Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 376/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 84 par. 1-2, art. 24 par. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 53 ust. 3 pkt 1, art. 52 ust. 2 pkt 2 lit. c
journal: Dz.U. 2018 poz 1945
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity
article: par. 2 ust. 1 pkt 7, par. 3 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Armański, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 18 listopada 2020 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 17 stycznia 2020 r. znak:[...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz P. Sp. z o.o. kwotę 980 (dziewięćset osiemdziesiąt) złotych – tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z 17 stycznia 2020 r. znak: [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej Kolegium) utrzymało w mocy decyzję Burmistrza Miasta i Gminy z 11 października 2019 r. znak: [...] o odmowie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej P. typ "[...]", wraz z niezbędną infrastrukturą gwarantującą prawidłowe jej funkcjonowanie, obejmującą nieruchomość o numerze ewidencyjnym 180/1, położoną w miejscowości S., obręb [...], gmina S .

W uzasadnieniu decyzji Kolegium podało, że główną przyczyną odmowy ustalenia celu publicznego, wskazaną przez organ I instancji, było nieuzupełnienie braków we wniosku inwestorskim t.j. nieprzedłożenie, pomimo wezwania, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W odwołaniu P. Sp. z o.o. zarzuciła naruszenie przepisów: art. 7, 77 § 1, art. 80 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, niezebranie oraz nierozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz niewskazanie w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu, których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej; art. 6 i 8 k.p.a. w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji RP poprzez nie działanie Miasta i Gminy w niniejszym postępowaniu na podstawie i w granicach prawa, niestanie na straży praworządności oraz prowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, iż nie pogłębia to zaufania obywateli do organów Państwa; art. 52 ust. 3 ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ("u.p.z.p.") poprzez uzależnianie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego od zobowiązania się inwestora do spełnienia nieprzewidzianych odrębnymi przepisami świadczeń lub warunków; § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez kwestionowanie, że planowana inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i kwestionowanie, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny sektorowej; art. 56 w zw. z art. 64, art. 61 ust. 1 u.p.z.p., poprzez wydanie decyzji odmownej w sytuacji, gdy zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi oraz poprzez zastosowanie art. 64 i art. 61 ust. 1 pkt 1-3, które nie mają w ogóle zastosowania do decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Jak ustaliło Kolegium, P 4 Sp. z o.o. reprezentowana przez pełnomocnika zwróciła się z wnioskiem o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej P. typ "[...]", w skład w której wejdzie 9 anten sektorowych o pochyleniu wiązki 10° w tym 3 anteny sektorowe pracujące w azymucie 100°, 200°, 320° na wysokości 59m n.p.t., moc pojedynczej anteny 1022 EIRP, 6 anten sektorowych pracujących w azymucie 100°, 200°, 320° na wysokości 59m n.p.t., moc pojedynczej anteny wynosi 469 ElRP oraz 2 anteny radiolinii zawieszone na wysokości 56, 50m na azymucie 65° i 125°, przy wysokości całkowitej wieży 64, 95m n.p.t wraz z niezbędną infrastrukturą gwarantującą jej funkcjonowanie, obejmującą nieruchomość o numerze ewidencyjnym 180/1, położoną w miejscowości S., obręb [...].

W uzasadnieniu podniesiono, że sprawa ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla w/w przedsięwzięcia była kilkakrotnie przedmiotem postępowania organów pierwszej i drugiej instancji. W niniejszej sprawie Kolegium miało na uwadze własną decyzję z 26 czerwca 2019 r. znak: [...], którą uchyliło w całości decyzję Burmistrza Miasta i Gminy z 15 marca 2019 r. znak: [...] o odmowie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przedmiotowego przedsięwzięcia.

Uwzględniając charakter planowanej inwestycji organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z wymogami art. 52 ust. 2 pkt 2 lit, c u.p.z.p. wniosek o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego powinien zawierać - między innymi - określenie charakterystycznych parametrów technicznych inwestycji oraz dane charakteryzujące jej wpływ na środowisko, albowiem umożliwi to organowi analizę warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych art. 53 ust. 3 pkt 1 u.p.z.p. Przepisy odrębne, które znajdują w sprawie zastosowanie to ustawa z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (w szczególności normy art. 121 do 124), rozporządzenie Ministra Środowiska z 3 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, które określają limity poziomów pól elektromagnetycznych (zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową i miejsc dostępnych dla ludności) oraz zakresy częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne oraz ich dopuszczalne wartości. Możliwość oceny, czy wskazane wymogi zostały zrealizowane zależy od podania przez inwestora wszystkich danych pozwalających prawidłowo określić generowane przez inwestycję poziomy pól elektromagnetycznych, ich częstotliwości oraz parametry fizyczne.

