Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 310/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2013r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...]r. o nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...]zł tytułem zwrotu kosztów sądowych; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2010r. nr[...], po rozpoznaniu wniosku A sp. z o.o. w [...] z dnia [...] września 2009r., orzekł o odmowie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...]maja 2004r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej u.g.h.), zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Od ww. decyzji strona nie złożyła odwołania.

Wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2012r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją ostateczną, w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który w jej ocenie ma wpływ na treść wydanej decyzji ostatecznej.

Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem nr [...] z dnia [...] września 2012r. uznał, że w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012, poz. 749 ze zm. dalej O.p.) i wznowił postępowanie.

Decyzją z dnia [...] listopada 2012r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił uchylenia decyzji ostatecznej nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r.

Organ celny nie podzielając stanowiska Spółki wskazał, że art. 138 ust.1 u.g.h. stanowiący podstawę wydania ww. decyzji ostatecznej, w jego ocenie, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 dalej Dyrektywa 98/34/WE). Jeżeli więc brak jest przeszkód w stosowaniu ww. przepisu ustawy o grach hazardowych, to w ocenie Dyrektora Izby Celnej zasadnym było odmówić uchylenia decyzji ostatecznej, gdyż w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja już wydana w przedmiotowej sprawie .

Pismem z dnia [...] grudnia 2012r. Spółka złożyła odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonemu aktowi zarzuciła naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje.

Odwołująca podkreśliła, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraził pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużana i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej są nieskuteczne prawnie, jeśli stanowią przeszkodę dla używania lub handlu towarami nieodpowiadającymi tym normom i twierdzi, że przepisy którymi zajmował się Trybunał Sprawiedliwości nie mogą być stosowane. Skutkiem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych było całkowite wyeliminowanie z obrotu oprogramowania do automatów do gier o niskich wygranych oraz samych urządzeń jako takich, zaś od wprowadzenia nowej ustawy nikt nie osiągnął korzyści z posiadania i możliwości oferowania tego typu oprogramowania oraz sprzętu.

Spółka kwestionuje twierdzenia zawarte w zaskarżonej decyzji co do możliwości wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do salonów lub kasyn, jak również że producent może łatwo i tanio przerobić oprogramowanie w takich urządzeniach. Zdaniem Spółki ustawa o grach hazardowych doprowadziła do tego, że w chwili obecnej nie ma zapotrzebowania na tego typu sprzęt.

Zdaniem Spółki po wyroku ETS, organy państwa próbują udowodnić, że ustawa o grach hazardowych nie wpłynęła w żaden sposób na podaż produktu w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jednak w jej ocenie ustawodawca całkowicie wyeliminował ww. produkt z obrotu.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2013r. nr [....] utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję w pierwszej instancji.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ celny wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. ETS przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie spełniają powyższych warunków, a zatem nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Reguluje jedynie kwestie dalszego bytu zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie organu celnego ustawa o grach hazardowych również nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Z chwilą utraty ważności takiego zezwolenia, automaty do gier o niskich wygranych można przemieszczać, sprzedawać, czy też wykorzystywać do innych celów. Ustawodawca odnosi się do kwestii przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych, nie zaś do kwestii przedłużenia eksploatacji takiego automatu. Automat do gier o niskich wygranych może, po spełnieniu wymogów przewidzianych prawem (np. jeżeli posiada ważne poświadczenie rejestracji), zostać przemieszony do innego punktu gier (objętego zupełnie innym zezwoleniem) i tam być eksploatowany. Ponadto ustawa nie wprowadza ograniczeń importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. W ocenie organu nie ma przeszkód, aby nadal eksploatować automaty do gier o niskich wygranych, wprowadzać nowe urządzenia do istniejących już lokalizacji, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach.

Organ celny zwrócił również uwagę, że ustawa z 2009 r. przewiduje, umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów - od 5 do 30). Ustawodawca zatem, wprowadzając w tym zakresie zmiany, miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry.

