Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2220/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt. 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 663/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 1500 (tysiąc pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 663/15, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

[...] lipca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w punkcie ksero, przy ul. [...] we W. w zakresie obejmującym przestrzeganie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych). W wyniku podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, iż w ww. miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...] włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie przeprowadzonej eksperymentalnie gry kontrolujący doszli do wniosków, że zainstalowane gry na ww. urządzeniu są typowymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach eksploatowanych w kasynach gry, a cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program komputerowy zainstalowany w urządzeniu. Stwierdzili, że wynik gry jest całkowicie losowy gdyż zainstalowana opcja AUTOSTARTU umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza. Aby rozpocząć grę należy ją zasilić za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Przeprowadzony eksperyment potwierdził również, iż badany automat wypłaca wygrane pieniężne.

W toku prowadzonego postępowania ustalono na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej [...] czerwca 2014 r. pomiędzy wynajmującym, tj. [A.] Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) a najemcą lokalu, tj. [B.] Sp. z o.o. przedmiotem jest najem 3 m2 powierzchni w lokalu użytkowym stanowiącym własność wynajmującego, lub do którego wynajmujący ma tytuł prawny. [B.] Sp. z o.o., pełniąca zarazem funkcję organizatora gier, będzie wykorzystywać przedmiot najmu na zainstalowanie i eksploatację automatów do gier w ilości i rodzaju ustalonym przez strony umowy. Miesięczny czynsz za wynajmowaną powierzchnię będzie stanowić 60% od przychodu, przez który strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a wypłatami z automatu.

Naczelnik Urzędu Celnego we W. dopuścił w poczet materiału dowodowego ekspertyzę biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy Sądzie Okręgowym w Słupsku - [...], dotyczącą wskazanego automatu do gier. Z opinii biegłego wynika, że urządzenie to spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego we W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. - działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 - wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu w wyniku rozpatrzenia odwołania spółki decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu I instancji. Według Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu ze sporządzonej przez biegłego opinii oraz protokołu kontroli wynika, że ww. urządzenie spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Z treści przywołanej opinii wynika bowiem, że kontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcje generatora losowego, posiada funkcję wypłaty wygranych pieniężnych. Udostępnione na automacie gry mają charakter losowy, w grach nie ma elementu zręcznościowego, o ilości obrotów oraz chwili zatrzymania decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego - samoczynne zatrzymanie. Automat nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry. W celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi w formie monet lub banknotów. Automat posiada hopper do wypłaty wygranych. Organ odwoławczy odniósł się także do zarzutu rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE),

a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.), Trybunał nie wypowiedział się co do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto podniesiono, że w niniejszym orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'" wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Czyni to bezzasadnym zarzut strony co do bezskuteczności przepisów u.g.h. ze względu na naruszenie w trakcie jej uchwalania procedury notyfikacji. Wskazano także, że skoro brak dotychczas w sprawie, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność przepisu art. 89 u.g.h. z ustawą zasadniczą Rzeczypospolitej Polskiej to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych okolicznościach faktyczno-prawnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 16 grudnia 2015 r. oddalił skargę spółki.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organów, zgodnie z którym spółka urządzała gry hazardowe na automacie, zawierające element losowości. Zdaniem WSA zgromadzony materiał dowodowy, a szczególnie protokół z eksperymentu procesowego z dnia [...] lipca 2014 r. oraz opinia biegłego sądowego z dziedziny informatyki potwierdza, że gra na powyższym urządzeniu ma charakter komercyjny, losowy, jak również umożliwia wypłatę wygranych. W drodze przeprowadzonego eksperymentu oraz wykonanej przez biegłego czynności ekspertyzy automatu ustalono bowiem jednoznacznie, że badane urządzenie zawierając tzw. hopper umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych, a samo udostępnienie na nim gier jest odpłatne i wymaga zakredytowania wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów. Stąd zasadnie organy uznały, że gry na badanym automacie ukierunkowane są na osiągnięcie zysku, co jednoznacznie wskazuje na komercyjny cel działalności. Zatem gry na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Zdaniem WSA organy celne zasadnie uznały skarżącą spółkę za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Z treści zawartej umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] czerwca 2014 r. bezsprzecznie bowiem wynika, że skarżąca spełniła funkcję urządzającego gry na automatach, gdyż nie tylko ciążyły na niej obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, ale również partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów. Skarżąca czerpała zyski z tej działalności w wysokości 60% od przychodu z automatu, to jest różnicy pomiędzy wpłatami do automatu i wypłatami z niego.

