Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 15/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2 , art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba (spr.) Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 listopada 2016 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 25 września 2015r. przeprowadzili kontrolę w lokalu Pizzeria "M" przy ul. W w N. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem i zatwierdzonym regulaminem. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli został sporządzony protokół nr [...]. W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa włączone oraz następne dwa wyłączone automaty do gier. Przy dwóch włączonych automatach znajdowały się osoby grające, które w czasie okazywania legitymacji służbowych właścicielowi i informowaniu go o celu kontroli, wyszły z lokalu, pozostawiając niewypłacone środki pieniężne na licznikach "Credit" oraz licznikach wygranych "Win", używanych przez siebie automatów. Wszystkie automaty nie były oznaczone żadnymi numerami, ani nazwą właściciela, bądź innymi danymi, mogącymi identyfikować właściciela. W trakcie kontroli, kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (próbne gry) na ww. urządzeniach.

Mając na uwadze przebieg eksperymentów, przeprowadzonych na ww. urządzeniach znajdujących się w kontrolowanym lokalu, stwierdzono, że urządzenia te spełniały warunki określone w u.g.h. do uznania ich za automaty do gier. Na podstawie powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął wobec P. K. "A" w N, postępowanie w celu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

Następnie podatnik wniósł o zawieszenie postępowania, wskazując na brak podstaw do wymierzenia kary pieniężnej z uwagi na techniczność przepisów u.g.h. Organ I instancji odmówił zawieszenia postępowania. Dyrektor Izby Celnej w wyniku złożonego zażalenia na powyższe rozstrzygnięcie, utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji.

W kolejnej części postępowania, zawiadomiono P. K. o możliwości zapoznania się z zebraną w sprawie dokumentacją i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Podatnik powołał się na art. 2a o.p., oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka, D. S., zeznań w charakterze strony P. K., opinii jednostki badającej, celem określenia charakteru urządzeń. Organ I instancji odmówił ich przeprowadzenia, wydając na tę okoliczność stosowne postanowienie.

