Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1527/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargi

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie NSA Cezary Pryca Andrzej Skoczylas Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 stycznia 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 1081/13 w sprawie ze skarg F. Spółki z o.o. w W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargi; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 1081/13, po rozpoznaniu skarg F. Sp. z o.o. w W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [..] oraz nr [...] w o odmowie odmowy dokonania zmian decyzji ostatecznej w zakresie miejsc prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów postępowania.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Wnioskami z dnia 25 marca 2013 r. F. Sp. z o.o. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w K. o zmianę lokalizacji dwóch miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, objętych zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 1 lipca 2008 r., nr [...], tj.: 1. znajdującego się w Barze M. [...] oraz 2. znajdującego się w Barze P.[...] na lokalizację: Klub "A." [...].

Decyzjami z dnia [...] kwietnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany miejsca urządzania gier we wskazanych we wniosku lokalizacjach.

Organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny czy przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej cytowana jako: u.g.h.) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego – tzw. "dyrektywa notyfikacyjna" (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Kwestię zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, TSUE pozostawił sądowi krajowemu. Organ uznał, że wskazane przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego gdyż nie stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów, zatem nie podlegają notyfikacji i nie ma przeszkód do ich stosowania mimo braku notyfikacji.

W odwołaniach od powyższych decyzji spółka wniosła o ich zmianę poprzez uwzględnienie złożonych wniosków oraz zarzuciła organowi celnemu naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów. Zdaniem spółki, doszło również do naruszenia art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Odwołująca się spółka podtrzymała swoje stanowisko o technicznym charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., bowiem istnieje wpływ kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Ma to zatem zastosowanie w niniejszej sprawie, w której zaskarżone decyzje zostały wydane wyłącznie w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowi regulację techniczną i w braku jej notyfikowania jest bezskuteczny.

Decyzjami z dnia [...] lipca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcia pierwszej instancji.

W uzasadnieniach decyzji organ uznał, że organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania przepisów ustawy o grach hazardowych, mających w niniejszej sprawie zastosowanie, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub z aktami prawa unijnego i przepisy te zostaną usunięte z porządku prawnego. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., organ I instancji postąpił zgodnie z istniejącym prawem oraz w myśl nadrzędnych zasad określonych w art. 7 Konstytucji RP i art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; powoływanej dalej jako: o.p.). Organ odwoławczy uznał zatem, iż nieuprawniona jest teza o utracie mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 u.g.h.

Organ II instancji podniósł, iż z informacji Ministerstwa Finansów nie wynika, aby nastąpił spadek obrotu automatami do gry (pismo MF z dnia 28 maja 2013 r.), bowiem po spadku liczby sprowadzanych automatów w 2010 r., w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Tym samym zdaniem organu odwoławczego, argumenty Spółki dotyczące wpływu kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na drastyczne zmniejszenie sprzedaży, obrót na rynku krajowym oraz wewnątrzwspólnotowy import automatów o niskich wygranych, wydają się nieuprawnione. W tym stanie rzeczy wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie daje podstaw do twierdzenia, iż przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ze względu na "techniczny charakter" i związany z tym brak notyfikacji jest bezskuteczny, a wniosek Spółki winien być uwzględniony na podstawie tego przepisu.

Spółka wywiodła skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciom zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek skarżącej Spółki winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniach skarżąca powtórzyła argumentację zaprezentowaną w odwołaniach od decyzji pierwszej instancji. Stwierdziła, że skoro zakaz statuowany treścią art. 135 ust. 2 u.g.h. jest bezskuteczny (tej normy zakazującej nie można stosować), wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy na podstawie jej art. 135 ust. 1 mają zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, po połączeniu obu skarg do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, uchylił decyzje administracyjne obu instancji.

Sąd I instancji stwierdził, że spór w rozpoznawanej sprawie dotyczył tego, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. będący podstawą odmowy dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego przepis ten powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską przed jego wejściem w życie, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, a w dalszej konsekwencji, czy mógł być przez organy administracyjne zastosowany w sprawie.

Sąd wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w którym TSUE stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art.1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu..." (pkt 35). Sąd I instancji podniósł, że TSUE nie przesądził w sposób wyraźny, iż zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami należy uznać za przepisy techniczne, lecz wskazał kryteria, którymi winien się w tym zakresie kierować sąd krajowy, pozostawiając mu ocenę charakteru tych przepisów.

