Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1688/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Wrzesińska-Jóźków Sędziowie: WSA Sławomir Kozik WSA Mirosława Pindelska (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] stycznia 2015 r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm., dalej "Ordynacja podatkowa" lob "o.p.") w związku z art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h."), po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej skarżąca lub spółka) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej "NUC) z dnia [...] września 2015 r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "DIC") utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Decyzja ta wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier zlokalizowanym w miejscowości [...]. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono włączony do zasilania elektrycznego automat do gry [...], należący do skarżącej, posiadającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], wydane decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r.

W ramach tej kontroli funkcjonariusze przeprowadzili, w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej u.s.c.), eksperyment gry na ww. automacie. Eksperyment wykazał, że na badanym automacie o niskich wygranych istniała możliwość zagrania w jednej grze za [...] punktów kredytowych, co oznacza, że istniała możliwość zagrania w jednej grze odpowiednio za maksymalną stawkę w wysokości [...] zł. Wskazana stawka przekraczała określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. maksymalną stawkę za udział w jednej grze w wysokości 0,50 zł.

Automat został zatrzymany do postępowania karnoskarbowego wszczętego z art. 107 § 1 ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej k.k.s.).

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. NUC w R. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ I instancji włączył do materiału dowodowego opinię biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. A. C. sporządzoną w dniu [...] listopada 2010 r. na potrzeby postępowania karnoskarbowego nr. [...].

Wymieniony biegły m.in. wskazał, że automat [...], ma ustawione stawki gry z zakresie od [...] punktu (dalej: pkt) do [...]pkt; stawka może być wyższa od kwoty [...] PLN; maksymalna stawka wynosi [...] pkt ([...] zł); przy grze z licznika KREDYT możliwa jest gra za stawkę [...] pkt; automat oferuje [...] gier podstawowych oraz grę [...].

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego w R. wydał decyzję nr [...] z dnia [...] września 2013 r. wymierzając skarżącej spółce karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry na w kwocie [...] zł.

Skarżąca wniosła od powyższej decyzji odwołanie zarzucając naruszenie :

1) art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i wynikającej z nich zasady państwa prawnego poprzez zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który przez to, że dopuszcza stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 w związku z art. 24 § 1 ustawy - Kodeks karny skarbowy, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, z art. 4 ust. 1 protokołu nr 7 do konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego dnia 22 listopada 1984 r. w Strasburgu (Dz. U. z 2003 r. Nr 42 poz. 364) oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku z dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38 poz. 167);

2) art. 141 pkt 2 ustawy .o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy gry na automacie o niskich wygranych [...], w punkcie gier na automatach o niskich wygranych [...] były prowadzone na podstawie art. 129-140 ustawy o grach hazardowych;

3) art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że grami na automatach mogą być również gry, co do których nie zostało wykazane, aby zawierały element losowości;

4) art. 197 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, polegające na oparciu decyzji o opinię A. C., który nie jest biegłym od automatów o niskich wygranych, a ponadto zachodzą uzasadnione wątpliwości co do jego rzetelności i obiektywizmu, albowiem deklaruje się on jako osoba uzależniona od hazardu;

5) art. 197 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, polegające na niepowołaniu biegłego na okoliczność ustalenia, czy gry na automacie [...], zawierają element losowości, podczas gdy potrzebie wydania takiej opinii nie czyni zadość włączenie do akt opinii sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym;

6) art. 194 § 1 i § 2 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że gry na automacie [...] nie są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, ale grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, mimo iż organ nie przeprowadził dowodów przeciwko osnowie dokumentów urzędowych w postaci poświadczenia rejestracji nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. oraz opinii Jednostki Badającej – [...] nr [...] z dnia [...] marca 2009 r.;

7) art. 187 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawą o grach hazardowych, polegające na niepoczynieniu w toku postępowania ustaleń co do tego, czy sporny automat [...], umożliwiał gry z elementem losowości lub o charakterze losowym odpowiadające definicji z art. 2 ust. 3 lub art. 5 ustawy o grach hazardowych;