Po przeprowadzonym postępowaniu, Naczelnik Urzędu Celnego, działając na postawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej jako: "o.p."), art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej jako: "u.g.h."), decyzją z dnia [...] 2016r., nr [...] wymierzył P. K. "A" w N karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu podano, że kwestią bezsporną w niniejszej sprawie był fakt, iż działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w Pizzerii "M" przy ul. W w N, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. W dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że ww. lokal nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Podano, że eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy wykazały, że przebieg prowadzonych gier zawierał element losowości - udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania przebiegu gry. Grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W trakcie przeprowadzonego eksperymentu automat: "Hot Spot Platin" nieoznaczony numerami oraz "Hot Spot Platin " oznaczony przez kontrolujących nr [...], wypłaciły pieniądze. Automat "Hot Spot" bez oznaczeń, realizował wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, za które można było rozpocząć prowadzenie nowych gier. Stwierdzono, że gry zainstalowane na tym urządzeniu spełniały warunki określone w u.g.h. do uznania ich za gry na automatach. Podkreślono, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w u.g.h. Przytoczono definicją zamieszczoną w Wielkim Słowniku Języka Polskiego PAN, gdzie czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Uznano, że urządzanie gry na automatach, stanowiło ciąg pewnych czynności, z których każda przyczyniała się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbyła. Do czynności tych zdaniem organu I instancji należały czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, czy wynajem lokalu, w którym prowadzona była gra na automatach, a także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę na przedmiotowych automatach uznano P. K. "A", prowadzącego działalność gospodarczą w Pizzerii "M" przy ul. W w N, w którym prowadzono nielegalnie gry hazardowe. Stworzył on odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Potwierdziła to umowa najmu, pomiędzy P. K., a C sp. z o. o. w organizacji z/s w K, reprezentowanej przez D. S. Z treści powyższej umowy wynikało, że za wynajem 4m2 powierzchni lokalu, wynajmujący miał otrzymywać 400 zł kwartalnie. Organ I instancji zwrócił uwagę, że prowadził już kilka postępowań wobec P. K. Nadto z posiadanej przez organ podatkowy dokumentacji wynikało, że w przedmiotowym lokalu prowadzone już były kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych i podczas każdej z przeprowadzonych kontroli, funkcjonariusze zatrzymywali automaty znajdujące się ww. lokalu. W okresie od 2011 do 2014r. w przedmiotowym lokalu działał legalny punkt gier na automatach. Z powyższego wynikało, że P. K. miał świadomość, iż prowadzenie działalności związanej z grami hazardowymi było nielegalne. Dodano, że ww. było obecny przy kontroli i oświadczył, że jego rola przy obsłudze automatów sprowadzała się do włączania i wyłączania ich z zasilania oraz w razie potrzeby, wzywania telefonicznie obsługi, zatem zachowanie ww. nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, na której następnie zainstalowano automaty do nielegalnej gry hazardowej, lecz również aktywnym działaniu, aby nielegalna gra na automatach w skontrolowanym lokalu w ogóle mogła być prowadzona. W dalszej części uzasadnienia decyzji przedstawiono szeroko kwestię dot. obowiązku notyfikacji projektu potencjalnych przepisów technicznych Komisji Europejskiej, powołując się na obecny stan prawny i orzecznictwo sądów administracyjnych. Zauważono nadto, że przedmiotowa sprawa dotyczyła zatrzymanych automatów w dniu 25 września 2015r. Z dniem 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201), po wcześniejszym notyfikowaniu projektu ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod nr [...]. Analizując całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, organ I instancji stwierdził, że P. K., urządzał gry na automatach, podlegających zapisom u.g.h., nie posiadając zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem podlegał karze, jako urządzający gry hazardowe poza kasynem gry. Dodano też, że z zapisu w protokole kontroli wynikało, iż dokonano również oględzin urządzenia do gier "Hot Spot Platin" oznaczonego numerami [...], jednak nie udało się na tym urządzeniu przeprowadzić gry kontrolnej. W trakcie prowadzonego postępowania nie ustalono, czy grający na tym urządzeniu miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej oraz czy gra miała charakter losowy. W związku z tym, organ podatkowy odstąpił od wymierzenia kary od tego urządzenia. W ostatniej części uzasadnienia przedstawiono wyliczenie dotyczące orzeczonej kary.

W odwołaniu od ww. decyzji, zarzucano wydanie jej z naruszeniem:

- art. 247 §1 pkt. 4) o.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznaczało ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

- art. 210 §4 o.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek, jakimi kierował się organ uznając, iż odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 121 w zw. z art. 124 o.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

- art. 122 w zw. z art. 187 o.p., poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

- art. 124 o.p., poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ, wydając zaskarżoną decyzję,

- art. 180 §1 o.p., poprzez nie dopuszczenie dowodów, mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

- art. 187 § 1 o.p., poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a o.p., poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji, budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść podatników,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełniał przesłanek jego zastosowania,

- art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną, prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji, gdy karę pieniężną za urządzanie gry można było orzec jedynie wobec podmiotu, który mógł takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie miał zastosowania, a co najwyżej można było zastosować przepis art. 107 §1 k.k.s.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że zarówno na gruncie prawa karnego (w tym karno-skarbowego), jak i administracyjnego (podatkowego) niedopuszczalne było dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. Tym samym wobec możliwego skazania odwołującego na karę grzywny nie można było ponownie ukarać go tym razem karą pieniężną wymierzoną na podstawie u.g.h. Podano, że odwołujący nigdy nie urządzał gier hazardowych, wynajmował wyłącznie powierzchnię firmie, która się tym zajmowała, a obecnie obowiązująca ustawa nie przewidywała karania osoby, posiadającej tytuł prawny do lokalu, gdzie urządzano gry, a do tego sprowadzała się argumentacja organu. Organowi zarzucano także bezzasadne rozszerzenie znaczenia ustawowego sformułowania czasownika "urządzać". Zdaniem odwołującego, "urządzanie gier" było w tym wypadku pojęciem węższym, niż samo pojęcie "urządzać", zarówno w zakresie przedmiotowym, jak i podmiotowym. Ponadto, według odwołującego, organ dokonał wybiórczej oceny zebranego materiału dowodowego, fakultatywnie dobierając te fakty, które jego zdaniem