Zgodnie ze stanowiskiem Kolegium, nieprzedstawienie tych danych obliguje organ do wydania decyzji negatywnej w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego. W oparciu o przepisy ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko niezbędne jest ustalenie, czy planowana inwestycja kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i tym samym, czy jest wymagane uprzednie uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Ocena w tym zakresie należy do organu właściwego do wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, a nie do inwestora. Stosownie do treści § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko istotne są dwa kryteria: równoważna moc promieniowana izotropowo (EIRP) wyznaczona dla pojedynczej anteny oraz odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki: z 9 czerwca 2017 r sygn. akt II OSK 1839/16, 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1162/14, Lex nr 2033968, 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, Lex nr 1987019) organ odwoławczy uznał, że właściwe jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy wpłyną na środowisko.

Organ odwoławczy stwierdził, że sporządzone na zlecenie organu I instancji opinie dr inż. J. G. i inż. K. G. wskazują na konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Odmienne stanowisko wynika z opinii sporządzonej na potrzeby inwestora przez mgr inż. P. G., a także dokumentu kwestionującego ustalenia poczynione przez biegłego powołanego przez organ pierwszej instancji autorstwa mgr inż. U. K. oraz opinii dr hab. inż. P. B. dotyczącej analizy technicznych aspektów wezwań do uzupełnienia dokumentacji wniosków o lokalizację stacji bazowych. Ich zdaniem, planowana instalacja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie ma obowiązku uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia. Nie ma bowiem podstaw prawnych do kumulacji równoważnej mocy promieniowania izotropowo wszystkich anten znajdujących się na tym samym azymucie, mając na uwadze przepisy § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Kolegium wyjaśniło, że organ I instancji wydając decyzję oparł się na opinii biegłego, który podkreślił konieczność:

- wskazania nazwy producenta oraz typów urządzeń RRU, sterujących anteny, systemów:

- wskazania nazwy producenta oraz typów urządzeń RRU, sterujących anteny, systemów: GSM900/UMTS900, LTE800-MIM01 oraz LTE800-MIM02 w każdym z sektorów wyznaczonych azymutem,

- wskazania liczby nośnych dla poszczególnych systemów: GSM900/UMTS900, LTE800MIM01 i LTE800-MIM02 oraz nominalnej maks. mocy wyjściowej urządzeń RRU przypadającej na pojedynczą nośną w ścisłym odniesieniu do parametrów wynikających z not technicznych producenta tych urządzeń,

- wskazania nominalnych maksymalnych mocy wyjściowych poszczególnych urządzeń RRU sterujących poszczególne anteny dla ww. (wezwania w pkt 6 i 7 wezwania), konfiguracji współpracy urządzeń RRU z panelowymi antenami sektorowymi. Opracowanie zestawienia tabelarycznego wg opisów w pkt 4, 5, 6 wezwania.

- wskazania nazwy producenta i typu kabli jumper oraz ich złączy RF, długości tych kabli, przeznaczonych dla połączeń: moduł RRU - antena sektorowa dla poszczególnych pasm i torów antenowych w ścisłym odniesieniu do parametrów wynikających z not technicznych producenta powyższych kabli i złączy.

Organ I instancji przyjął, że bez uzyskania w/w danych, nie jest możliwe określenie właściwych, rzeczywistych mocy EIRP promieniowanych przez każdą antenę sektorową oraz w każdym sektorze wyznaczonym azymutem w ścisłym odniesieniu do planowanego wyposażenia telekomunikacyjnego planowanej stacji bazowej. Natomiast wobec braków w dokumentacji przedmiotowego przedsięwzięcia oraz niedostatecznego uzupełnienia wniosku przez inwestora dot. wyposażenia telekomunikacyjnego oraz jego parametrów technicznych, mających wpływ na środowisko, niewłaściwa kwalifikacja przedsięwzięcia w odniesieniu do mocy EIRP, bez stosownych obliczeń w dokumentacji kwalifikacyjnej powodują, że nie można określić obszaru, na który ta inwestycja będzie oddziaływać.

