Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2107/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24, art. 43 ust. 2,
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 i art. 77
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Stukan-Pytlowany (spr.) Sędziowie NSA Jan Bała Gabriela Jyż Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 22 marca 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1813/10 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zmiany oferty ramowej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 22 marca 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1813/10, oddalił skargę T. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie oferty ramowej, z następującym uzasadnieniem.

W dniu 2 lipca 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej także: Prezes UKE), opublikował projekt jednej oferty ramowej T. S.A. z siedzibą w W. (dalej: także [...]., skarżąca) o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie LLU, RIO, WLR, BSA i zwrócił się do środowiska telekomunikacyjnego z prośbą o opinię czy przedstawiony projekt odpowiada potrzebom rynku telekomunikacyjnego. Stanowisko zajęły: T. S.A., Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w W. (dalej: KIGEiT), X. S.A. z siedzibą we W., Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. z siedzibą w W., E. S.A. z siedzibą w W.

W dniu 1 października 2009 r. Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zobowiązania T. S.A. do przygotowania zmiany w całości Ofert ramowych: LLU, RIO, BSA.

W dniu 22 października 2009 r. Prezes UKE i T. S.A. zawarli Porozumienie, którego celem było poprawienie współpracy między T. S.A. a innymi przedsiębiorstwami telekomunikacyjnymi oraz dalszy rozwój rynku telekomunikacyjnego. Skarżąca zajęła krytyczne stanowisko co do prowadzonego postępowania, podnosząc, że w odniesieniu do rynków, na których na T. S.A. spoczywa obowiązek stosowania oferty ramowej, po stronie Prezesa UKE istnieje tylko uprawnienie do modyfikacji ofert, a także kwestionując możliwość połączenia odrębnych trzech spraw administracyjnych, dotyczących różnych rynków właściwych – w jednym postępowaniu. Wskazywała także na niekonsekwencję Prezesa UKE, który w rozstrzygnięciu z dnia 22 września 2009 r. nie widział konieczności zmiany ofert ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Prezes UKE zobowiązał T. S.A. do przygotowania zmiany w całości Ofert ramowych i przedstawienia projektu jednej Oferty ramowej obejmującej Usługi Regulowane: LLU, RIO, BSA.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że działał zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: Pt.). Zdaniem organu przepis ten uprawniał do wszczęcia z urzędu postępowania w przedmiocie zobowiązania do zmiany oferty ramowej. Pozwalało ono organowi także na zobowiązanie T. S.A. do przedstawienia jednej oferty ramowej, obejmującej swym zakresem usługi regulowane, dotychczas określone w trzech różnych ofertach ramowych. Wszczęcie postępowania nie oznaczało wszczęcia trzech odrębnych postępowań administracyjnych, jedynie faktycznie połączonych w jednym postępowaniu, skoro w rezultacie miało doprowadzić do przygotowania jednej Oferty ramowej z połączenia trzech odrębnych ofert ramowych. W konsekwencji nastąpić miało nie tylko połączenie omawianych Ofert, ale i ujednolicenie elementów wspólnych występujących w tych Ofertach oraz wprowadzenie nowych elementów, które nie występowały w łączonych Ofertach. Zmiana zaś była na tyle istotna, że konieczna była kompleksowa zmiana tychże Ofert. W opinii organu art. 43 ust. 2 Pt. nie stanowił przeszkody do przyjętego przez Prezesa UKE trybu procedowania oraz rozstrzygnięcia, skoro połączenie zmian kilku ofert w jedną ofertę prowadzić będzie do ujednolicenia, usprawnienia i uproszczenia procesów współpracy międzyoperatorskiej.

Organ nie znalazł podstaw wykluczających połączenie we wspólnej ofercie ramowej kilku rynków hurtowych.