przemawiały na niekorzyść strony postępowania. W przeprowadzonych postępowaniach doszło do naruszenia prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu. Ponadto organ oparł się wyłącznie o ocenę funkcjonariuszy celnych, przeprowadzających eksperymenty, którzy jednak nie mieli stosownej wiedzy i kompetencji do wydawania tego typu ocen, nie wystąpiono też o dowód z opinii jednostki badającej, podczas gdy z przepisów prawa wynikało, że tylko ona może się zajmować rozstrzyganiem w tym zakresie.

Wobec powyższego wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed TSUE, prowadzonej do sygn. akt C-303/15, a dotyczącej zapytania Sądu Okręgowego w Łodzi w przedmiocie możliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów u.g.h.

Postanowieniem z dnia 7 października 2016r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania w związku z brakiem kwestii prawnej, która pozostawałaby w ścisłym i bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z ewentualną decyzją administracyjną, kończącą postępowanie w sprawie dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej.

Decyzją z dnia 9 listopada 2016r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, popierając stanowisko w niej zawarte. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 247 §1 pkt 4 o.p. zwrócono uwagę na orzeczenie TK z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12, w której Trybunał uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków, wynikających z u.g.h. jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymizowanych konstytucyjnie celów ustawy. Brak było też podstaw do formułowania zarzutu naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, w kontekście zasady określonej w art. 190 §1 o.p. Zwrócono uwagę, że kontrola, która odbyła się w dniu 25 września 2015r., przeprowadzona była w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. W przedmiotowej sprawie, niezwłoczna konieczność przeprowadzenia kontroli, wynikała już z samego faktu, że kontrolowany lokal nie był, ani kasynem gry, czy salonem gier, a w jego wnętrzu znajdowały się gotowe do gry automaty, na których urządzane były nielegalne gry hazardowe. Podkreślono, że obecnie nie ma żadnych wątpliwości odnośnie legalności przepisów, stanowiących materialną podstawę zaskarżonej decyzji. Wskazuje na to jednoznacznie uchwała 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, z treści której wynika, że u.g.h. jest elementem obowiązującego w Polsce porządku prawnego. Podobnie, nie było wątpliwości, że osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h. Brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przez osobę fizyczną, prowadzącą działalność gospodarczą nie oznaczał bowiem uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie. Zarówno podmiot, który posiadał koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządzał gry na automatach, poza wskazanym w koncesji, ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiadł koncesji i urządzał takie gry w dowolnym miejscu, podlega określonej karze przewidzianej w ww. ustawie. Istotne było to, że gry te były urządzane poza kasynem gry, a nie to, czy gry urządzał podmiot, posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie. Organ odwoławczy stwierdził, że w postępowaniu podatkowym organ I instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, dopuszczając, jako dowód wszystko, co mogło przyczynić się do zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. Materiały zebrane w trakcie kontroli, w tym eksperymenty (gry kontrolne), przeprowadzone przez funkcjonariuszy, stanowiły wystarczające dowody w sprawie, pozwalające na określenie charakteru gier na spornych automatach. Postępowanie przeprowadzone przez organ I instancji oparte zostało na prawidłowej ocenie zgromadzonych dowodów, przy zastosowaniu obowiązujących reguł prawnych z przywołaniem właściwych przepisów materialnego prawa podatkowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący powielił zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie. Z uwagi na to, że zarzuty skargi w całości pokrywały się z zarzutami zawartymi w odwołaniu, organ powołał się na uzasadnienie zaskarżonej decyzji uznając, że jej treść stanowi wyczerpującą odpowiedź na zarzuty skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych nie podnoszonych w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa, dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 listopada 2016r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016r., wymierzającą P. K., właścicielowi lokalu "M Pizza" w N, karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, rozpatrywana w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej (w określonej w decyzji wysokości) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Na wstępie wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 tej ustawy. Sąd uznał, że przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo.