Podzielając powyższe stanowisko Kolegium uznało, że kwestia kwalifikacji przedsięwzięcia w kontekście w/w przepisów rozporządzenia Rady Ministrów, nie została w niniejszej sprawie należycie wyjaśniona. Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P. pod względem oddziaływania na środowisko przedstawia rzut poziomy osi głównej wiązki promieniowania w odległości do 20 i 70 m od środka elektrycznego anten sektorowych. Inwestor przedstawił również rzuty pionowe osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych anten sektorowych w azymucie 100°, 200° i 320°. Uwzględniając poglądy prezentowane w wyrokach NSA, Kolegium przyjęło, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływuje zawsze znacząco czy potencjalnie znacząco na środowisko, ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny, może doprowadzić do planowania takich niedopuszczalnych przedsięwzięć, które składać się będą z kilku czy kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania lub przecinania, stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Skoro strona nie uzupełniła wniosku najpierw w zakresie przedstawienia kumulacji równoważnej mocy promieniowania izotropowo wszystkich anten znajdujących się na tym samym azymucie, a następnie nie przedłożyła decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia zasadnym była odmowa ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Kolegium podkreśliło, że nawet gdyby przyjąć, że termin wyznaczony przez organ do przedłożenia w/w decyzji jest za krótki, to z postawy inwestora wynika, że w ogóle nie zamierza występować o taką decyzję. Stąd bezzasadne byłoby uchylenie zaskarżonej decyzji z tej przyczyny, że termin wyznaczony do przedłożenia decyzji środowiskowej jest zbyt krótki.

Z analizy dokonanej przez Kolegium wynika, że planowana inwestycja znajduje się w sąsiedztwie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zagrodowej, oraz w terenach z dostępem do drogi publicznej. Stąd twierdzenie inwestora, że inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest co najmniej przedwczesne. Dokumenty Inwestora nie wskazują, w jakiej odległości znajdują się najbliższe miejsca dostępne dla ludności i w jakiej odległości znajduje się najbliższa zabudowa mieszkaniowa, nie podano również danych w zakresie kumulacji równoważnej mocy promieniowania izotropowo wszystkich anten znajdujących się na tych samych azymutach. Kolegium odwołując się do zasady przezorności podkreśliło, że racjonalne wątpliwości co do ryzyka wystąpienia oddziaływania na środowisko stanowią przesłankę na rzecz dokonania oceny takiego oddziaływania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach P. Sp. z o.o. (dalej "Spółka") wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, podnosząc zarzuty naruszenia:

I. przepisów postępowania i prawa materialnego, a w szczególności:

1. art. 7, art. 80, 81 a k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz arbitralne rozpatrzenie całego materiału dowodowego na niekorzyść Spółki;

2. art. 7a k.p.a. poprzez niezastosowanie się do obowiązku orzekania na korzyść strony w razie wątpliwości.

3. art. 6 i 8 par. 1 k.p.a. w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji RP poprzez wydanie przez organ decyzji sprzecznej z prawem i świadome, bezpodstawne zastosowanie wykładni systemowej i funkcyjnej (contra legem) z pogwałceniem literalnej wykładni przepisów prawa, nie stanie na straży praworządności oraz prowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, iż nie pogłębiało to zaufania obywateli do organów Państwa;

4. art. 52 ust. 3 u.p.z.p. poprzez uzależnianie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego od zobowiązania się Inwestora do spełnienia nieprzewidzianych odrębnymi przepisami świadczeń lub warunków;

5. § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez kwestionowanie, że planowana inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i kwestionowanie, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny sektorowej.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie skarżonej decyzji w całości, przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi II instancji oraz zasądzenie na rzecz Spółki zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżąca Spółka sprowadza spór do rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dla inwestycji takich jak stacja bazowa określa się równoważną moc promieniowaną izotopowo (EIRP) dla pojedynczej anteny, jak twierdzi Spółka, czy dla całego zespołu anten, jak twierdzą organy.