Sąd I instancji uznał, że skoro strona wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia nie dokonano, zatem takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i obligowało do nałożenia przewidzianej przez ustawodawcę kary pieniężnej, ale na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a nie – jak przyjęły organy – art. 89 ust. 2 pkt. 2. Z uznaniem bowiem, iż skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., łączyć należy sankcję określoną w art. 89 ust. 2 pkt 1, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

WSA podkreślił, że mimo powyższej wadliwości organów przy stosowaniu prawa materialnego - nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej: p.p.s.a.). W tym kontekście Sąd I instancji wskazał, że uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Według WSA za wyeliminowaniem z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji nie mógł także przemawiać podniesiony w skardze zarzut niedopuszczalnego zastosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE. WSA podkreślił, że w realiach niniejszej sprawy jakkolwiek organy odwołały się do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem obowiązku wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, to jednak okoliczność ta ma w niniejszej sprawie charakter wtórny, skoro jednocześnie organy niewątpliwie wykazały, a czego skutecznie nie podważyła skarżąca, iż spółka uchybiła obowiązkowi uzyskania koncesji lub zezwolenia. W tej sytuacji zachowanie skarżącej polegające na prowadzeniu działalności regulowanej u.g.h. pomimo nieposiadania ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna stanowi okoliczność, która w pierwszej kolejności podlega ocenie i sankcjonowaniu przez stosowne organy niż ewentualna kwestia posiadania stosownej koncesji, a urządzania gier poza kasynem gry. Stąd wszelkie podniesione w skardze zarzuty i twierdzenia akcentujące brak możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na skutek braku notyfikacji tychże regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. pozostają bez wpływu na podjęte przez organ rozstrzygnięcie, skoro w niniejszej sprawie zachowanie skarżącej wyczerpywało znamiona deliktu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 statuującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Niezależnie od powyższego Sąd I instancji wskazał, że skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na podstawie art. 188 p.s.a.a oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy [B.] Sp. z o.o. oraz [A.] Sp. z o.o. wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym partycypowanie w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów, jak również uznanie, że wskazuje na to procentowy czynsz, podczas gdy z treści umowy ani z ustalonych okoliczności sprawy nie wynika, aby skarżąca w jakikolwiek sposób partycypowała w ww. ani też samo ustalenie przez strony czynszu procentowego (identycznego jak w umowie, które poprzedniczka prawna skarżącej zawarła ze spółką posiadającą zezwolenie na automaty do gier o niskich wygranych), prawnie dopuszczalnego, nie świadczy o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier".

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

2) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA we Wrocławiu, przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy;

3) art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej jako wypełniającej przesłanki określone

w art. 89 ust. 1 pkt 1, skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż

dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść;

4) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art.14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw. Orzeczenie Sądu I instancji – pomimo częściowo błędnego uzasadnienia – odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 183 § p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

Istota sporu w sprawie, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne, uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że gry urządzane na kontrolowanym automacie wyczerpują znamiona z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., po trzecie zaś, zaaprobowanie ustalenia, że Spółka urządzała gry poza kasynem. Sąd I instancji nie zgodził się jednak z organem co do podstawy nałożenia kary stwierdzając, że skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełniła ustawowego obowiązku rejestracji spornego automatu, to kara winna zostać nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 89 ust. 2 pkt 1, a nie według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jednakże ze względu na zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Sąd nie wyeliminował zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. WSA nie miał jednak wątpliwości, iż zastosowane przez organy przepisy u.g.h. mogły być zastosowane w sprawie, pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 u.g.h.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucając zarówno naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, jak i naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W takiej sytuacji, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpatrzeniu podlegają zarzuty procesowe, gdyż dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny za błędne uznaje stanowisko Spółki, że organ celny nieprawidłowo nałożył na nią karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., pomimo iż przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 u.g.h. Po pierwsze, wbrew stanowisku Spółki, omawiane zarzuty i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny, że organ celny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zastosował właściwe przepisy i w efekcie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na spornym automacie poza kasynem gry. W tym zakresie NSA nie podziela poglądu Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie podstawą nałożenia kary winien być art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Niemniej jednak przyjęcie przez Sąd I instancji błędnego stanowiska w tej kwestii nie mogło skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej, gdyż nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Z akt sprawy jasno wynika, że skarżąca urządzała gry spełniające wymogi z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. na automacie poza kasynem gry i z tego tytułu osiągała zyski, co stanowiło podstawę nałożenia kary w rozpoznawanej sprawie. Tym samym za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania z ppkt 2 i 3 skargi kasacyjnej. Sąd I instancji prawidłowo wywiązał się z obowiązków nałożonych przez art. 134 § 1 p.p.s.a., ponieważ przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod kątem jej legalności, a po wtóre orzekł w granicach sprawy zakreślonych skargą, nie czyniąc przedmiotem kontroli sądowej sprawy innej niż ta, w której wniesiono skargę.