W realiach kontrolowanego postępowania, Sąd w pierwszej kolejności dokonał oceny, czy prawidłowo organy celne, uznały Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. W tym zakresie Skarżący sformułował zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej. A ponadto, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy według Skarżącego, prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu, podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 23 sierpnia 2015r. Skarżący zawarł umowę dzierżawy części powierzchni lokalu Pizzerii M przy ul. W w N, do którego posiada tytuł prawny, w celu zainstalowania i eksploatacji automatów do gier, których właścicielem był "C" Sp. z o. o. w organizacji z siedzibą w K, reprezentowana przez jedynego jej udziałowca D. S. W zamian za realizację warunków ww. umowy otrzymywał on czynsz w wysokości 400 zł za 4 m2 wynajętej pod automaty powierzchni, płatny miesięcznie. Na podstawie tej umowy Skarżący nie tylko zobowiązany był do przekazania w dzierżawę powierzchni lokalu, umożliwiającej zainstalowanie urządzeń do gier ale także – jak sam przyznał w trakcie przeprowadzanej kontroli – "włączał i wyłączał automaty a w razie potrzeby wzywał serwis". Takie działania miały zatem miejsce mimo, że w umowie najmu strony zaznaczyły, że "na wynajmującym nie ciążą żadne obowiązki wynikające z zawartej umowy", co pozwala sądzić, że takie rozporządzenie trafiło do umowy tylko w celu formalnego zwolnienia Skarżącego z odpowiedzialności za urządzanie gier. Było to jednak rozporządzenie fikcyjne. Nie sposób też nie zauważyć, że podpisując umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod wstawienie automatów do gier z właścicielem automatów, wykazał inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w ww. lokalu. Słusznie wskazał organ, że wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności Skarżącego związanej bezpośrednio z obsługą automatów, świadczy o jego porozumieniu z dzierżawcą. Niewątpliwie bez udziału Skarżącego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właścicieli urządzeń. Przedłożona przez ww. spółkę oferta była widocznie dla Skarżącego na tyle atrakcyjna, że godził się na ten proceder w swoim lokalu. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach, doszło w wyniku zaangażowania Skarżącego we współdziałanie z ww. osobą działającą jako przedstawiciel spółki "C". Dodać należy, ta osoba – D. S., z którym Skarżący zawarł umowy dzierżawy powierzchni pod wstawienie automatów jest podmiotem aktywnie działającym w branży hazardowej, o czy zarówno organom celnym jak i sądowo wiadomo z urzędu. O świadomym współdziałaniu i zaangażowaniu w proceder urządzania gier hazardowych, świadczy też fakt, że w lokalu prowadzonym przez Skarżącego, kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, potwierdziła urządzanie gier hazardowych wbrew obowiązującym przepisom. W konsekwencji powyższego, w ocenie Sądu, organy słusznie zatem uznały Skarżącego za urządzającego gry hazardowe na automatach poza kasynem gry.

W konsekwencji, twierdzenia Skarżącego, że naruszeniem było skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna oraz że jego czynności, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu, podmiotowi, które takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry – są całkowicie bezzasadne, a tym samym zarzuty naruszenia powołanych przez Skarżącego w tym kontekście przepisów, nie zasługują na uwzględnienie.

Ponadto, w kontekście zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazać należy, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych, mogliby urządzać gry na automatach. Niezasadne jest zatem kwestionowanie przez Skarżącego, braku podstawy prawnej do wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 §1 k.k.s., trafnie zauważył organ, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego.

Na marginesie należy wskazać, że w ocenie Sądu o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy, funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia legalnej działalności. W istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych, określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z instrumentów Państwa, mających na celu ochronę interesu publicznego. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie – Skarżący czerpał korzyści z nielegalnej działalności. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji, oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszanie prawa byłoby wówczas nagminne. Zatem kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny, orzekaną na podstawie art. 107a k.k.s. Ww. kara nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p., słusznie organy wskazywały na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r., sygn. P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) stwierdzający, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa."

