis art. 89 ust. 3 u.g.h. winien być przedmiotem ustaleń faktycznych rozpatrywanej sprawy, co organ odwoławczy dostrzegł modyfikując uzasadnienie utrzymanego w mocy rozstrzygnięcia organu I instancji. Przyjął za organem pierwszej instancji, że "A" z przyczyn oczywistych nie był kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący uczestniczył zatem w grze hazardowej urządzanej bez koncesji, jak również bez zezwolenia, gdyż organ dla spornego lokalu zezwolenia na działalność w zakresie automatów o niskich wygranych nie wydał. Z tej racji uczestnik w grze na wstawionych doń automatach podlega karze pieniężnej w wysokości 100% uzyskanej wygranej.

Zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia jednak tego ustalenia, gdyż organ przy jego gromadzeniu pominął całkowicie art. 117 ust. 1 u.g.h. utrzymujący do wygaśnięcia ważność zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynami. Organ nie wykazał, że Pub nie był punktem gier a automaty nie posiadały ważnych certyfikatów, a w szczególności, że były automatami do gier o niskich wygranych, bez których nie mogły być legalnie użytkowane.

Organ ustalenia oparł wyłącznie na zapisach protokołu kontroli z dnia 22 maja 2010 r., z których wynika, że skarżący zakończył grę na jednym z automatów, gdy na liczniku widniała liczba 770 punktów kredytowych, co dawało mu wygraną powyżej 500 zł oraz protokole przesłuchania skarżącego w dniu 22 lipca 2010 r., który zeznał, że grał na obu maszynach przez dłuższy czas. Do obu wrzucił po 50 złotych i na jednej wygrał 330,00 zł a na drugiej 720,00 zł (łącznie 1050 zł). Obie kwoty wypłacił. Wygrane odpowiadały uzyskanym punktom. Na automatach nie było żadnej naklejki poza informacją o możliwości ich użytkowania przez osoby powyżej lat 18. Nałożona kara 1050 zł odpowiadała zatem 100% uzyskanej wygranej.

Zdaniem Sądu orzekającego organ celny przedwcześnie uznał, że skarżący uczestniczył w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia, gdyż wykazanie przez organ tylko uczestniczenia w grze bez koncesji (poza kasynem) w świetle obowiązujących w dacie kontroli przepisów jest niewystarczające. Inną kwestią jest, czy kara pieniężna winna zostać na skarżącego nałożona, gdyż z akt sprawy nie wynika jaki delikt administracyjny skarżący popełnił, czyli jakiego obowiązku lub nakazu nie wykonał albo jaki zakaz wynikający wprost z przepisów prawa publicznego lub aktu stosowania takiego prawa naruszył, a w szczególności wynikający z ustawy o grach hazardowych. Nie ma kary administracyjnej wówczas, gdy czyn nie jest zakazany albo nakazany ustawą (zobacz A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych. ZNSA nr 5/13, str. 10 i 11).

Podkreślenia wymaga, że ustawa o grach hazardowych nie stanowi jedynego aktu prawnego, który łączy fakt naruszenia przepisów ustawy z obowiązkiem ponoszenia określonych ciężarów finansowych przez osobę dopuszczającą się naruszeń – obowiązujące przepisy prawne dopuszczają możliwość nałożenia, w drodze decyzji administracyjnej, kary z tytułu naruszenia przepisów ustawy. Co charakterystyczne, możliwość nałożenia stosowanych kar pieniężnych, jako reakcji na naruszenie ustawowych obowiązków, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok TK z 15 stycznia 2007 r., sygn. P 19/06, OTK ZU nr 1/A/2007, poz. 2). Mieć bowiem należy na względzie, iż administracyjne kary pieniężne – jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu orzeczenia z 1 marca 1994 r. w sprawie o sygn. U 7/93 – stanowią w istocie środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa (OTK 1994, cz. I, poz. 5). Wobec tego sankcje administracyjne – stosowane automatycznie, z mocy ustawy – mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne, gdyż istotą kary administracyjnej jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. akt P 19/06, OTK-A 2007 Nr 1, poz. 2, proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, co sprawia, że ocena stosunku sprawcy do czynu nie mieści się w reżimie odpowiedzialności obiektywnej.