W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. decyzji w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy nr 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym". Powyższe stanowisko znajduje swój wyraz w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; publ. CBOSA). Zgodzić należy się jedynie ze skarżącą spółką w tym, że TSUE w powołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; publ. CBOSA). Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, jest to, że brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w rozpoznawanej sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella). Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości UE wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (zob. opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo).

W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostaje

w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 u.g.h. i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny.

W związku z tak zarysowanym problemem należy podkreślić, że wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi NSA w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę, podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ale również związek tego przepisu z art. 14 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (zob. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i kolejne, publ. CBOSA). Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, dotyczącym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są więc przepisami o charakterze samoistnym.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może odnieść również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Powyższego przepisu i wynikającej z niego zasady skargowości obowiązującej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym Wojewódzki Sąd Administracyjny nie mógł naruszyć. Nie jest bowiem adresatem tego przepisu, co wprost i wyraźnie wynika z jego treści.

Wobec powyższego pogląd skarżącej, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w istocie są sprzężone funkcjonalnie i jako takie mają charakter tzw. przepisów technicznych jest nieprawidłowy, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego z ppkt. 2 skargi kasacyjnej są

nieusprawiedliwione.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów materialnych, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sformułowany

w ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Istota tego zarzutu sprowadza się do kwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że organy zasadnie przypisały skarżącej przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie należy zauważyć, że NSA prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie, niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, publ. CBOSA). Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji słusznie uznał, iż zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości miesięcznego czynszu, ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącą a [B.] Sp. z o.o., która dostarczyła sporne urządzenia do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. Organy celne stwierdziły, że na mocy wskazanej umowy najmu zawartej pomiędzy skarżącą a właścicielem automatu, strona skarżąca, jako wynajmujący, uzyskuje z tytułu przedmiotowej umowy najmu nie tylko czynsz w wysokości 60% od uzyskanego przychodu, ale również zobowiązana została do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jej lokalu automatami oraz innymi urządzeniami, do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, jest uprawniona do dokonania w przedmiocie najmu zmian adaptacyjnych, o ile nie naruszają jego istoty, do otwierania urządzenia. Zatem strona skarżąca nie tylko czerpała zysk z urządzanych w jej lokalu gier na automatach, ale również miała prawo do przystosowania wynajmowanego lokalu do tego rodzaju działalności oraz obowiązek utrzymania automatów w stałej gotowości, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługi urządzeń czy wreszcie dysponowała poufnymi danymi o przychodach z automatu do gier. Wszystkie te wskazywanie przez organy czynności stanowią podstawę do uznania, że strona skarżąca jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Świadczą one o tym, że rola skarżącej spółki w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu. Skarżąca stwarzała bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżąca nie może być uznana jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Fakt podziału przychodu jest przy tym charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 429/18, publ. CBOSA).

Tym samym, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącą za urządzającą grę, pobierającą zyski z tej działalności.

Całkowicie chybiony okazał się również zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulują przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201). Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Wobec powyższego, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1

w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a)

w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r.

w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) zasądzając od skarżącej kasacyjnie na rzecz organu częściowy zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. Zastosowanie art. 207 § 2 p.p.s.a., będącego wyjątkiem od zasady finansowej odpowiedzialności za wynik postępowania, zależy od uznania Naczelnego Sądu Administracyjnego. Miarkowanie kosztów postępowania sądowego

w rozpoznawanej sprawie polegało na przyznaniu Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu kwoty 1500 zł za udział profesjonalnego pełnomocnika w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Powyższe było uzasadnione tym, że sprawa jest tożsama z innymi sprawami zainicjowanymi przez skarżącą, w tym rozpoznanymi w tym samym dniu, które dotyczą tego samego problemu prawnego oraz okoliczności faktycznych. Zasądzona kwota jest więc adekwatna do nakładu pracy pełnomocnika organu