Zdaniem Skarżącej, wbrew twierdzeniom Kolegium, wykładnia systemowa przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia nie może stać w sprzeczności z art. 59 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, a wręcz przeciwnie - tę normę dookreśla. W obszernej argumentacji Spółka odwołała się do orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzających słuszność prezentowanej przez skarżącego tezy. Organ niesłusznie też stoi na stanowisku, iż do dokonania ustaleń w zakresie możliwości oddziaływań anteny, należy określić maksymalny i minimalny kąt pochylenia anteny (wiązki, tzw. tilt). Organ powinien uwzględnić w tym zakresie oświadczenie Spółki, które nie powinno budzić wątpliwości, zwłaszcza, że ze względu na sposób montażu anten, nie jest możliwe ich mechaniczne pochylanie.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wyznaczonym wskazanymi przepisami prawa Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga P. Sp. z o.o. zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, podobnie jak decyzja organu I instancji, wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 k.p.a. organ administracji ma obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Realizację zasady prawdy obiektywnej zapewniają przede wszystkim gwarancje procesowe zawarte w przepisach regulujących postępowanie dowodowe. Według art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ocena czy dana okoliczność została udowodniona następuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.).

W analizowanej sprawie powyższe zasady nie były w pełni przestrzegane, co czyni zasadnym zarzuty naruszenia powołanych wyżej przepisów.

W postępowaniu dotyczącym wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej Kolegium prawidłowo uznało, że przepisy art. 53 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 52 ust. 2 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2018 r., poz. 1945 ze zm.), dalej u.p.z.p. zobowiązują organ właściwy do wydania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego do dokonania analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikających z przepisów odrębnych. Przed wydaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego organ prowadzący to postępowanie bada między innymi, czy dane przedsięwzięcie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko. Zgodnie z art. 52 ust. 2 pkt 2 lit c u.p.z.p. we wniosku inwestor jest zobowiązany określić wszystkie charakterystyczne parametry techniczne inwestycji oraz dane charakteryzujące jej wpływ na środowisko.

Stosownie do treści art. 84 § 1 k.p.a., gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Biegły podlega wyłączeniu na zasadach i w trybie określonym w art. 24 § 3. Poza tym do biegłych stosuje się przepisy dotyczące przesłuchania świadków ( § 2 art. 84 k.p.a.). Jak stanowi art. 24 § 3 k.p.a., bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika.

Zgodzić się należy z organami, że z uwagi na charakter sprawy, uzasadnione było zwrócenie się do biegłego o sporządzenie opinii, zgodnie z postanowieniem z 16 stycznia 2018 r. (dowód k. nr 176 akt adm.). Wyznaczony przez organ biegły – dr inż. J. G. sporządził opracowanie (01/02/2018) na okoliczność ustalenia faktycznych wartości równoważnej mocy promieniowanej izitopowo (EIRP) przez anteny sektorowe, analizy zasięgów pól elektromagnetycznych (PEM) w otoczeniu stacji, w zakresie oddziaływania na środowisko oraz poprawności obliczeń parametrów części telekomunikacyjnej, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych w celu ustalenia, czy dla inwestycji wymagana jest decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. W oparciu o tą opinię wraz z jej uzupełnieniem (05/12/2018) organ I instancji domagał się uzupełnienia wniosku inwestora o dane dotyczące producentów i wyposażenia telekomunikacyjnego, uznając, że są one niezbędne dla kwalifikacji przedsięwzięcia. Co prawda, organ formalnie dopuścił dowód z opinii innego biegłego, którego również powołał – inż. K. G., ale z uzasadnień decyzji obu organów administracji wynika, że podstawą ustaleń nie była wyłącznie ta opinia, ale również a nawet przede wszystkim opinia J. G .

