Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 733/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak po rozpoznaniu w dniu 22 września 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1699/18 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 26 czerwca 2018 r. nr GIF-P-L-0740/333/Kra/17/2 w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 9 stycznia 2019 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1699/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA" lub "Sąd pierwszej instancji"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę P. Sp. z o.o. w K. (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z 26 czerwca 2018 r. (nr GIF-P-L-0740/333/KRa/17/2) w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej z tego tytułu.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Rzeszowie (dalej zwany "WIF") przeprowadził 19 stycznia 2016 r. kontrolę doraźną w Aptece [...] w D., ul. [...] (dalej zwaną "Apteką") w zakresie prowadzenia działalności określonej w: zezwoleniu, przepisach ustawowych dotyczących produktów leczniczych i wyrobów medycznych w aptekach oraz odpowiednich przepisach dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, w tym w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z 6 września 2001 roku – Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r., Nr. 45, poz. 271 ze zm.), w tym zakazu reklamy apteki i jej działalności (zakończoną protokołem kontroli wraz z dokumentacją fotograficzną).

WIF, pismem z 12 lutego 2016 r. poinformował Skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki. Wskazał, że w toku kontroli inspektorzy stwierdzili umieszczanie w izbie ekspedycyjnej, na półkach z lekami wywieszki cenowe zawierające oprócz ceny napis w kolorze czerwonym drukowaną czcionką "PROMOCJA", co narusza art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne.

W toku postępowania Skarżąca podnosiła z kolei, że działanie polegające na umieszczeniu w obrębie Apteki informacji o promocji, obniżeniu cen czy też o istnieniu tańszych zamienników nie ma charakteru reklamowego, w związku z czym, organ błędnie zakwalifikował je jako naruszenie zakazu reklamy.

W dniu 27 kwietniu 2016 roku, inspektorzy farmaceutyczni, przeprowadzili w Aptece kolejną kontrolę, również zakończoną protokołem, w którym wskazano, że na części wywieszek cenowych w kolorze białym znajdowała się nazwa produktu leczniczego lub innego asortymentu i cena. Niektóre białe wywieszki zawierały czerwone ramki umiejscowione na żółtym tle z napisem "PROMOCJA" w czerwonym kolorze. Część wywieszek była w kolorze żółtym z czerwoną ramką i czarnym napisem "Super Cena".

Natomiast kolejna kontrola doraźna (z 20 kwietnia 2017 r.) wykazał, że Skarżąca zaprzestała stosowania wywieszek z napisem "PROMOCJA" i "Super Cena".

Decyzją z 17 maja 2017 r. WIF, działając na podstawie m.in. art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.; dalej zwanej "Pf"): 1) umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki [...] w D., ul. [...] prowadzonej przez Skarżącą, poprzez: umieszczanie w izbie ekspedycyjnej w miejscu dostępnym i widocznym dla pacjenta bezpośrednio przy oferowanych produktach powiększonych wywieszek z napisem PROMOCJA w kolorze czerwonym drukowaną czcionką lub napisem Super Cena; 2) nałożył na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 1 000,00 zł z tytułu naruszenia art. 94a Pf poprzez umieszczanie w izbie ekspedycyjnej w miejscu dostępnym i widocznym dla pacjenta bezpośrednio przy oferowanych produktach powiększonych wywieszek z napisem "PROMOCJA" w kolorze czerwonym drukowaną czcionką lub napisem "Super Cena".

Decyzją z 26 czerwca 2018 r., po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej, GIF utrzymał zaskarżoną decyzję WIF w mocy.

W skardze na decyzję GIF Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej zwanej "kpa") oraz naruszenie przepisów art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 Pf i wniosła o uchylenie obu decyzji w części dotyczącej nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej.

WSA oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji uznał, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanego w skardze naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa, w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów obu instancji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

WSA wskazał, że na tle art. 94a ust. 1 Pf przyjmuje się w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. WSA dodał, że wszelkie promocje, w tym zwłaszcza cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Zdaniem WSA, w tej sprawie organy prawidłowo oceniły, że Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w D., ul. [...] przez umieszczanie przez Skarżącą w izbie ekspedycyjnej, w miejscu dostępnym i widocznym dla pacjenta, bezpośrednio przy oferowanych produktach, wywieszki z napisem "PROMOCJA" w kolorze czerwonym drukowaną czcionką lub napisem "Super Cena". W ocenie Sądu pierwszej instancji, te działania Skarżącej były formą reklamy apteki obliczoną na zwiększenie jej obrotów. Zdaniem Sądu, okoliczność, że powyższe wywieszki i oznaczenia zostały umieszczone wewnątrz Apteki, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek. Przepis art. 94a Pf nie wyznacza bowiem granic miejscowych reklamy a zatem działalność reklamowa apteki może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie ma racji Skarżąca, wywodząc rzekomą konieczność uwidaczniana promocyjnej ceny produktów leczniczych wraz z przyczyną jej obniżenia, z obawy przed sankcjami wynikającymi z ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. W ocenie Sądu, argumentacja ta w żaden sposób nie uzasadnia stosowania przez Skarżącą oznaczeń wskazujących na promocję konkretnych leków. W istocie Skarżąca, wskazując na konieczność uniknięcia sankcji finansowych, które na gruncie ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług jej nie grożą, próbuje doprowadzić do nadania legalnego charakteru działaniom sprzecznym z dyspozycją art. 94a Pf.

WSA uznał ponadto, że organ zobligowany był do nałożenia kary pieniężnej, pomimo że Skarżąca zaprzestała stosowania kwestionowanych oznaczeń produktów promocyjnych, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 Pf zostało w tym zakresie przez WIF umorzone. Zdaniem WSA, przy wymiarze kary pieniężnej organ uwzględnił kryteria określone w art. 129b ust. 2 Pf, czyli okres, stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA), a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że zrzeka się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej zwanego "TfUE") przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Pf, polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 Pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa – przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa – co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym z 29 kwietnia 2019 r. GIF wniósł o: rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie, oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 ppsa i art. 94a ust. 1 i 2 Pf w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 Pf. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek.

Skarga kasacyjna Skarżącej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17) oraz z 27 maja 2020 r. (sygn. akt II GSK 190/20 – treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Z treści tych zarzutów skargi do WSA wynika, że Skarżąca naruszenia wymienionych przepisów kpa upatrywała przede wszystkim w nieustaleniu jaki jest rzeczywisty czasokres przypisanej Skarżącej działalności. Konsekwencją tych uchybień organu miało być nieuzasadnione przyjęcie, że skontrolowana Apteka była reklamowana w czasie dłuższym niż w rzeczywistości.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie.

WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie czasu występowania przedmiotowych naruszeń art. 94a Pf (s. 12 – 13 zaskarżonego wyroku). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 Pf, w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

W konsekwencji nie można przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 Pf przez uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej przy ul. [...] w D. co naruszało art. 94a Pf. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 Pf.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny nie przyznał zwrotu kosztów za sporządzenie przez organ pisma z 27 maja 2019 r., gdyż pismo to nie spełnia wymogów odpowiedzi na skargę kasacyjną. Ogranicza się ono bowiem jedynie do jednozdaniowego wniosku o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania, nie zawiera natomiast ustosunkowania się do żądań zawartych w skardze kasacyjnej ani nie podnosi zarzutów i argumentów przeciwko podstawom kasacyjnym i ich uzasadnieniu (por. uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 19 listopada 2012 r. o sygn. akt II FPS 4/12, publ. ONSAiWSA z 2013 r. nr 3 poz.38).