Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2459/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 204
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 118, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 19/14 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 19/14 [...] listopada 2013 r. oddalił skargę E. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] listopada 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania.

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę orzeczenia przyjęto następujące ustalenia:

1. Dyrektor Izby Skarbowej w K. ostateczną decyzją z [...] lutego 2010 r. umorzył postępowanie wszczęte wnioskiem E. sp. z o.o. w W. (dalej: spółka E., skarżąca) o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

2. Następnie, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, spółka E. złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją z [...] lutego 2010 r.

3. Postanowieniem z [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. (DIC) wznowił postępowanie w sprawie i po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z 21 czerwca 2013 r. odmówił uchylenia ww. decyzji ostatecznej z [...] lutego 2010 r.

4. Po rozpoznaniu odwołania spółki E., decyzją z[...] listopada 2013 r. organ celny w oparciu o art. 221, 233 § 1 pkt 1, 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. Nr 749 ze zm. – dalej: O.p.) utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji przeprowadzono wywód prawny regulacji ustawy o grach hazardowych oraz zasad Konstytucji RP; przedstawiono wykładnię wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.; rozważono obowiązek notyfikacji w odniesieniu do Dyrektywy nr 98/34/WE. W konstatacji DIC stwierdził, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wyżej cytowanej Dyrektywy, a zatem wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.), nie nastąpiło z naruszeniem prawa, a ustaleń, o których mowa w wyroku TSUE, dokonały już sądy administracyjne, jednak orzecznictwo w tym zakresie nie jest jednolite.

5. Na powyższą decyzję spółka E. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. (WSA,) zarzucając naruszenie art. 129 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co – w ocenie spółki – potwierdza wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Ponadto zarzucono naruszenie art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. poprzez stwierdzenie, że w rozpoznawanej sprawie orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia. Skarżąca ponowiła dotychczasową argumentację.

6. WSA oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz.270, dalej: p.p.s.a.).

Na wstępie Sąd I instancji zauważył, że w rozpatrywanej sprawie znalazła zastosowanie regulacja zawarta w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, bowiem ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.), w związku z art. 144 u.g.h. utraciła moc obowiązującą 1 stycznia 2010 r. Zgodnie natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dlatego też w myśl art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Odnosząc się natomiast do głównego zarzutu skarżącej spółki, a mianowicie braku notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. (będącego, zdaniem skarżącej, przepisem technicznym), a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, WSA stwierdził, że nie podziela stanowiska strony w tym zakresie. Odwołując się do dyrektywy nr 98/34/WE, konkretnych orzeczeń TSUE, wyroków sądów administracyjnych oraz przeprowadzając analizę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. WSA wskazał, że przepis art. 129 ust.2 u.g.h. oraz art. 14 ust.1 u.g.h. nie mają charakteru technicznego w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Sąd I instancji podniósł, że konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, że na gruncie rozpatrywanej sprawy można było stosować dyspozycję art. 129 ust.2 u.g.h., gdyż przepis ten nie jest niezgodny z prawem unijnym. Według WSA, nie można także ww. przepisów uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny. Zdaniem WSA, skoro urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), to postępowanie o wydanie zezwolenia należało umorzyć zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h.

7. Spółka E. zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, co do istoty oraz zasądzenie kosztów postępowania.

I. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust.2 w zw. z art. 138 ust.1 u.g.h., art. 14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 7 tejże dyrektywy, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE wyrażającą się mylnym uznaniem, że przepis art. 129 ust.2 u.g.h. oraz art. 14 ust.1 u.g.h. mógł być zastosowany przez organ celny względem skarżącej, a także, że nie stanowi on przepisu technicznego, którego projektu dotyczył bezwzględny obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, tymczasem wskutek zaniechania tego obowiązku przepis art. 129 ust.2 oraz art. 14 ust.1 u.g.h. jest nieskuteczny a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania o wydanie nowego zezwolenia przez właściwy organ celny, z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. dyrektywy oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz art. 14 ust.1 u.g.h., także w wyniku nieprawidłowego przyjęcia, że sporne przepisy u.g.h. mając na celu ochronę interesu publicznego, zwolnione są z obowiązku ich notyfikacji, podczas gdy wobec tych przepisów nie zachodziła żadna znajdująca oparcie w przepisach dyrektywy 98/34 okoliczność zwalniająca z takiego obowiązku;

2) art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust.2 w zw. z art. 138 ust.1 u.g.h.i art. 14 u.g.h. w zw. § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm., dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3-5 rozporządzenia oraz § 10a) rozporządzenia przez błędną wykładnię przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia wyrażającą się mylnym uznaniem, że przepis art. 129 ust.2 u.g.h. oraz art. 14 ust.1 u.g.h. mógł być zastosowany przez organ celny względem skarżącej, a także, że nie stanowi on przepisu technicznego, którego projektu dotyczył bezwzględny obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, tymczasem wskutek zaniechania tego obowiązku przepis art. 129 ust.2 oraz art. 14 ust.1 u.g.h. jest nieskuteczny, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania o wydanie nowego zezwolenia przez właściwy organ celny, z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z implementowanych rozporządzeniem przepisów ww. dyrektywy oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz art. 14 ust.1 u.g.h., także w wyniku nieprawidłowego przyjęcia, że sporne przepisy u.g.h. mając na celu ochronę interesu publicznego, zwolnione są z obowiązku ich notyfikacji, podczas gdy wobec tych przepisów nie zachodziła żadna znajdująca oparcie w przepisach dyrektywy 98/34 okoliczność zwalniająca z takiego obowiązku;