Odnosząc się do struktury Oferty ramowej, do przygotowania której zobowiązano skarżącą, organ stwierdził, że propozycja T. S.A. w sensie funkcjonalnym w pewnym stopniu pokrywa się z Ofertą, będącą przedmiotem niniejszego postępowania. Organ uznał, że w ramach przygotowywanej Oferty ramowej zmieniającej trzy Oferty ramowe, T. S.A. powinna przygotować część ogólną, w której zostaną uregulowane usługi wspólne dla usług: RIO (usługa polegająca na połączeniu sieci, rozpoczynaniu i zakańczaniu połączeń w sieci T., według pkt 2.3.14. decyzji), WLR (usługa polegająca na zapewnieniu świadczenia usług głosowych w Sieci T., w myśl pkt 2.3.15. omawianej decyzji), LLU (usługa polegająca na zapewnieniu Dostępu Pełnego lub Dostępu Współdzielonego, zgodnie z pkt 2.3.13. decyzji), BSA (usługa polegająca na szerokopasmowej transmisji danych, zgodnie z pkt 2.3.12. decyzji). Takie rozwiązanie zapewni spójność między różnymi usługami oferowanymi przez T. S.A. oraz zmniejszy koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa.

Prezes UKE przyjął, że w trybie art. 43 ust. 2 Pt. może zobowiązać do zmiany całości oferty bądź jej określonego zakresu (wynika to wprost z zapisu zawartego w art. 43 ust. 2 Pt). Organ zobowiązał T. S.A. do zmiany Ofert w całości. Za takim rozwiązaniem przemawiały zakres i charakter zmian, a zwłaszcza dążenie do ujednolicenia postanowień Ofert. Prezes UKE uwzględnił zapotrzebowanie T. S.A. i przedsiębiorców telekomunikacyjnych na wprowadzenie procedur migracji pomiędzy usługami hurtowymi oraz problemy związane z realizacją cesji umowy abonenckiej.

Organ stwierdził, że zaszły również zmiany warunków rynkowych uzasadniające zobowiązanie T. S.A. do zamian Ofert w zakresie przedstawionym w decyzji. Nastąpił rozwój usług telekomunikacyjnych świadczonych w sieciach stacjonarnych: wzrost udziałów operatorów alternatywnych wobec malejących udziałów T. S.A., wzrost liczby osób korzystających z szerokopasmowego dostępu do Internetu, zwiększone zainteresowanie abonentów ofertami operatorów alternatywnych. Zdaniem organu wprowadzone decyzją zmiany miały doprowadzić do usprawnienia procesu wdrażania istniejących usług hurtowych, aby ułatwić współpracę nowych, jak i tych istniejących operatorów z T. S.A.

Po rozpoznaniu wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. uchylił w części zaskarżone rozstrzygnięcie i wprowadził zmiany w pkt I oraz II, nadał nową treść Załącznikom nr 1 i nr 2, stanowiącym integralną część decyzji, a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UKE stwierdził, że postanowił uchylić w części zaskarżoną decyzję oraz orzec w tym zakresie co do istoty sprawy, bowiem uznał, że niektóre spośród zarzutów obligują do ponownego rozważenia pewnych aspektów rozstrzygnięcia i dokonania stosownych zmian w treści Oferty. Organ w zdecydowanej części podtrzymał swoje stanowisko. Ustosunkowując się w uzasadnieniu do kwestii braku zobowiązania T. S.A. do objęcia usługą BSA poziomu IP DSLAM jako mieszczącego się w zakresie tej usługi regulowanej, Prezes UKE stwierdził, że w decyzji tego samego organu z dnia [...] lutego 2007 r. czyli decyzji dla Rynku 12 (dalej: decyzja SMP), został nałożony na T. S.A. obowiązek zapewnienia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym możliwości świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych (w tym dostępu telekomunikacyjnego) na warunkach niegorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Organ podkreślił, że T. S.A. wprowadziła poziom IP DSLAM dla swojej części detalicznej ofert, ale nie zapewniła stosownej usługi hurtowej przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, czym uniemożliwiła tym podmiotom oferowanie konkurencyjnej oferty na rynku detalicznym. W celu uniknięcia dyskryminacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych zasadne było zobowiązanie skarżącej do wprowadzenia do Oferty usługi BSA także poziomu IP DSLAM. Organ podniósł, że wprowadzenie usługi BSA na poziomie IP DSLAM jest także uzasadnione ze względów technologicznych. Stopniowo bowiem odchodzi się od technologii ATM jako przestarzałej na rzecz NGA i Ethernetu. Prezes UKE odwołał się również do zasady neutralności technologicznej. Zgodnie z decyzją SMP, jak i powołanymi przez KIGEiT zaleceniami, dostęp na poziomie ATM nie musi obejmować wyłącznie dostępu z poziomu sieci ATM, ale także koncentratory IP DSLAM realizowane są z pominięciem ATM w warstwie drugiej. Ponadto wprowadzenie usługi IP DSLAM było uzasadnione z punktu widzenia kalkulacji kosztów T. S.A. jako efektywnie działającego operatora.