W ocenie Sądu, dokonana przez organy w rozpoznawanej sprawie wykładnia zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Organy nie uwzględniły określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nieprawidłowo przyjęły brak spełniania przez te przepisy kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012r. do uznania ich za przepisy techniczne.

Zdaniem WSA, art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998r. i powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską przed jego wejściem w życie, zgodnie z art.8 ust.1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Przepis ten, wprowadzający zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami, wobec czego należy go uznać za wprowadzający "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, bowiem ustanawia on "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Sąd I instancji podniósł, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1) prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Są to niewątpliwie instrumenty mające wpływ na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych, mając na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

W celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie po wejściu w życie nowej ustawy, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, niepodlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych, stanowi istotną zmianę właściwości produktu, będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Nadto, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 u.g.h., maksymalna liczba kasyn to 52, biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw. Maksymalna łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów jest zatem znacznie niższa w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów, co potencjalnie wpływa na ich sprzedaż. Analizowany przepis może zatem wpływać w sposób istotny na sprzedaż automatów do gry o niskich wygranych.

W ocenie WSA, dokonana przez orzekające w sprawie organy ocena braku spełniania przez przedmiotowe przepisy ustawy o grach hazardowych określonych w wyroku TSUE kryteriów wskazujących na ich techniczny charakter, była nieprawidłowa. Analiza taka winna się odbywać abstrakcyjnie i dotyczyć potencjalnego istotnego wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów, albowiem ocena czy dane normy podlegają notyfikacji odbywa się przed ich wejściem w życie, a nie ex post, po dokonaniu następczej kontroli rynku co do rzeczywistego wpływu przepisów na wielkość sprzedaży w danym okresie.

Sąd I instancji stwierdził, że kontrola zaskarżonych decyzji doprowadziła do wniosku, iż organy nietrafnie przyjęły brak technicznego charakteru przepisu stanowiącego podstawę prawną zaskarżonych decyzji i brak obowiązku ich notyfikacji. Art.135 ust. 2 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów). Ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Notyfikacji podlegał art.135 ust.2 u.g.h. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym, a co za tym idzie nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy zaś nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy.

Za nietrafny Sąd uznał również pogląd organu, że nawet przyjęcie technicznego charakteru przepisu nie oznacza wymogu jego notyfikacji ze względu na wyłączenia dotyczące klauzul bezpieczeństwa. Trybunał przesądził bowiem o braku podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie wyłączenia z art. 10, do którego odsyła art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że orzekające w sprawie organy administracyjne naruszyły prawo materialne poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. pomimo, że przepis ten - jako nienotyfikowany - nie mógł być zastosowany w sprawie.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w K., zaskarżając wyrok w całości oraz domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego, o którym stanowi art. 174 pkt l ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.):

1. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez wadliwą wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że przepis art. 135 ust. 2 jako jeden z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ma charakter "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z powyższym podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Na skutek powyższego uznania WSA wadliwe zastosował, tj. nie zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. w sprawie. Gdy tymczasem należy uznać, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W związku z powyższym organ I i II instancji prawidłowo zastosował tę normę w przedmiotowej sprawie;

2. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 10 ust. 1 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wadliwą wykładnię polegającą na nieuznaniu przez WSA braku obowiązku notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy przedmiotowego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. ze względu na wyłączenie dotyczące klauzul bezpieczeństwa stosownie do treści art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, o czym wbrew uznaniu WSA nie przesądził TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Nawet gdyby bowiem przyjąć za Sądem I instancji, a czemu organ przeczy, iż przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, to prawidłowo organy uznały, iż przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż jest on wyłączony spod obowiązku notyfikacji na podstawie klauzuli derogacyjnej przewidzianej w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE;

3. art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 120 o.p. poprzez wadliwe zastosowanie (tj. niezastosowanie) na skutek uznania przez WSA, iż niedopuszczalne jest zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 2 cytowanej ustawy gdy tymczasem orzeczeniem z dnia 23.07.2013 r. (P 4/11) Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa. Zatem stosownie do art. 7 Konstytucji i art. 120 o.p. organy władzy publicznej, działając na podstawie i w granicach prawa, są zobowiązane do zastosowania tego przepisu, gdyż nie stał się on unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów, czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego.