Dla Sądu orzekającego oczywistym jest, że nałożenie kary pieniężnej na uczestnika gry hazardowej urządzanej bez zezwolenia lub bez koncesji w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt. 3 u.g.h., nie stanowi represji z tytułu uczestnictwa w nielegalnej grze hazardowej, ale gwarancję że osoba, która uzyskała z tego tytułu korzyści (wygraną) nie będzie mogła ich skonsumować.

Ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego oraz uczestnika. Stąd kara administracyjna w wysokości 100% przychodu czy 100% uzyskanej wygranej. Wysokość kary nakładanej na uczestnika jednocześnie wskazuje, że może być nakładana tylko na uczestników gier zakończonych wygraną. W przypadku przegranej samo uczestniczenie w grze bez zezwolenia czy poza kasynem może być oceniane wyłącznie na gruncie art. 109 k.k.s, który został znowelizowany z dniem 1 stycznia 2010 r. Przepis ten stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych. Stosownie do art. 53 § 35a k.k.s. "Ilekroć w ustawie jest mowa o "automacie" lub "grze na automacie" rozumie się przez to także odpowiednio "automat o niskich wygranych" lub "grę na automacie o niskich wygranych" w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek." Nie bez znaczenia pozostaje brzmienie art. 109 przed nowelizacją. Penalizował on bowiem uczestnictwo w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia. Nowelizacja dodała wyrażenie "warunkom koncesji" co stanowiło dostosowanie do nowej regulacji działalności w zakresie hazardu i ograniczeniu gry na automatach do kasyn.

Podsumowując należy stwierdzić, że do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało i to wyłącznie karnoskarbowej umyślne uczestnictwo w grze na automacie o niskich wygranych urządzanych wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało jakiejkolwiek karze, również administracyjnej nieumyślne uczestniczenie w grze na automacie o niskich wygranych urządzanych wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry.

Tym samym od 1 stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną na automacie do gier uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy w ramach której zostało zezwolenie wydane chociaż warunki zezwolenia nie uległy zmianie. Bowiem może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika gry w zależności od jej wyniku i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub naruszeniem warunków zezwolenia. Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie podlega tylko karze pieniężnej. Regulacja ta skutkuje w niektórych przypadkach podwójnym ukaraniem uczestnika gry hazardowej, której to możliwości uczestnik musi być świadomy, a zakaz bądź nakaz jednoznaczny i zrozumiały.

Z akt sprawy nie wynika, czy przeciwko skarżącemu było prowadzone postepowanie karnoskarbowe o przestępstwo z art. 109 k.k.s.

Brak ustawowych zakazów czy nakazów adresowanych do uczestnika gier hazardowych budzi wątpliwości co do dopuszczalności nakładania kar administracyjnych na uczestników gier urządzanych bez koncesji lub zezwolenia i zgodności tej regulacji z art. 89 ust. 1 Konstytucji. Przedstawiona wykładnia dowodzi braku zasadności argumentacji o podwójnym ukaraniu za ten sam czyn każdego uczestnika tak urządzanych gier hazardowych. Z akt sprawy nie wynika czy taka sytuacja zaistniała w przypadku skarżącego. Należy również wskazać, że zawisłe przed Trybunałem Konstytucyjnym pytanie prawne odnosi się do urządzającego gry na automatach poza kasynem, a zatem nie przystaje do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy.