Należy także podać, że w przedmiotowej sprawie Skarżący nie kwestionował ustalenia, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bowiem kontrolowany lokal (Pizzeria M ul. W w N) nie posiada takiego statusu. Na podstawie bazy KRAG stwierdzono, że ww. lokal nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji, co nastąpiło z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 u.g.h. Organy prawidłowo stwierdziły więc, że Skarżący instalując w ww. lokalizacji automaty do gier był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W konsekwencji zasadnie została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc natomiast do oceny pozostałych zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów procesowych, należy wskazać, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej określonej w art. 122 O.p. wynika obowiązek organów uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 tej ustawy, obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez Sąd.

Z kolei przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, należy rozumieć ustosunkowanie się organu do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Niezmiernie bowiem ważnym ogniwem procesu dowodzenia w postępowaniu podatkowym jest zasada swobodnej oceny dowodów, wynikająca z art. 191 O.p. W świetle powołanej regulacji, ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż organy orzekające, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. Przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące błędnego ustalenia przez organy celne stanu faktycznego sprawy.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które, organy przyjęły ustalenia, stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Nie można tracić z pola widzenia, że organy celne w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zebrały materiał dowodowy, obejmujący między innymi: protokół z czynności kontrolnych, zawierający też oświadczenia Skarżącego, protokół kontroli, umowę najmu lokalu, wyciąg z Krajowego Rejestru Automatów do Gier.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i jego oceny. Organy celne orzekające w sprawie, wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Zatem nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie pominięcia przez organy w swoich ustaleniach istotnych dla sprawy okoliczności, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącego. Dodać należy, że dokonana przez organy celne, ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność. Prawidłowa – w okolicznościach sprawy – była także odmowa przeprowadzenia dowodu z zeznań Skarżącego oraz świadka D. S., na okoliczność "ustalenia, kto podejmował czynności względem zatrzymanych urządzeń i na czym polegały takie działania". Organy słusznie uznały, że te okoliczności w sposób nie budzący wątpliwości wynikają bądź ze zgromadzonych w sprawie dokumentów, przeprowadzonych eksperymentów czy też wreszcie twierdzeń samego Skarżącego. Fakt zawarcia umowy najmu pod wstawienie automatów do nielegalnych gier, charakter tych gier czy wreszcie opis czynności, które określił sam Skarżący podając, że zajmuje się włączaniem i wyłączaniem automatów a w razie potrzeby wzywa serwis – były wystarczające do przypisania Skarżącemu cechy współurządzającego gry losowe.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, Sąd podkreśla, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca, jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu" i nie uzależnia przeprowadzenia ww. czynności od posiadania wiedzy specjalistycznej, czy też innych wymagań. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób, co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej), (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 5 października 2016r., sygn. akt I SA/Bk 353/16). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne.

Podkreślenia wymaga, że nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, umożliwia funkcjonariuszom celnym, przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym, funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie, znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem, umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, automaty nie są oznaczone numerami [...], nie przedstawiono świadectw rejestracji, lokal nie jest koncesjonowanym kasynem gry, salonem gier i punktem gier na automatach o niskich wygranych, to splot takich okoliczności, stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r. III SA/Wr 545/13). A ponadto, nawet sama konieczność sprawdzenia, czy gry urządzane na spornych automatach nie naruszają ustawy o grach hazardowych jest wystarczającym uzasadnieniem dla organu, który został uprawniony do kontroli przestrzegania ww. ustawy.

Skarżący był również prawidłowo powiadamiany i informowany o czynnościach organu i gromadzeniu materiału dowodowego, a nie należy zapominać, że działał w sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika.