8) art. 201 § 1 pkt 2 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawą o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Trybunał Konstytucyjny na skutek:

a) przedstawienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach pytania prawnego o zgodność z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, m.in. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/G1 1979/11,

b) skierowania przez Rzecznika Praw Obywatelskich wniosku z dnia [...] września 2013 r. (znak [...]) o stwierdzenie niezgodności art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Ponadto w przedmiotowym odwołaniu zawarto wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu:

1) udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 32/12 odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 r. o sygn. akt III SA/G1 1979/11;

2) wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie o sygn. K 40/13 z wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia [...] września 2013 r. (znak [...]),

na zasadzie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy o grach.

Strona w odwołaniu zawnioskowała także o dopuszczenie dowodów z dokumentów:

1). skanu artykułu K. Galimskiego i J. Pińskiego, afera hazardowa 2.0, "Uważam Rze" nr 27/2013

na okoliczność braku kwalifikacji A. C. do wydawania opinii w zakresie automatów do gier (o niskich wygranych) oraz ustalenia okoliczności przesadzających o braku wiarygodności opinii "biegłego" A. C.;

2). wydruków postanowienia WSA w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 r. o sygn. akt III SA/G1 1979/11 oraz wniosku RPO z dnia [...] września 2013 r. ([...]) - na okoliczność istnienia zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 201 pkt 2 ustawy - Ordynacja podatkowa.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. zawiesił postępowanie odwoławcze, do czasu rozstrzygnięcia przez uprawniony organ rejestrowy w sprawie dotyczącej cofnięcia poświadczenia automatu do gier o niskich wygranych [...].

Postępowanie to zostało podjęte postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., po otrzymaniu informacji, iż [...] września 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wydał decyzję nr [...] cofającą rejestrację przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych [...]. Do materiału dowodowego została też włączona, sporządzona na użytek tamtego postępowania, opinia z dnia [...] sierpnia 2014r. Izby Celnej w [...] (dalej jednostki badającej - upoważnionej przez Ministra Finansów), wydana po przeprowadzeniu badania przedmiotowego automatu w dniach [...] sierpnia 2014 r.

W opinii jednostka badająca stwierdziła, że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

Dalej organ odwoławczy odmówił uwzględnienia wniosków dowodowych spółki oraz wniosku o zawieszenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 6 ust 1 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń.

P.sp. z o.o. z siedzibą w W. prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. Kolejną decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W., na wniosek strony, dokonał zmiany ww. zezwolenia, m.in. w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier wymienionego pod pozycją [...] załącznika nr 1 do zezwolenia. W związku z powyższym w załączniku nr 1 do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., w pozycji [...] wpisano nowy punkt gier o nazwie [...]. Uprawnienia do urządzania gier na przedmiotowym automacie spółka uzyskała na podstawie poświadczenia rejestracji udzielonego przez Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. Automat do gier [...] przed uzyskaniem poświadczenia rejestracji, w dniach [...] marca 2009 r. przeszedł pozytywne badania dopuszczające to urządzenie do eksploatacji i użytkowania - opinia techniczna [...] nr [...] z dnia [...]marca 2009 r.

Spółka w odniesieniu do przedmiotowego automatu dokonywała zgłoszeń dotyczących jego umieszczenia w ww. punkcie gier, a także zawieszenia oraz podjęcia jego eksploatacji.