Bezspornie, w odwołaniu od decyzji Burmistrza Miasta i Gminy z 15 marca 2019 r., w której odmówiono P. Sp. z o.o. ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego polegającej na budowie wnioskowanej stacji bazowej telefonii komórkowej, inwestor zawarł umotywowany wniosek o wyłączenie na podstawie art. 84 § 2 w zw. z art. 24 § 3 k.p.a. powołanego na zlecenie organu, biegłego dr inż. J. G. oraz wycofanie jego opinii z materiału dowodowego w sprawie, zarzucając biegłemu brak obiektywności i utratę statusu niezależnego biegłego. Tymczasem ani organ odwoławczy ani organ I instancji nie rozpoznali przedmiotowego wniosku o wyłączenie. Kolegium uchylając wspomnianą decyzję Burmistrza Miasta i Gminy ograniczyło się do sugestii rozważenia powołania kolejnego niezależnego biegłego sądowego, "celem ustalenia spornych kwestii w sprawie, w tym granic i wielkości rzeczywistego zakresu oddziaływania przedmiotowej inwestycji i skutków z tym związanych, kwalifikacji wnioskowanej inwestycji do przedsięwzięć mogących znacząco lub potencjalnie oddziaływać na środowisko i ustalenia konieczności lub braku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla wnioskowanej stacji bazowej telefonii komórkowej" (decyzja SKO z 26 czerwca 2019 r. znak: [...]).

Instytucja wyłączenia, w tym instytucja wyłączenia pracownika organu administracji publicznej (biegłego) na podstawie art. 24 k.p.a., jest realizowana w trybie określonym przez właściwe przepisy, co oznacza, że zgłoszenie tego rodzaju wniosku rodzi za sobą konieczność rozpoznania go według stosownej i właściwej procedury. Zgłoszenie wniosku o wyłączenie, nawet przy braku podstaw do jego uwzględnienia, rodzi obowiązek po stronie właściwych organów administracji do jego rozpoznania (zob. wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 383/07, Lex nr 372671, wyrok WSA w Krakowie z dnia 19 października 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 591/09, Lex nr 573759).

Podnieść należy, że organ administracji publicznej nie jest związany opinią biegłego. Komentatorzy jednoznacznie wskazują, że organ ocenia swobodnie opinię biegłego na podstawie zasad wiedzy, nie jest wiec skrępowany tą opinią. Może ją uznać za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskredytować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Biegły powołany jest do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoją konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (Iserzon, Komentarz do art. 84 k.p.a. w: Barbara Adamiak/Janusz Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego).

Sąd podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd (przykładowo wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 281/07, Lex nr 500666), że zgłoszenie wniosku o wyłączenie rodzi obowiązek jego rozpoznania, pozytywnie lub negatywnie. Okoliczność ta jest niezwykle istotna, w sytuacji, gdy jak w analizowanej sprawie, organ I instancji wzywał inwestora do uzupełnienia wniosku w oparciu o dane dotyczące wyposażenia telekomunikacyjnego oraz jego parametrów technicznych, które biegły J. G. uznał w swej opinii nr 01/02/2018 i jej uzupełnieniu nr 05/12/2018 za konieczne. Z treści zaskarżonej decyzji Kolegium jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji wynika, że wnioski sformułowane w tych opiniach stanowiły dla organu I instancji podstawę do stwierdzenia, że skarżący nie uzupełnił braków we wniosku inwestorskim, ponieważ nie przedłożył decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Z kolei organ II instancji uznał, że braki we wniosku inwestora dotyczące wyposażenia telekomunikacyjnego oraz jego parametrów technicznych mających wpływ na środowisko, niewłaściwa kwalifikacja przedsięwzięcia w odniesieniu do mocy EIRP, bez stosownych obliczeń w dokumentacji powodują, że nie można określić obszaru, na który ta inwestycja będzie oddziaływać, wobec powyższego kwestia kwalifikacji przedsięwzięcia nie została należycie wyjaśniona.

Zdaniem Sądu, brak rozpoznania wniosku o wyłączenie biegłego skutkował wadliwością w zakresie wyjaśnienia podstawy faktycznej wydanych decyzji, nie zezwalając na uznanie ich za zgodne z prawem.

