Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 281/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 165, art. 165a § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 135 ust. 2, art. 129, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 29 października 2013 r. sygn. akt II SA/Ol 784/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia [...] października 2013 r. oddalił skargę F. Sp. z o.o. z siedzibą w J. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013r. Dyrektor Izby Celnej w O. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie z wniosku "F. " Sp. z o.o. o zmianę zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu podano, że pismem z dnia [...] maja 2013r. Spółka złożyła wniosek o zmianę załącznika do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] grudnia 2008r. udzielającej spółce "F. " z siedzibą w J. zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, poprzez zmianę nazwy lokalu znajdującego się pod pozycją nr [...] załącznika, tj:

- dotychczasowa nazwa lokalu: Zakład G.-R. (przedsiębiorca: Zakład G.-R. D. M. i J. M. s.c.),

- nowe brzmienie nazwy lokalu: A. Ś. – S. M. (przedsiębiorca: A. Ś. P. B.).

Od decyzji tej Spółka wniosła w ustawowym terminie odwołanie.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012r. Dyrektor Izby Celnej w O. na podstawie prawnej art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r., Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) zawiesił postępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu podniesiono m.in., że decyzją z dnia [...] lutego 2011r. Dyrektor Izby Celnej w O. cofnął zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] grudnia 2008r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w.-m.. Wobec zaś braku zezwolenia, którego dotyczył wniosek, organ nie może dokonać jego zmiany. Przestał bowiem istnieć – w znaczeniu materialno prawnym - przedmiot postępowania. Wprawdzie decyzja o cofnięciu zezwolenia jest nieostateczna, lecz z momentem doręczenia jej stronie stała się wykonalna, a wykonalność powinna polegać na powstrzymaniu się podmiotu od prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Na powyższe postanowienie zażalenie wniosła Spółka "F. ". Zarzuciła naruszenie art. 212 O.p w zw. z art. 210 §1 O.p. poprzez błędne uznanie, że zasada związania organu wydaną nieostateczną decyzją o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych sprzeciwia się wszczęciu postępowania w przedmiocie zmiany tego zezwolenia pomimo, że postępowanie to stanowi odrębną sprawę, w której uległy zmianie istotne elementy, charakteryzujące poprzednio wydaną decyzję o cofnięciu zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy własne postanowienie z dnia [...] czerwca 2013r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu podtrzymano argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, podkreślając że rozpatrując wniosek Spółki z dnia [...] maja 2013r. organ był związany treścią wprowadzonej do obiegu prawnego decyzji o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...] lutego 2011r., gdyż nie została ona zmieniona, ani uchylona. Rozstrzygając sprawę organ stwierdza lub kształtuje pozycję prawną strony. Jeśli obowiązujące przepisy prawa podatkowego i okoliczności sprawy uniemożliwiają ukształtowanie takiej pozycji strony, nie ma sprawy podatkowej. Brak podstawy prawnej do merytorycznego rozpatrzenia sprawy oznacza, że nie można w takiej sprawie prowadzić postępowania administracyjnego. Skoro zatem wystąpiła formalna przeszkoda do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia z dnia [...] grudnia 2008r., wniosek Spółki nie mógł wywołać zamierzonego skutku prawnego. Ponadto powołując się na kształtującą się linię orzeczniczą sądów administracyjnych odnośnie wykonalności nieostatecznej decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia, organ zobligowany był odmówić wszczęcia postępowania, stosownie do art. 165a § 1 O.p. Wskazano ponadto, że nie doszło do naruszenia art. 16 Kodeksu postępowania administracyjnego, bowiem regulacja ta nie stanowiła podstawy prawnej zaskarżonego postanowienia.