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.:

1. art. 145 § l pkt l lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uchylenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, mimo nienaruszenia przez organy art. 135 ust. 2 u,g.h., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bo gdyby Sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny ustaleń organów nie mógłby stwierdzić takiego naruszenia i skargę musiałby oddalić, stosując przepis art. 151 p.p.s.a.;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe wykonanie, tj. poprzez wskazanie przez Sąd I instancji, jako dyrektywy co do dalszego postępowania przy ponownym rozpoznawaniu sprawy przez organy, niedopuszczalności zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. i rozważenie możliwości zastosowania art. 135 ust. 1 u.g.h. oraz art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.).

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy przypomnieć, że podstawę materialnoprawną kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowił art. 135 ust. 2 u.g.h. W myśl tego przepisu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wyrok Sądu I instancji został wydany na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., zgodnie z którym decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w ocenie Sądu I instancji organ administracji celnej, wadliwie ocenił kluczową w sprawie kwestię technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. i wadliwie przyjął, że przepis ten nie ma technicznego charakteru, zatem nie wymagał notyfikacji i mimo jej braku mógł być stosowany. To stanowisko Sądu I instancji legło u podstaw uchylenia skarżonych decyzji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowisko Sądu I instancji jest nieprawidłowe, a w świetle treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 uznać należy, że przepisy przejściowe u.g.h., a w szczególności stanowiący podstawę rozstrzygnięcia art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagały zatem notyfikacji i brak przeszkód prawnych do ich stosowania.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r., przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Przepisy te precyzują zakres uprawnień wynikający z posiadanych zezwoleń (są ważne do końca okresu, na który były wydane, nie mogą być zmieniane, co do miejsca prowadzenia gier ani przedłużane, jednak pozostają niezmienione).

Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust.1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa na popyt na te produkty (automaty).

Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29).

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Jak wskazano wyżej, samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie, podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Należy zauważyć, że art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia gry mogą być prowadzone jedynie w miejscach w nim określonych. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Jak wskazano wyżej z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu, np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z poczynionych w sprawie ustaleń i analizy przepisów zakazujących zmiany zezwoleń, co do miejsca prowadzenia gier, nie wynika, że uregulowanie to ma samodzielny i istotny wpływ na sprzedaż automatów. Przytoczenie danych liczbowych, co do ilości automatów objętych "dawnymi" zezwoleniami oraz liczby automatów, które będą mogły być użytkowane w kasynach zgodnie z u.g.h. po całkowitym wygaśnięciu "dawnych" zezwoleń, nie dokumentuje ani nie uzasadnia istotnego wpływu zakazu zmiany miejsca prowadzenia gier na obrót automatami do gier. Jak się wydaje, skutek wypływający z art. 14 ust. 1 u.g.h. został przez stronę przypisany art. 135 ust. 2 u.g.h., zaś skutki wynikające z każdego przepisu uznanego za "techniczny" mają być istotne i bezpośrednie. Zatem pogląd, że powyższe dane liczbowe dowodzą istotnego wpływu przepisów przejściowych, jako przepisów zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych na sprzedaż tych automatów jest nietrafny.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji wykonując zalecenia TSUE ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, błędnie ocenił, że przepisy te, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 ust. i 11 dyrektywy 98/34 prowadzącą do błędnego uznania, iż przepis ten nie może być stosowany z uwagi na brak notyfikacji; zatem pierwszy zarzut skargi kasacyjnej organu jest usprawiedliwiony. Zasadność omawianego zarzutu powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku, bowiem to właśnie błędna ocena przez Sąd I instancji charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowiła podstawę kwestionowanego rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona, a zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania dotyczą samego rozstrzygnięcia zawartego w wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny uznając za usprawiedliwiony przedstawiony na wstępie zarzut naruszenia prawa materialnego, dokonał prawidłowej wykładni prawa a następnie działając na podstawie art. 188 w zw. z art. 151 p.p.s.a. zastosował je, uchylił wyrok i oddalił skargę, jako nieuzasadnioną, bowiem odmowa zmiany decyzji, co do miejsca prowadzenia gier nie naruszała prawa i była uzasadniona treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., który jako nie mający "charakteru technicznego" nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.