Wobec powyższego oraz prawidłowego, z poszanowaniem zasad postępowania ustanowionych przez O.p., wykazania przez organy, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. w szczególności art. 121, art. 122, art. 180, art. 187 O.p. należy uznać za bezpodstawne.

Nie ulega też wątpliwości, że w niniejszej sprawie, organy wykazały wszelkie okoliczności, które wskazują jednoznacznie na świadome zainstalowanie automatów i czerpanie zysków przez Skarżącego z organizowania nielegalnych gier. Sąd uznał więc, że nie wystąpiły w sprawie wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść podatnika w rozumieniu art. 2a O.p.

Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne i przyjmuje je za własne. Stwierdzając, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny, należało ocenić, czy do ustalonego stanu faktycznego, zastosowały właściwe normy prawa materialnego.

Jak trafnie wskazał organ odwoławczy, na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Z dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy, dysponując dowodami w postaci eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach oraz ich komercyjny charakter, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (w tym umowy najmu) był wystarczający do stwierdzenia, że Skarżący był urządzającym gry na automatach. Z niewadliwie poczynionych ustaleń wynika, że automaty spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust.5 u.g.h.

Skarżący kwestionował ocenę organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, w następstwie uznania go za "urządzającego gry". Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier", obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W przedmiotowej sprawie – jak wyżej wskazano, odnosząc się do zarzutów skarżącego zasadnie ustaliły organy, że za urządzającego nielegalną grę na ww. automatach, należało uznać P. K., prowadzącego działalność gospodarczą w Pizzerii M w N, w której prowadzono nielegalne gry hazardowe. Ww. stworzył odpowiednie warunki, aby nielegalne gry w ogóle mogły być prowadzone, wydzierżawił powierzchnię pod instalację urządzeń do gier, firmie "C" w organizacji. Z zapisów umów dzierżawy wynikało, że Skarżący zapewniał swobodny dostęp do urządzeń, zasilanie w energię elektryczną oraz ich aktywację do codziennego użytku poprzez włączanie i wyłączanie urządzeń.. Słusznie oceniły organy, że bez wykonywania ww. czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w skontrolowanym lokalu. Czynności podjęte przez Skarżącego doprowadziły do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce. Czynności te zapewniały ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w lokalu. Zatem zachowanie Skarżącego, nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd uznaje, że – wbrew zarzutom skargi – organy dokonały właściwej wykładni pojęcia "urządzający gry", a także wykazały, że urządzającym gry w lokalu Pizzerii M był także Skarżący.

Odnosząc się natomiast do kwestii niedopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku ich notyfikacji, należy stwierdzić, że w istocie powyższe zagadnienie prawne budziło wątpliwości w orzecznictwie. Z tego powodu Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd, zawarty w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie znajdując podstawy do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Respektując zatem stanowisko wyrażone w tej uchwale, Sąd uznał, że w tej sprawie nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku, zarzut skargi dotyczący bezpodstawnego zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku ich notyfikacji. Nie miało też znaczenia, że niektóre składy sądów administracyjnych prezentowały odmienne poglądy (na nie powoływał się Skarżący w treści uzasadnienia skargi) przed podjęciem ww. uchwały. W skardze nie przedstawiono też żadnych argumentów, które uzasadniałyby wniosek o ponowne podjęcie uchwały.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W tym miejscu, w kontekście wniosku Skarżącego składanego w toku postepowania administracyjnego o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej, prowadzonej do sygn. akt C-303/15, należy wskazać, że ww. sprawa została rozstrzygnięta wyrokiem Trybunału (Pierwsza Izba) z 13 października 2016r. (opublikowany na stronie www.eur-lex.europa.eu). Zgodnie z tezami 31-33 wyroku TSUE, sygn. akt C-303-15, przepis taki, jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych. Art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Z uwagi na powyższe wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego był całkowicie niezasadny.

W świetle powyższych okoliczności, zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, uznać należy za nieuzasadnione, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organów istnienia uchybień naruszających prawo, które zobowiązany byłby z urzędu wziąć pod uwagę.

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł o oddaleniu skargi.