Organ podkreślił, że działalność w zakresie urządzania gier jest szczególnym rodzajem działalności, która ze względu na swój charakter wymaga szczególnej kontroli i nadzoru. Wskazał, iż zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie natomiast do treści art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania, zgodnie z art. 129-140:

gier na automatach w salonach gier na automatach;

gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Podkreślił, że zastosowanie art. 141 u.g.h. jest uzależnione od stwierdzenia czy gra na takim automacie jest organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h. W przeciwnym razie wyłączenie to nie ma zastosowania. Dalej organ wskazał, że zgodnie z treścią art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] czerwca 2010 r., opinii biegłego sadowego A. C. z dnia [...] listopada 2010 r. oraz opinii jednostki badającej z dnia [...] sierpnia 2014 r. jednoznacznie wynika, że badany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

W opinii jednostki badającej stwierdzono, że w badanym automacie przekroczono maksymalną stawkę za udział w jednej grze, która wynosi [...] punktów, co stanowi równowartość [...] zł ([...] zł). Stwierdzono także, że wysokość maksymalnej wygranej uzależniona jest od wybranej stawki za grę, będącej zarazem mnożnikiem wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę [...] pkt. W przypadku wyniku iloczynu wybranej stawki za grę i wygranej (dla danego układu symboli przy stawce za grę [...] pkt) przekraczającego [...]pkt uzyskana wygrana wyświetlana jest w postaci [...] pkt i ściśle określonej [...] uzależnionej od ilości punktów będących różnicą wyniku iloczynu i [...] punktów. Gracz za każde [...] pkt powyżej [...] pkt otrzymuje [...].

Dalej organ wskazał, że w przedmiotowej opinii stwierdzono, niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, polegający na możliwości zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływając na zmianę sumy kontrolnej programu gier, bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej, umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej przepisami prawa. Stwierdzono również, niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, tj. automat nie jest wyposażony w takiego rodzaju system. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk z księgowości elektronicznej poprzez wybranie funkcji [...]. Jednocześnie dokonanie i zatwierdzenie nowych ustawień powoduje całkowite wykasowanie danych w systemie trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Stwierdzono niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektomechanicznych przed próbą zmiany wskazań, poprzez umożliwienie takiej zmiany bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb zabezpieczających.

W opinii ustalono również, że informacje, o oznaczeniu zezwolenia oraz opis sterowania grą umieszczone są w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Nadto stwierdzono zmianę parametru [...]. Zastana wartość parametru [...].

Reasumując organ podkreślił, iż w opinii, jednostka badająca stwierdziła, że automat [...], m.in. nie jest zgodny z art. 129 ust. 3 ustawy w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. Tym samym wskazała, że wynik badania przedmiotowego automatu jest negatywny.

Jednocześnie organ przypomniał, iż sporny automat został dopuszczony do eksploatacji w dniu [...] maja 2009 r. po uprzednim badaniu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przeprowadzonym w dniu [...] marca 2009 r. Z treści opinii technicznej poprzedzającej rejestrację, wydanej przez [...], wynika, że poddany badaniu przedrejestracyjnemu sporny automat został uznany za automat do gier o niskich wygranych. Ówcześnie obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych definiowała gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, przy czym równowartość 15 i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Zatem uznanie badaniem przedrejestracyjnym, że sporny automat jest automatem do gier o niskich wygranych i oparcie rejestracji automatu na powyższym badaniu, było równoznaczne ze stwierdzeniem przez kompetentny organ, że automat ten umożliwia gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie jest wyższa niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie jest wyższa niż 0,07 euro.

Organ zaznaczył, że ani definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani definicja zawarta w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem Spółka winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji ustalonymi, m.in. w opinii jednostki certyfikującej z dnia [...] marca 2009 r. poprzedzającej rejestrację automatu, w której wskazano, że maksymalna wygrana wynosi [...] pkt ([...] zł). Natomiast maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi [...], podczas gdy cena jednego pkt kredytowego [...] gr.