Nie można także zapominać, że uczestnik gry jest konsumentem, nabywcą usługi urządzanej przez właściciela lub posiadacza automatu. Definicję konsumenta zawiera Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 Nr 149, poz. 22, dalej dyrektywa 2005/29/WE). Dyrektywa powyższa, w pkt 8 i 9 Preambuły stanowi, że chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Nie stanowi uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich które odnoszą się do organizacji gier losowych. Państwa Członkowskie mogą utrzymywać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy praktyk handlowych w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów. Dyrektywa wprowadza ograniczony zakres podstawowych informacji które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (14). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (17), a państwa członkowskie maja obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie przepisów dyrektywy i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Wskazuje w art. 5 ust. 4, iż praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd. Uznaje, że jest to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta (...) i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f) czy sprowadza się do nieujawnienia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu (art. 7 ust. 1 pkt 2). Dyrektywa wskazuje również w poz. 9 Załącznika nr I praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, w sytuacji gdy jest to niezgodne z rzeczywistością. Dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr 171, poz. 1206). W art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawodawca wskazał, że wprowadzeniem w błąd przez zaniechanie może być zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jednoznaczny, jasny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Przykład ten odpowiada stanowi faktycznemu rozpatrywanej sprawy.

Skarżący grając na automacie w lokalu gastronomicznym - piwiarni, gdzie były wstawione dwa automaty, czynne i gotowy do gry, w tym jeden przymocowany na stałe do ściany był konsumentem usługi oferowanej i urządzanej z wykorzystaniem tychże automatów podlegającym ochronie wynikającej z dyrektywy 2005/29/WE a wprowadzonej do gier hazardowych mocą art. 5 ust. 3 i art. 23 ust. 1 u.g.h. Zgodnie z art. 142 ust. 1 tej ustawy automat wstawiony do lokalu gastronomicznego nie może działać bez kontroli organów celnych. Zatem skarżący do momentu zakończenia gry i wypłacenia wygranej nie musiał powziąć wątpliwości co do legalności gry czy automatu. Wskazana wyżej dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które z zasady nakładają obowiązkiem ukarania karą wszystkich uczestników gry hazardowej (urządzającego i gracza) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku. Jednakże nakazuje stosować sankcje za naruszenie przepisów krajowych przyjętych w celu wykonania dyrektywy. Powyższa regulacja nakazuje stosować sankcje w stosunku do przedsiębiorców a nie konsumentów, tym bardziej jeżeli został wprowadzony w błąd. Podkreślenia jednakże wymaga, że jeżeli norma prawa krajowego odbiega od treści normy dyrektywy w sposób, który zdaniem jednostki godzi w jej interesy, a przepis dyrektywy, jeżeli chodzi o jego treść, jest bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, obywatel może się powoływać na jego postanowienia przeciwko jakiemukolwiek przepisowi prawa krajowego, który jest sprzeczny z dyrektywą, lub w takim zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają, jakich praw jednostki mogą dochodzić od państwa (por. wyrok ETS z 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81 Ursula Becker przeciwko Finanzamt Munster-Innenstadt). W takiej sytuacji Sąd krajowy ma obowiązek, w interesie obywatela, zastosować normę dyrektywy z pominięciem wadliwego unormowania krajowego, a więc gdy mamy do czynienia z wykładnią prowspólnotową podejmowaną przez sąd w obronie obywatela, który pragnie skorzystać z korzystnego dla niego bezwarunkowego i dostatecznie precyzyjnego unormowania unijnego, nieprzyjętego przez jego państwo lub wadliwie implementowanego do porządku prawnego tego państwa. Regulacja krajowa wprowadziła odpowiedzialność cywilną i karną dla przedsiębiorców za nieuczciwe praktyki rynkowe, a konsumentowi dała prawo do żądania zaniechania takich praktyk (art. 12 ust. 1 pkt 1), jak również usunięcia skutków tej praktyki (ust. 2). Sąd orzekający prezentuje pogląd, ze w pojęciu tym mieści się żądanie konsumenta do uchylenia nałożonej na niego kary pieniężnej będącej następstwem nieuczciwych praktyk przedsiębiorcy prowadzącego nielegalnie działalność w zakresie gier hazardowych.