Oddalając skargę T. S.A. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazał, że nie budzi wątpliwości, w świetle art. 22 ust. 2 Pt., że rozpoznawana sprawa nie jest sprawą dotyczącą obowiązku regulacyjnego, gdyż w powołanym przepisie definiującym "obowiązek regulacyjny" nie został wymieniony art. 43 Pt.

W ocenie Sądu kwestią budzącą wątpliwości stron było zagadnienie czy Prezes UKE mógł jedną decyzją zobowiązać T. S.A. do przygotowania zmian w całości trzech ofert ramowych w ten sposób, aby przedstawiła jedną ofertę ramową regulującą zakres zmienianych ofert. Zdaniem Sądu, stanowisko organu należało uznać za prawidłowe. W ocenie Sądu jedna oferta ramowa może obejmować więcej niż jeden rynek telekomunikacyjny. Zatem skoro nowoprzygotowana oferta ramowa na podstawie art. 42 Pt., mieszcząca się w zakresie obowiązków regulacyjnych wymienionych w art. 22 ust. 2 Pt., może obejmować więcej niż jeden rynek telekomunikacyjny, to tym samym i zmiana oferty ramowej może obejmować więcej niż jeden rynek telekomunikacyjny (objęte wcześniej zmienianymi ofertami), byleby w ten sposób nie doszło do obejścia uregulowania z art. 42 Pt. i zmieniona oferta w rzeczywistości obejmowała nowy rynek właściwy i nakładała nowe obowiązki regulacyjne.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja Prezesa UKE nie nakładała nowych obowiązków regulacyjnych. Zobowiązanie do przygotowania jednej oferty ramowej, zastępującej dotychczasowe Oferty ramowe: RIO, BSA, LLU dotyczyło jedynie obowiązków regulacyjnych, w tym rynków właściwych, objętych zmienianymi Ofertami. Skarżąca uważała, że dotychczasowa Oferta ramowa BSA nie obejmowała usług dostępu na poziomie IP DSALM. Wynikać to miało stąd, że rynek właściwy, którego miała dotyczyć ta Oferta nie obejmował dostępu na poziomie IP DSLAM. Rynek właściwy BSA został określony decyzją SMP i obejmował świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych (pkt I decyzji). Prezes UKE, wyznaczając zakres tego rynku (pkt 3 uzasadnienia decyzji), zarówno w zakresie rynku usług detalicznych, jak i usług hurtowych objął także technologie xDSL, w tym i IP DSLAM. W analizie rodzaju usług i produktów, jakie wchodzą w skład omawianego rynku, Prezes UKE wymienił także technologie xDSL. Zatem powoływanie się przez organ na zasadę neutralności technologicznej miałoby zastosowanie pomocnicze, gdyby powstały wątpliwości co do zakresu rynku usługi dostępu szerokopasmowego i usługi szerokopasmowej transmisji danych określonego decyzją SMP.