Organ podniósł, że jedna gra to sekwencja zdarzeń rozpoczynająca się od wyboru gry, a kończąca - w zależności od woli gracza - wypłatą wygranej lub posiadanej na liczniku niezgranej kwoty bądź rozpoczęcie nowej gry, co może równie dobrze nastąpić poprzez postawienie nowej stawki, jak i postawienie kwoty wygranej. Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że bez znaczenia jest z jakiego licznika gracz opłaca stawkę za udział w grze, skoro w momencie wygrania są to jego środki i mogą być w każdej chwili wypłacone. Zauważył także, że po zakończeniu jednej wyżej opisanej sekwencji gracz może dokonać zmiany gry, co - oprócz wyżej wskazanych argumentów - również wskazuje, iż nie dochodzi tu do rozegrania kolejnego etapu gry, lecz kolejnej gry.

Podzielając ustalenia zawarte w mawianych opiniach organ wskazał, że dają one podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przedmiotowy automat nie spełnia ustawowej definicji gry na automacie o niskiej wygranej, o której mowa w art. 129 ust. 3 ustawy. Podkreślił, że urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowym automacie, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wskazał, iż kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12.000 zł od każdego automatu. Tak też zostało uczynione w tej sprawie i decyzja organu I instancji musi być utrzymana w mocy.

Organ zauważył , że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określa przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., ze zm., dalej dyrektywa 98/34/WE). Powołał się na wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12.

Organ wskazał też na wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 F. i inni odnoszący się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podniósł, że Trybunał nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne. Organ wskazał, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Organ odwoławczy dokonał stosownej analizy danych statystycznych i stwierdził, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się również zarzucanych przez stronę naruszeń przepisów Konstytucyjnych oraz naruszeń przepisów postępowania regulowanych Ordynacją podatkową. Szeroko uzasadnił odmowę prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wskazanym przez spółkę a także odmowę zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie wskazań skarżącej.

DIC za niezasadne uznał również pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Skarżąca wniosła do tutejszego sądu skargę, w której zarzuciła naruszenie:

1). art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak. 1 dyrektywy nr 98/34/WE;

2). art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011 r., Nr 134, poz. 779) w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 tej ustawy oraz w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 16 ust 1 i art. 16 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 8 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 138, poz. 935 ze zm.) poprzez jego pominięcie, podczas gdy z mocy tego przepisu upoważnienie nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 roku udzielone [...] wygasło z mocy prawa z dniem [...] lipca 2012 roku wobec niedysponowania przez ww. [...] akredytacją w zakresie badania automatów i urządzeń do gier;

3). a w konsekwencji naruszenie art. 23b u.g.h. poprzez podważenie cech automatu [...] jako automatu o niskich wygranych pomimo nieprzeprowadzeniu badania kwestionowanego automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów;

4). art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. 1992 nr 68 poz. 341, dalej u.g.z.w.) poprzez zastosowanie sprzecznej z tymi przepisami wykładni pojęć "jedna gra" i "stawka za jedną grę ", a w konsekwencji błędnym uznaniu, jakoby automat o niskich wygranych [...] umożliwiał grę za stawkę wyższą od maksymalnej lub uzyskanie wygranej wyższej od maksymalnej;

5). art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie.

Wskazując na powyższe uchybienia, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji a także uchylenie decyzji ją poprzedzającej oraz o zasądzenie kosztów postępowania sadowego.

Ponadto skarżąca na zasadzie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów:

1). wydruku zakresu akredytacji nr [...] oraz pisma [...] z dnia [...].05.2014r. - na okoliczność nieposiadania przez [...] akredytacji w zakresie badań automatów i urządzeń do gier;