W skardze z dnia [...] marca 2013 r. Spółka zarzuciła decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] naruszenie:

* przepisów postępowania, tj. art. 240 § 1 pkt 11 O.p, poprzez odmowę wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną w sytuacji, w której orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydane w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 miało wpływ na treść decyzji ostatecznej;

* fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3, w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownej rozpatrzenia oraz zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE, a w związku z tym przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie powinny być stosowane w przedmiotowej sprawie, zaś zaskarżone decyzje winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Ponadto Spółka podkreśliła, że same motywy wprowadzenia określonych regulacji, jakby nie były doniosłe, w żadnym wypadku nie zwalniają Państwa Członkowskiego od obowiązku procedury notyfikacji.

Zdaniem strony skarżącej w świetle wyroku z ETS z dnia 19 lipca 2012 r. niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy. W ocenie Spółki, za technicznym charakterem ww. przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają kryteria wskazane przez ETS na użytek Sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przeze ETS w punktach 38-39 wyroku. Strona jest zdania, że sformułowania i konkluzje zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. niewątpliwie pozwalają uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają techniczny charakter. Strona podkreśliła, że ETS pozostawia Sądowi krajowemu do ustalenia, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Jednakże kryteria tej oceny zastrzeżone przez ETS istotnie determinują kierunek, a w konsekwencji ostateczny wynik poczynionych ustaleń. Trybunał wskazuje bowiem na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Spółka podniosła, że ETS nawiązuje również do ewentualnej możliwości zaprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na wysokohazardowe, wskazując jednocześnie, że takie przeprogramowanie spowodowałoby istotną zmianę właściwości takiego urządzenia. Charakter regulacji wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych powoduje - w ocenie Spółki - nie tyle zmianę warunków zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co skutkuje efektywną, rozłożoną w czasie, eliminacją tych zezwoleń z obrotu prawnego, ale również faktyczną i prawną niemożnością używania automatów do gier o niskich wygranych.

Spółka odwołując się do danych statystycznych dostępnych przez Ministerstwo Finansów, w Biuletynach Statystycznych Służby Celnej, jak również powołując przykłady innych podmiotów z branży hazardowej stwierdziła, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych następuje istotny spadek liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych. Strona zaznaczyła także, że sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych po przeprogramowaniu na wysokohazardowe jest mało prawdopodobna, a to ze względu na specyfikę tego pierwszego produktu. Przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest w ocenie skarżącej związane ze znaczną modyfikacją produktu, a poza tym stanowi działanie związane z dodatkowymi kosztami. Spółka podkreśliła ponadto, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią przeszkody w wymianie handlowej pomiędzy innymi państwami członkowskimi w tym zakresie. Wszelki import tych urządzeń oraz wprowadzenie ich na polski rynek napotyka barierę nie do pokonania w postaci braku popytu na ten produkt. Z kolei eksport automatów do gier o niskich wygranych wymagałby wykraczającego poza granicę opłacalności przetworzenia produktu

Reasumując Spółka stanęła na stanowisku, iż z chwilą wygaśnięcia zezwolenia automat do gier o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie do czego musi jednak stać się automatem do gier o wysokich wygranych, bo tylko takie mogą działać w kasynie.

Uwzględniając wcześniejsze argumenty strona wskazała ponadto na skutki prawne, jakie wynikają z braku wymaganej notyfikacji projektu przepisów technicznych regulacji zawartej w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. oraz art. 138 ust. 1 u.g.h.

Spółka podkreśliła również, że jej stanowisko w powyższym zakresie podzielił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r. (sygn. akt III SA/Gd 560/12), zaś w podobnym kierunku zmierzają kolejne wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2013r. organ celny podkreślił, że Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ani też Dyrektywa 98/34/WE nie wypowiadają się w ogóle w kwestii mocy prawnej oraz skutków prawnych przepisów technicznych, które państwo członkowskie przyjmie wbrew wynikającemu z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkowi uprzedniej notyfikacji. W ocenie organu powstrzymywanie się od stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie wpływa w żaden sposób na dalszą moc obowiązującą tych przepisów. One nadal formalnie obowiązują i stanowią integralną część krajowego porządku prawnego. Mogą utracić moc obowiązującą, ale jedynie w wyniku suwerennej decyzji krajowego prawodawcy. Dopóki prawodawca krajowy w danym państwie członkowskim w wyniku suwerennej decyzji nie uchyli nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, dopóty przepisy te zachowują w pełni swoją moc obowiązującą i wciąż pozostają w obrocie prawnym. Krajowy prawodawca nie może zatem traktować nienotyfikowanych przepisów technicznych jako nieistniejących lub nieważnych, a tym bardziej jako niewymagających już żadnych inny działań prawodawczych z jego strony.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym również przepis art. 138 ust. 1, nie stanowią przeszkód w swobodnym przepływie towarów, a tym samym nie wpływają na sprzedaż i automatów do gier o niskich wygranych.