Zdaniem Sądu stanowisko organu, że decyzja SMP regulująca rynek właściwy BSA, obejmowała także poziom technologiczny IP DSLAM znalazło potwierdzenie w Ofercie ramowej BSA, mającej ulec zmianie na podstawie zaskarżonej decyzji. Z Porozumienia zawartego w dniu 22 października 2009 r. między T. S.A. a Prezesem UKE, wynika, że nie było wątpliwości, że usługi BSA obejmowały także poziom IP DSLAM. Z dokumentami powyższymi skarżąca miała możliwość zapoznania się podczas postępowania administracyjnego. Tym samym dokumenty dołączone przez skarżącą do skargi, jako pochodzące z 2008 r., nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd podkreślił, że kwestią bezsporną jest, że T. S.A. jest operatorem o znaczącej pozycji rynkowej na wszystkich rynkach objętych zmienianymi ofertami. Nie można podzielić stanowiska skarżącej, że decyzja SMP nie obejmowała dostępu na poziomie IP DSLAM, a tym samym rynek właściwy określony w tej decyzji nie obejmował omawianej technologii, co miało oznaczać, że usługa ta nie była usługa regulowaną, a tym samym nie mogła zostać objęta nową ofertą ramową, której dotyczyła zaskarżona decyzja. Usługa na poziomie IP DSLAM jest usługą regulowaną wchodzącą w skład rynku BSA i była także na poziomie IP DSLAM uregulowana w zmienianej Ofercie ramowej BSA.

T. S.A. w W. skargą kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie.

Wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.) zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 2 w zw. z art. 24 Pt. poprzez uznanie, iż zgodne z tymi przepisami było zobowiązanie T. S.A. do wprowadzenia do oferty ramowej dostępu na poziomie IP DSLAM dla usługi BSA (bitstream access, strumień bitów), pomimo iż wykracza to poza zakres obowiązków regulacyjnych nałożonych na T. na poszczególnych rynkach właściwych;

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu faktycznego sprawy w sposób ograniczony i lakoniczny, niepozwalający ustalić toku rozumowania Sądu I instancji,

3. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 7 i 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.). poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż w toku postępowania administracyjnego organ błędnie ustalił, że rynek właściwy określony decyzją SMP obejmował usługę BSA na poziomie dostępu IP DSLAM,

4. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 106 § 3 p.p.s.a. polegające na nieprzeprowadzeniu przez WSA dowodu uzupełniającego z pisma Komisji Europejskiej z dnia 26 maja 2008 r., którego przeprowadzenie było potrzebne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowodowałoby przedłużenia postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumentację na poparcie wskazanych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UKE wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

KIGEiT w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, co następuje:

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z przepisem art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Nie stwierdzając wystąpienia w rozpoznawanej sprawie przesłanek określonych w przepisie § 2 art. 183 p.p.s.a., skutkujących nieważnością postępowania, kontrola kasacyjna zaskarżonego wyroku może być więc dokonana wyłącznie w zakresie zdeterminowanym podstawami, na których została oparta skarga kasacyjna.

Wnoszący skargę kasacyjną oparł ją na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. W zarzutach dotyczących naruszenia przepisów postępowania, strona skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 k.p.a., ponadto art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 106 § 3 p.p.s.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się do pierwszego tych zarzutów, który zdaniem skarżącej wynikał z poczynienia przez organ z naruszeniem art. 7 i art. 77 k.p.a. ustaleń, że rynek właściwy określony decyzją SMP obejmował usługę BSA na poziomie dostępu IP DSLAM, należy na wstępie przypomnieć, że zgodnie z objętym podstawami skargi kasacyjnej art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten niewątpliwie konkretyzuje zasadę prawdy obiektywnej – wyrażoną w art. 7 k.p.a. – zgodnie z którą na organie spoczywa obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy.

Skład orzekający podziela pogląd, że w ramach tak określonych obowiązków, związanych z realizacją zasady prawdy obiektywnej, rzeczą organów w pierwszej kolejności jest rozważenie, ustalenie jakiego stanu faktycznego sprawy jest niezbędne do jej merytorycznego załatwienia. Organ powinien się przy tym kierować przepisami prawa materialnego, mogącymi znaleźć zastosowanie w sprawie. O tym bowiem, jakie fakty mają w sprawie znaczenie decydują normy materialnoprawne.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji kontrolował legalność decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zobowiązującej T. S.A. do zmiany oferty ramowej na podstawie art. 43 ust. 2 Pt. Zatem w rozpoznawanej sprawie zakres postępowania administracyjnego wyznaczała ta norma prawa materialnego.