2). wydruku opinii [...] - na okoliczność zasad i przebiegu gry na automatach o niskich wygranych poddanych badaniom rejestracyjnym przed dniem [...] marca 2009 roku oraz zgodności tych urządzeń z przepisami u.g.z.w i u.g.h.;

względnie o potraktowanie ich jako uzupełnienia merytorycznego stanowiska skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem wydanym na rozprawie Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim Sąd podziela ustalenia faktyczne dokonane przez organ w sprawie. Uznaje je za prawidłowe i oparte na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, należycie ocenionym w kontekście spełnienia przesłanek przepisów prawa materialnego stosowanego w podstawie wydanej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Przedmiotowy automat został prawidłowo zbadany i oceniony w zakresie funkcji i charakteru prowadzonych na nim gier. Zarówno opinia jednostki badającej – [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r., jak i opinia biegłego A. C. z dnia [...] listopada 2010 r. ponad wszelką wątpliwość wykazały, że automat ten, mimo posiadanej rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, nie spełnia definicji ustawowej takiego automatu z art. 129 ust. 3 u.g.h. bowiem przekracza zarówno wysokość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, jak i wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze.

Skarżąca spółka kwestionuje to ustalenie poprzez zarzucanie braku uprawnień do sporządzenia skutecznego i wiarygodnego dowodu w sprawie w postaci opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, tj. [...]. Zarzut ten nie jest zasadny.

Podnieść należy, że w przedmiotowej sprawie został uwzględniony dowód przeprowadzony w sprawie o cofnięcie rejestracji przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych z uwagi na okoliczność, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z treści art. 23b u.g.h. wynika, że w postępowaniu o cofnięcie rejestracji ustalenie, iż automat spełnia lub nie spełnia warunków określonych w ustawie może być wyłącznie dokonane w oparciu o dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą.

Stosownie do treści art. 23f u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia jednostce badającej, spełniającej warunki określone w ust. 1 tegoż artykułu, do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 266/12, postanowienie WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 113/12; dostępne na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z zacytowanej regulacji prawnej obejmującej procedowanie w sprawie udzielenia upoważnienia jasno wynika, że udzielane ono jest na wniosek jednostki badającej i brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że upoważnienie stanowi decyzję administracyjną. Natomiast odmowa udzielenia upoważnienia lub jego cofnięcia następuje w drodze decyzji administracyjnej (odpowiednio art. 23f ust. 4 i 5 u.g.h.). Istotne dla dalszych rozważań jest także i to, że upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art.23 f ust. 3 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Upublicznienie, w sposób podany w art. 23 ust.6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji, czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów.

Wskazać należy, że skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem.

Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca - [...] - w opinii technicznej z przeprowadzenia badań sprawdzających powołała i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów i nie jest sporne, że jednostka ta znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h.

Zdaniem sądu orzekającego w niniejszej sprawie żądanie od organu celnego (orzekającego w przedmiotowej sprawie, jak i w sprawie o cofnięcie rejestracji) zweryfikowania udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Uwaga ta odnosi się również do sytuacji, w której upoważnienie do badań technicznych zostało udzielone jednostce badającej w oparciu o poprzednią regulację prawną. Artykuł 23f został dodany art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 12 ust.1 ustawy zmieniającej podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art. 1. Z kolei w myśl art. 12 ust. 2 omawianej ustawy podmiot, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art. 1.

Konsekwencją niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń (art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej).

Z omówionej regulacji prawnej dotyczącej udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów wynika, że rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.).

W ocenie sądu minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych (zob. wyrok NSA z 22 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 763/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zauważyć należy, że termin 12 miesięcy, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej upłynął [...] lipca 2012 r. Badanie automatu miało miejsce w dniu [...] sierpnia 2014 r. i co raz jeszcze wymaga podkreślenia, badania technicznego dokonała jednostka badająca umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek badających udostępnionym przez Ministra Finansów.

Nie zasadny jest zatem zarzut skarżącej spółki, że dla przyjęcia ważności dowodu w sprawie w postaci opinii jednostki badającej koniecznym było ustalenie przez organ celny orzekający w sprawie, czy jednostka badająca, która przeprowadziła badanie kontrolne wykonała we właściwy sposób obowiązek przedłożenia Ministrowi Finansów dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 2 – 4 ustawy o grach hazardowych i tym samym pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Skarżąca przedstawiając ten zarzut nie wyjaśniła na czym miałoby polegać badanie przez organ celny wykonania we właściwy sposób obowiązku określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i na jakiej podstawie prawnej i w jakim zakresie organ celny weryfikowałby tę okoliczność. Czy badanie to powinno polegać jedynie na ustaleniu dochowania terminu określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, czy także na weryfikacji złożonych dokumentów.