Stąd organy administracji publicznej, stojąc na straży przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, zobowiązane są do każdorazowej oceny okoliczności sprawy, a w szczególności do uwzględnienia, czy uczestnik nielegalnej gry hazardowej jest konsumentem, którego należy chronić w szczególny sposób. Znamiennym jest, że kontrola miała miejsce 22 maja 2010 r., postępowanie wszczęto 17 kwietnia 2012 r., decyzja organu I instancji została wydana 21 sierpnia 2012 r., a zaskarżona decyzja organu II instancji w dniu 8 kwietnia 2013 r. Upłynęły zatem prawie trzy lata od uczestniczenia skarżącego w grze urządzonej bez zezwolenia co do której to okoliczności został wprowadzony w błąd. Nie sposób również nie zauważyć, że kara została nałożona na skarżącego na podstawie jego zeznań złożonych w innej sprawie. Z protokołu kontroli wynika, ze skarżący zakończył grę mając na koncie 770 punków, które stanowiły jego wygraną gdyż podlegały wymianie na gotówkę. Organ nie wskazał jaka to była kwota i czy odpowiadała wysokości nałożonej kary.

Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy Rozdział 11. Kary pieniężne został wprowadzony w celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy (urządzanie gier bez zezwolenia lub koncesji i użytkowania lub bez dopuszczenia automatu lub urządzenia do gry do eksploatacji i użytkowania przez naczelnika urzędu celnego) i za taką działalność. Z tegoż uzasadnienia wynika również, że kar pieniężnych nie stosuje się do organizowania gier na automatach, zgodnie z przepisami Rozdziału 13, a osoba kierująca w danym lokalu działalnością gastronomiczną, handlowa lub usługowa ma obowiązek powiadomić organ celny o wstawieniu do niego automatu przed jego uruchomieniem. Niepowiadomienie stanowi wykroczenie, ale też stanowi dodatkową gwarancję dla grającego na automacie wstawionym do takiego lokalu, że uczestniczy w grze urządzanej zgodnie z ustawą i warunkami zezwolenia (Druk sejmowy nr 2481, Sejm VI kadencji Prezes Rady Ministrów RM 10-135-09).

Podsumowując dotychczasowe rozważania wskazać należy, że organy administracji publicznej rozstrzygając przedmiotową sprawę dopuściły się naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy poprzez brak pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W szczególności wyjaśnienia czyją były własnością lub kto był dysponentem spornych automatów, czy lokal był uprzednio punktem gier wskazanym w jakiejkolwiek decyzji, czy automaty były rejestrowane i posiadały poświadczenie rejestracji, czy osoba kierująca w spornym lokalu działalnością gospodarczą powiadomiła organ celny o wstawieniu do niego automatu przed jego uruchomieniem. Dopiero wynik tych ustaleń, a w szczególności stwierdzenie, że skarżący nie został wprowadzony w błąd poprzez nieuczciwe praktyki rynkowe stosowane przez urządzającego grą hazardową pozwoliłby na pełną i obiektywną ocenę jego działania i podlegania karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