Zgodnie z art. 43 ust. 2 Pt. "W przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub części. W przypadku nieprzedstawienia przez zobowiązanego operatora zmiany oferty ramowej w określonym terminie, Prezes UKE samodzielnie ustala, zmiany oferty ramowej w całości lub części."

Warunkiem wydania decyzji na podstawie art. 43 ust. 2 Pt. jest istnienie obowiązującej oferty ramowej oraz spełnienie pozostałych przesłanek wymienionych w przepisie – mianowicie muszą wystąpić zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych. Zatem przepis ten może mieć zastosowanie jedynie w przypadkach, gdy na operatora nałożono już wcześniej obowiązek stosowania oferty ramowej. Obowiązek taki określa art. 42 ust. 1 Pt., zgodnie, z którym Prezes UKE może nałożyć zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a Pt. w drodze decyzji, na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego tratowania zgodnie z art. 36 lub wraz z obowiązkiem przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, której stopień szczegółowości określi w decyzji. Konkludując, na podstawie przepisu art. 43 ust. 2 Pt. Prezes UKE nie nakłada obowiązków regulacyjnych, a jedynie wypowiada się w kwestii obowiązków regulacyjnych już wcześniej nałożonych na operatora, odnosząc się do sposobu ich wykonania, w przypadku zaistnienia warunków określonych tym przepisem. Z tym że zmiany oferty muszą być zgodne z obowiązującymi decyzjami regulacyjnymi i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.

W omawianej sytuacji organ musi wykazać, że okoliczności sprawy i dowody jednoznacznie wskazują, że stosowana przez operatora dotychczasowa oferta ramowa nie uwzględnia zaistniałych zmian zapotrzebowania na usługi lub zmian warunków rynkowych, co uzasadnia potrzebę dokonania zmian, oczywiście gdy na operatora nałożono uprzednio stosowne obowiązki regulacyjne.

Zdaniem skarżącej w postępowaniu administracyjnym doszło do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej zasad kodeksu postępowania administracyjnego, czego nie dostrzegł Sąd I instancji, bowiem na skarżącą nałożono obowiązek zmiany oferty ramowej dla usługi BSA poprzez zobowiązanie do wprowadzenia do tej oferty ramowej poziomu dostępu IP DSLAM, wykraczając poza zakres obowiązków regulacyjnych nałożonych na T. S.A. na rynku właściwym. Decyzja regulacyjna, na którą powoływał się organ nie obejmowała bowiem dostępu na poziomie IP DSLAM, obejmowała jedynie poziom ATM. Zatem decyzja Prezesa UKE wydana na podstawie art. 43 ust. 2 Pt. nałożyła na T. S.A. nowy obowiązek nieprzewidziany decyzją SMP.

Zdaniem Sądu I instancji postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone bez naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Organ zbadał wszystkie przesłanki wymagane przez art. 43 ust. 2 Pt. przy nakładaniu na operatora obowiązku przygotowania zmiany oferty ramowej, a zebrany materiał dowodowy w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że zaskarżona decyzja nie nakładała nowych obowiązków regulacyjnych. Według Sądu I instancji decyzja SMP regulująca rynek właściwy BSA obejmowała także usługę na poziomie IP DSLAM. Naczelny Sąd Administracyjny ocenę tę podziela.