Prowadząc ponownie postępowanie organ w pierwszej kolejności powinien rozpoznać ten wniosek inwestora, a następnie jeżeli uzna, że nie zasługuje on na uwzględnienie, ocenić opinię biegłego dr inż. G. w aspekcie przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia z 2010 r., wywodząc z nich obowiązek zbadania przez organ w niniejszej sprawie poszczególnych parametrów technicznych przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, decydujących o jej wpływie na środowisko. W razie pozytywnego rozpoznania wniosku, organ załatwi sprawę z pominięciem tej opinii. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego – obowiązek ten obejmuje zbadanie przez organ takich elementów jak: 1) rodzaj anteny – instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne; 2) liczbę anten; 3) moc promieniowania poszczególnych anten; 4) emisję pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny; 5) odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludności, a zatem konkretne umiejscowienie inwestycji na terenie objętym wnioskiem; 6) występowanie na obiekcie realizowanej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej (por. wyroki NSA z 12 czerwca 2014 r., II OSK 104/13, 16 czerwca 2015 r. II OSK 2706/13, z 29 września 2015 r. II OSK 139/14, z 14 października 2020 r. II OSK 2263/20).

W konsekwencji obowiązkiem organu jest ocena, czy słuszne i niezbędne dla ustalenia spełnienia przesłanek z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia, jest żądanie od inwestora na etapie postępowania lokalizacyjnego takich danych jak: producent anten, typy urządzeń RRU, sterujących anteny sektorowe, wskazania liczby nośnych dla poszczególnych systemów: GSM900/UMTS900, LTE800MIM01 i LTE800-MIM02 oraz nominalnej maks. mocy wyjściowej urządzeń RRU przypadającej na pojedynczą nośną w ścisłym odniesieniu do parametrów wynikających z not technicznych producenta tych urządzeń, wskazania nominalnych maksymalnych mocy wyjściowych poszczególnych urządzeń RRU sterujących poszczególne anteny, konfiguracji współpracy urządzeń RRU z panelowymi antenami sektorowymi, wskazania nazwy producenta i typu kabli jumper oraz ich złączy RF, długości tych kabli, przeznaczonych dla połączeń: moduł RRU - antena sektorowa dla poszczególnych pasm i torów antenowych w ścisłym odniesieniu do parametrów wynikających z not technicznych producenta powyższych kabli i złączy.

Organ winien również wyjaśnić, dlaczego uznaje za zasadne przyjęcie, w ślad za biegłym, wyższych wartości mocy poszczególnych anten, niż to wynika z danych przedstawionych przez inwestora, albowiem te okoliczności mają niewątpliwy wpływ na rozstrzygnięcie.

W analizowanej sprawie organ na podstawie dokumentacji w postaci kwalifikacji przedsięwzięcia, uzupełnionej w toku postępowania ustalił: typ "[...]" planowanej stacji bazowej telefonii komórkowej, rodzaj i ilość anten jaka ma być zamontowana na wieży telekomunikacyjnej, wysokość ich zawieszenia na wieży, moc (ze wskazaniem mocy EIRP każdej anteny), poszczególne azymuty, tilty, minimalną wysokość osi głównej wiązki promieniowania nad poziomem terenu. Biegły natomiast powinien wypowiedzieć się co do zsumowania parametrów poszczególnych anten pracujących w danym azymucie i rozważyć ewentualne nakładanie się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny, tak aby umożliwić organowi ocenę w zakresie oddziaływania na środowisko w kontekście przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia. Pamiętać trzeba, że do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1 (§ 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia).

W orzecznictwie podkreśla się, że przy ocenie oddziaływania danego obiektu na środowisko dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, że moc promieniowania znacznie przekroczy wartości dopuszczalne. (por wyroki NSA z 12 czerwca 2014 r., II OSK 104/13, 16 czerwca 2015 r. II OSK 2706/13, z 29 września 2015 r. II OSK 139/14, z 15 maja 2018 r. II OSK 1105/18).

Zatem dopiero ustalenia dotyczące skumulowanych parametrów oddziaływania wszystkich anten, składających się na niniejsze przedsięwzięcie i ustalenie okoliczności dotyczących jej lokalizacji, zwłaszcza względem miejsc dostępnych dla ludności, pozwoli na dokonanie właściwej kwalifikacji planowanej stacji bazowej telefonii komórkowej. Dopiero wówczas organ weryfikując materiał dowodowy w powyższym zakresie uzna, czy w niniejszej sprawie istnieją przesłanki do żądania od inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego Sąd orzekł w punkcie II wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na koszty składają się: kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika skarżącej obliczonego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018. poz. 265), oraz uiszczony wpis od skargi w wysokości 500 zł.