To organ musi wykazać spełnienie warunków uprawniających nałożenie kary pieniężnej na uczestnika gry urządzanej bez zezwolenia a nie tylko poza kasynem w sytuacji, kiedy gra taka jest prawem dopuszczalna. Nie wystarczy oświadczenie uczestnika gry o wysokości wygranej, czy przeprowadzenie eksperymentu (nie zakończonego wygraną) aby uznać, że gra na zabezpieczonym automacie wymaga jego certyfikacji i zezwolenia. Organ nie ustalił nawet kiedy automaty zostały wstawione, chociaż jeden był zamontowany na stałe i nie mógł zostać wstawiony ad hock. Winien to wiedzieć z urzędu, a w aktach sprawy brak nawet próby podjęcia takich ustaleń. Nie przesłuchano w sprawie także skarżącego. Podobnie pominięto przesłuchanie właściciela lokalu i jego współnajemców. Wybiórczo posiłkowano się aktami postępowania administracyjnego o nałożenie kary na urządzającego gry, które zostało umorzone. Przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w ramach eksperymentu gry na automatach uzasadniały tylko podejrzenie, że są to automaty naruszające warunki ustawy a celem jego weryfikacji koniecznym było poddanie ich badaniu przez jednostkę certyfikującą. Również znajdujące się w aktach dokumenty (k.55-57) dotyczące automatu Hot Spot nie zostały omówione i nie wyjaśniono czy dotyczą automatu, który został zabezpieczony w toku postępowania. Dowodzą jedynie, że lokal "A" był punktem gier objętych zezwoleniem posiadanym przez Spółkę "C’’ SA, a automat Hot Spot nr WCM 1434 do niego wstawiony został zarejestrowany 25 kwietnia 2007 r. Z akt sprawy ani ustaleń organu celnego nie wynika czy był to ten sam automat na którym grał skarżący. Tym samym organ nie wykazał, że urządzanie gier na tym automacie wymagało pozwolenia. Tym samym nałożenie kary pieniężnej na skarżącego było co najmniej przedwczesne. Nie dostrzegając powyższych uchybień organ odwoławczy naruszył mające w sprawie zastosowanie na podstawie art. 8 u.g.h. przepisy art. 122, art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej.

Podsumowując powyższe wywody sąd orzekający prezentuje pogląd, że w stanie faktycznym i prawnym rozpatrywanej sprawy brak jest podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia. Inną kwestia wymagającą rozważenia jest ustalenie czy w przypadku, gdyby okazało się, że urządzanie gry na spornych automatach wymagało zezwolenia a skarżący wprowadzony w błąd co do tej okoliczności takiej karze podlega. Ustawa o grach hazardowych obowiązująca w dacie gry, poza cenzusem wieku i grą w pokera, nie zawierała żadnych zakazów czy nakazów, których naruszenie skutkowałoby podleganiem karze pieniężnej. Zakaz uczestniczenia w grze hazardowej jaką jest gra na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia pod groźbą kary pieniężnej jest dorozumiany. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych nakazy adresowane są do przedsiębiorców urządzających gry, dysponenta automatu, przedsiębiorcy prowadzącego działalność w lokalu do którego wstawiany jest automat. Naruszenie tego nakazu przez jego adresata uwalnia skarżącego, korzystającego jako konsument z ochrony dyrektywy 2005/29/WE, jako ofiary nieuczciwych praktyk handlowych z podlegania karze pieniężnej. Skarżący poprzez znajdowanie się w lokalu – piwiarni automatu do gier włączonego i gotowego do gry został wprowadzony w błąd co do legalności podjęcia na nim gry osoby powyżej lat 18. Ten warunek skarżący spełnił.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

Ponownie rozpoznając sprawę organy zobowiązane są do uwzględnienia rozważań i wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku. W pierwszej kolejności winien ustalić czy automaty, na których grał skarżący są automatami o niskich wygranych a urządzający na nich gry winien posiadać zezwolenie. W zależności od wyniku tych ustaleń, okaże się czy na prowadzących działalność w lokalu, do którego wstawiono automaty ciążył obowiązek z art. 142 ust. 1 u.g.h. oraz czy go dopełnili. Uchybienie temu obowiązkowi umocniło tylko skarżącego w uczestniczeniu w grze urządzonej zgodnie z prawem, który nie miał innej możliwości ustawowej weryfikacji tej informacji. Wykluczy też podejrzenie przyczynienia się organu na skutek bezczynności do wprowadzenia w błąd skarżącego co do legalności urządzanej gry na automatach wstawionych do "A" w B. . Innymi słowy uzupełnienie materiału dowodowego istotne jest do oceny i wskazania podstawy faktycznej i prawnej odstąpienia od nałożenia na skarżącego kary pieniężnej.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 204 p.p.s.a, uwzględniając wysokość uiszczonego wpisu od skargi oraz koszty zastępstwa procesowego ustalone w oparciu o § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163 poz.1384 ze zm.). O wykonalności orzeczono na podstawie art. 152 powyższej ustawy.