Ze zgromadzonego w rozpoznawanej sprawie materiału dowodowego wynika, że decyzją z dnia [...] lutego 2007 r. Prezes UKE wyznaczył T. S.A. jako przedsiębiorcę o znaczącej pozycji na rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych. Decyzją tą nałożono na T. S.A. obowiązek o którym mowa w art. 34 Pt. polegający na uwzględnieniu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o zapewnieniu im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych. Nałożono też obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt. polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych. Prezes UKE w pkt. III decyzji SMP sprecyzował, że nałożony na T. S.A. obowiązek regulacyjny uwzględnienia uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych polega m.in. na zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej oraz zapewnieniu każdej innej formy korzystania z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w celu świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych. Oznacza to, że T. S.A. zobowiązana została do udostępnienia wnioskującemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu całej posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej, a zatem zapewnienia elementów sieci bez względu na rodzaj technologii i zapewnienia dostępu do każdego z urządzeń za pomocą których świadczone są usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych, bez względu na to w jakiej technologii zostały wybudowane. Nie należy też zapominać, a wynika to z akt administracyjnych sprawy, że T. S.A. świadczy usługi szerokopasmowej transmisji danych w oparciu o IP DSLAM dla klientów detalicznych i że wprowadziła usługę IP DSLAM do własnej oferty ramowej.

Zatem trafnie przyjął Sąd I instancji, że organ nie naruszył art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. uznając, że wprowadzenie zaskarżoną decyzją do oferty ramowej BSA poziomu dostępu IP DSLAM jest efektem ciążących na T. S.A. obowiązków udostępnienia swojej infrastruktury celem świadczenia usługi BSA przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Należy podkreślić, że w sentencji decyzji SMP rynek właściwy został określony ogólnie jako świadczenie usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych. W sentencji tej decyzji nie zostało wskazane jakie poziomy dostępu mieszczą się w tak zdefiniowanej usłudze. Zatem zakresem rynku właściwego objęta jest każda usługa hurtowa mająca cechy usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych bez względu na to, przy pomocy jakich technologii i urządzeń jest ona świadczona. Tak zdefiniowany rynek właściwy usługi BSA jest wynikiem zapewnienia warunków neutralności technologicznej, czemu zresztą dał wyraz organ w uzasadnieniu decyzji SMP (str. 98) wyjaśniając, że nakładane tą decyzją obowiązki regulacyjne nie preferują żadnej technologii mając na uwadze zapewnienie neutralności technologicznej. Niewątpliwie zasada neutralności technologicznej, o której stanowi Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.U.UE.L.2002 Nr 108 str. 33) i która jest jednym z celów Prawa telekomunikacyjnego wymienionych w art. 1 ust. 2 pkt 5 tej ustawy, pozwala na stosowanie w ramach świadczonych usług nowoczesnych technologii bez ciągłej zmiany uregulowań prawnych w tym zakresie. W konsekwencji z punktu widzenia zakresu produktowego rynku właściwego usług BSA wchodzących w jego skład bez znaczenia jest czy usługa dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych, świadczona jest w oparciu o sieć ATM czy sieć Ethernet, za każdym razem chodzi o ten sam zakres usług. Zatem nieistotne jest czy urządzenia IP DSLAM i DSLAM są różnymi urządzeniami, jak to podnosiła skarżąca. Istotne jest, że oba służą zapewnieniu dostępu szerokopasmowego, a z ich pomocą T. S.A. może świadczyć usługi wchodzące w zakres rynku właściwego wskazanego w decyzji SMP, tj. rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych. Warto też zwrócić uwagę, że prawodawca w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 138, poz. 866) definiując w § 2 pkt 10 pojęcie urządzenia dostępu szerokopasmowego jedynie odnosił się do celu jego zastosowania jakim jest umożliwienie świadczenia szerokopasmowej transmisji danych. Dlatego nie podważa też trafności stanowiska Sądu I instancji, co do prawidłowości ustaleń organu dotyczących zakresu rynku właściwego, okoliczność, że w uzasadnieniu decyzji SMP zamieszony jest rysunek obrazujący różnice pomiędzy urządzeniami DSLAM i IP DSLAM oraz sieciami. Należy w tym miejscu zauważyć, że w decyzji SMP wyraźnie podkreślono, że został w niej ujęty dostęp do strumienia bitów na wszystkich czterech poziomach z uwagi na przyszłościowy charakter analizy rynku i nakładanych obowiązków regulacyjnych.