Spółka "F." na powyższe postanowienie złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. skargę, zarzucając naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej, Kodeksu postępowania administracyjnego i ustawy o grach hazardowych oraz żądając uchylenia zaskarżonego postanowienia. Spółka podniosła, że organ naruszył art. 16 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 128 O.p. w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych, gdyż zignorował moc wiążącą ostatecznej decyzji administracyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] grudnia 2008r., udzielającej Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w. – m., jak również zignorował stan prawny oraz prawa nabyte strony powstałe i trwające na mocy udzielonego zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że zarówno decyzja organu z dnia [...] lutego 2011r., jak i wniosek strony z dnia [...] maja 2013r. dotyczą tego samego zezwolenia, a mianowicie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] grudnia 2008r. w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem istotną okolicznością jest kwestia ustalenia relacji pomiędzy postępowaniem, którego przedmiotem jest cofnięcie zezwolenia, a postępowaniem dotyczącym wniosku strony o zmianę tego zezwolenia oraz możliwości toczenia się przedmiotowych postępowań w tym samym czasie. Jak bowiem wskazano w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 sierpnia 2013r. (Sygn. akt II GSK 639/12, dostępny w Internecie) w sensie formalnym (procesowym) postępowania dotyczące cofnięcia pozwolenia na prowadzenie określonej działalności gospodarczej oraz modyfikacji w zakresie lokalizacji punktów gier stanowią w istocie tożsamą (zarówno przedmiotowo, jak i podmiotowo) sprawę administracyjną. Wszczęcie postępowania w sprawie korekty wykazu punktów gier w takich warunkach procesowych, prowadziłoby do równoległego prowadzenia dwóch postępowań przez ten sam organ, skutkującego w zasadzie zniesieniem tożsamości (jedności) materialno-prawnej sprawy. Brak tożsamości sprawy polega na tym, że przedmiotem postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przed organem pierwszej instancji byłaby treść zezwolenia w wersji pierwotnej, natomiast treścią postępowania odwoławczego byłoby już inne uprawnienie, bowiem zmienione decyzją administracyjną, w zakresie żądanym przez zainteresowanego.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji uznał, że wprawdzie organ powołał się na inne okoliczności, ale zasadnie odmówił wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie. Istnieje bowiem przeszkoda do prowadzenia postępowania w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, skoro toczy się postępowanie w sprawie cofnięcia tego zezwolenia, a zatem – jak wskazano wyżej - w tej samej sprawie administracyjnej. Nie ma przy tym znaczenia, że w sprawie cofnięcia zezwolenia nie zapadła jeszcze decyzja ostateczna. Wprawdzie postępowanie odwoławcze w tej sprawie zostało zawieszone, ale nie ulega wątpliwości, że postępowanie to zostało wszczęte i nie jest jeszcze zakończone. Nie ma zatem możliwości wszczęcia postępowania na wniosek strony złożony w niniejszej sprawie.

"F. " Sp. z o.o. z siedzibą w J. złożyła skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; alternatywnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania; oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Spółka na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: UGH) (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204,37 ze zm.) {dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 UGH, również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

2) art. 135 ust. 2 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji. norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz §§3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 UGH, również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 129 ust. 2 UGH (w zw. z art. 135 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE. wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 F. i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów UGH, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu; c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami UGH (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 UGH) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów UGH;

4) art. 129 ust. 3 UGH w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 UGH poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach UGH, wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu UGH, stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości, jak również poprzez błędne uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły >>wyjątek<< od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły;

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 UGH, i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

6) art. 135 ust. 1 UGH w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku Skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. ale żaden z zarzutów zgłoszonych w jej petitum nie pozostaje w związku z przedmiotem postępowania administracyjnego, a tym samym z zakresem kontroli legalności rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym postanowieniu, dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w O..

W związku z powyższym podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. dokonał oceny legalności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektora Izby Celnej w O., w którym utrzymano w mocy postanowienie tegoż organu z dnia [...] czerwca 2013 r. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Tak więc Sąd I instancji dokonał oceny pod względem zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego w trybie określonym w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej. W tym miejscu należy stwierdzić, że Sąd I instancji nie zajmował się kwestią technicznego charakteru wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów przejściowych ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, ani kwestią skutków braku notyfikacji przepisów technicznych. Zagadnienia te nie były także przedmiotem oceny w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonego postanowienia. Podkreślić należy, że organ administracji publicznej nie rozstrzygał merytorycznie i nie odmówił spółce uwzględnienia jej wniosku o zmianę zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a odmówił wszczęcia postępowania w tym zakresie. Oznacza to, że przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia Dyrektora Izby Celnej w O., Sąd I instancji uznał za prawidłowe stanowisko tegoż organu dotyczące zastosowania regulacji zawartej w art. 165a § 1 o.p.