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h., poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h., która to wykładnia literalnie zakwalifikowała art. 14 ust.1 u.g.h. oraz prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze innych spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia , który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia, jakoby wyroki TSUE przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia przemawiały za brakiem "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h., podczas gdy przywołane orzeczenia odnoszą się jedynie do materialnoprawnej dopuszczalności ograniczeń i w żadnym wypadku nie ograniczają obowiązku proceduralnego w postaci obligatoryjnej notyfikacji, ani też nie likwidują skutku jego naruszenia w postaci niestosowalności nienotyfikowanych "przepisów technicznych", b) bezzasadne przyjęcie, że pomimo literalnego uznania w punktach 24 i 25 wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. przepis art. 14 ust.1 należy uznać za przepis techniczny, przepisu tego nie można uznać za przepis techniczny;

4) art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 129 ust.2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 oraz 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez niedokonanie należytej wykładni rzeczonych przepisów u.g.h., jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładnia tych przepisów powinna uwzględnić ich "techniczny" charakter.

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. spółka zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 O.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy sprawie powinno być wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia (oraz decyzji odmawiających jej uchylenia) z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanych decyzji na podstawie art. 129 ust. 2 i art. 14 ust.1 u.g.h. mających charakter nienotyfikowanych przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, a które to przepisy współtworzą regulację techniczną uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia;

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 133 i art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz art. 14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż sporne przepisy UGH (w tym jej art. 129 ust. 2) nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tejże dyrektywy, a zarówno decyzja o umorzeniu postępowania o wydanie zezwolenia, jak i decyzje odmawiające jej uchylenia z powołaniem się na brak wpływu wyroku TSUE, miały charakter legalny, podczas gdy skarga powinien podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 UGH, "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej; w jej braku są zaś bezskuteczne i jakikolwiek akt administracyjny, który powoduje ich skuteczność (czyli realizuje zakaz wydania zezwolenia), nie może być uznany za zgodny z prawem.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka E. przedstawiła argumentację na poparcie wniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna spółki E. nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i z tego względu podlegała oddaleniu.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, które w tej sprawie nie występują.

Niniejsza skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Przy czym w rozpoznawanej sprawie zarzuty naruszenia przepisów postępowania wiążą się ściśle z naruszeniem prawa materialnego, toteż uzasadnione jest łączne odniesienie się do tych zarzutów.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów zgłoszonych w skardze kasacyjnej należy na wstępie zauważyć, że zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, Sąd I instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niezastosowanie przepisów wskazanych szczegółowo w punkcie I podpunkt 1 - 4 petitum skargi kasacyjnej. W szczególności, zdaniem autora skargi kasacyjnej, WSA dokonał błędnej wykładni art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w związku z art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i przepisami § 2 ust. 2 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. W dalszej części skargi kasacyjnej spółka skarżąca kasacyjnie wskazała także na naruszenie przez Sąd I instancji art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z wymienionymi wyżej przepisami ustawy o grach hazardowych i dyrektywy 98/34/WE poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11.

Przedstawiając tak skonstruowane zarzuty skargi kasacyjnej, skarżąca spółka twierdzi, iż błędna wykładnia wskazanych wyżej przepisów prawa polegała na nieuznaniu art. 129 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji spowodowało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisu, który nie powinien być stosowany.

W związku z powyższym podkreślić należy, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h.

Z akt sprawy wynika, że WSA, podzielając stanowisko organów celnych, stwierdził, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie ma wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie. Taka konkluzja prowadzi do wniosku, że wskazany przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Natomiast w ocenie skarżącej kasacyjnie spółki, przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a brak notyfikacji uniemożliwia jego stosowanie i rozstrzyganie w oparciu o tak określoną podstawę prawną.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego teza Sądu I instancji jest prawidłowa, chociaż nie można podzielić wszystkich argumentów podanych na jej uzasadnienie.

W pierwszej kolejności wypada zasygnalizować, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie, co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 tejże ustawy, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni, TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie, (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Zauważyć również należy, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Rzecz jasna, że ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione (por. wyrok NSA z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1599/15). Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. W wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej spółki brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 129 ust. 2 u.g.h. charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu skarżącego przedsiębiorcy. Na gruncie rozpatrywanej sprawy, i ustalonego w niej niespornego stanu faktycznego, należy zaakcentować, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. podmioty te nie mogą uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie do art. 6 ust. 1 u.g.h. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej, zaaprobowane przez Sąd I instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Podkreślić trzeba także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany, jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. Dlatego za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu art. 129 ust. 2 poprzez nieuznanie tego przepisu za techniczny. Z przedstawionych względów, Naczelny Sąd Administracyjny nie uznaje za prawidłowy poglądu Sądu I instancji wyrażonego w zaskarżonym wyroku, że przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. nie można uznać za przepis techniczny. Tym niemniej, w świetle tego, co zostało powiedziane, nie może to prowadzić do uwzględnienia niniejszej skargi kasacyjnej, choć jej autor słusznie zarzuca Sądowi I instancji wadliwość stanowiska w powyższej kwestii. W świetle art.184 p.p.s.a., pomimo błędnej argumentacji prawnej Sądu I instancji w omawianym zakresie, należało oddalić skargę kasacyjną.

Jak wskazano na wstępie niniejszych rozważań, zarzuty kasacyjne naruszenia prawa procesowego są ściśle związane z podnoszonymi zarzutami naruszenia prawa materialnego. Skoro zatem te ostatnie okazały się nieskuteczne, za niezasadne należy uznać zarzuty opisane w punkcie II podpunkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).