Reasumując powyższe uwagi, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, autor skargi kasacyjnej nie może zasadnie twierdzić, że dostęp na poziomie IP DSLAM nie mieści się w zakresie produktowym rynku hurtowego usługi BSA. Nie może zasadnie twierdzić, że dostęp na poziomie IP DSLAM został wyłączny z definicji rynku wyznaczonej decyzją SMP, że obowiązek regulacyjny dotyczył wyłącznie sieci ATM i urządzenia DSLAM.

Jeżeli definicja rynku nie została ograniczona do jakichkolwiek technologii i urządzeń, to błędna jest także argumentacja autora skargi kasacyjnej, że obowiązki regulacyjne dotyczą wyłącznie tych technologii, które wchodziły w skład rynku właściwego w chwili przeprowadzania analizy. W ten sposób jakakolwiek analiza ex ante nie byłaby możliwa, gdyż niemożliwe byłoby uwzględnienie w decyzji zmian technologicznych związanych z rozwojem rynku, co słusznie podkreśliła KIGEiT w odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa ponadto, że Komisja Europejska w piśmie z dnia 30 lipca 2010 r. (załączonym do skargi kasacyjnej) potwierdziła w swoim stanowisku, że na T. S.A. ciążył obowiązek świadczenia usługi dostępu na poziomie IP DSLAM. Komisja Europejska wskazała bowiem, że "W ostatecznej decyzji dotyczącej rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego z dnia [...] lutego 2007 r., notyfikowanej Komisji w dniu 20 lutego 2007 r. Prezes UKE wprowadził obowiązek zapewnienia dostępu na wszelkich możliwych poziomach i wskazał, że na uzasadniony wniosek należy również zapewnić dostęp na poziomie DSAM/IP". To, że Komisja Europejska stwierdziła, że taki rodzaj dostępu IP zarządzanego poprzez interfejsy Ethernet nie był uwzględniony jako element rynku właściwego w ramach ostatniej analizy rynku świadczenia hurtowej usługi dostępu szerokopasmowego, nie dotyczy obowiązków regulacyjnych nałożonych na skarżącą. Stwierdzenie Komisji Europejskiej wskazuje jedynie, że Prezes UKE definiując rynek właściwy nie analizował dostępu poprzez interfejsy Ethernet. Jednak nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że T. S.A. w 2007 r. nie świadczyła usług w tej technologii.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji prawidłowo uznał, że zaskarżona decyzja Prezesa UKE została wydana bez naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Nie istniały zatem przesłanki do uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., a zatem podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia tego przepisu nie mógł być z związku z tym uznany za usprawiedliwiony.

Skarżąca w ramach zarzutów procesowych podniosła też zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazany przepis ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Omawiana regulacja określa niezbędne elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, które mają służyć wyjaśnieniu powodów rozstrzygnięcia stronom i umożliwić kontrolę instancyjną. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt. II FSK 8/09, ONSAiWSA 2010, z. 3 poz. 39) co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

W ramach naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżąca nie zarzuca by uzasadnienie wyroku nie zawierało któregoś z niezbędnych elementów, zarzuca natomiast że przedstawia stan faktyczny sprawy w sposób ograniczony, lakoniczny, niepozwalający ustalić toku rozumowania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten nie jest usprawiedliwiony, bowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymagane ustawowo elementy, tok rozumowania Sądu wbrew twierdzeniom skarżącej jest czytelny, a przeprowadzenie kontroli instancyjnej jest w pełni możliwe. Obowiązku przedstawienia stanu sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można rozumieć, jako obowiązku szczegółowego, drobiazgowego przedstawiania wszystkich okoliczności sprawy. Przedstawienie stanu sprawy ma być "zwięzłe", co należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny powinien odnieść się jedynie do kwestii istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nastąpiło.