Powołując się na dane statystyczne w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych, które zostały objęte kodem CN 95043010 oraz kodem CN 95043020, zebranego z systemu INTRASTAT i z systemu obsługi zgłoszeń celnych, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry.

W ocenie organu spadek nabytych automatów w 2010r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu do Polski znacznej ilości automatów w 2009r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Organ podkreślił, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r.

Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE oraz przy ich eksporcie. W porównaniu z 2009 r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie nastąpił jej wzrost w 2011r. i w 2012 r. Największą ilość automatów do gier sprzedano poza obszar Polski w 2012 r.

W tym stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny jest bezsporny. Dyrektor Izby Skarbowej po rozpoznaniu wniosku strony decyzją z dnia [...] lutego 2010r. orzekł o odmowie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] maja 2004r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego. Wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zaś jego rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ww. ustawa została zastąpiona ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). W złożonym w dniu [...] sierpnia 2012r. wniosku o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną powołując się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej T.S.U.E.) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Spółka podniosła, że art. 138 ust. 1 u.g.h., który stanowił podstawę decyzji organu, jest potencjalnym przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a to z kolei jest równoznaczne z tym, że wobec braku jego notyfikacji, nie może być stosowany. Dyrektor Izby Celnej w [...] przychylił się do wniosku strony o wznowienie postępowanie, jednak nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

Strona nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem w postępowaniu administracyjnym i sądowym podnosiła, że z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zgodnie z przepisami obowiązującej Dyrektywy nr 98/34/WE błędne jest przyjęcie, że norma prawa materialnego zakazująca przedłużania zezwoleń, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h, obowiązuje i może stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie. Ponadto strona zarzuciła organom celnym, że nie dokonały weryfikacji ustawy o grach hazardowych zgodnie z wytycznymi sformułowanymi przez ETS wyroku z dnia 19 lipca 2012r.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która wprowadziła przepis, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Powołana ustawa zawiera przepisy przejściowe, m.in. które znalazły zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ jako podstawę prawną wskazano m.in. art. 129 ust. 1 i 138 ust.1 u.g.h.

Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 u.g.h. ).

Zasadnicze znaczenie dla oceny opisanych wyżej zarzutów skargi ma bez wątpienia wydany w dniu 19 lipca 2012r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/1, C- 217/11, w którym TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W tezie 26 TSUE podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 omawianego wyroku TSUE, wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał w punkcie 36 stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 – 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organu administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

Mając zatem na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy WE nr 98/34. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever) LEX Nr 82986, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Dlatego też stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2013 r. jest w ocenie Sądu nieprawidłowe.

Realizując zatem wskazania wyroku TSUE, mające na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku, czego nie zrealizował organ w zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Celnej powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Organ stwierdza, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, jednak nie wskazuje, sposobu ani kosztów przerobienia automatu. Zatem jest to stwierdzenie bez odniesienia się do faktycznych możliwości przerobienia automatu. Nadto należy zauważyć, że poprzez przeprogramowanie urządzenia nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości, będzie to już inny produkt, a to wystarcza, aby uznać, że przepisy powołane mają charakter przepisów technicznych.

W ocenie Sądu nie ma znaczenia dla oceny, czy powołany przepis ma charakter techniczny fakt, że jest możliwy eksport automatów o niskich wygranych do innych krajów unii. Celem wprowadzenia systemu notyfikacji jest ochrona swobody przepływu towaru w każdym państwie Członkowskim, zatem ta ocena musi odnosić się do rynku krajowego.

W związku z powyższym na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c , 152 oraz 200 i ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. z 2012 r. nr 270) orzeczono jak w sentencji.