Wobec powyższego sąd stwierdza, że w sytuacji, gdy badania sprawdzające automatu do gier dokonała jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów i umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. to nie doszło do naruszenia zarzucanych w skardze przepisów z art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 tej ustawy oraz w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 16 ust 1 i art. 16 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 8 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności.

W konsekwencji nie doszło też do naruszenie art. 23b u.g.h. bowiem skutecznie zostały podważone cechy automatu [...] jako automatu o niskich wygranych w toku badań sprawdzających przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Opinia odzwierciedla stan automatu, wypowiada się w kwestii prowadzonych na nim gier, ich charakteru. Z opinii też wynik, że "jednorazowa wygrana", "wartość jednorazowej wygranej" wg. jednostki badającej to wygrana w "jednej grze", maksymalna wygrana w "jednej grze". Jednostka badająca nie zamieściła co prawda w formie definicji ww. pojęć ale ze szczegółowego opisu zawartego w jej opinii treść tych pojęć przyjętych przez jednostkę badającą nie budzi wątpliwości sądu.

Opinia jednoznacznie też stwierdza, że badany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

Przedmiotowa opinia jest dowodem w niniejszej sprawie prawidłowo dopuszczonym w trybie art. 180 § 1 o.p.

W sprawie nie ma też wątpliwości, że przedmiotowy automat spełnia przesłanki automatu do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Sąd podziela również ustalenia organu, że jedna gra to sekwencja zdarzeń rozpoczynająca się od wyboru gry, a kończąca - w zależności od woli gracza - wypłatą wygranej lub posiadanej na liczniku niezgranej kwoty bądź rozpoczęcie nowej gry, co może równie dobrze nastąpić poprzez postawienie nowej stawki, jak i postawienie kwoty wygranej. Bez znaczenia jest z jakiego licznika gracz opłaca stawkę za udział w grze, skoro w momencie wygrania są to jego środki i mogą być w każdej chwili wypłacone. Zauważyć także należy, że po zakończeniu jednej wyżej opisanej sekwencji gracz może dokonać zmiany gry, co - oprócz wyżej wskazanych argumentów - również wskazuje, iż nie dochodzi tu do rozegrania kolejnego etapu gry, lecz kolejnej gry.

Organ przyjął również prawidłowo, że ani definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani definicja zawarta w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem Spółka winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji ustalonymi, m.in. w opinii jednostki certyfikującej z dnia [...] marca 2009 r. poprzedzającej rejestrację automatu, w której wskazano, że maksymalna wygrana wynosi [...]pkt ([...] zł).

W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli oraz badania skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy, że w przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na treść art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

W świetle powyższego zarzut skarżącej z punktu czwartego i piątego skargi nie znajduje uzasadnienia.

Odnosząc się w końcu do zarzutu skargi dotyczącego oparcia się na nienotyfikowanych przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., Sąd przypomina o niejednolitości orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą 98/34/WE wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C -194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżący, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym sąd nie podziela zarzutów skargi zamieszczonych w pkt.1 skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest ponadto wyjaśnić, iż oddalając wnioski dowodowe skarżącej, złożone w toku postępowania sądowoadministracyjnego, działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zgłoszone wnioski dowodowe były bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Zgłoszony wydruk opinii [...] nie obejmował przedmiotowego automatu. Natomiast wydruk z zakresu akredytacji [...] odnosił się do kwestii pozostającej poza zakresem badania w przedmiotowym postępowaniu, co zostało wyżej szczegółowo uzasadnione przy omawianiu zarzutów podniesionych w sprawie.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.