Natomiast podnoszone mankamenty uzasadnienia wyroku polegające na ograniczonym i lakonicznym – zdaniem skarżącej – przestawieniu stanu sprawy w sytuacji, gdy pomimo tego zaskarżony wyrok poddaje się kontroli instancyjnej nie stanowi naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało tak sporządzone, że umożliwiało stronie skarżącej podjęcie obrony przed niekorzystnym rozstrzygnięciem i dokonanie kontroli instancyjnej wskutek złożonej skargi kasacyjnej, oczywiście w zakresie wynikającym z art. 183 § 1 p.p.s.a.

Nie doszło też do naruszenia wskazanego w skardze kasacyjnej art. 106 § 3 p.p.s.a. Wymieniony przepis zezwala sądowi na przeprowadzenie z urzędu lub na wniosek dowodów uzupełniających z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Dokonując wykładni tej normy należy pamiętać, że zadaniem sądów administracyjnych, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, dalej: p.u.s.a.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., jest kontrola działań administracji publicznej pod kątem zgodności z prawem. O ile zatem celem postępowania administracyjnego jest wydanie decyzji określającej prawa czy obowiązki strony stosunku administracyjnego na podstawie norm prawa materialnego i w ustalonym w tym postępowaniu stanie faktycznym, o tyle zadaniem sądu administracyjnego jest sprawdzenie, czy postępowanie, które poprzedziło wydanie decyzji zostało przeprowadzone prawidłowo i czy w ustalonym stanie faktycznym prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego. Tym samym sąd nie zastępuje organów administracji publicznej w merytorycznym załatwieniu spraw administracyjnych i nie dokonuje ustaleń faktycznych, orzeka natomiast na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Innymi słowy – sądowa kontrola legalności aktu administracyjnego opiera się na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję. Wyjątkiem od tej zasady jest przywołany wyżej art. 106 § 3 p.p.s.a. Jednakże z przepisu tego wynika, że dopuszczenie nowego dowodu z dokumentu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Stad też brak przeprowadzenia dowodu (czy z urzędu czy na wniosek) nie może być postrzegane jako naruszenie prawa procesowego, w rozumieniu wskazanego przepisu.

Przepis art. 4 dyrektywy ramowej, na który powołuje się skarżąca zarzucając naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a., dotyczy zapewnienia przez państwa członkowskie na poziomie krajowym, stronom uczestniczącym w sporze, prawa do odwołania od decyzji organu regulacyjnego do organu odwoławczego. Z art. 4 ust. 1 zd. drugie i trzecie tej dyrektywy wynika, iż organ odwoławczy, którym może być sąd, winien dysponować odpowiednią wiedzą specjalistyczną pozwalającą mu na skuteczne wypełnienie swoich funkcji oraz że państwa członkowskie zapewniają, aby aspekty merytoryczne każdej sprawy zostały właściwie rozpatrzone (...). Nie oznacza to jednak, że w sprawach przedsiębiorców udostępniających sieć, na sąd administracyjny został nałożony obowiązek przeprowadzania z urzędu nowych dowodów. Okoliczność, że sąd administracyjny nie korzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. nie oznacza też, że aspekty merytoryczne sprawy nie zostały właściwie rozpatrzone.

Niezależnie jednak od oczywistej niezasadności podnoszonego zarzutu procesowego, należy zauważyć, że Sąd I instancji w rozpoznawanej sprawie nie ograniczył się wyłącznie do materiału zgromadzonego przez organ w postępowaniu, ale poddał też analizie przydatność i znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów dołączonych przez skarżącą do skargi, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Skarga kasacyjna zarzuca nadto Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 43 ust. 2 w zw. z art. 24 Pt., przy czym zarzut postawiony w obrębie tej podstawy kasacyjnej wiąże się ściśle z zarzutami procesowymi. W konsekwencji dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny ocena zarzutów procesowych zawiera argumentację wskazującą, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni i właściwie zastosował wymienione w tym zarzucie przepisy prawa materialnego.

Z przyczyn wyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na podstawie art. 184 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 204 § 1 p.p.s.a.