Istota problemu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości rozstrzygnięcia odmawiającego wszczęcia postępowania w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach i niskich wygranych. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że decyzją z dnia [...] grudnia 2008 roku Dyrektor Izby Skarbowej w O. udzielił F. Spółce z o.o. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w.-m. na okres 6 lat. Następnie Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] lutego 2011 roku cofnął w całości zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] grudnia 2008 roku. Decyzja cofająca zezwolenie została doręczona spółce w dniu [...] marca 2011 roku. Postępowanie odwoławcze zostało zawieszone postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 roku. Z kolei wniosek o zmianę zezwolenia wydanego w dniu [...] grudnia 2008 roku spółka złożyła w dniu [...] maja 2013 roku.

W tym miejscu przypomnieć więc należy, że związanie podstawami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.) polega na tym, że wskazane przez stronę skarżącą naruszenie konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też prawa procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały w jego ocenie naruszone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Oznacza to, że NSA nie ma uprawnień do wprowadzania w tym zakresie żadnych zmian ani uzupełnień, ani badania czy Sąd I instancji nie naruszył innych przepisów prawa. Jednocześnie należy zauważyć, że w tym zakresie zmian nie wprowadziła uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 roku I OPS 10/09, w której stwierdzono, że przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które-zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną-zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na NSA, stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych. W tym stanie rzeczy uznać należy, że NSA nawet dostrzegając wady zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji jak i poprzedzających je postanowień organów administracji publicznej, odnosi się do sprawy tylko w ramach zarzutów, mając uprawnienia do działania z urzędu, ale tylko jeżeli zachodzi nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodzi nieważność postępowania.

W niekwestionowanym stanie faktycznym Sąd I instancji uznał, że organy administracji publicznej miały podstawy do zastosowania regulacji zawartej w art. 165a § 1 o.p. odmawiając wszczęcia postępowania o zmianę zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, przyjmując inną aniżeli przedstawił to organ, argumentację uzasadniającą takie rozstrzygnięcie. Z treści art. 165a § 1 o.p. wynika, że w sytuacji, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W omawianym zakresie Sąd I instancji, odwołując się do stanowiska NSA wyrażonego w wyroku z dnia 6 sierpnia 2013 roku w sprawie sygnatura akt II GSK 639/12, stwierdził, że "...pomiędzy postępowaniem dotyczącym cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a postępowaniem dotyczącym korekty punktów gier, o którym mowa w tym zezwoleniu, zachodzi merytoryczny konflikt. Powoduje to, że postępowania te nie mogą toczyć się równolegle". W takiej sytuacji, w ocenie Sądu I instancji należy dać pierwszeństwo postępowaniu o najdalej idących skutkach, a więc postępowaniu dotyczącemu cofnięcia zezwolenia.

Natomiast przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty wskazują na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów przejściowych ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, to jest art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 w powiązaniu z art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku, czy też w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także odnoszą się do niezastosowania przez Sąd I instancji wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11, C-217/11 oraz wskazują na naruszenie art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych i wymienionymi wcześniej przepisami dyrektywy oraz rozporządzenia implementującego regulacje zawarte w dyrektywie.

W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów prawa ani przez ich błędną wykładnię, ani przez ich niewłaściwe zastosowanie czy odmowę zastosowania. Z akt sprawy wynika, że Sąd I instancji nie dokonywał wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych, czy przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 2 czerwca 1998 roku, a tym samym nie mógł ich naruszyć w sposób opisany w petitum skargi kasacyjnej. Podkreślić bowiem należy, że powołanie przez autora skargi kasacyjnej przepisu prawa materialnego, który nie był zastosowany w sprawie, nie może odnieść zamierzonego skutku, czyniąc tym samym nieskuteczny tak sformułowany zarzut skargi kasacyjnej. Ponadto stwierdzić należy, że Sąd I instancji nie odnosił się do stanowiska zaprezentowanego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11, C-217/11. Okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik postępowania bowiem w rozpoznawanej sprawie kwestią sporną jest dopuszczalność prowadzenia odrębnego postępowania w zakresie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sytuacji, gdy wcześniej została wydana nie ostateczna decyzja o cofnięciu zezwolenia. Tak więc problematyka związana z pojęciem technicznego charakteru przepisów ustawy i skutków wynikających z braku notyfikacji pozostawała poza zakresem rozważań sądu administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.